許 航

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

引言

我們先來看幾個小案例：

1.A與B因性格不合，協(xié)商解除婚約，A要求B返還其在戀愛期間或婚約訂立后贈送給B的項鏈一條，有無道理？如果是車輛或者房屋呢？

2.A與B訂婚后，A與人通奸或被發(fā)現(xiàn)患有不治之癥，B不愿與A結(jié)婚，A要求B返還彩禮，B抗辯此屬于A自身原因，彩禮不應(yīng)退還，有無道理？

3.A與B訂婚時，B及其家屬索要遠高于當(dāng)?shù)亓?xí)俗的彩禮，A“愛妻心切”，被迫同意了?；楹?，A向B及其家屬主張返還彩禮，B拒絕，雙方訴至法院，法院該如何裁判？

4.A與B結(jié)婚一個星期后即因性格不合離婚，A主張返還彩禮，B抗辯二人已經(jīng)結(jié)婚且已經(jīng)共同生活，彩禮不應(yīng)退還，這是否合理？若為一個月、一年、三年呢？

5.A與B訂婚后，未到婚期，B因意外事故身亡，A主張其繼承人返還彩禮，有無道理？

以上幾個小案例，雖為虛構(gòu)，卻來源于現(xiàn)實，它們反映的就是當(dāng)今在實踐中非常普遍的彩禮返還問題。事實上，彩禮問題包含給付和返還兩方面，為聚焦中心，本文僅對返還問題做探討。

一、“彩禮”概述

1.從“放逐”到接納之路

彩禮在中國有著悠久的歷史，是傳統(tǒng)婚姻制度中的獨特因素。我國兩千多年漫長的封建社會中，幾乎歷朝歷代的法律都有對彩禮問題的規(guī)定。辛亥革命以后，中華民國的法律中仍有大量關(guān)于彩禮的規(guī)定。然而，到了革命根據(jù)地時期，所有有關(guān)彩禮的影子在法律中驟然消失，這種將彩禮極力排除出國家法的努力，帶有很濃重的意識形態(tài)色彩，實質(zhì)上是將彩禮視為一種封建陋習(xí)，而展現(xiàn)出與其徹底決裂的姿態(tài)。新中國的法律繼續(xù)沿襲這一立場，1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》和2001年《婚姻法》均對彩禮問題不著一墨。

但是，這種努力并未取得期望的效果，2003年頒布的《婚姻法司法解釋二》對彩禮返還問題重新做出的規(guī)定即是明證。這是因為，作為一項有著悠久歷史、根植于傳統(tǒng)文化且與地方風(fēng)俗習(xí)慣緊密相連、與中國人的思想價值高度契合的制度，歷經(jīng)歷史淘洗而存留至今，便已表明了其合理性和價值。隨著時代的發(fā)展，彩禮呈現(xiàn)出越來越多與過去不同的特點，形式也大大簡化，但卻從未消失，可以預(yù)見在將來必定還會長期存在下去，因此，縱使在國家法層面試圖極力否定它，也終究不能解決問題，彩禮仍在民間頑強生存著，足見其強大的生命力。這給我們的另一個啟示是，法律不能脫離社會現(xiàn)實而存在，尤其是一個民族的歷史和文化傳統(tǒng)，否則便有淪為具文的風(fēng)險。就像彩禮，法律絕不能采用無視或全盤否定的態(tài)度，而只能將之納入法律規(guī)制的軌道，這才是正確的選擇。

