董念清

免責條款，是指當事人以協(xié)議排除或限制其未來責任的合同條款。(1)王利明、崔建遠：《合同法新論·總則》(修訂版)，北京：中國政法大學出版社，2000年，第203頁。作為典型格式合同的航空運輸合同，經(jīng)歷長期的發(fā)展演變，形成了繁雜的免責條款。這些條款既有法定的免責條款，又有承運人自己擬定的免責條款，又因國際國內(nèi)運輸、客運貨運而不同。法定免責條款來源于國際航空私法條約的規(guī)定，自1929年《華沙公約》到1999年《蒙特利爾公約》，在傳承中不斷創(chuàng)新變化。在法定免責條款之外，航空承運人又自己擬定了大量的免責條款，連同法定免責條款一并納入其《運輸總條件》(General Conditions of Carriage)，作為與旅客、托運人的合同條款。國際航空私法條約中的免責條款，因條款內(nèi)容的原則性與高度概括性，其具體含義為何，在司法實踐中如何解釋和適用，已日益成為一個比較突出的問題。對于承運人自己擬定的免責條款，在何種情況下賦予其法律效力，在何種情況下否定其效力，不僅關系到承運人和旅客(或托運人、收貨人)雙方利益的平衡，而且關系到如火如荼的快遞業(yè)的發(fā)展。航空運輸作為服務貿(mào)易的重要組成部分，已成為世界各國實現(xiàn)經(jīng)濟模式多樣化和經(jīng)濟發(fā)展可持續(xù)的重要推動力，也與我們的日常生活息息相關。鑒于此，有必要厘清國際航空私法條約中免責條款的含義，分析我國《合同法》對免責條款效力的認定以及《民法典》的新規(guī)定，進而對航空運輸合同中的免責條款進行類型化研究，有助于司法實踐，有助于航空運輸業(yè)(物流快遞業(yè))的發(fā)展。

一、國際航空私法條約中免責條款的解釋與適用

在免除或限制承運人責任方面，1929年《華沙公約》有三個條款至關重要：一是第二十條的“所有必要措施”條款；二是第二十一條的“受害人過失”條款；三是第二十二條的限額賠償條款。《華沙公約》的這三條規(guī)定，基本奠定了承運人免責的基礎，此后對《華沙公約》的系列修訂，均是在此基礎上進行的。

(一)“所有必要措施”條款

根據(jù)《華沙公約》第二十條，如果承運人證明，它和它的代理人為了避免損失的發(fā)生，已經(jīng)采取了“所有必要的措施”(all necessary measures)或不可能采取此種措施的，不承擔責任?！八斜匾胧睏l款，是《華沙公約》推定過失責任制的組成部分，具有關鍵作用。其背后的指導思想，源自普通法系的“應有謹慎”?！八斜匾胧睏l款起草之初的用語是“一切合理與正當措施”，只是到華沙會議三讀時才將“合理”改為“必要”，但含義仍然是“應有謹慎”原則。(2)趙維田：《國際航空法》，北京：社會科學文獻出版社，2000年，第261頁。美國法院在相關判決中也是如此認為: “對于謹慎的承運人而言，所有必要的措施是可合理要求的，并且承運人可合理預估以防止損失的發(fā)生或避免事故的發(fā)生?！?3)For example, CPH International Inc.v.Phoenix Assurance Company of New York 1994 U.S.Dist.Lexis 7751(D.C.N.Y.1994); Mnufacturers Hanover Trust Co.v.Alitalia 429 F.Supp.964(D.C.N.Y.1977), aff,d 573 F.2d 1292(2d Cir.1977), see Lawrence B.Goldhirsh，The Warsaw Convention Annotated: A Legal Handbook, The Hague: Kluwer Law International, 2000, p.112.希臘法院的解釋是“任何一個有責任心的、勤勉的承運人將會采取的合理措施”(4)Lawrence B.Goldhirsh，The Warsaw Convention Annotated: A Legal Handbook, The Hague:Kluwer Law International,2000,p.113.，因此，“所有必要的措施”，實際上是指在當時的情形下，一個謹慎的、勤勉的承運人應該采取、并且有能力采取的措施。此后修訂《華沙公約》的1971年《危地馬拉議定書》、1975年《蒙特利爾第四號議定書》，對于“所有必要措施”未做改動，直到1999年《蒙特利爾公約》，才將其修改為“所有可合理要求的措施(all measures that could reasonably be required)”，(5)參見《蒙特利爾公約》第19條。我國《民用航空法》的用詞仍然是“一切必要措施”，參見《民用航空法》第126條。可謂是正本清源，回歸初衷。這一修改，應該是吸收了司法實踐的成果，較之最初的“所有必要措施”更容易理解和把握。

雖然《華沙公約》《危地馬拉議定書》《蒙特利爾第四號議定書》均采用了“所有必要的措施”的用語，但在免責范圍上卻有大的不同。根據(jù)《華沙公約》，“所有必要措施”條款適用于公約第十七條的旅客傷亡損失、第十八條的行李和貨物損失以及第十九條的旅客、行李、貨物因延誤造成的損失。也就是說，不論是旅客傷亡的損失，還是行李貨物損失，抑或是因延誤造成的損失，只要承運人及其代理人采取了“所有必要的措施”，承運人將不承擔責任。與《華沙公約》相比，《危地馬拉議定書》中的 “所有必要措施”條款免責的范圍大大縮小，即僅限于由延誤引起的旅客損失、行李損失。換言之，對于非因延誤引起的旅客損失、行李損失、貨物損失，以及因延誤造成的貨物損失，承運人不能以“采取了一切必要措施或不可能采取此種措施”來抗辯?！睹商乩麪柕谒奶栕h定書》中的“所有必要措施條款”，免責范圍限于旅客損失、行李損失、延誤引起的貨物損失。《蒙特利爾第四號議定書》有點向《華沙公約》回歸的意思，其規(guī)定的免責范圍基本接近《華沙公約》的免責范圍?！睹商乩麪柟s》規(guī)定的“所有可合理要求的措施”，只可用來對延誤引起的旅客、行李、貨物損失進行抗辯，其免責范圍進一步縮小。

