無身份者可以成立真正身份犯的間接正犯
——以實(shí)行犯與正犯的概念分立為視角

陳 強(qiáng)

一、 問題的提出： 理論與實(shí)踐的偏差

在刑法中，身份是行為人在身份上的特殊資格，以及其他與一定的犯罪相關(guān)聯(lián)的，行為主體在社會(huì)關(guān)系上的特殊地位或者狀態(tài)。①故分則條文中規(guī)定特殊身份的犯罪為身份犯。間接正犯是將利用他人“間接”實(shí)現(xiàn)犯罪的行為人認(rèn)定為正犯的概念，解決的是直接行為者無法成立直接正犯時(shí)犯罪的正犯缺位問題。二者看起來似乎并沒有太大關(guān)聯(lián)，然而隨著正犯的實(shí)質(zhì)化浪潮的推波助瀾，間接正犯開始突破“補(bǔ)充處罰”的意義，躍遷為與直接正犯相并列的正犯概念。原本在直接正犯中只需考察行為實(shí)行人是否具有某種身份即可解決身份犯的認(rèn)定問題，由于間接正犯中實(shí)行人與實(shí)質(zhì)正犯間的分離，導(dǎo)致對(duì)身份犯與間接正犯的理論交匯出現(xiàn)下述問題的解決方案明顯不協(xié)調(diào)。

當(dāng)有身份者利用無身份者實(shí)施真正身份犯時(shí)，理論界圍繞對(duì)利用者的定性，展開了長(zhǎng)久的爭(zhēng)論。例如公務(wù)員甲利用其不具有公務(wù)員身份的妻子乙收受賄賂，甲就存在成立受賄罪間接正犯、直接正犯以及與乙成立共同正犯等至少三種觀點(diǎn)的爭(zhēng)訟。②而當(dāng)無身份者利用有身份者實(shí)施真正身份犯時(shí)，理論界往往以正犯要求具備身份為由，將無身份者排除在了直接正犯、間接正犯和共同正犯的可能范圍之外，而只將甲認(rèn)定為受賄罪的教唆犯。但這種處理方案存在理論上的疑問：在案件情況大體一致、區(qū)別僅在于利用者有無身份時(shí)，如果無身份者的利用者和有身份的利用者在利用他人實(shí)施完成真正身份犯罪中發(fā)揮了同樣的支配作用，那么根據(jù)上述觀點(diǎn)不可避免地會(huì)將有身份者認(rèn)定為正犯（直接正犯、間接正犯抑或共同正犯），而將無身份者認(rèn)定為教唆犯這一狹義共犯，進(jìn)而導(dǎo)致最終判處的刑罰量不同?？v使我國(guó)刑法第29 條規(guī)定，教唆犯仍可根據(jù)其在共同犯罪中實(shí)際所起的作用成立主犯，進(jìn)而適用與實(shí)行犯相同的刑罰，但這是堅(jiān)持區(qū)分制犯罪參與體系的眾多學(xué)者所不能接受的，而這部分學(xué)者中又包括將上述無身份者認(rèn)定為教唆犯的學(xué)者，形成自相矛盾的局面。同時(shí)，實(shí)踐中也并沒有將無身份者只能成立真正身份犯的共犯這一教條奉為圭臬，而是作出了相反的判斷。例如上海虹口區(qū)法院在一則判決中指出：“被告人苑某某既系本案共同犯罪的犯意提起者、教唆者，又在實(shí)際犯罪活動(dòng)中積極利用陳某某作為身份犯的職務(wù)便利為某某公司謀取非法利益，考察其地位、作用，應(yīng)認(rèn)為其對(duì)犯罪結(jié)果的形成起了與陳某某幾乎同等的重要作用，理應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪之共犯論處?！雹垡虼瞬唤屓艘苫螅豪碚摰挠^點(diǎn)與實(shí)務(wù)的做法南轅北轍。當(dāng)利用者支配了真正身份犯的法益侵害時(shí)，有無身份成為其是否為正犯或共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而導(dǎo)致最終刑罰的輕重差異，合理性何在？

上述疑問在理論上表現(xiàn)為無身份者能否成立真正身份犯的間接正犯問題。針對(duì)這個(gè)問題，否定說占有巨大的優(yōu)勢(shì)，成為主流學(xué)說；而肯定說和折中說則稍顯萎靡，難以與之抗衡，無法為司法實(shí)踐解決此種問題提供更為妥當(dāng)?shù)睦碚撨M(jìn)路。鑒于此，本文擬在全面評(píng)述否定說和折中說的基礎(chǔ)上，以正犯實(shí)質(zhì)化的視角探尋身份犯處罰的正當(dāng)根據(jù)，運(yùn)用間接正犯的原理分析無身份利用者的行為性質(zhì)，得出無身份者利用有身份者實(shí)施真正身份犯時(shí)也能成立間接正犯的結(jié)論，最終消除上述理論的齟齬之處，實(shí)現(xiàn)法理與實(shí)踐的統(tǒng)一。

二、 觀點(diǎn)的評(píng)析： 對(duì)否定說與折中說的梳理及批判

否定說完全否定無身份者成立真正身份犯的間接正犯的可能性。折中說試圖以“具體問題具體分析”的方式，肯定部分身份犯可以由無身份者以間接正犯的形式構(gòu)成，在此意義上折中說亦可認(rèn)為是部分否定說。

（一） 兩種視角下否定說的展開與批判

否定說認(rèn)為，非身份者不能構(gòu)成真正身份犯的間接正犯。由于本問題位于身份犯與間接正犯理論的交叉處，故在否定說的立場(chǎng)上，存在分別從正犯論視角和身份犯視角出發(fā)的兩種論證進(jìn)路。

1.正犯論視角的否定說及其質(zhì)疑

這種視角肇始于創(chuàng)造出間接正犯理論的德國(guó)。在德國(guó)，無論是刑法理論還是實(shí)踐判例，都幾無爭(zhēng)議地認(rèn)為，身份要素是刑法對(duì)正犯特別個(gè)人要素的規(guī)定，而間接正犯作為與直接正犯、共同正犯并列的正犯概念，理應(yīng)在成立身份犯時(shí)也必須具有身份，否則只能成立教唆犯、幫助犯等共犯。約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯教授認(rèn)為：“幕后人不具備法定構(gòu)成要件上所要求的特別主體資格（如純正特別犯中作為公務(wù)員的特征） 的情況中，間接正犯沒有構(gòu)成的可能?！雹軓埫骺淌谶M(jìn)一步指出：“成立犯罪首先要求正犯行為符合構(gòu)成要件，即具備構(gòu)成要件的全部要素，而不能只是具備其中的部分要素。間接正犯是正犯而不是共犯，在身份犯中，間接正犯必須具備身份，并且實(shí)施了‘利用自己身份的行為’。所以，無身份者不可能成立身份犯的間接正犯?！雹葸@種觀點(diǎn)將問題的場(chǎng)域限定到構(gòu)成要件層面，認(rèn)為成立真正身份犯的前提是作為犯罪核心人物的正犯必須具有特別身份。無身份者不能成立真正身份犯的直接正犯，同理也不能成立間接正犯。但是筆者不贊同上述觀點(diǎn)。