2.彩禮的價值和意義

那么，彩禮究竟有哪些意義和價值呢？筆者歸納主要有以下幾點：(1)經(jīng)濟意義。彩禮最典型的功能就是作為一種財產(chǎn)轉(zhuǎn)移工具，這種轉(zhuǎn)移包括橫向和縱向兩方面。具體說來，男女雙方締結(jié)婚姻，男方給付女方一定數(shù)量的彩禮，這就實現(xiàn)了彩禮在兩個家庭(族)之間的轉(zhuǎn)移。另一方面，多數(shù)男方在結(jié)婚之時尚不具備經(jīng)濟能力，彩禮一般來自父母，因此又包含了財富在代際之間的轉(zhuǎn)移。女方(或是女方家庭)拿到這筆彩禮錢的作用之一是對女方父母的補償，因為按照傳統(tǒng)，“嫁出去的女兒潑出去的水”，女方出嫁，從此便是夫家的人，對自己的親生父母不再履行養(yǎng)老和送終的義務(wù)，出于人情倫常，需要對父母多年的養(yǎng)育之恩以及家庭喪失的勞動力給予補償[1]。這被稱為是彩禮的償付功能。不過，隨著社會的發(fā)展和獨生子女?dāng)?shù)量的增加，這種償付功能日漸弱化，呈現(xiàn)出向資助功能的轉(zhuǎn)變[2]，這是說，如今的女方父母一般不再如過去一樣，將男方給付的彩禮全然“占為己有”，而是會拿出一些(甚至全部)返還給男女雙方，作為對他們組建新家庭的資助。此外，彩禮還有保障婚后生活質(zhì)量的作用，尤其是在男方家庭多兄弟而家庭又不富裕的情況下。(2)象征意義。彩禮具有一種莊嚴(yán)的儀式感，它的給付表達了男方對這樁婚事的重視和誠意，同時也增強了女方的信任和安全感。在如今不少地方，尤其是中西部農(nóng)村地區(qū)，仍舊以彩禮作為婚姻成立的標(biāo)志，而不以是否登記(領(lǐng)證)或置辦婚宴論。彩禮的多寡可以直接反映出男方家當(dāng)?shù)暮脡?，由此產(chǎn)生了以彩禮擇偶以及攀比之風(fēng)。在其他條件都相同的情況下，誰出的彩禮高，誰就能成為最后的“如意郎君”；對于女方而言，誰要的彩禮高，誰的腰板就挺得比別人直。若是要不到彩禮或是要的彩禮很低，則就是嫁了個窮人家，在親人好友面前抬不起頭來。須知在鄉(xiāng)土社會中，面子是極為重要的因素，這就導(dǎo)致了婚姻由“看人”變成了“看物”，異化了婚姻的本質(zhì)，女方若借機索要高額彩禮，還可能導(dǎo)致男方因沒錢而娶不上媳婦。這一點，在越是不發(fā)達、越是地理環(huán)境封閉和民眾思想保守的地區(qū)，表現(xiàn)的越明顯，而在城市等發(fā)達地區(qū)，由于理念的更新，尤其是男女平等思想貫徹的較好，往往只會形式地要一些彩禮，或者完全不要。從這點上說，彩禮的象征意義要遠超其經(jīng)濟意義。(3)文化意義。彩禮作為中華傳統(tǒng)禮儀文化的一部分，源遠流長，最早可追溯至西周的“六禮”。它見證了中國歷朝歷代婚姻制度的變遷，其影響超越國界，隨著對外交往傳播到中亞、東南亞等國家。(4)除了以上所述，彩禮還有其他功能。例如懲罰功能，在民間習(xí)俗中，有男方若無故解除婚事，彩禮一分不得要求返還，而女方若解除婚事，則要全部返還彩禮的不成文“規(guī)定”。這有助于保證婚約的穩(wěn)定性，使當(dāng)事人尤其是男方不敢輕易反悔。彩禮還是“拒婚”的上等借口，要是女方因為別的原因不愿意締結(jié)這樁婚姻，但又礙于情面不愿說出實情，則可以彩禮(太少)作為一個很體面的借口，讓雙方都下得了臺。

3.彩禮的界定和相應(yīng)問題

彩禮本是個生活用語，法律上并沒有對彩禮下明確的定義。學(xué)理上一般認(rèn)為，彩禮是男方(家庭)在訂立婚約之時給予女方(家庭)的特定財物。需要注意的是，彩禮不同于借婚姻索取財物，前者帶有強烈的非自愿性甚至是脅迫，但彩禮基本是真實意思表示，盡管會有一些不舍得和不樂意的心理，但總體來說還是自愿的，絕沒有欺詐、脅迫等情形。彩禮更不同于買賣婚姻，在買賣婚姻中，連婚姻都不是自愿的，是把女子當(dāng)成物出賣，彩禮即是女子的對價，這是一種非法行為，還可能構(gòu)成詐騙罪、拐賣婦女罪等刑事犯罪，早已為我國法律所明文禁止?？偟膩碚f，借婚姻索取財物和買賣婚姻都是把婚姻當(dāng)作斂財?shù)氖侄?，而非目的，這是為近現(xiàn)代人本思想所批判的。還需注意的是，彩禮也不等同于戀愛期間的一般贈與，這種一般贈與往往數(shù)額較小，通常被認(rèn)為只是情誼行為，不受民法調(diào)整。

那么，如何判斷一筆財物究竟屬不屬于彩禮呢？筆者認(rèn)為可以從以下幾方面來界定。一是必須以締結(jié)婚姻為目的，這種目的應(yīng)該是明確的，而不能是含糊的。二是要符合當(dāng)?shù)氐牧?xí)俗。如果當(dāng)?shù)貜膩頉]有這種習(xí)俗，那就不能認(rèn)定為彩禮。但要注意兩點，這種習(xí)俗必須是“良俗”，“惡俗”不行，必須是當(dāng)下的“時風(fēng)”，而不是過去的“舊俗”。如某地的彩禮習(xí)俗是“一動不動”(指車和房)和“萬紫千紅”(指一千張百元大鈔和五百張五十大鈔)[3]，這種習(xí)俗顯然屬于“惡俗”而不能被支持。至于“當(dāng)?shù)亍本烤故侵改蟹剿诘剡€是女方所在地，筆者認(rèn)為參考合同履行地規(guī)則，還是以女方(即彩禮接收方)所在地的習(xí)俗為準(zhǔn)更合適。三是當(dāng)事人的經(jīng)濟實力。大額現(xiàn)金、車輛、房屋和首飾，這些是最典型的彩禮種類，一般可以直接推定為是彩禮，除非當(dāng)事人有相反的證據(jù)。其他的如手機、家電等高檔耐用消費品，則要看具體情況來判定是否屬于彩禮。至于在時間上，不能機械認(rèn)定必須在婚前給付，婚后也完全可以。對于無法被納入彩禮范疇的婚前贈與，也不必?fù)?dān)心，可以用婚前贈與和夫妻財產(chǎn)的相關(guān)規(guī)則來解決?？傊识Y的范圍是先決問題，因為如果不是彩禮，就談不上后續(xù)要探討的返還問題，或者說就不由彩禮返還規(guī)則來解決。但鑒于彩禮內(nèi)涵和外延的寬廣模糊，以及現(xiàn)實生活的豐富性，準(zhǔn)確判斷彩禮范圍并非易事。有學(xué)者提議用更精確的經(jīng)濟學(xué)術(shù)語——“婚姻成本”來取代“彩禮”一詞，但筆者認(rèn)為不妥，因為婚姻成本的范圍要比彩禮廣得多，它包括婚宴、旅游花銷等不能包括在彩禮中的部分。事實上，有了以上三條準(zhǔn)則，也足以解決實踐中的大部分彩禮認(rèn)定問題?？偟膩碚f，我們要采用實質(zhì)判斷的方法，把那些有彩禮之實但無彩禮之名的彩禮，統(tǒng)統(tǒng)納入其中。