綜上，對于“所有必要措施”條款，不能按照字面意思來解釋其含義，只要承運人積極地、盡其所能地采取措施避免損失的發(fā)生，就不應對損失承擔責任。要求承運人想方設法、窮盡一切手段避免損失的發(fā)生，這樣的解釋，既不符合條約當初的立法精神，也加重了承運人的義務和責任。簡而言之，法律不能強人所難，“所有必要措施”，對承運人而言應是“力所能及”。我國《民用航空法》也規(guī)定了“一切必要措施”條款，(6)《民用航空法》第126條：“旅客、行李或者貨物在航空運輸中因延誤造成的損失，承運人應當承擔責任；但是，承運人證明本人或者其受雇人、代理人為了避免損失的發(fā)生，已經(jīng)采取一切必要措施或者不可能采取此種措施的，不承擔責任?！钡撘?guī)定是在參考《華沙公約》《危地馬拉議定書》《蒙特利爾第四號議定書》的基礎上制定的，(7)曹三明、夏興華主編：《民用航空法釋義》，沈陽：遼寧教育出版社,1996年，第291頁。因此，對我國《民用航空法》中的“一切必要措施”條款，也應按照上面對公約條款的解釋來解釋。但應注意的是，《民用航空法》“一切必要措施”條款的免責范圍，僅限于因延誤造成的旅客、行李或者貨物損失，這與后來《蒙特利爾公約》第十九條規(guī)定的免責范圍是一致的，但在免責理由上又是不同的，一個要求是采取了“一切(所有)必要措施”，一個要求是“所有可合理要求的措施”。

(二)“受害人/索賠人過失”條款

《華沙公約》第二十一條規(guī)定，如果承運人證明，損失是由于受害人的過失造成或促成的(caused by or contributed to by the negligence of the injured person)，法院可以按照其本國法的規(guī)定，全部或部分免除承運人的責任。該條是在1929年華沙會議上應英國代表的要求寫入的。英國代表提出此提案的原因有二(8)Georgette Miller, Liability in International Air Transport, The Netherlands: Kluwer, 1977,pp.70-71.：第一，促成過失是普通法中的基本概念，在受害人過失是唯一可以用來反駁推定過失的情形下，比起推定過失責任制度，普通法國家的法庭可以更容易地適用此概念；第二，通過加入促成過失條款，避免“強制分攤”(compulsory apportionment)規(guī)則被加入英國法，那樣是違背普通法傳統(tǒng)的。因此，“受害人過失”條款，是普通法促成過失理論(common-law contributory negligence)的體現(xiàn)。在英國，促成過失原則為1945年的“法律改革(促成過失)法令”所確立。(9)徐愛國:《英美侵權行為法》，北京：法律出版社，1999年，第91頁。根據(jù)該法令，原告所獲得的損害賠償，應該依照他自己的過失所造成他自己傷害的程度，合乎比例地減少。(10)參見Law Reform(Contributory Negligence)Act 1945第1條。

1971年的《危地馬拉議定書》第七條對《華沙公約》第二十一條做了三點修改: 一是增加了造成或促成的原因——“其他不當作為”(other wrongful act)或“不作為”(omission)；二是刪除了“法院可以按照它的法律規(guī)定”的用語；三是將“受害人”改為“索賠人”。關于前兩點的修改原因(11)中國民用航空總局政策法規(guī)司:《1999年統(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公約精解》(內(nèi)部發(fā)行)，1999年，第153頁。，是因為各國法律中的“過失”有不同的含義，所以在實務中就有如何解釋、依什么法律來解釋“過失”的問題?！度A沙公約》的規(guī)定解決了如何界定“過失”的范圍的問題，即何為“過失”應根據(jù)法院的法律來判定。(12)在1929年華沙會議上，雖然其他國家的代表同意英國代表將促成過失寫入公約，但他們不同意在所有的案件中全部免除承運人的責任。他們認為，在受害人和承運人之間分攤損失是再自然不過的了。妥協(xié)的結(jié)果是，由法院地法決定受害人過失的法律后果。參見Georgette Miller, Liability in International Air Transport, Kluwer, 1977, p.71.這一規(guī)定稱為“反致”條款。但反致條款增加了公約規(guī)定適用的國別差異性和不確定性，因而在《危地馬拉議定書》中刪除了“法院可以按照它的法律規(guī)定”。為了避免因各國法院對“過失”做不同解釋而產(chǎn)生的不確定性，議定書增加了“其他不當作為”“不作為”。這一用語可以彌補“過失”一詞的不足，同時由于刪除了反致條款，使得免責條款在適用上有了統(tǒng)一的實體規(guī)則。各國法院不必也不可以從其國內(nèi)法中尋求解釋。通常而言，“其他不當作為”“不作為”包括故意行為、一般過失行為、重大過失行為及其他不恰當?shù)摹⒉辉撟龅男袨?。公約規(guī)定的“受害人”，美國司法實踐中不僅僅指旅客本人，還包括旅客的代理人，在貨運的情況下還包括托運人、收貨人等等。(13)Lawrence B.Goldhirsh，The Warsaw Convention Annotated: A Legal Handbook,The Hague: Kluwer Law International, 2000,p.118.正因為“受害人”一詞的不周延性，《危地馬拉議定書》將其改為“索賠人”。

1975年《蒙特利爾第四號議定書》雖然吸收了上述《危地馬拉議定書》對《華沙公約》第二十一條的修改，但并未與《危地馬拉議定書》完全保持一致，主要是在造成或促成的原因上，對旅客行李運輸和貨物運輸采取了不同的標準。即旅客、行李損失是否免責，要看是不是由于遭受損失的人(the person suffering the damage)的“過失”造成或促成，且保留了“法院可以按照它的法律規(guī)定”的用語；貨物損失是否免責，則看是否由于索賠人的“過失或不當作為或不作為”造成或促成，且刪除了“法院可以按照它的法律規(guī)定”的用語。(14)參見《蒙特利爾第四號議定書》第6條。因此，對于旅客行李運輸中造成的損失，承運人只能以遭受損失的人的“過失”進行抗辯，而貨物運輸中索賠人的過失、不當作為或不作為均可作為承運人全部或部分免責的事由。我國《民用航空法》第一百二十七條規(guī)定的“索賠人過失”條款，顯然更多地參考借鑒了《蒙特利爾第四號議定書》第六條的規(guī)定。

1999年《蒙特利爾公約》第二十條可以說是綜合了《危地馬拉議定書》第七條和《蒙特利爾第四號議定書》第六條的結(jié)果，但更多的是吸收了《危地馬拉議定書》的內(nèi)容，其條款內(nèi)容幾乎與1971年《危地馬拉議定書》第七條保持了最大程度的一致，或者說是《危地馬拉議定書》第七條的翻版，但這并不等于說《蒙特利爾公約》在承運人免責方面毫無創(chuàng)新。其實，《蒙特利爾公約》第二十條最大的亮點在于其最后一句: “本條適用于本公約所有責任條款，包括第二十一條第一款”。這一句賦予了承運人絕對的免責抗辯事由，適用于公約中任何種類的責任。(15)中國民用航空總局政策法規(guī)司:《1999年統(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公約精解》(內(nèi)部發(fā)行)，1999年，第154頁。