首先，雖然間接正犯與直接正犯同屬于正犯，但是二者的正犯性不在于必須具有身份，而是在于對(duì)犯罪事實(shí)的支配。最初的間接正犯是為了彌補(bǔ)限制正犯概念與責(zé)任共犯論的處罰漏洞而創(chuàng)造出的理論工具，即“人們當(dāng)時(shí)想將那些顧及共犯的嚴(yán)格從屬性因教唆而不可能處罰的案件包括進(jìn)去。”⑥此時(shí)的間接正犯實(shí)際上是被教唆者不具有責(zé)任能力場(chǎng)合下的教唆犯的理論替代品，在處罰上也輕于直接正犯。故間接正犯空有正犯之名，而無正犯之實(shí)。后來人們逐漸認(rèn)識(shí)到“將利用他人實(shí)施構(gòu)成要件該當(dāng)行為，事實(shí)上就只是幕后的行為人為了使犯罪構(gòu)成要件完全實(shí)現(xiàn)，所利用的自然現(xiàn)象之一?！雹哐韵轮?，行為人完成犯罪有兩種方式：一是由自己親自實(shí)施構(gòu)成要件行為，二是自己不親自實(shí)施相關(guān)行為，轉(zhuǎn)而利用他人實(shí)施構(gòu)成要件行為。這一點(diǎn)亦獲得了德國(guó)刑法典第25 條第1 款之肯認(rèn)。⑧盡管間接正犯與直接正犯在表現(xiàn)形式上不同，但在同屬于正犯這一點(diǎn)上具有共同的內(nèi)涵，亦即對(duì)構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)具有支配關(guān)系。在真正身份犯領(lǐng)域，是否構(gòu)成間接正犯也不應(yīng)以身份這一靜態(tài)要素的存在與否為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而仍應(yīng)以行為人形成對(duì)身份犯不法事實(shí)的支配為準(zhǔn)。例如，一向公正廉潔的官員甲被犯罪分子乙以其生命為要挾，要求甲必須收下商人丙的賄賂金并為丙謀取不正當(dāng)利益。此時(shí)存在收受賄賂、謀取不正當(dāng)利益的受賄罪的不法事實(shí)，并且應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于乙。由于甲不具有期待可能性、乙不具有國(guó)家工作人員的身份，根據(jù)否定說，就不得不對(duì)這一事實(shí)視而不見。這顯然難以彰顯刑法的正義。

其次，正犯論視角的否定說陷入身份這一形式觀點(diǎn)的泥潭，而缺乏對(duì)身份背后法益侵害的關(guān)注?！靶谭ㄉ系牟环?，要從刑法的任務(wù)中導(dǎo)引出來?！雹岫谭ǖ娜蝿?wù)在歷經(jīng)數(shù)百年的學(xué)術(shù)發(fā)展和論爭(zhēng)中，形成了法益保護(hù)的理論結(jié)晶。即使是當(dāng)今的二元行為無價(jià)值論者，其也是通過對(duì)規(guī)范的遵守來實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的⑩，對(duì)刑法條文的真實(shí)含義的理解應(yīng)當(dāng)圍繞法益進(jìn)行。仔細(xì)分析正犯論視角的否定說，可以發(fā)現(xiàn)其理論基礎(chǔ)在于堅(jiān)守限制的正犯概念，即以形式的客觀說來區(qū)分正犯與共犯，用構(gòu)成要件描述的諸客觀要素來鎖定正犯的一次責(zé)任，而對(duì)共犯則較為實(shí)質(zhì)地考慮對(duì)正犯的加功作用或?qū)?gòu)成要件結(jié)果的間接引起。雖然形式的客觀說具有限制處罰范圍、堅(jiān)守罪刑法定的優(yōu)點(diǎn)，但也存在著導(dǎo)致司法人員對(duì)法條僵化理解和適用的風(fēng)險(xiǎn)。刑法的生命在于和社會(huì)生活的與時(shí)俱進(jìn)，在于維護(hù)道德與價(jià)值觀念的底線。正如林山田教授所言：“闡釋刑法法條的法律意義，不只就刑法法條的立法目的與其所要保護(hù)的法益，而且亦顧及立法當(dāng)時(shí)刑法條款對(duì)于行為在社會(huì)倫理上的非難重點(diǎn)所在?！??如果一貫堅(jiān)持形式的客觀說，而缺乏對(duì)法益保護(hù)與價(jià)值觀的把握，諸如老太擺攤射氣球案之類的荒唐案件必然層出不窮。正是基于這樣的原因，實(shí)質(zhì)客觀說才漸漸取代形式客觀說成為刑法解釋的潮流。無論是盛行于德國(guó)的犯罪事實(shí)支配理論，還是通說于日本的重要作用說，都是正犯實(shí)質(zhì)化、規(guī)范化的體現(xiàn)。但是在真正身份犯領(lǐng)域，即使無身份者完全支配了不法事實(shí)，仍以不具有身份為由否定成立正犯，無疑是與此種潮流相悖。張明楷教授認(rèn)為在即使是一般看來是幫助行為的望風(fēng)行為，如果對(duì)犯罪的完成起到了重要作用，也可以成立共同正犯。?可見張明楷教授在共同正犯問題上采重要作用說，與在間接正犯問題上的形式客觀的立場(chǎng)存在自相矛盾之處，也沒有進(jìn)一步說明原因所在。

再次，正犯論視角的否定說以限制正犯概念和區(qū)分制犯罪參與體系為基礎(chǔ)，但這種體系是否適用于我國(guó)存在爭(zhēng)議。我國(guó)的犯罪參與體系一直存在區(qū)分制參與體系和單一制參與體系之爭(zhēng)，前者舶來于德日的刑法教義學(xué)，在構(gòu)成要件層面就區(qū)分正犯與共犯，并為二者不同的量刑提供依據(jù)；而后者以我國(guó)刑法具體條文為反駁的主陣地，認(rèn)為“現(xiàn)行刑法中沒有一個(gè)條文使用或者規(guī)定了作為區(qū)分制核心的‘正犯’這一概念”?，刑法分則的構(gòu)成要件行為既包括實(shí)行行為，也包括教唆行為、幫助行為，都屬于正犯。?區(qū)分制在我國(guó)沒有實(shí)定法上的依據(jù)。“域外教義學(xué)的引入不意味著學(xué)術(shù)主體性的喪失，應(yīng)當(dāng)區(qū)分法教義學(xué)知識(shí)與法教義學(xué)方法?！?換言之，刑法作為一種地域性知識(shí)，區(qū)分制犯罪參與體系屬于德日教義學(xué)知識(shí)，并不具有完全的普適性，應(yīng)根據(jù)我國(guó)的立法與司法的實(shí)踐來得出我國(guó)屬于何種犯罪參與體系的結(jié)論。