如前文所述，當(dāng)下圍繞彩禮最大的問題，一個是法律規(guī)則上的欠缺，另一個就是實踐中的“天價彩禮”問題。前者將在后文詳述，這里略介紹后者。“天價彩禮”的產(chǎn)生是有其根源的，主要在以下幾個方面：一是社會經(jīng)濟的發(fā)展以及獨生子女的增加，使人們有能力、也更愿意支付更高數(shù)額的彩禮；二是社會經(jīng)濟發(fā)展背后的貧富差距加大，特別是適婚男性的經(jīng)濟差距加大，使得“求偶競爭”變得激烈。加之現(xiàn)代人性別觀念的轉(zhuǎn)變，女性的受教育程度普遍變高，這使得女性更加“值錢”，為了求得相應(yīng)的家庭地位，收的彩禮也便越多。但另一方面，在某些重男輕女思想依舊嚴(yán)重的農(nóng)村地區(qū)，性別偏好使得男女比例失衡，女方成為“賣方市場”，男子為了娶上媳婦，不得不在彩禮上下功夫。有數(shù)據(jù)表明，甘肅省某市80%的彩禮都在10萬元以上，但當(dāng)?shù)?014年城鎮(zhèn)居民的人均收入才2萬元左右，農(nóng)村才5500元，如此沉重的負(fù)擔(dān)，使當(dāng)?shù)匾蛉⑾眿D而返貧成了常有的事[4]。當(dāng)代彩禮還名目繁多，什么“衣服錢”、“首飾錢”、“離娘錢”等，五花八門，給認(rèn)定造成很大的困難。如前文所述，高額彩禮實際上是一種代際剝削，讓有男孩的家庭娶個媳婦花光所有家財，但絕大多數(shù)人都還樂意為之，因為“做的一輩子，到頭來不都是給孩子的”。然而，我們必須意識到，單靠彩禮支撐的婚姻是不純粹，也是不穩(wěn)固的，這表現(xiàn)在，過分看重彩禮的婚姻容易輕視男女雙方真正的感情，只要彩禮到位即可走入婚姻殿堂的婚姻，因婚前的相互了解不夠，容易在婚后因性格等產(chǎn)生各種各樣的問題，最終導(dǎo)致婚姻破裂，而一旦離婚，即要涉及本文所探討的彩禮返還問題了。不僅如此，天價彩禮還可能引發(fā)一些更嚴(yán)重的問題，如農(nóng)村不少家庭會將嫁女兒所得的彩禮用于給兒子娶媳婦，必定在兒子娶媳婦之前先嫁女兒，而不管時機是否成熟，導(dǎo)致農(nóng)村早婚現(xiàn)象普遍。這是一種赤裸裸的代內(nèi)剝削[5]。再者，高額彩禮勢必會誘發(fā)騙婚、拐賣婦女等犯罪行為，甚至因返還問題釀成惡性刑事案件，嚴(yán)重影響鄉(xiāng)風(fēng)民風(fēng)和社會治安。

正如一句哲言所述，存在的未必合理。盡管彩禮歷史悠久，源遠流長，但這并不妨礙我們(尤其是法律學(xué)者)對其弊端進行檢討。國家之所以在法律層面采取了一種既不提倡也不反對的態(tài)度，正是彩禮積極意義和消極意義交織的體現(xiàn)。也許是因為彩禮天然就隱含著男女不平等的理念，經(jīng)過近代自由思想洗禮的國人，將之視為一種封建糟粕和陳舊、落后、腐朽的陋習(xí)，也倒無可厚非。但又由于彩禮旺盛的生存能力，讓法律始終無法完全禁止，只能加以規(guī)制，具體而言，便是在司法解釋中列出了三種必須返還彩禮的情形。

二、彩禮的法律性質(zhì)