在免責的范圍上，上述公約和議定書的規(guī)定均為“全部或部分地”(wholly or partly)，但具體“全部或部分地”如何確定，《華沙公約》的規(guī)定是依據(jù)法院地法，《危地馬拉議定書》《蒙特利爾第四號議定書》《蒙特利爾公約》的規(guī)定是，依據(jù)“這種過失、不當作為或不作為造成或促成損失的程度”(to the extent)來確定，這應該是借鑒英國1945年“法律改革(促成過失)法令的結(jié)果。因為該法令第一條明確規(guī)定：“損害應該按照法院對權利主張者在損害責任中的份額，公正和公平地按照程度(such extent)減少?！?/p>

在促成過失的適用上，普通法法院比較謹慎。它需要由被告主動提出并需要由被告加以證明。除非被告提出這個問題，否則它將不被考慮在案情之內(nèi)；并且，除非該被告有足夠的非常具有說服力的證據(jù)，否則促成過失原則不會被適用。(16)[美]文森特·R·約翰遜:《美國侵權法》，趙秀文等譯，北京：中國人民大學出版社，2006年，第216頁。誠如所言，上述公約和議定書均規(guī)定，承運人免責的前提條件是“如果承運人證明……”，如果承運人證明不了，自然不能依據(jù)該條免責。

綜上所述，“受害人/索賠人過失”條款，源自普通法的“促成過失”理論，其含義是對于受害人/索賠人由于自己的過失造成或促成的損失(損害)，應按造成或促成損失的程度減少受害人/索賠人應獲得的賠償。我國《民法典》對此也有規(guī)定(17)參見《民法典》1173條。，但對于國內(nèi)運輸中造成的損害賠償，應首先適用《民用航空法》的相關規(guī)定，國際運輸應適用《蒙特利爾公約》的規(guī)定。

(三)限額賠償條款

自《華沙公約》首創(chuàng)限額賠償制度以來，限額賠償一直是航空承運人責任制度的核心。航空運輸發(fā)展之初，既要扶持剛剛起步的航空運輸業(yè)，促使其發(fā)展壯大，又要維護旅客和托運人的利益，如何設計承運人責任制度顯得至關重要。為此，《華沙公約》建立了推定過失責任制，但在損失賠償上確立了限額賠償原則。公約第二十二條確定的限額(見表1)適用于依據(jù)公約第十七條、第十八條、第十九條提起的所有案件，包括旅客死亡、受傷、延誤，行李和貨物的損失、遺失或延誤。“在涉及旅客、行李、貨物以及延誤造成損失的情況下，《華沙公約》第十七條、第十八條、第十九條創(chuàng)設了針對承運人的推定過失制度。”(18)Georgette Miller, Liability in International Air Transport, The Netherlands: Kluwer，1977，p.64.“起初，責任限額是作為對承運人推定過失責任的回報，旅客、托運人不需要證明承運人的過失，但承運人的責任將被限制。”(19)Rapport de Vos, CITEJA, Third session, May 1928, p.99, 轉(zhuǎn)引自Georgette Miller, Liability in International Air Transport, Kluwer,1977,p.71.

表1 《華沙公約》賠償限額列表

此后修訂《華沙公約》的1955年《海牙議定書》、1966年《蒙特利爾協(xié)議》主要是提高旅客責任限額。(20)《海牙議定書》將旅客責任限額提高到250000金法郎(約合20000美元)，《蒙特利爾協(xié)議》提高到75000美元。1999年《蒙特利爾公約》對《華沙公約》最大的修改就是改變了旅客人身傷亡賠償?shù)南揞~制，即旅客人身傷亡不再實行限額賠償，但是行李、貨物的限額賠償始終未變(見表2)。我國《民用航空法》亦步亦趨，其第一百二十八條和第一百二十九條就是有關限額賠償?shù)囊?guī)定。(21)《民用航空法》第128條第1款：“國內(nèi)航空運輸承運人的賠償責任限額由國務院民用航空主管部門制定，報國務院批準后公布執(zhí)行?！钡?29條規(guī)定了國際運輸?shù)馁r償限額。國內(nèi)運輸?shù)木唧w賠償限額參見《國內(nèi)航空運輸承運人賠償責任限額規(guī)定》。需要指出的是，《民用航空法》的限額賠償適用于旅客人身傷亡、行李以及貨物損失，除非索賠人證明承運人或其代理人存在《民用航空法》第一百三十二條規(guī)定的情形。(22)《民用航空法》第132條：“經(jīng)證明，航空運輸中的損失是由于承運人或者其受雇人、代理人的故意或者明知可能造成損失而輕率地作為或者不作為造成的，承運人無權援用本法第一百二十八條、第一百二十九條有關賠償責任限制的規(guī)定；證明承運人的受雇人、代理人有此種作為或者不作為的，還應當證明該受雇人、代理人是在受雇、代理范圍內(nèi)行事?！?/p>

表2 《蒙特利爾公約》賠償限額列表

需要指出的是，雖然《華沙公約》規(guī)定了限額責任制，但是在特定情況下，比如損失是由于承運人的“有意的不良行為”造成的(23)參見《華沙公約》第25條。，不僅不能適用限額賠償?shù)囊?guī)定，而且承運人也不能依據(jù)“所有必要措施”條款、“受害人過失”條款進行抗辯，即公約規(guī)定的排除或限制承運人責任的規(guī)定均不能適用。《海牙議定書》將“有意的不良行為”修改為“輕率地作為或不作為”(24)參見《海牙議定書》第13條。，《蒙特利爾公約》的用詞也是“輕率地作為或不作為”。(25)參見《蒙特利爾公約》第22條第5款。但根據(jù)《蒙特利爾公約》，如果損失是由于承運人的“輕率地作為或不作為”造成的，僅僅是旅客延誤損失和行李損失的責任限額不適用，這與《華沙公約》的規(guī)定有很大的不同。另外，不管是“有意的不良行為”，還是“輕率地作為或不作為”，這些行為不僅是指承運人本人，還包括其受雇人或代理人的職務行為。

總之，“所有必要措施”“受害人/索賠人過失”以及“限額賠償”這三大條款，構(gòu)成了國際航空私法條約免責條款的基礎和核心，對其的解釋，應置于當時的立法背景下，從普通法理論和傳統(tǒng)出發(fā)，兼顧英美司法實踐，才可正確理解其含義。我國《民用航空法》雖然吸收借鑒了《華沙公約》《海牙議定書》《危地馬拉議定書》等條約的規(guī)定，但與國際航空私法條約現(xiàn)代化和一體化的成果——《蒙特利爾公約》相比，在三大免責條款的規(guī)定上，還是有較大的不同。司法實踐中，應區(qū)分國內(nèi)運輸和國際運輸，二者的性質(zhì)不同，適用的法律不同。國內(nèi)運輸適用《民用航空法》，國際運輸一般適用《蒙特利爾公約》。在明確免責條款含義的基礎上，應注意其適用范圍及其條件，不是法定免責條款就一定能免責。