筆者認(rèn)為，區(qū)分制犯罪參與體系和單一制犯罪參與體系各有優(yōu)劣，并且我國(guó)的犯罪參與體系究竟為何是一個(gè)真理問題而非價(jià)值問題，應(yīng)結(jié)合我國(guó)的立法與司法實(shí)踐來加以判斷。立法上我國(guó)刑法第25條“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的表述并沒有對(duì)各犯罪參與人進(jìn)行形態(tài)上的劃分，而在共犯人的分類上以作用區(qū)分為主，輔以分工分類，為犯罪的具體處罰提供量刑規(guī)則。司法實(shí)踐中，“我國(guó)司法機(jī)關(guān)在辦理案件時(shí)并不重視共同犯罪參與人行為類型的劃分，只是在量刑階段根據(jù)參與程度的不同，做主犯與從犯的區(qū)分?！?例如聶某詐騙案一案的判決書中寫道：“被告人聶某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施詐騙，仍為其提供幫助，騙取被害人財(cái)物4300 元，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成詐騙罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人聶某起次要作用，系從犯，依法可從輕處罰?！?可見單一制犯罪參與體系可能更符合我國(guó)的實(shí)際情況。但在目前區(qū)分制犯罪體系占據(jù)學(xué)說主流的情形下，筆者無意介入這一問題的具體爭(zhēng)論，提出這一體系外的質(zhì)疑，也只是為了配合對(duì)后文筆者從這一體系內(nèi)部進(jìn)行否定的觀點(diǎn)予以說明。無論我國(guó)犯罪參與體系采取目前主流的區(qū)分制還是單一制，身份都不能成為間接正犯成立真正身份犯的阻礙。

最后，即使肯定無身份者成立真正身份犯的間接正犯，也不會(huì)必然違反罪刑法定原則。正犯論視角的否定說另一大論據(jù)是，無身份者成立真正身份犯的間接正犯繞過了刑法明文規(guī)定的身份要素，具有違反罪刑法定的嫌疑。例如，山口厚教授認(rèn)為：“就身份犯來說，對(duì)于那些不具有法條所規(guī)定的主體屬性者，只要其有以身份者為介而引起法益侵害的可能，就肯定其具有作為單獨(dú)犯的間接正犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性。但這種解釋超出了法條用語的最大邊界?！?馬克昌教授也認(rèn)為，真正身份犯的實(shí)行行為與身份要件密切相關(guān)，缺乏身份要件的無身份者的實(shí)行行為不可能充足身份犯關(guān)于構(gòu)成要件的規(guī)定。?間接正犯與直接正犯的相同之處在于行為人對(duì)不法事實(shí)的支配性，但仍有其獨(dú)立存在的意義。構(gòu)成要件符合性上表現(xiàn)為應(yīng)當(dāng)將“利用者和被利用者以及他們的行為必須作為一個(gè)有機(jī)整體來看待，任何隨意割裂二者的做法都會(huì)導(dǎo)致間接正犯失去存在的依據(jù)。而刑法條文規(guī)定的罪名所要求的構(gòu)成要件要素如果在這個(gè)整體中能一一發(fā)現(xiàn)，就不能認(rèn)為違反了罪刑法定原則。”?即使是持否定說的張明楷教授也承認(rèn)要“將利用者和被利用者實(shí)現(xiàn)的構(gòu)成要件事實(shí)作為一個(gè)整體，按照單個(gè)人犯罪那樣判斷構(gòu)成要件符合性?！?共同犯罪人之間形成的是一個(gè)行為整體，割裂看待的做法無異于將共同犯罪看作單一犯罪的簡(jiǎn)單疊加，違背了共犯理論“相互聯(lián)系、相互配合”?的特征。在真正身份犯的直接正犯中，身份者利用自己特殊身份造成了法益侵害；而在間接正犯中，則是無身份者利用他人的身份侵害了法益?？梢娫诳隙ǚ缸锍闪⑦@一點(diǎn)上仍然考慮了身份這一特殊要素，而非置之不理。因此不能因?yàn)殚g接正犯完全以直接正犯的標(biāo)準(zhǔn)來限制間接正犯的成立標(biāo)準(zhǔn)，而消解間接正犯的獨(dú)立的正犯地位。

2.身份犯視角的否定說及其商榷

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，真正身份犯中的身份是一種違法身份，其對(duì)于違法性的判斷具有決定意義。只有具有這種違法身份的人實(shí)施相應(yīng)行為才侵犯了真正身份犯所要保護(hù)的法益，不具有這種身份的人直接實(shí)施相同行為要么不可罰，要么根本不可能實(shí)施該行為。?如我國(guó)刑法第189 條規(guī)定的對(duì)違法票據(jù)承兌、付款、保證罪，其主體是具有銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)工作人員身份的行為人，行為要件是實(shí)施違法承兌、付款或者保證的行為。二者之間存在職務(wù)身份與職務(wù)行為之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系。缺乏此種身份的普通公民無法實(shí)施相應(yīng)的職務(wù)行為，自然無法侵犯其本罪的保護(hù)法益。山口厚教授則進(jìn)一步指出：“違法身份意味著是處在能夠引起作為犯罪成立之基礎(chǔ)的法益侵害的地位，因此，如果不處于這種地位的無身份者通過有身份者介入，則可以間接地惹起法益侵害，也便能夠認(rèn)定可以構(gòu)成違法身份犯的共犯?！?即使無身份者通過有身份者的行為間接地引起了某一真正身份犯的法益侵害，也只能成立違法身份犯的共犯，而不能成立間接正犯。身份犯視角的否定說從身份的處罰依據(jù)出發(fā)，將違法身份與實(shí)行行為結(jié)合，從不具有特殊身份的人不能實(shí)施相應(yīng)的實(shí)行行為的角度，否定無身份者成立間接正犯的可能性。可以說，這個(gè)觀點(diǎn)已經(jīng)較正犯論視角的否定說更接近問題的實(shí)質(zhì)，觸及到了犯罪的法益層，但是仍然有值得商榷之處。

首先，依據(jù)身份要素影響的是不法還是責(zé)任，可以簡(jiǎn)單分為違法身份和責(zé)任身份兩類。建立在“違法是連帶的，責(zé)任是個(gè)別的”這一基礎(chǔ)原理之上，違法身份的連帶性和責(zé)任身份的個(gè)別性得到認(rèn)可。但是身份屬于構(gòu)成要件中的靜態(tài)要素，其本身是中立的，并不天然具有違法性，其違法性仍來自于濫用身份做出的侵害法益的實(shí)行行為。故“違法身份的連帶性”背后的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵并不是身份的轉(zhuǎn)移或共享，而是具體的身份犯法益受損這一不法事實(shí)的客觀連帶歸屬。例如在上述對(duì)違法票據(jù)承兌、付款、保證罪中，造成法益損害的關(guān)鍵是具有身份者直接實(shí)施的違法承兌、付款和保證的行為，而在實(shí)施過程中是否受到強(qiáng)制或欺騙，則不是應(yīng)在不法層面所要考慮的問題。簡(jiǎn)言之，被利用者具有身份，并且實(shí)施了相關(guān)行為就足以侵害法益了，只不過這種法益侵害在客觀層面上被視作利用者的作品。