了解了彩禮的范圍、價值以及在法中的沉浮后，下一步便是要來明晰彩禮的法律性質(zhì)究竟是什么了。現(xiàn)代意義上的彩禮，尤其是法律意義上的彩禮，和古代的“彩禮”以及民間習(xí)俗中的“彩禮”均有很大的不同。關(guān)于現(xiàn)代彩禮的法律性質(zhì)，學(xué)理上主要有“贈與說”“合同說”“定金說”以及“不當(dāng)?shù)美f”幾種。

1.贈與說

贈與說是目前最主流的理論，認(rèn)為彩禮理所當(dāng)然是種贈與。作為一種“婚姻支付”，彩禮與一般的贈與行為有別。曾幾何時，有論者認(rèn)為彩禮和單純的贈與沒有差別，是一種道德上的給付，不是法律上義務(wù)，一旦交付完成，彩禮的所有權(quán)即轉(zhuǎn)移給相對方，即使婚姻目的未達成，也不能請求返還，只能作為一種自然之債存在。這種觀點完全無視了彩禮與婚姻之間的關(guān)系，與常理嚴(yán)重不符。特別是在司法解釋明確了彩禮返還規(guī)則后，這一學(xué)說已被摒棄。那么，既然是一種特殊贈與，又究竟是何種形式的贈與呢？目的贈與說認(rèn)為，給付彩禮旨在期待成立婚姻，婚姻不能成立時，贈與目的沒有達到，受贈人受領(lǐng)給付就失去了法律上的原因，必須以不當(dāng)?shù)美囊?guī)定請求返還彩禮。這種學(xué)說看似合理，卻有一個致命的缺陷，既然說“目的沒有達到”，那是不是但凡離婚，都要返還彩禮？顯然不是。若無論過了多久，都能請求返還彩禮，這絕對是不妥的，下文將分析。過了一定年限以后，就不能再請求返還彩禮了，而是轉(zhuǎn)化為夫妻財產(chǎn)分割的問題。再者，在目前的中國法上，目的還不是一種正式要素，因此該學(xué)說的理論根基不足。附義務(wù)贈與說把彩禮看成是一種附義務(wù)的贈與，其義務(wù)就是締結(jié)婚約。這種學(xué)說能夠圓滿解釋返還請求權(quán)，但把締結(jié)婚姻看作一種義務(wù)，有違婚姻自由的原則，因此也是有缺陷的。附條件贈與說分為附生效條件的贈與說和附解除條件的贈與說。前者是說，當(dāng)雙方締結(jié)婚姻后，彩禮贈與才算成立，但這不符合實際，因為現(xiàn)實中彩禮不是等結(jié)婚了才轉(zhuǎn)移所有權(quán)，而是女方收到后拿來置辦嫁妝等，此時所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移。后者將之視為一種附解除條件的贈與，旨在表明若婚姻最后沒有成立，則彩禮需要返還。這兩種觀點，因所附條件為解除條件或停止條件不同而有別，但實質(zhì)上均是將婚約解除或締結(jié)婚姻視為彩禮返還與否的條件。

2.合同說

合同說將婚姻看作主合同，而將彩禮視為從合同，依據(jù)主從合同的依附性，若主合同不成立(即婚姻未締結(jié))，則從合同亦不成立(即彩禮無需給付，已給付的需要返還)。這種學(xué)說的優(yōu)點是看到了彩禮與婚姻不可分割的關(guān)系，但缺點同樣在此，就是將彩禮和婚姻捆綁得太緊，以致使彩禮幾乎失去了獨立的地位。應(yīng)該看到，隨著現(xiàn)代社會的進步，彩禮的獨立價值日益彰顯，表現(xiàn)在婚姻不成立仍可以有彩禮，而婚姻成立也可以沒有彩禮。此外，婚約涉及人身，能否適用合同法規(guī)則本身還存有極大的爭議。

3.定金說

定金說認(rèn)為，彩禮具有證約定金的性質(zhì)，給付彩禮后，即約束了收受方不得再與他人訂立婚約?；橐鋈糇罱K成立，則彩禮不返還，若不成立，則需返還。這種學(xué)說把彩禮的擔(dān)保功能展現(xiàn)出來，值得贊賞，但也導(dǎo)致交易味道太濃，進而人身性被削弱。此外，它也難以適用其他的一些定金法則，如不得超過總債務(wù)的20%，違約情形下收受定金的一方需要雙倍返還等。

4.不當(dāng)?shù)美f

另有論者將彩禮視為純粹的不當(dāng)?shù)美瑢嶋H上是對彩禮采取了完全否定的態(tài)度。這種觀點和一般贈與其實是兩個極端，同樣忽視了習(xí)俗的地位，不能被支持。

綜上所述，筆者認(rèn)為附解除條件的贈與最為合理，可以作為當(dāng)代彩禮的法律性質(zhì)。

三、現(xiàn)行法上彩禮的相關(guān)問題及其完善思路

如前文所述，目前在法律層面對彩禮沒有任何規(guī)定。唯一的規(guī)定為《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》(以下簡稱《婚姻家庭編解釋一》)第五條，該條原封不動來自原《婚姻法解釋二》第十條：“當(dāng)事人請求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持：(一)雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的；(二)雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的；(三)婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的。 適用前款第(二)、(三)項的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以雙方離婚為條件?！边@是現(xiàn)行法上彩禮返還的請求權(quán)基礎(chǔ)。但是，就這一規(guī)定而言，其中仍存在諸多問題。舉其要者如下：