二、《民法典》關于免責條款效力的認定(26)《合同法》就格式合同免責條款的效力做了規(guī)定，為了說明制度的前后承接關系，以及方便理解后文引用的司法案例，以下論述從《合同法》的相關規(guī)定切入。

《合同法》第三十九條、第四十條、第五十三條分別就格式合同免責條款的效力做了規(guī)定。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》對《合同法》相關條款做了解釋?！睹穹ǖ洹吩凇逗贤ā返幕A上，進一步予以了補充和完善。航空運輸合同中免責條款的效力，需要依據(jù)國際航空私法條約和國內(nèi)法綜合判定，特別是在國內(nèi)運輸?shù)那闆r下，《民法典》關于免責條款效力的規(guī)定是基本依據(jù)。

(一)免責條款有效的前提條件

根據(jù)《合同法》第三十九條(27)參見《民法典》第496條。，免責條款有效應符合以下兩個條件: 第一，以公平原則確定雙方之間的權利和義務。實踐中，擁有強勢地位的一方往往加重對方的義務，減少對方的權利，致使權利義務明顯不對等，有違民法的公平原則。如果格式條款的內(nèi)容違背公平原則，構(gòu)成合同內(nèi)容顯失公平，則一方當事人有權根據(jù)《合同法》第五十四條第一款第(二)項規(guī)定的顯失公平，請求法院或者仲裁機構(gòu)變更合同內(nèi)容或者撤銷合同。第二，盡到提示和說明義務。提供格式條款的一方應采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款。這就要求提供格式條款的一方盡到提示義務，而且該提示義務必須是在訂立合同之時，惟其如此，免責條款才可納入合同，成為合同內(nèi)容的一部分，才有可能約束或限制另一方當事人?！安扇『侠淼姆绞健笔侵浮霸诤贤喠r采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識”(28)參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第6條第1款。。如果提供格式條款的一方當事人違反《合同法》第三十九條第一款關于提示和說明義務的規(guī)定，導致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持(29)參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第9條。。

《民法典》在上述《合同法》的基礎上，有兩點完善：第一，對于提示義務的內(nèi)容，《合同法》的規(guī)定是“提請對方注意免除或限制其責任的條款”，《民法典》的表述是“提示對方注意免除或減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款”。表面上看，《民法典》將《合同法》中的“限制”改為“減輕”，并且增加了“等與對方有重大厲害關系”的詞句，但這兩處修改，意義重大?！跋拗啤备臑椤皽p輕”，語義更為明確，便于司法實踐中認定和把握，但這還是其次，關鍵是對“免除或減輕其責任”予以限定，即“免除或減輕其責任”的條款不能與對方“有重大利害關系”，一旦與對方存在重大利害關系，不管是免除責任的條款，還是減輕責任或其他條款，提供格式合同條款的一方都應盡到提示義務。第二，增加了未盡提示或說明義務的后果?！逗贤ā分皇且?guī)定了提供格式條款一方的提示義務，至于未盡到提示或說明義務的后果，《合同法》未予規(guī)定。(30)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第十條規(guī)定：“提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，如果未盡到提示和說明義務，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效?！薄睹穹ǖ洹访鞔_未盡提示義務的后果，即對方可以主張與其有重大利害關系的條款不成為合同的內(nèi)容。這一方面強化了當事人的提示說明義務，另一方面明確了法律后果，據(jù)此，法院完全可以以未盡到提示或說明義務而將免責條款排除在合同的內(nèi)容之外。

航空運輸合同中的免責條款為承運人事先擬定，未與旅客、托運人協(xié)商，因此，其有效的前提是必須符合上述兩個條件。綜觀法院近年審理的航空運輸案件，在認定免責條款的效力上，法院考察的重點是雙方權利義務是否符合公平原則，是否盡到了提示和說明義務。如在宋毅訴日本航空公司大連辦事處一案中(31)參見大連市西崗區(qū)人民法院(2017)遼0203民初5058號民事判決書；遼寧省大連市中級人民法院(2018)遼02民終1024號民事判決書。，二審法院認為，上訴人宋毅已經(jīng)為客運合同的履行支付了相應的對價，其享有乘坐的權利，當然亦有放棄乘坐的權利，日航公司不允許其乘坐回程客機，限制了上訴人的權利，免除了己方的責任，依照《合同法》第三十九條規(guī)定，被上訴人應當對此限制上訴人權利的條款，向乘客進行提示和說明，被上訴人雖在上訴人購票時提示“需按順序使用”，從該文意理解，并不能得出未按順序使用將取消后續(xù)航程的必然后果，故被上訴人對未按順序乘機將導致不能乘坐后續(xù)航班的嚴重后果，沒有以書面或者口頭形式向上訴人明確告知和說明，違反了上述法律規(guī)定，該條款對上訴人不產(chǎn)生法律效力，被上訴人應當對其沒有履行明確提示說明義務、拒絕上訴人乘坐后續(xù)航班給上訴人所造成的損失承擔相應的法律后果。

(二)免責條款無效的情形

格式合同的條款并非當然無效。我國法律所規(guī)定的格式合同無效情形的立法宗旨是，合同一方當事人不當利用其在締約過程中的優(yōu)勢地位或能力，加重對方責任或者豁免己方法定或重大義務，造成了合同權利、義務的分配出現(xiàn)嚴重不平衡的情形下，法律賦予合同弱勢一方當事人以合理的救濟途徑，這應該是我們理解格式合同中免責條款的基礎?！逗贤ā返谒氖畻l規(guī)定了格式條款無效的三種情形：(1)《合同法》第五十二條規(guī)定情形的；(2)《合同法》第五十三條規(guī)定情形的；(3)免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的。因第五十二條是關于無效合同的規(guī)定，格式合同具有第五十二條規(guī)定的無效的原因，自然會被確認無效。因此，就免責條款而言，在以下兩種情形下無效。

1.《合同法》第五十三條規(guī)定的情形

《合同法》第五十三條規(guī)定: “合同中的下列免責條款無效：(一)造成對方人身傷害的；(二)因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。” 該條列舉了免責條款無效的具體情形，這是我國《合同法》中明確何種類型的免責條款無效的規(guī)定?！霸斐蓪Ψ饺松韨Φ摹?，即不管傷害是誰造成的，都不能夠在合同上預先用一個條款來免除責任。(32)梁慧星：《讀條文 學民法》，北京：人民法院出版社，2014年，第135頁?！耙蚬室饣蛘咧卮筮^失造成對方財產(chǎn)損失的”，這是為了貫徹誠實信用原則。任何人不能用免責條款來免除自己的故意或者重大過失造成對方損害的責任。