其次，山口厚教授在真正身份犯問題上一方面認(rèn)為，無身份者介入有身份者間接引起法益侵害則成立違法身份犯的共犯，而非正犯；另一方面又在針對(duì)日本刑法第65 條第1 款進(jìn)行解釋時(shí)肯定“盡管（無身份者） 單獨(dú)不能成為正犯，但若和身份者一起的話，就可以共同惹起構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)，故而非身份者亦可能成立身份犯的共同正犯?！?這不禁讓人產(chǎn)生疑惑：無身份者通過有身份者間接惹起法益侵害，與二者共同惹起構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的區(qū)別在哪里？是形式上還是實(shí)質(zhì)上的差異？這種差異能否形成正犯與共犯的界分呢？

筆者認(rèn)為，其實(shí)二者的差異更多的是表述上的，是觀察視角的不同造成的。前者關(guān)注的是犯罪參與者與法益侵害惹起之間的關(guān)系，直接惹起則是直接正犯，介入行為或加功行為的，則屬于間接惹起法益侵害的，是為共犯；后者則關(guān)注犯罪參與人之間的共同協(xié)力與惹起構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)之間的關(guān)系。簡(jiǎn)言之，是單一視角與整體視角的差異。但是在無論是否定說學(xué)者還是肯定說學(xué)者都會(huì)承認(rèn)的間接正犯成立的場(chǎng)合，從單一視角看，其是通過被利用者間接實(shí)現(xiàn)了法益侵害。從整體視角看，雖然不存在共同的意思聯(lián)絡(luò)，但仍然存在客觀行為的協(xié)力。例如甲誤以為森林里的乙是一只野豬，于是向丙借獵槍打算射殺該“野豬”。丙明知乙不是野豬，但仍然出借獵槍，最后造成了乙被射殺的結(jié)果。?在本例中，學(xué)者們普遍認(rèn)為丙以自己優(yōu)越的認(rèn)知而利用了甲的不法行為?，主導(dǎo)、支配了犯罪事實(shí)的完成，所以成立間接正犯?？梢姡瑥谋慕嵌瓤?，其沒有直接實(shí)施開槍行為，對(duì)法益的侵害是一種間接惹起，而同時(shí)從整體的視角觀察，他的出借槍支行為也與甲的射擊行為共同充足了構(gòu)成要件事實(shí)。間接正犯同時(shí)符合上述兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，但卻不能同時(shí)既是共犯又是正犯。因此，從法益侵害的角度應(yīng)當(dāng)肯定無身份者成立間接正犯的可能性。

（二） 兩種折中說的梳理與批判

根據(jù)特定身份是基于法律賦予還是自然賦予，可以將違法身份進(jìn)一步劃分為法定身份與自然身份。?折中說承認(rèn)真正身份犯的間接正犯形式，但是為了將其裁剪到一個(gè)適當(dāng)?shù)姆秶_(dá)致對(duì)理論的細(xì)致打磨和對(duì)實(shí)踐的精準(zhǔn)指導(dǎo)，又有兩種不同的類型化思路。

第一種思路由陳興良教授所主張。在法定身份犯中，可以將無身份者能否成立間接正犯劃分為兩種情形。其一是無身份者不能構(gòu)成身份犯之罪，而且也不能構(gòu)成其他犯罪時(shí)，則無身份者不可能利用有身份者成立身份犯的間接正犯；其二是無身份者與有身份者實(shí)施相同行為均可成立犯罪，只是構(gòu)成的罪名不同時(shí)，應(yīng)當(dāng)肯定無身份者可以成立間接正犯。當(dāng)問題的場(chǎng)域擴(kuò)展到自然身份犯時(shí)，無身份者可以成立有身份者的間接正犯。?第二種思路由林維教授所提出，主張將真正身份犯中的自然身份犯進(jìn)一步劃分為能力犯和義務(wù)犯。?能力犯意指身份是實(shí)施法益侵害的能力的自然身份犯，這種能力可以與主體分離，無身份者利用某個(gè)具有這種能力的工具實(shí)施，只要造成了法益侵害，就成立該罪。例如強(qiáng)奸罪中的男性身份就是能力犯，女性也可利用男性實(shí)施強(qiáng)奸行為成立間接正犯；義務(wù)犯則指身份內(nèi)容本身就是法益侵害對(duì)象，實(shí)施該種身份犯就構(gòu)成對(duì)該身份法益的侵害或義務(wù)違反，因此只能由具有身份者實(shí)施，而不存在無身份者間接正犯的形式。適例有傳播性病罪、遺棄罪等。?

上述可知，折中說并未形成一致意見，內(nèi)部存在著兩個(gè)對(duì)立。第一個(gè)對(duì)立是法定身份犯是否都排斥無身份者成立間接正犯。第二個(gè)對(duì)立是自然身份犯是否都肯定無身份者的間接正犯。陳興良教授認(rèn)為在法定身份犯中，當(dāng)無身份者與有身份者實(shí)施相同行為均可構(gòu)成犯罪時(shí)，無身份者利用有身份者犯罪的，可以構(gòu)成身份犯的間接正犯。例如普通詐騙罪與保險(xiǎn)詐騙罪，無身份者成立普通詐騙罪，有身份者成立保險(xiǎn)詐騙罪，若無身份者利用有身份者實(shí)施保險(xiǎn)詐騙行為成立間接正犯。其一，不難看出，這種結(jié)論是根據(jù)普通詐騙罪與保險(xiǎn)詐騙罪的一般法條與特殊法條的關(guān)系得出的，缺乏實(shí)質(zhì)理由。當(dāng)無身份者與有身份者實(shí)施相同行為，成立的犯罪不具有此種特殊關(guān)系時(shí)，就難以得出正確結(jié)論。例如國(guó)有企業(yè)的會(huì)計(jì)和出納人員利用職務(wù)之便，私自打開保險(xiǎn)箱將財(cái)物具有己有，成立貪污罪；而不具有這種身份的人打開保險(xiǎn)箱取走財(cái)物的，則成立盜竊罪。而后者能否利用前者成立貪污罪的間接正犯，根據(jù)陳興良教授的觀點(diǎn)難以得知。其二，當(dāng)無身份者利用有身份者實(shí)施法定身份犯，符合一般間接正犯的特征時(shí)，意味著有身份者無論如何不成立正犯，而當(dāng)無身份者不僅不構(gòu)成身份犯罪，而且也不能構(gòu)成其他犯罪時(shí)，如何處理此種犯罪就成為問題。明明造成了法益侵害，卻由于身份原因無法找到應(yīng)當(dāng)為其負(fù)責(zé)的主體，形成的處罰漏洞難以令人接受。其三，陳興良教授關(guān)于法定身份犯下無身份者是否成立間接正犯的情形的區(qū)分還可能存在不協(xié)調(diào)性。顯而易見，當(dāng)無身份者既不能成立身份之罪又不能成立其他犯罪時(shí)，出于法益侵害回應(yīng)與懲罰的必要性，更有承認(rèn)無身份者成立間接正犯的需求，而后者無身份者既已有存在成立其他犯罪的空間，即使不成立間接正犯也不會(huì)輕縱犯罪，因此對(duì)間接正犯的需求較前者小。陳興良教授忽視了這一點(diǎn)而肯定了后者的間接正犯形式。