1.主體為何人？

單從該規(guī)定本身，并不能看出有權(quán)請求彩禮返還的主體為何人。若是想當(dāng)然認(rèn)為是男女雙方，則失之簡單。依照生活經(jīng)驗，婚姻是父母為子女操辦的最后一件大事，子女在結(jié)婚之時一般還未擁有足夠的經(jīng)濟能力，也尚未脫離父母成為獨立個體，因而雙方父母往往才是彩禮真正的給付和接受者。這是前述彩禮作為一種代際轉(zhuǎn)移工具使然，何況我們這一代多為獨生子女，父母的財富，身后都將全部歸于子女?；诖?，更合理的應(yīng)該認(rèn)為父母也應(yīng)有主體地位，推而廣之，如果彩禮不是由父母支付和接收的，而是由其他人支付接收(如親戚幫助)，那么相應(yīng)的支付接收者也應(yīng)當(dāng)具有訴訟主體的地位。當(dāng)然，這其中存在一個將第三人惡意拉入訴訟的風(fēng)險，但筆者認(rèn)為無妨，因為訴訟主體畢竟只是一個程序上的事項，只要法院最后判決相應(yīng)人不承擔(dān)義務(wù)即可。若更為謹(jǐn)慎，可以將之列為第三人。

2.訴訟時效如何計算？

關(guān)于彩禮返還是否應(yīng)當(dāng)適用訴訟時效的問題，筆者認(rèn)為是肯定的。彩禮本質(zhì)上屬于債權(quán)，沒有特殊規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)適用訴訟時效，并且是適用《民法典》規(guī)定的普通三年訴訟時效。至于起算點，則是知道或應(yīng)該知道婚姻不能成立之日。具體來說，如果雙方?jīng)]有進行過婚姻登記，就從一方要求返還、而另一方拒絕返還之日起計算；如果雙方訴訟離婚，就從登記離婚之日起算；如果婚姻被宣告無效或被撤銷，則從被宣告無效或被撤銷之日起算。

3.是否考慮無過錯方保護？

無過錯方保護作為民法最重要的原則之一，卻未見于彩禮返還之中，這殊為不合理，也是附解除條件說的局限性所在。如果離婚就是由請求方(故意)引起的呢(假設(shè)男方出軌)？在符合上述三種情形之一的情況下，離婚還可以要求返還彩禮，一舉兩得，如此“便宜”的事讓人難以接受。筆者認(rèn)為，必須引入過錯考量，這種過錯是導(dǎo)致離婚的過錯，換言之，是導(dǎo)致行為目的(即婚姻)不能實現(xiàn)的直接原因，如隱瞞年齡、疾病等，但是其他的如婆媳不睦、夫妻性格不和等，則不屬于?？偟囊粋€原則應(yīng)該是，如果男方有過錯，則彩禮返還就要相應(yīng)減少，如果是女方的過錯，彩禮返還則就要相應(yīng)增加。若雙方均有過錯，按照各自的過錯大小綜合決定彩禮返還的數(shù)額。事實上，在不少外國法中都規(guī)定了彩禮返還的過錯規(guī)則和婚約損害賠償請求權(quán)。如德國民法中規(guī)定，“未能結(jié)婚者，婚姻當(dāng)事人之任何一方，得依關(guān)于不當(dāng)?shù)美?guī)定，請求他方返還因婚約所贈與之物”。“對于因重大事由而解除婚姻，有過失一方應(yīng)賠償另一方的損失；無故解除婚約的，一方應(yīng)賠償另一方的損失”。

4.“未結(jié)婚”“未共同生活”和“生活困難”該如何理解？

情形(一)規(guī)定的“未結(jié)婚”，文意明確指的是登記結(jié)婚。但是，考慮到我國目前事實婚仍廣泛存在的現(xiàn)實，就不得不反思該條規(guī)定的合理性。在今天的某些農(nóng)村地區(qū)，婚禮就是結(jié)婚的標(biāo)志，還存在一些早婚現(xiàn)象，男女雙方因未達婚齡而無法辦理結(jié)婚登記，但已經(jīng)事實上共同生活且生育子女，“夫妻關(guān)系”已廣為人知，在這種情況下，如果仍固守登記結(jié)婚的形式要件，勢必會對女方造成很大的不公平，還可能催生出男方故意不去登記，以留后手的婚姻投機行為。建議此處應(yīng)當(dāng)采用實質(zhì)視角，或?qū)Ρ硎鲞M行修改，把事實婚姻也納入其中，以免對實務(wù)造成不必要的困擾。這也是法律應(yīng)該尊重現(xiàn)實的體現(xiàn)。事實上，最高人民法院早已持此種立場，在2011年最高人民法院辦公廳關(guān)于印發(fā)《全國民事審判工作會議紀(jì)要》的通知中就提出，“婚約財產(chǎn)糾紛案件中，當(dāng)事人請求返還以結(jié)婚為條件而給付的彩禮，如果未婚男女雙方確已共同生活但最終未登記結(jié)婚，人民法院可以根據(jù)雙方共同生活的時間、彩禮數(shù)額并結(jié)合當(dāng)?shù)剞r(nóng)村的風(fēng)俗習(xí)慣等因素，確定是否返還及返還數(shù)額。” 還需指出的是，對于無效和被撤銷婚姻，也應(yīng)視同為婚姻未成立。