2.免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的條款

《合同法》第四十條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。”梁慧星先生認為，立法方案確定的原則是，合同中的免責條款原則上有效例外無效。“免除其責任”，就變成了免責條款一律無效，不僅與第五十三條矛盾，也與第三十九條矛盾，因此他建議遇到格式合同的免責條款問題，應該按照合同法第五十三條、第三十九條處理，不應該按照第四十條的“免除其責任”來處理。(33)梁慧星：《讀條文 學民法》，北京：人民法院出版社，2014年，第112頁。按照第三十九條、第五十三條處理未嘗不可，第三十九條規(guī)定的公平原則可以涵蓋“加重對方責任、排除對方主要權利”的意思，但這樣會使公平原則更加抽象，而“加重對方責任、排除對方主要權利”則顯得較為具體，在司法實務中較為容易把握，因此，對第四十條后半句可以區(qū)別處理：“免除其責任”因與第三十九條、第五十三條矛盾，應棄之不用，但“加重對方責任、排除對方主要權利”不妨保留，作為判斷免責條款效力的具體依據(jù)和標準。

針對梁慧星先生指出的上述問題，《民法典》做出了回應。對《合同法》第四十條的后半句規(guī)定，《民法典》第四百九十七條將其重新“排列組合”，細化為兩種情形：一是“提供格式條款一方不合理地免除或減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利”的條款無效。這里的重點是限定詞“不合理地”，即免除或減輕責任應合理，否則無效。這樣就避免了免責條款一律無效的問題。二是將“排除對方主要權利”單列一款，顯得層次更加清楚。從合同相對方的角度看，第四百九十七條第一款第二項是加重其責任、限制其主要權利，第三項則完全是排除其主要權利。因此，在免責條款的效力認定上，《民法典》完善了《合同法》的規(guī)定。

總結(jié)以上討論，一般情況下，免責條款有效應滿足以下條件：第一，從合同訂立程序來說，免責條款的提供者在訂立合同時應盡到提示和說明義務。只有盡到該義務，免責條款才能成為合同內(nèi)容的一部分；第二，從合同內(nèi)容而言，免責條款的提供者應以公平原則確定雙方之間的權利義務。公平原則的具體體現(xiàn)，就是不允許在合同中出現(xiàn)《民法典》第四百九十七條第一款第二、第三項規(guī)定的情形，以及第五百零六條規(guī)定的情形。這些法定情形，均未能以公平原則確定當事人之間的權利義務。以上兩個條件必須同時滿足，該免責條款才具有法律效力。反之，如果在訂立合同時未盡到提示和說明義務，免責條款因未被納入合同，不是合同的組成部分，自然不能約束另一方當事人；或者合同條款不合理地免除或減輕其責任，加重對方責任、限制或排除對方主要權利的，該合同條款也無效。航空運輸合同由承運人事先擬定，其中的免責條款也應符合《民法典》的上述規(guī)定，否則，將因違背法律規(guī)定而無效。

三、航空運輸合同中免責條款的類型及其效力

航空運輸因運輸性質(zhì)的不同，適用的法律也不同。國內(nèi)運輸適用國內(nèi)法的規(guī)定，國際運輸適用國際條約的規(guī)定。因此，對于國內(nèi)航空運輸合同中的免責條款的效力，應依據(jù)《民用航空法》和《民法典》的規(guī)定確定其效力，對于國際航空運輸合同中的免責條款，應依據(jù)《蒙特利爾公約》的規(guī)定確定其效力。在承運人制定的《運輸總條件》中，免責條款多而龐雜，現(xiàn)將比較典型的免責條款類型及其效力分述如下。

(一)關于“時間不保證”條款

綜觀世界各國航空承運人的《運輸總條件》，“時間不保證”條款是必備條款，該條款源自國際航空運輸協(xié)會的示范文本。以美利堅航空公司(American Airlines)為例，其關于航班運營時間有如下表述(34)American Airlines, American Airlines Conditions of Carriage,美利堅航空公司官網(wǎng)：https://www.aa.com/i18n/customer-service/support/conditions of carriage.jsp?anchor Event=false & from=footer?# responsibility schedules and operations.2021年7月18日。：“American will endeavor to carry you and your baggage with reasonable dispatch, but times shown in timetables or elsewhere are not guaranteed and form no part of this contract.”再如我國春秋航空公司，其《旅客、行李國內(nèi)運輸總條件》(35)春秋航空股份有限公司:《旅客、行李國內(nèi)運輸總條》，春秋航空官網(wǎng)：https://flights.ch.com/general-conditions，2021年7月18日。第二十六條有如下規(guī)定：“春秋航空將盡力按照旅行之日起生效的航班時刻表運輸旅客與行李。但是，航班時刻表或其他場所所列的時刻，僅供參考，并非航空運輸合同的組成部分?！鄙鲜鰲l款，承運人不外乎想表達以下三層意思：(1)對于航班時刻表中或其他地方顯示的起飛到達時間，承運人不予保證；(2)航班的起飛到達時間不是合同內(nèi)容的組成部分；(3)航班未能按照起飛時間起飛或到達時間到達目的地(延誤)，由此引起的任何后果，承運人不承擔任何責任。換言之，承運人不能保證航班能按時起飛或按時到達，由此引起的旅客錯過銜接航班，或者造成其他任何損失，都與承運人無關。

航空運輸對安全性有著極高的要求，但航空運輸又是一個系統(tǒng)工程，要做到安全、準時非承運人一人之力可為，需要空中交通管制部門、機場、旅客等的協(xié)助和配合，因此，在航空運輸實踐中要做到準時起飛，確實很難，這是事實。正是因為這樣，才催生了這一“時間不保證”條款。但是，作為航空運輸合同，航班起飛時間、始發(fā)地點、目的地點、承運人、旅客、票款是合同的重要內(nèi)容。航空運輸對于時效性有著較高的要求。航空運輸?shù)臐撛诤x是在特定的時間內(nèi)實現(xiàn)旅客或貨物的位移。如果航班時間不能作為航空運輸合同的組成部分，也就意味著航空運輸合同對時效性沒有要求，這樣，簽訂航空運輸合同的目的將不復存在。與公路、鐵路運輸相比，航空運輸?shù)乃俣雀?，所以無論是航空旅客運輸還是航空貨物運輸，當事人之所以選擇航空運輸，很重要的一個原因是航空運輸?shù)目旖?。一旦承運人認為其航班時間具有不確定性，無法保證，等于對于合同的履行時間沒有約定，從而對承運人也無任何約束。如果認為約定的起飛時間(航班時刻)不是合同內(nèi)容的組成部分，那之前承運人和旅客為此所做的全部工作和努力均無任何意義：承運人是按照這一時間安排航班，提供地面服務，旅客是按照這一時間趕赴機場，辦理登機手續(xù)。同樣，機場也要提供相關服務，空中交通管制部門據(jù)此安排航班起飛順序等等。因此，航班時間應該是航空運輸合同的主要條款或必要條款，無此條款合同無法履行。