林維教授對(duì)自然身份犯的能力犯與義務(wù)犯的劃分，無疑是有創(chuàng)見性的。依據(jù)這種劃分，能力是實(shí)現(xiàn)法益侵害的條件，義務(wù)內(nèi)容就是法益本身。前者可以與責(zé)任主體分離，而由其他自然意義上的行為實(shí)現(xiàn)，因此正犯的成立仍然取決于有無犯罪的支配；后者則強(qiáng)調(diào)由行為主體與責(zé)任主體的一體性，義務(wù)違反作為了正犯性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者評(píng)價(jià)道：“這種能力犯與義務(wù)犯的劃分較為準(zhǔn)確地抓住了真正身份犯的根本特征?！?但筆者認(rèn)為，在義務(wù)犯本身能否確證身份犯的正犯性尚具有爭(zhēng)議的情況下，能否用來解決更為復(fù)雜的無身份者是否成立間接正犯的問題就更存在疑問了。

首先，在自然身份犯的義務(wù)犯中，判斷正犯的成立是否能夠只考慮義務(wù)違反而排斥犯罪支配？答案顯然是否定的。例如林維教授認(rèn)為我國(guó)刑法規(guī)定第360 條傳播性病罪是義務(wù)犯?，身患梅毒、淋病等嚴(yán)重性病是義務(wù)犯的身份要素，其義務(wù)就是不得“賣淫、嫖娼”，如果違反該義務(wù)就成立此罪。但是如果行為人明知自己身患嚴(yán)重性病后，仍然堅(jiān)持賣淫或者嫖娼，但在事前都會(huì)做好嚴(yán)格的保護(hù)措施，并未造成傳播他人的風(fēng)險(xiǎn)，此時(shí)能否成立該罪就存在爭(zhēng)議了。犯罪的本質(zhì)是對(duì)法益的侵害或威脅，如果將甚至連不具有法益威脅的行為都根據(jù)條文的機(jī)械描述作入罪處理，還能實(shí)現(xiàn)“對(duì)于安全、自由和所有個(gè)人人權(quán)和公民權(quán)的社會(huì)生活所必要的社會(huì)基礎(chǔ)”?的保護(hù)嗎？可見，即使是對(duì)于義務(wù)犯的正犯性判斷也不能僅僅依靠于義務(wù)的違反，作為“對(duì)于結(jié)果原因有支配”也是必須考慮的因素。而這是首倡義務(wù)犯理論的羅克辛教授也不得不承認(rèn)的觀點(diǎn)。造成的后果就是，羅克辛教授近乎實(shí)際上放棄了義務(wù)犯的概念。?

其次，能力犯與義務(wù)犯的界分標(biāo)準(zhǔn)不夠明確，某些犯罪處于二者的灰色地帶，難以進(jìn)行妥善分類。例如刑法第236 條之一規(guī)定的“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”。本罪中行為人的身份來自于法律規(guī)定的“負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)”，是法定身份，屬于林維教授認(rèn)為的義務(wù)犯的范疇；但是具體行為方式為“與未成年女性發(fā)生性關(guān)系”，與強(qiáng)奸罪類似，又明顯是對(duì)實(shí)行條件的規(guī)定，屬于能力犯的范疇。故本罪事實(shí)上應(yīng)屬于法定身份犯范疇下的能力犯，但是在林維教授的分類中并不存在這一類型，而是認(rèn)為法定身份犯都是義務(wù)犯。由此可見這一類型化的標(biāo)準(zhǔn)存在缺陷。

最后，能將自然犯進(jìn)一步區(qū)分為能力犯和義務(wù)犯的前提是，當(dāng)身份成為一種能力或者造成損害的條件時(shí)，能夠與責(zé)任主體分離，成為被利用實(shí)施特定犯罪的工具；而對(duì)于義務(wù)犯來說，身份本身就是法益保護(hù)內(nèi)容，不能與主體分離。但是這一論點(diǎn)不能獲得刑法條文的支持，如刑法第338 條之一規(guī)定的“利用影響力受賄罪”。本罪規(guī)定的行為主體是“國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人”，既有“國(guó)家工作人員”法定的身份要素的存在，又有基于自然賦予的、與生俱來的“近親屬”這一自然的身份要素，所以并不是單純的法定身份犯或者自然身份犯。如果按照通常的理解，“國(guó)家工作人員”這一要素僅是對(duì)“近親屬”范圍的限定，要求必須是與國(guó)家工作人員具有近親屬關(guān)系的普通主體，即本罪實(shí)際規(guī)定的行為主體是自然身份犯的普通主體。但是使本罪成立的并不是普通主體實(shí)現(xiàn)自身能力或者對(duì)身份義務(wù)的違反（因?yàn)楸咀锊⒉簧婕敖H屬這一自然身份所承載的義務(wù)），而是借助其他“國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為”來造成對(duì)他人法定身份法益的侵害。在本罪中，義務(wù)違反的主體也隔離于責(zé)任主體。這明顯不同于林維教授所認(rèn)為的“對(duì)社會(huì)關(guān)系的侵犯來源于其對(duì)自身身份所賦予的義務(wù)內(nèi)容的違反，因而只能由具有這種身份的人親自實(shí)施才能實(shí)現(xiàn)”?的論斷。

綜上所述，無論是否定說的正犯論視角還是身份犯視角，都沒有深刻地把握間接正犯的實(shí)質(zhì)，全盤否定真正身份犯的間接正犯形式過于偏頗。而兩種不同類型化的折中說雖然部分承認(rèn)了真正身份犯的部分形式，值得肯定；但由于各自的基礎(chǔ)不當(dāng)和類型化缺陷而說服力不足，并且兩種思路互相角力也進(jìn)一步導(dǎo)致了折中說的式微。

三、 本文的立場(chǎng)： 無身份者可以成立真正身份犯的間接正犯

經(jīng)過上文的分析得知，否定說和折中說都不能合理地解決真正身份犯的間接正犯構(gòu)成問題，與既有文獻(xiàn)采取的研究立場(chǎng)、視角的單一與偏差不無關(guān)系。縱觀我國(guó)目前對(duì)于真正身份犯的間接正犯成立問題的學(xué)術(shù)研究，基本上仍是沿著正犯理論與身份犯理論的進(jìn)路展開，二者似乎是完全并行的兩條路線。從正犯論展開的學(xué)者一般持否定說的觀點(diǎn)，從身份犯理論進(jìn)行研究的學(xué)者一般持折中說的觀點(diǎn)，有限地承認(rèn)間接正犯的成立。?但是真正身份犯的間接正犯成立并不是正犯論與身份犯的機(jī)械疊加，而是一個(gè)以法益為紐帶聯(lián)結(jié)形成的復(fù)雜結(jié)構(gòu)體。筆者認(rèn)為，有必要突破正犯論與身份論單一考察的固有思路，從更為基礎(chǔ)性的法益理論出發(fā)，重新審視法益與身份犯、正犯與實(shí)行犯的關(guān)系。明確身份犯的本質(zhì)在于法益侵害，無身份者通過間接方式亦可達(dá)成此種損害；同時(shí)在無身份者利用身份者實(shí)施真正身份犯時(shí)，正犯與實(shí)行犯二元分離，身份要素只要求直接造成法益損害的實(shí)行者具有即可。