情形(二)規(guī)定的“未共同生活”，似乎更復(fù)雜一些。共同生活非常重要，不僅關(guān)系到彩禮是否要返還，其長短還關(guān)乎返還的比例。然而，就是這樣一個重要的要素，卻是極難界定的。不妨回到“生活”一詞的含義上來，這里的生活，是僅指日常生活，還是包含必要的性生活？如果后者因為性缺陷而不能呢？日常生活，是要同時包括物質(zhì)生活和精神生活兩部分嗎？如果一方長年出差在外，但每天都定時通過微信視頻和對方聯(lián)絡(luò)，這算不算生活在一起呢？以及日常生活是否還當(dāng)然含有夫妻雙方相互扶助的義務(wù)？這些都是問題。不僅如此，共同生活還有舉證難的問題。再說共同生活的時長，這也是不可不察的因素，如今出現(xiàn)了越來越多閃婚閃離的現(xiàn)象，年輕人將婚姻視為兒戲，結(jié)婚后沒多久就去離婚，但這確實也算共同生活過，那么彩禮是否真就不需要還了？筆者認(rèn)為，此間的問題和上述一樣，還是應(yīng)當(dāng)采取一種實質(zhì)的視角和方法?；橐龅哪康氖枪餐?，實現(xiàn)家庭功能，舉一個極端情況，男女雙方登記結(jié)婚后第二天就去離婚(當(dāng)然根據(jù)民法典最新規(guī)定，至少三十天后才能去“領(lǐng)證”)，彩禮就無需返還，法律和道德顯然不能容許這樣“空手套白狼”的無恥行為。

終極難題在于情形(三)中的“生活困難”。此處的“生活困難”，究竟是指低于一般標(biāo)準(zhǔn)的“相對困難”，還是低于最低標(biāo)準(zhǔn)的“絕對困難”？筆者傾向于前者，原因有二，第一，當(dāng)今的中國，已經(jīng)全面建成小康社會、解決了基本溫飽問題，絕對貧困的人口已經(jīng)少之又少，若采用此標(biāo)準(zhǔn)評價，該條規(guī)定就幾乎沒有了實際意義。第二，根據(jù)生活經(jīng)驗，彩禮都是雙方協(xié)商的結(jié)果，一般都會是在給付方的經(jīng)濟能力范圍內(nèi)，出現(xiàn)一方因給付而生活困難的情況很少。事實上，從另一方面也能支持這一點，那就是此處并沒有冠以“嚴(yán)重”二字。那么，既然是相對貧困，又該是“相對”于何的貧困呢？從文義揣摩，認(rèn)為是相對于婚前，即因彩禮給付而導(dǎo)致婚后的生活水平顯著低于婚前，或是相對于當(dāng)?shù)孛癖姷囊话闵钏?，都是可以的，相關(guān)證據(jù)可參考村委會開具的證明以及低保證明等。但最難之處在于因果關(guān)系，如何證明這種生活困難是由于給付彩禮而導(dǎo)致的？假使是當(dāng)事人突遭意外(如車禍而失去勞動力)，或罹患重大疾病，因沒錢而陷入窘境，而沒錢的原因正是因為彩禮給付，似乎也沒有什么問題。再舉個更極端的例子，一方婚后因賭博而債臺高筑，致使生活困難，此時彩禮該不該還？有數(shù)據(jù)表明，實踐中法院對于“生活困難”的認(rèn)定比例很低，僅有5.8%[6]，加之此種情形與彩禮的法律性質(zhì)不符(附解除條件的贈與，解除條件只能是婚姻不成立，而不包括生活困難)，故有學(xué)者呼吁將此條刪除。但筆者認(rèn)為不能刪除，因為考慮到現(xiàn)實生活，這確實是一種需要返還彩禮的情形，可以通過程序法上的途徑，如轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任、降低證明標(biāo)準(zhǔn)等來解決。該條對應(yīng)的常見情形是：婚前舉債，婚后無力償還，因為離婚導(dǎo)致償還更加困難，以及婚前用家庭財產(chǎn)給付，婚后無固定經(jīng)濟來源，離婚后靠自己的能力無法維持基本生活的。依據(jù)體系解釋，還可以對比《民法典》第666條關(guān)于贈與人可以不再履行贈與義務(wù)的規(guī)定，來理解此條規(guī)定的正當(dāng)性所在。