“時間不保證”條款，其實質(zhì)是在于免除承運人航班延誤的責任，但該條款因違背了《華沙公約》第二十三條的規(guī)定而無效。(36)Lawrence B.Goldhirsh，The Warsaw Convention Annotated: A Legal Handbook，p.101.同樣也違背了《蒙特利爾公約》第二十六條和《民用航空法》第一百三十條的規(guī)定。因此，承運人在其《運輸總條件》中的這一條款，不具有法律效力。司法實踐中，對于較長時間的延誤，法院否認這種“時間不保證”條款的效力。在Ets.Peronny c.Ste.Ethiopian Airlines(37)1975 RFDA 395(C.A.Paris, 30 May 1975).案中，因為延誤，從埃及運往巴黎的大蒜在運到后損壞。航空貨運單中的條款明示運輸時間是不能保證的。法院裁定該條款無效，理由是違背了公約第二十三條的規(guī)定。巴黎上訴法院對“延誤”的定義是，在旅客或托運人選擇航空而不是地面運輸?shù)那闆r下，取決于他們所預期到達的時間。這也成為德國案件中的一般規(guī)則。(38)Lawrence B.Goldhirsh，The Warsaw Convention Annotated: A Legal Handbook, p.101.承運人是否承擔責任，取決于承運人是否采取了“所有必要(一切可合理要求的)措施或不可能采取此種措施”。

值得注意的是，已有承運人認識到這一點，不再原文照搬國際航空運輸協(xié)會的范本，而是采取了“一分為二”的做法：公布的航班時刻對其不具有約束力，不是合同的組成部分；印在機票上的航班時刻是合同的一部分。也就是說，合同簽訂以前的航班時刻都不算數(shù)，簽訂合同后(售出機票)的時刻是合同的組成部分，對其具有約束力。荷蘭皇家航空公司就是如此。(39)參見荷蘭皇家航空《旅客行李運輸總條件》第11條的規(guī)定(KLM ARTICLE 11: SCHEDULES)。荷航的做法，實際是在告訴旅客，航班時刻表所顯示的時間對其無約束力，但其受客票上顯示的時間的約束。這種更精細化的表達，克服了國際航協(xié)“時間不保證”條款的籠統(tǒng)、含糊的缺陷，值得學習。

(二)關于“簽名即同意”條款

航空貨運合同中，貨運單或快遞單常見如下條款：“請仔細閱讀背面契約條款，簽字即視為同意接受”；或“簽字表示您已知悉本單合同條款并同意接受”；或“簽名前，請仔細閱讀背面快遞服務合同”；或“填寫本單前，務請閱讀背面快遞服務合同！您的簽名意味著您理解并接受合同內(nèi)容”；或在簽名欄上方載明：“使用本空運單即構(gòu)成對本空運提單背面合同條款的同意”；或“鄭重聲明：托運物品務請閱讀背面物品托運合同！您的簽名/簽章意味著您理解并接受該物品的托運合同”。

通常情況下，一旦托運人在上述條款下簽字或簽名，一般理解為托運人接受并同意了運輸條款的規(guī)定，特別是關于限額賠償條款的規(guī)定。在發(fā)生貨損的情況下，承運人認為應該按照貨運單或快遞單上印制的條款的規(guī)定賠償。但是，托運人是否受貨運單或快遞單條款的約束，并不完全取決于這里的簽名。即使是托運人在此處簽名，也并不一定意味著要按照運單上的條款的規(guī)定進行賠償。貨運單或快遞單上的條款是否約束托運人，取決于該條款是否符合相關法律的規(guī)定。如在涂樺與成都申通快遞實業(yè)有限公司運輸合同糾紛一案中(40)參見四川省成都市中級人民法院(2014)成民終字第2091號民事判決書。，快遞單正面 “發(fā)件人簽名”一欄下方使用小號字體印刷有：“您的簽名表示您已經(jīng)仔細閱讀并接受本單背面的合同條款”內(nèi)容，涂樺在該欄簽名。一審法院認為，快遞單背面印刷的《快遞遞送合同》條款就是格式條款。雖《快遞遞送合同》第六條第二款載明有對保價貨物的滅失按保價金額賠償?shù)南嚓P內(nèi)容，但該條款內(nèi)容應屬限制申通快遞公司責任的條款，所涉條款內(nèi)容形式上并未采取足以引起注意的文字、符號、字體等特別標識，申通快遞公司亦未舉出其他證據(jù)證明對該格式條款已盡合理提示及說明義務，故涂樺要求撤銷《快遞遞送合同》第六條第二款的訴請，得到了一審法院的支持，二審法院持同樣的看法。

因此，對于“簽名即同意”條款，法院并不會因托運人的簽字而認可背面的條款。對于背面條款的效力，法院依然是根據(jù)《合同法》及其司法解釋、《蒙特利爾公約》《民用航空法》的規(guī)定來判斷。在《民法典》生效施行后，對于國內(nèi)航空運輸合同中免責條款的效力，法院將依據(jù)《民法典》進行判定。

(三)關于“延誤不賠償”條款

航班延誤后，承運人是否承擔賠償責任，需要根據(jù)法律規(guī)定來確定。提出以補償代替賠償，或明確提出延誤不賠償，違背了法律規(guī)定。以國內(nèi)航空運輸為例，對因航班延誤給旅客造成的損失，承運人如何承擔責任以及免責條件，《民用航空法》第一百二十六條做了明確規(guī)定，即“旅客、行李或者貨物在航空運輸中因延誤造成的損失，承運人應當承擔責任；但是，承運人證明本人或者其受雇人、代理人為了避免損失的發(fā)生，已經(jīng)采取一切必要措施或者不可能采取此種措施的，不承擔責任”。同時，還應特別注意《民用航空法》第一百三十條的規(guī)定，該條明確“任何旨在免除本法規(guī)定的承運人責任或者降低本法規(guī)定的賠償責任限額的條款”，均屬無效。該條的規(guī)定，實質(zhì)上是宣布航空運輸合同中的免責條款不能違背《民用航空法》的相關規(guī)定。因此，不管是通過何種方式，是在《運輸總條件》中約定，還是航班延誤后以書面或口頭方式告知旅客延誤不賠償，都不符合法律規(guī)定。是否給予補償是由承運人自己決定(41)如《春秋航空股份有限公司旅客、行李國內(nèi)運輸總條件》第八十九條：無論何種原因航班延誤或取消，春秋航空不承諾提供任何其他補償。，但是否賠償由法律規(guī)定。