（一） 法益侵害與具有違法身份的實(shí)行犯的關(guān)系： 違法身份是對(duì)直接造成法益損害的實(shí)行者的限定

身份犯的處罰根據(jù)問題有兩個(gè)方面：第一個(gè)方面是特殊身份對(duì)刑罰適用范圍的限定根據(jù)，第二個(gè)方面是特殊身份影響刑罰輕重的根據(jù)。由于本文討論的是無身份者能否成立真正身份犯的間接正犯問題，屬于身份犯的處罰范圍問題，因此，筆者只對(duì)身份犯處罰根據(jù)的第一個(gè)方面展開討論。

1.違法身份的實(shí)質(zhì)是侵害法益

犯罪的本質(zhì)是法益侵害還是規(guī)范違反的命題反射在身份犯的處罰根據(jù)上，呈現(xiàn)為法益侵害說與義務(wù)違反說的論爭(zhēng)。義務(wù)違反說通常認(rèn)為，身份犯因違反身份所承載的特定義務(wù)而受到處罰。身份與義務(wù)緊密聯(lián)系成為其重要特征，如日本學(xué)者野村稔所說，行為人由于一定的身份而負(fù)有特別的義務(wù)?。但是這一觀點(diǎn)過于關(guān)注行為人對(duì)刑事處罰的意義而忽視了行為在犯罪成立中的重要作用，遭到了眾多結(jié)果無價(jià)值論學(xué)者的批判。?再者，義務(wù)違反說也僅僅只能說明法定身份犯的本質(zhì)，而無法解釋并不存在義務(wù)違反的自然身份犯。如果堅(jiān)持義務(wù)違反說就不得不將具有自然身份的犯罪驅(qū)逐出身份犯的領(lǐng)域，這顯然令人無法接受。因?yàn)樯矸莘傅耐庋舆h(yuǎn)遠(yuǎn)大于義務(wù)犯，即使承認(rèn)義務(wù)犯處于身份犯的核心，也無法反映其理論的全貌，不能以偏概全。

隨著犯罪本質(zhì)之爭(zhēng)以法益侵害說獲得廣泛認(rèn)可的結(jié)果平息下來，規(guī)范違反說也逐漸向法益侵害說靠攏，形成了以二元的行為無價(jià)值論為代表的主流觀點(diǎn)。這種二元觀點(diǎn)不再僅將行為的規(guī)范違反作為認(rèn)定不法的唯一根據(jù)，還要求行為必須根據(jù)行為時(shí)的判斷在客觀上具備法益侵害的現(xiàn)實(shí)可能。?刑法學(xué)作為一個(gè)由眾多理論分支組成的有機(jī)體系，基礎(chǔ)理論的變遷往往導(dǎo)致上層理論劇烈變動(dòng)。因此在身份的處罰根據(jù)上，法益侵害說也成為了主流觀點(diǎn)。正如山口厚教授所指出的那樣，由于身份的存在，而使主要保護(hù)法益或者次要保護(hù)法益之侵害成為可能的場(chǎng)合，身份為這樣的法益侵害的可能性奠定了基礎(chǔ)。?

2.違法身份是實(shí)行犯侵犯法益的必備要素

在確證身份犯的處罰根據(jù)在于法益侵犯之后，需要進(jìn)一步回答如下問題：與一般主體犯罪相比，同樣是侵犯法益的身份犯何以特殊到需要增添身份要素？學(xué)術(shù)界對(duì)此通常的解釋有兩點(diǎn)：第一，有些犯罪只能由具有特殊身份的人才能實(shí)施；第二，有些行為只能由具有特定身份的人實(shí)施，其社會(huì)危害性才會(huì)達(dá)到犯罪程度。?前者如只有具有國(guó)家工作人員身份的人，才能以職權(quán)為籌碼進(jìn)行權(quán)錢交易，成立受賄罪；后者如侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪。一般公民實(shí)施本罪行為僅會(huì)被當(dāng)作個(gè)人行為，造成的社會(huì)影響極其有限，其社會(huì)危害性尚達(dá)不到需要?jiǎng)佑眯塘P的程度。而如果是國(guó)家工作人員實(shí)施相關(guān)行為，由于行為主體的特殊身份，群眾往往會(huì)把該行為與官方態(tài)度及國(guó)家政策聯(lián)系在一起，破壞民族團(tuán)結(jié)造成惡劣的社會(huì)影響，因此社會(huì)危害性就更嚴(yán)重，需要?jiǎng)佑眯塘P。

需要指出的是，上文中提到的“犯罪”往往是就犯罪成立的整體意義而言的，即犯罪是具有構(gòu)成要件符合性、違法性和可責(zé)性或者充足了客體、客觀方面、主體和主觀方面四個(gè)方面的行為。但是這種理解存在缺陷。第一，法益是否受到行為侵害是一種客觀事實(shí)?，既不取決于行為人主觀內(nèi)容，也不取決于是否達(dá)到年齡、是否具有期待可能性和違法性認(rèn)識(shí)等責(zé)任要素。換言之，法益侵害在構(gòu)成要件層面與違法性層面就可判斷完畢，而不必延伸至責(zé)任層面。黎宏教授所言的“符合構(gòu)成要件且違法即侵害或者威脅刑法所保護(hù)的利益的行為”?的客觀意義犯罪即是如此。因此與其說“有些犯罪只能由具有特殊身份的人才能實(shí)施”，毋寧言“有些法益侵害只能由具有特殊身份的人才能造成”。既然此處的犯罪是禁止違法意義上的犯罪，即是對(duì)某種行為造成法益損害的肯定，那么行為人是否具有責(zé)任就不在考慮范圍內(nèi)，否則會(huì)導(dǎo)致違法與責(zé)任的混淆。具體到真正身份犯中，只要實(shí)行構(gòu)成要件的行為人具有身份就能侵犯相應(yīng)身份犯的法益，而不管意志上是否受到強(qiáng)制、欺騙。如身患嚴(yán)重性病的女性實(shí)施無保護(hù)措施的賣淫行為就可能造成傳染他人的惡害，而無論意志上是否具有缺陷。第二，無論是行為無價(jià)值論者還是結(jié)果無價(jià)值論者，其都認(rèn)為某種行為一旦符合構(gòu)成要件則原則上具有了違法性，亦即具有法益侵害性。換言之，構(gòu)成要件要素對(duì)法益侵害具有證成作用。因此違法身份要素作為構(gòu)成要件要素之一，其功能自然是對(duì)是否存在法益侵害以及法益侵害的大小進(jìn)行判斷。實(shí)行犯的身份不是法益侵害的內(nèi)容，而是表明實(shí)行犯可以和確實(shí)侵犯法益的判斷要素。實(shí)行者利用自身身份侵犯特定法益，就像用鑰匙打開了相應(yīng)的鎖鑰一樣。