5.返還范圍

最后一個問題是關(guān)于返還范圍。從法條上看，應(yīng)該理解為包含全額返還和部分返還兩種，也即法院不只支持全額返還，在特定情形下，也支持部分返還的訴求。然而，在內(nèi)容上，并沒有對返還方式和返還比例做出具體的規(guī)定，沒有統(tǒng)一的尺度，不利于指導(dǎo)實踐。眾所周知，給付的彩禮在婚后會發(fā)生增值和貶值，還會因共同生活而消耗，為公平起見，彩禮的數(shù)額統(tǒng)一應(yīng)當(dāng)按照請求返還時的現(xiàn)值來計算。此外，還要考慮以下幾個因素：(1)不同地區(qū)、民族間的差異。有些地區(qū)和民族在返還問題上自有習(xí)慣，應(yīng)盡量遵從。(2)結(jié)婚(或是共同生活)的年限。這是一個重要考慮因素，一般來說結(jié)婚超過五年彩禮就不予返還，相關(guān)問題轉(zhuǎn)化為家庭財產(chǎn)分割問題。(3)彩禮數(shù)額。一般說來，小額彩禮可以考慮無需返還，而對大額彩禮則需慎重對待。隨著彩禮種類和數(shù)量的大幅度增加，這一因素也顯得越來越重要。在這個問題上，一些地方法院做出了很好的嘗試。江蘇省姜堰市人民法院出臺裁判規(guī)范意見，2000元以下的彩禮不返還，2萬元以上的彩禮全額返還，在此之間則采用分階層按比例的方式，如 2000元以上10000元以下的返還80%，10000元以上20000元以下的返還90%，總的一個原則是，數(shù)額越大，返還比例越高。這一做法值得贊賞。(4)有無子女。若是雙方已育有子女，則離婚時彩禮一般就不能要求返還，即使返還，比例也應(yīng)當(dāng)?shù)秃芏唷?/p>

當(dāng)然，問題還不止這些?，F(xiàn)實中，關(guān)于彩禮返還案件上訴率高和執(zhí)行難問題[7]，是長期困擾法院的一大難題。諸如前文反復(fù)提及的舉證難問題，由于彩禮在收受之時不可能要求對方出具收條等書證，從而導(dǎo)致日后起糾紛之時，幾乎只能依靠證人證言，而證人多是有利害關(guān)系之人，使得證言的證明力降低，如此一來，對于請求方利益的維護殊為不利。意識到這個問題后，如今越來越多的人選擇在給付之時偷偷錄音、錄像，以防萬一，但這種“證據(jù)”的合法性又存在爭議。建議可以采用舉證責(zé)任倒置的方式，或者鑒于如今電子支付的普遍，建議在給付時盡量選用電子支付方式(如微信、銀行轉(zhuǎn)賬)以便留存記錄。還有，關(guān)于共同生活的證明，鑒于其高度私密性，也宜采用舉證責(zé)任倒置的方式，由否認(rèn)方來證明共同生活的事實不存在。

四、比較法視角的啟示

“他山之石，可以攻玉”。我們不妨把目光轉(zhuǎn)向別處，通過比較或許能給我們一些啟發(fā)。這里簡要介紹羅馬法上的嫁資制度和我國哈薩克族的彩禮實踐。

1.羅馬法上的嫁資制度

羅馬法上的嫁資，即我們所謂的嫁妝，指的是女方結(jié)婚時帶到男方家的財產(chǎn)。它是各種各樣的有價之物，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，在古羅馬還包括奴隸。而嫁資制度，則是指當(dāng)雙方離婚或是丈夫死亡時，這筆財產(chǎn)需要返還給女方[8]，它體現(xiàn)出的是一種公平正義的理念。當(dāng)然，丈夫有按比例保留嫁資的權(quán)利，保留的原因和數(shù)額都是有規(guī)定的。如果丈夫有過錯，只能在能力限度內(nèi)接受處罰。在婚姻存續(xù)期間，要是丈夫有揮霍財產(chǎn)的行為，對外，囿于是債權(quán)，女方可以通過行使優(yōu)先權(quán)來制止，對內(nèi)，則有權(quán)直接收回嫁資，并要求丈夫保證不再如此。這個規(guī)則把弱者保護體現(xiàn)得淋漓盡致，這在兩千多年前的羅馬時代，殊為可嘉，值得我們學(xué)習(xí)。此外，因為嫁資是女方家長對男方的贈與，故若發(fā)生糾紛，女方之父可以作為主體提起訴訟，這是與離婚訴訟分離的一個單獨訴訟[9]。雖然嫁資不同于彩禮，但這些原則和理念我們完全可以借鑒。