司法實踐中，對于延誤造成的損失賠償，法院是依據(jù)承運人是否“已經(jīng)采取一切必要措施或者不可能采取此種措施”來確定承運人的賠償責任。在阿卜杜勒訴中國東方航空一案中(42)參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2005)浦民一(民)初字第12164號民事判決書；上海市第一中級人民法院(2006)滬一中民一(民)終字第609號民事判決書。，原告因始發(fā)站天氣原因?qū)е潞桨嘌诱`，在到達香港后未能趕上前往目的地卡拉奇的航班，法院認為，東方航空公司沒有采取一切必要的措施來避免因航班延誤給旅客造成的損失發(fā)生，不應免責。對于阿卜杜勒購票支出的5480港元損失，東方航空公司應承擔賠償責任。

(四)關于“死亡自負”條款

“死亡自負”條款也是航空客貨運中比較常見的免責條款。在旅客運輸中，特別是運輸患病旅客、孕婦等特殊旅客時，承運人通常要求旅客現(xiàn)場簽訂類似“死亡自負”的免責條款，如海南航空對于各類手術病人，手寫《運輸聲明書》是予以承運的條件之一。(43)海南航空股份有限公司:《旅行信息——普通病患旅客乘機須知》，海航官網(wǎng)：https://www.hnair.com/lvxingxinxi/tsgh/ptbh/201905/W020190909499938428215.pdf.，2021年7月18日。在張正清等人訴海南航空一案中(44)參見四川省雙流縣人民法院(2015)雙流民初字第1839號民事判決書。，王春秀(原告張正清之妻)等人乘坐被告HU7751航班從深圳飛往成都。在登機前，被告要求原告承諾“如因健康問題而引起的乘機意外事件，機場和承運人不承擔任何責任”。

國內(nèi)航空旅客運輸中的“死亡自負”條款，因其違背了我國《民用航空法》第一百三十條和《合同法》第五十三條的規(guī)定而無效，國際運輸則因與《蒙特利爾公約》第二十六條的規(guī)定相抵觸而無效。事實上，旅客在航空運輸中發(fā)生人身傷亡，承運人是否承擔責任，并不取決于合同中是否有類似“死亡自負”之類的免責條款，而要依據(jù)傷亡原因和法律規(guī)定進行判定。如前述張正清訴海南航空案，法院認為，“即使COPD是否為王春秀的死亡原因還需進一步檢查后才能明確，但心跳呼吸驟停仍然可以產(chǎn)生死亡后果，該后果的產(chǎn)生并不必然以是否吸氧為前提條件。又因被告未對王春秀實施侵權行為，航班上也沒有他人對王春秀實施侵權行為，故本院認為王春秀的死亡完全系自身健康狀況造成，被告不應當承擔賠償責任。”

航空貨物運輸中，特別是在運輸活體動物時，在托運人承諾死亡自負的前提下，承運人或其代理人才會同意承運，并且把“死亡自負條款”直接寫進承運人出具的貨運單或其代理人出具的貨運單中。如在沭陽縣龍廟杰揚孵化場訴南京祿口空港國際貨運有限公司、中國南方航空股份有限公司一案中(45)參見南京市江寧區(qū)人民法院(2014)江寧祿商初字第156號民事判決書。，原告托運的42箱5000只鵝苗在從南京運至桂林后，廣西民航產(chǎn)業(yè)發(fā)展有限公司桂林航空物流分公司出具《運輸事故簽證》，載明 “卸貨時發(fā)現(xiàn)鵝苗死亡4800只”。在《貨物托運書》的儲運注意事項欄中載明：“機場自提，死亡自負”，貨物價值和是否投保運輸險欄中均無記載，原告的代理人在托運單位欄簽名。兩被告認為，原告承諾死亡自負，應自行承擔損失。審理法院認為，《貨物托運書》中載明“機場自提死亡自負”，并有原告代理人的簽字確認，應視為原被告雙方就涉案鵝苗在運輸過程中發(fā)生的損失過錯承擔進行了約定，但該約定僅系針對過錯損失承擔部分，不能免除航空公司的法定限額賠償責任。航空公司應在國內(nèi)航空運輸承運人賠償責任限額范圍內(nèi)對原告的損失予以賠償。(46)在青鳥養(yǎng)殖場訴中國南方航空公司一案中，航空貨運單中明確約定“活體死亡自負”，審理法院認為該約定與《民用航空法》第一百三十條的規(guī)定相抵觸，應屬無效。見浙江省溫州市龍灣區(qū)人民法院(2017)浙0303民初4083號民事判決書、浙江省溫州市中級人民法院(2018)浙03民終4167號民事判決書。

(五)關于“不得簽轉(zhuǎn)、不得更改、不得退票”條款

“不得簽轉(zhuǎn)、不得更改、不得退票”條款，通稱為“三不”條款，常見于《航空運輸電子客票行程單》簽注(endorsement/restrictions)欄，是承運人對購買了特價機票的旅客所做的限制，即旅客不得提出簽轉(zhuǎn)到另一個航班或其他承運人的航班，不能更改航班日期，也不能退票。

承運人設立“三不”條款，是針對那些購買了特價機票或廉價機票的旅客。因機票相當便宜，但在享受的服務上與全價客票的旅客并無二致，所以在相關權益上就受到限制。從權利義務對等的角度來看，承運人的做法無可厚非，符合法律的公平原則。但是，這一條款能否在法律上具有效力，還需要承運人盡到提示和告知義務，否則，不能約束旅客。在陳定安訴中國東方航空股份有限公司一案中(47)參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民一(民)初字第20166號民事判決書。，原告于2014年購買了被告從上海到美國舊金山、從紐約到上海的機票兩張。后原告因故骨折未能成行。2015年原告提出退票未果，訴至法院。法院查明，原告購買的機票是不得退改簽的客票。對于該條款的效力，法院認為:“本案中，原告通過被告官網(wǎng)訂票，從客票查詢—客票預訂—訂單生成界面，均對客票的退改簽規(guī)則、客票有效期進行了標注，使用的語言通俗易懂，告知內(nèi)容明確；對于具體的退票規(guī)則，被告雖未在網(wǎng)上購票須知中予以明示，但在訂票過程中已對客票有效期及退改簽規(guī)則做了重點提示，后者公示的內(nèi)容對前者具有補充說明的作用，符合一般消費者的通常理解，本院認定該方式能夠引起消費者的注意。機票款打折伴隨著一定的權利限制在日常生活中普遍存在，原告自愿選擇票價較低但限制相應較多的機票，作為一個完全民事行為能力人，原告應當對自己選擇的后果承擔相應的責任。原告所購的機票為特價機票，故被告就該機票設定的使用條件并不違反公平原則，并未導致雙方的權利義務失衡，故上述條款應屬有效。”(48)參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民一(民)初字第20166號民事判決書。