3.實(shí)行者造成的法益侵害能被間接歸屬于他人

具有特殊身份的行為人親自實(shí)施不法行為，自然能夠侵犯對(duì)應(yīng)的身份犯法益，從而成立身份犯罪，自不待言。例如，呂某為了其任職于派出所的兒子工作調(diào)動(dòng)能夠得到關(guān)照，向時(shí)任公安局長(zhǎng)的夏某行賄人民幣兩萬元。事后，呂某兒子的工作崗位得以順利調(diào)動(dòng)。?此案中，身為國(guó)家工作人員的夏某直接收受呂某的財(cái)物，答應(yīng)并履行了呂某的不正當(dāng)請(qǐng)求，成立受賄罪。此為法益侵害后果直接歸屬于身份者的情形。那么是否存在身份者造成的法益損害后果間接歸屬于他人的情形？

在普通主體犯罪中，共犯的處罰根據(jù)的主流學(xué)說因果共犯論主張，以引起法益侵害的形態(tài)區(qū)分正犯與共犯，即“親手實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為，直接惹起侵犯法益的是直接正犯；通過參與、協(xié)力或加功正犯的構(gòu)成要件行為間接惹起法益侵害的是共犯（教唆、幫助）?！?這在共犯層面肯定了法益后果的間接歸屬形式。而在正犯層面與法益的間接侵犯形式相關(guān)聯(lián)的是間接正犯概念。間接正犯與教唆犯的區(qū)分是間接正犯理論的一大難題?，這表明間接正犯與共犯有著千絲萬縷的關(guān)系，可以說間接正犯是披著共犯外衣的正犯。這個(gè)共犯的外衣就是間接正犯同樣能夠像教唆犯、幫助犯一樣，通過借助直接實(shí)行者的行為間接引起法益侵害，而正犯性體現(xiàn)在間接正犯對(duì)直接實(shí)行者行為的借助達(dá)到了完全支配的程度，與自己直接實(shí)施完成犯罪的效果無異。在此意義上法益侵害結(jié)果能被間接地歸屬于他人。例如，普通公民A 欺騙國(guó)家工作人員B，聲稱自己需要現(xiàn)金買房，可以在10 天之內(nèi)歸還。B 將公款挪給A 后，A 將該款用于販賣毒品，并在10 天之內(nèi)歸還了公款。由于B 受A 欺騙，在利用職務(wù)之便挪出公款時(shí)，對(duì)公款的用途具有虛假認(rèn)識(shí)，缺乏犯罪故意而不能成立挪用公款罪的直接正犯。但是實(shí)際上B 出于借錢給A 買房周轉(zhuǎn)的公款實(shí)際上被用于販賣毒品時(shí)，仍然造成了挪用公款罪的類型化法益侵害。A 因具有優(yōu)越性認(rèn)知的意思支配，使得B造成的法益侵害應(yīng)當(dāng)視作A 實(shí)現(xiàn)的法益侵害。

綜上所述，可以發(fā)現(xiàn)真正身份犯的本質(zhì)是一種客觀的法益損害，其損害的達(dá)成要求實(shí)行犯具備違法身份即可，而與該損害是否應(yīng)歸屬于何人無關(guān)。換言之，筆者認(rèn)為真正身份犯作為不同于普通主體的犯罪，其核心在于保護(hù)法益的特殊性，表現(xiàn)為實(shí)行構(gòu)成要件的實(shí)行者必須具備特別的身份，而不是對(duì)主體要求的特殊性。否則無法解釋同樣的國(guó)家工作人員身份，為何在貪污罪中是違法要素，而在非法拘禁罪中又變成了責(zé)任要素。

（二） 正犯與實(shí)行犯的分立： 間接正犯不必具有身份

刑法理論一般認(rèn)為，分則通過經(jīng)驗(yàn)收集與理論提煉，將侵犯不同法益的類型化為構(gòu)成要件行為。實(shí)行此類構(gòu)成要件行為的人作為刑法規(guī)制的主要對(duì)象，被稱為實(shí)行犯，因此，構(gòu)成要件行為在此意義上也被叫做實(shí)行行為。而正犯概念呈現(xiàn)出單一犯罪參與體系——擴(kuò)張的正犯概念、區(qū)分制犯罪參與體系——限制的正犯概念的兩組對(duì)應(yīng)關(guān)系。前者認(rèn)為，所有的犯罪參與人都是正犯；后者則認(rèn)為只有實(shí)行了構(gòu)成要件的人才是正犯。似乎限制的正犯概念與實(shí)行犯的概念可以完全等同，王世洲教授在翻譯羅克辛教授的教科書時(shí)更是直接將“正犯”翻譯為了“實(shí)行人”?。正是在此意義上，原本只要求實(shí)行犯具有的違法身份，也逐漸要求正犯必須具有。但是筆者認(rèn)為，正犯與實(shí)行犯在當(dāng)前理論與實(shí)踐中具有不同的內(nèi)涵與外延，不能等同，而應(yīng)當(dāng)承認(rèn)二者的分立，僅有直接正犯保留著與實(shí)行犯的相同內(nèi)涵，有以下兩點(diǎn)理由。

第一，從概念的類型上看，實(shí)行犯是形式的事實(shí)概念，正犯是實(shí)質(zhì)的規(guī)范概念。為了擺脫封建刑法對(duì)于個(gè)人思想的干涉定罪、濫用刑罰，舊派將表現(xiàn)于外的法益侵害行為作為刑法規(guī)制的對(duì)象，堅(jiān)守行為主義與客觀責(zé)任論的立場(chǎng)，在行為理論的基礎(chǔ)上構(gòu)建起了近現(xiàn)代刑法學(xué)的大廈。這一思想理論的變遷反映在刑事立法上表現(xiàn)為刑法分則對(duì)于構(gòu)成要件行為的規(guī)定?？梢钥闯?，以實(shí)行構(gòu)成要件行為為核心內(nèi)涵的實(shí)行犯，是行為主義與客觀責(zé)任的產(chǎn)物,對(duì)客觀行為的定型成為實(shí)行行為概念的傳統(tǒng)理解。因此在存在論視角下，實(shí)行犯就是以動(dòng)詞形式表達(dá)構(gòu)成要件行為的人，如殺人、放火、竊取等。?后來為了揭示實(shí)行行為的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，一部分學(xué)者引入了危險(xiǎn)的概念，將實(shí)行行為重新界定為“具有法益侵害的現(xiàn)實(shí)性危險(xiǎn)，在形式上和實(shí)質(zhì)上都符合構(gòu)成要件的行為。”?這一對(duì)實(shí)行行為概念的修正在堅(jiān)持符合構(gòu)成要件行為的形式基礎(chǔ)上，結(jié)合了與法益侵害的現(xiàn)實(shí)性風(fēng)險(xiǎn)相關(guān)的事實(shí)判斷要素，使之成為了一個(gè)比較妥當(dāng)?shù)睦碚摳拍?，既滿足了形式上的定型要求，又以法益侵害充實(shí)了其事實(shí)基礎(chǔ)。