2.我國哈薩克族的彩禮實踐

相比于異域古法，來自本土的經(jīng)驗似乎更易于借鑒。哈薩克族是我國的少數(shù)民族之一，在我國主要分布在新疆，國外主要集中于哈薩克斯坦等中亞國家。作為一個古老的游牧民族，其基本社會組織形式是在血緣的基礎(chǔ)上形成的氏族和部落[10]，悠久歷史締造了它自己的文化，在財產(chǎn)、家庭、婚姻和繼承方面均與漢文化有很大的不同。哈薩克人把聘禮稱作“哈楞瑪勒”[11]，其中，“哈楞”是眾多的意思，“瑪勒”是牲畜，因此顧名思義，“哈楞瑪勒”就是指彩禮。也有說“哈楞”是指未婚妻，“瑪勒”指彩禮，這樣更顯白，即指未婚妻的彩禮。不論是哪種意思，本質(zhì)上沒有差異，都類似于漢文化中的彩禮，但若取前一種解釋，則還隱含了“高額”的性質(zhì)。古時候的彩禮主要是牲畜，彩禮多少和婚姻直接相關(guān)。哈薩克族過去的彩禮是極為高昂的，一個姑娘需要八十匹牲畜，而牲畜是主要勞動力和食物，如此高昂的價格，自然使得古哈薩克法規(guī)定了女子沒有悔婚和離婚權(quán)，女子若要離婚則彩禮不能帶走，也就是男方可以請求返還，范圍包括孳息和罰金。但如今不同了，哈薩克人也接受了婚姻自由的現(xiàn)代理念，男女雙方均有自由結(jié)婚和離婚的權(quán)利?，F(xiàn)代哈薩克人仍看重彩禮，但不再將之作為確立婚姻的必要條件。這反映出哈薩克向中原文化靠攏的趨向。

在哈薩克的古典法中規(guī)定了三種彩禮返還情形，一是女方?jīng)]有經(jīng)過父母同意與男方結(jié)婚，二是結(jié)婚前一方去世(不論男女)，三是女方父母又將女方嫁與他人(即婚前悔婚)。三種情形都以訂婚但未結(jié)婚為條件，第一、三種需要全部退還彩禮且要受到懲罰，第二種則因有非當(dāng)事人之過的因素，故只要部分退還。雖然這三種情形和我們今天《婚姻家庭編解釋一》第五條規(guī)定的三種完全不同，但其中包含的過錯要素，以及女方利益保護等思想值得借鑒。

結(jié)語

隨著當(dāng)今社會經(jīng)濟的發(fā)展和生產(chǎn)生活方式的變化，婚姻習(xí)俗和婚姻觀也在悄然發(fā)生著改變?；橐鲎杂衫砟畋淮罅μ岢x婚率的升高間接導(dǎo)致了彩禮返還問題的增加。彩禮問題的復(fù)雜和獨特之處恰是在于其融合了法律和習(xí)慣，以及涉及到民法上意思表示的解釋與信賴問題。本文意圖對彩禮問題做一個全面和系統(tǒng)的介紹，核心在于對現(xiàn)有規(guī)則存在的問題及完善路徑的分析。在現(xiàn)有框架內(nèi)，我們只能對司法解釋進行“再解釋”，充分挖掘其背后蘊含的精神，必要時訴諸法律原則甚至情感和道德，注重制定法和民間習(xí)慣的統(tǒng)一、婚姻自由和保護無過錯方權(quán)益的統(tǒng)一和對婦女兒童合法權(quán)益的保護。尤其要注意尊重現(xiàn)實，即彩禮在我國具有悠久的歷史以及我國是一個習(xí)慣占有重要地位的鄉(xiāng)土社會和事實婚姻仍大量存在的世俗社會。我們需要立足國情，從解決實際問題出發(fā)，尊重傳統(tǒng)風(fēng)俗習(xí)慣，促成法律和習(xí)慣(習(xí)俗)之間的良性互動，使得司法裁判既合法又合情，讓當(dāng)事人能夠接受，從而化解矛盾，維護社會和諧。同時呼吁盡快出臺更細(xì)致的指導(dǎo)性規(guī)定，讓各地法院裁判能夠有一個相對統(tǒng)一的尺度，否則法官都按照自己的理解來斷案，很容易出現(xiàn)自由裁量權(quán)泛濫而削弱司法權(quán)威。

文明社會發(fā)展到今天，很多不合時宜的陳規(guī)舊俗都已被時代所淘汰?？梢灶A(yù)見，隨著社會文明程度的進一步提高，彩禮也終將走向消滅，這是一個漫長的過程，在此之前還是需要規(guī)則的引導(dǎo)。那么，我們在設(shè)計規(guī)則的時候，應(yīng)該盡可能多地對其加以理性引導(dǎo)，而非一味地抑制，不提倡也不反對的立場是可以堅持的。針對現(xiàn)有規(guī)則的不足之處，除了上文提到的一些完善思路之外，有學(xué)者提出的合同分期制等也是很有意思的思路[12]。在糾紛解決的過程中，還要注意發(fā)揚好調(diào)解這種“東方經(jīng)驗”，一切以解決問題、化解矛盾、維護當(dāng)事人合法權(quán)益和社會和諧為終極目標(biāo)。

最后，還需指出的是，想要根本解決彩禮的現(xiàn)有問題，尤其是遏制高額彩禮的不正之風(fēng)，單靠法律是遠遠不夠的。這說到底是一個社會治理問題，需要政府、社會、市場和家庭多個主體協(xié)同發(fā)力，尤其是要引導(dǎo)年輕一代樹立正確的婚姻觀和愛情觀，在鄉(xiāng)村地區(qū)倡導(dǎo)新風(fēng)，讓婚姻回歸愛情的本質(zhì)屬性，即使給付彩禮也應(yīng)當(dāng)量力而行，莫讓彩禮綁架了婚姻，異化了愛情。這或許才是解決彩禮問題的根本之策。