在黃有奇訴深圳航空公司一案中(49)參見廣東省深圳市中級人民法院(2013)深中法商終字第801號民事判決書。，原告認為深圳航空的“五折以下的機票不退票不改簽”條款應屬于無效條款，被告應向原告退還80%的機票款”。法院認為:“深航公司‘五折以下機票不退票不改簽’的條款系深航公司為重復使用而預先設定，未與購票人協(xié)商的格式條款，由于深航公司同時向訂票人提供了其他折扣的可以退改簽的機票供選擇，且在訂票的多個環(huán)節(jié)以不同方式對各種機票的退改規(guī)則做了明確說明，已盡合理提示及說明義務，并未剝奪黃有奇的選擇權，黃有奇購買該折扣機票時已清楚該機票不得退改簽，因此，黃有奇認為該條款屬霸王條款依據(jù)不足，本院不予采納。因此，黃有奇主張深航公司應當按照機票價的80%向其退還款項，缺乏合同和法律依據(jù)，本院不予支持。”(50)參見廣東省高級人民法院(2014)粵高法民申字第1662號民事裁定書。在顏進訴瑞麗航空有限公司一案中(51)參見昆明鐵路運輸中級法院(2016)云71民終25號民事判決書。，法院持同樣的觀點。但應注意的是，“三不”條款限制的是旅客因自身原因要求退改簽，對由于承運人原因引起的或天氣原因?qū)е潞贤荒苈男械那闆r，“三不”條款對旅客沒有約束力。

(六)關于“限額賠償”條款

在航空運輸中，限額賠償是一大特色。承運人要么將國際航空私法條約和《民用航空法》關于限額賠償?shù)囊?guī)定納入其合同，要么在合同中“塞入”其自己擬定的限額賠償條款，這種現(xiàn)象尤其在航空貨物(快遞)運輸中最為普遍。但是，能否適用法定限額賠償條款或承運人自己擬定的限額賠償條款，取決于法律規(guī)定的其他條件。《蒙特利爾公約》規(guī)定在下述三種情形下，免責條款無效或無權援用限額賠償條款(52)我國《民用航空法》也有相關規(guī)定，具體見該法第130條、131條、132條。：(1)任何旨在免除本公約規(guī)定的承運人責任或者降低本公約規(guī)定的責任限額的條款，均屬無效。(53)參見《蒙特利爾公約》第26條。(2)如果證明損失是由于承運人、其受雇人或者代理人的故意或者明知可能造成損失而輕率的作為或者不作為造成的，不能適用旅客延誤損失的賠償限額、行李損失的賠償限額。(54)參見《蒙特利爾公約》第22條。(3)運輸合同的任何條款和在損失發(fā)生以前達成的所有特別協(xié)議，其當事人借以違反本公約規(guī)則的，無論是選擇所適用的法律還是變更有關管轄權的規(guī)則，均屬無效。(55)參見《蒙特利爾公約》第49條。無論是《華沙公約》還是《蒙特利爾公約》，其目的之一是統(tǒng)一國際航空運輸?shù)南嚓P規(guī)則，為國際航空運輸建立統(tǒng)一的、可預見的責任制度。這一目的的實現(xiàn)，必須確保公約的強制性適用，因此，對于承運人“私定”的免責條款，一旦違反了上述條款的規(guī)定，公約否認其效力。

在中外運—敦豪國際航空快件有限公司山東分公司與中國工商銀行股份有限公司即墨支行運輸合同糾紛案中，中外運—敦豪將快件錯投他人，導致即墨工行重大損失。一審法院判決按照雙方合同約定的責任限額賠償，即敦豪公司賠償即墨支行100美元。(56)參見山東省青島市中級人民法院(2013)青民四初字第59號民事判決書。二審法院認為，敦豪公司未能盡到勤勉合理謹慎的注意義務，對造成快件錯投負有重大過失責任，援引最高限制責任的相關規(guī)定，判令被上訴人承擔限制賠償責任不當，應予以糾正。(57)參見山東省高級人民法院(2015)魯商終字第151號民事判決書。再審法院認為，敦豪山東公司作為知名快件運輸企業(yè)，違反與即墨工行的合同約定和郵遞業(yè)務規(guī)程，將郵件錯投，導致所運物權憑證錯交他人，該違約行為即非故意，亦可認定存在重大過失。因敦豪山東公司履行合同中發(fā)生重大過失，導致的違約行為給即墨工行造成了重大財產(chǎn)損失，故運單中約定的限制其責任的條款應認定無效。(58)參見中華人民共和國最高人民法院(2016)最高法民申381號民事裁定書。

在孟凡斗訴吉祥航空一案中(59)參見上海市長寧區(qū)人民法院(2014)長民二(商)初字第202號民事判決書；上海市第一中級人民法院(2014)滬一中民四(商)終字第1210號民事判決書。，法院認定被告吉祥航空公司在運輸過程中存在過錯。因此，對于承運的19箱蟹苗，被告吉祥航空公司的賠償責任不適用我國《民用航空法》以及《國內(nèi)航空承運人賠償責任限額規(guī)定》中確定的賠償責任限額，而是應當依據(jù)貨物凈重以及貨物價值計算賠償責任的金額。上述兩案，均因承運人輕率的作為或不作為(重大過失或過錯)，從而不能援引雙方合同約定的限額賠償條款或法定的責任限額。

四、結(jié)語

航空運輸合同中的免責條款，發(fā)端于國際航空私法條約，濫觴于承運人的《運輸總條件》，表現(xiàn)形式多種多樣，且還在不斷地發(fā)展中。其效力如何，不能一概而論。即便具有法律效力，在具體案件中能否適用，還需研究。但不管怎樣，對于法定免責條款，在解釋與適用時，探究立法背景和普通法理論，結(jié)合國外航空運輸發(fā)達國家的司法判例，才可能得出合乎條約立法目的的解釋。在法定免責條款的具體適用上，還應考慮其適用范圍和條件。因《民用航空法》幾乎是原文移植了國際航空私法條約的相關規(guī)定，《民用航空法》相關免責條款的解釋和適用也應如此。對于承運人“自定”免責條款的效力，《蒙特利爾公約》《民用航空法》以及《民法典》的相關規(guī)定是判定其效力的基本依據(jù)。公平確定雙方當事人之間的權利義務，同時履行提示和說明義務，是確保免責條款有效的前提條件。對于個案中的免責條款，需結(jié)合案件事實及相關法律規(guī)定，綜合判定。