如果說最初的限制正犯概念與實(shí)行行為說殊途同歸的話，那么在經(jīng)歷正犯實(shí)質(zhì)化浪潮推動(dòng)后的正犯概念就已經(jīng)與之相去甚遠(yuǎn)。而間接正犯的誕生與發(fā)展就是這一歷程中的一個(gè)重大轉(zhuǎn)折點(diǎn)。為了嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、實(shí)現(xiàn)罪刑均衡，德國(guó)刑法理論界不得不創(chuàng)設(shè)出這一并未親自實(shí)施實(shí)行行為的正犯。既是為了探索間接正犯何以為正犯而非共犯，也是為了為正犯拓展更大的空間，羅克辛教授經(jīng)過系統(tǒng)的學(xué)術(shù)整理，提出了“犯罪支配”這一概念，揭示正犯的實(shí)質(zhì)所在。正犯概念從“實(shí)行構(gòu)成要件行為”到“具有犯罪支配”，體現(xiàn)了“從單純重視物理的身體動(dòng)靜到重視行為本身的價(jià)值與功能?！比毡倦m然沒有直接采用犯罪支配概念，但是與之相似的重要作用說也成為了理論的主流，并且通過“共謀共同正犯”、“望風(fēng)犯”和“擇一的共同正犯”對(duì)限制的正犯概念進(jìn)行了擴(kuò)張。例如在共謀共同正犯中，參與共謀者最終實(shí)行犯罪行為，但在參與犯罪謀劃、推動(dòng)犯罪實(shí)施的過程中發(fā)揮了重要作用，也被認(rèn)定為正犯；望風(fēng)犯的望風(fēng)行為如果切實(shí)起到了使犯罪順利實(shí)現(xiàn)的作用，甚至如果沒有望風(fēng)將使得該犯罪以失敗告終時(shí)，望風(fēng)行為也可能被同樣規(guī)范評(píng)價(jià)為正犯；再如擇一的共同正犯，具有實(shí)行構(gòu)成要件行為所有條件的其他殺手與具體實(shí)施該行為的殺手共同將犯罪實(shí)現(xiàn)的概率提升至100%，缺少任意一個(gè)都可能使犯罪落空，因此每個(gè)殺手都被規(guī)范評(píng)價(jià)為正犯。上述正犯范圍擴(kuò)張使正犯概念演進(jìn)成了一個(gè)需要規(guī)范判斷的實(shí)質(zhì)概念，判斷關(guān)鍵的要素是對(duì)犯罪實(shí)現(xiàn)的貢獻(xiàn)力，而是否實(shí)行構(gòu)成要件行為反而不再成為限制。

第二，從概念的功能上看，構(gòu)成要件的實(shí)行指示法益侵害，正犯的責(zé)任承擔(dān)與量刑相關(guān)。自新康德主義犯罪論體系始，構(gòu)成要件就脫離了早期的純粹客觀中立的認(rèn)知，而與違法性發(fā)生緊密聯(lián)系。而后，無論是麥耶認(rèn)為構(gòu)成要件是違法性的征表抑或麥茨格爾認(rèn)為構(gòu)成要件是違法性的存在根據(jù)，都旨在從更為實(shí)質(zhì)的層面探討構(gòu)成要件作為規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)的意義。正如張明楷教授總結(jié)道：“刑法是將值得科處刑罰的法益侵害行為類型化為構(gòu)成要件的，反過來說，具備構(gòu)成要件符合性的行為就具有違法性?！边@意味著構(gòu)成要件行為本身就蘊(yùn)含著法益侵害的觀念上的必然性，而實(shí)行犯通過實(shí)行構(gòu)成要件行為將這種觀念上的必然轉(zhuǎn)化為了現(xiàn)實(shí)的必然，從而造成了對(duì)客觀世界的侵害。換言之，實(shí)行犯扮演著將觀念上的法益侵害轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的法益侵害的中介角色。例如，故意殺人就是侵害公民生命權(quán)的類型化行為，實(shí)行犯通過具體實(shí)施刀砍、繩勒、車撞等殺人行為將觀念上的殺人轉(zhuǎn)化為了現(xiàn)實(shí)世界中被害人的死亡結(jié)果。所以，實(shí)行犯通過實(shí)行構(gòu)成要件行為指向了法益侵害這一違法后果。

一般認(rèn)為，在單一制正犯體系的犯罪參與形態(tài)中，所有犯罪的參與人都是正犯，爾后再根據(jù)各正犯在犯罪中實(shí)際發(fā)揮的作用大小分別認(rèn)定為主犯、從犯，確定不同的刑罰。由于這一學(xué)說在正犯的認(rèn)定上采取條件說，割裂了正犯形態(tài)與構(gòu)成要件的關(guān)系，從而遭到了違背罪刑法定的批判。正犯既不和犯罪參與形態(tài)掛鉤，也不與刑罰處罰相勾連，只是一個(gè)形式概念，其在單一制正犯體系中的存在意義僅在于將相關(guān)人納入刑罰范圍。而在認(rèn)為正犯必須具有身份的區(qū)分制犯罪體系中，在構(gòu)成要件層面就對(duì)犯罪參與形態(tài)作出區(qū)分，正犯是直接或間接實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪支配的人，實(shí)施加功于正犯的人為共犯。爾后在量刑階段判處正犯該當(dāng)犯罪的全額刑罰量，而對(duì)共犯從輕或減輕處罰。因此，在區(qū)分制犯罪參與體系中，正犯的形態(tài)具有了量刑上的實(shí)質(zhì)意義。換言之，區(qū)分制犯罪參與體系和單一制犯罪參與體系關(guān)注的重心恰好相反：前者構(gòu)成要件層面的定型決定著責(zé)任與刑罰的承擔(dān)，量刑階段不再另外進(jìn)行判斷；后者在構(gòu)成要件層面進(jìn)行條件的形式判斷，而在量刑時(shí)實(shí)質(zhì)判斷犯罪人的身份?？梢?，區(qū)分制犯罪參與體系中的正犯概念不僅僅是為滿足符合罪刑法定的功能，也是對(duì)承擔(dān)責(zé)任的屬性與具體量刑情形的提前判斷。換言之，正犯在經(jīng)歷過實(shí)質(zhì)客觀說、犯罪支配論等實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的正犯性的擴(kuò)張后，不僅僅是不法層面上的概念，同樣也是表明犯罪人最終責(zé)任形態(tài)的概念，在正犯的成立上，可非難性要素也必須得到考慮。例如，精神病人與兒童即使實(shí)施了殺人行為，也不可能被當(dāng)作正犯。山口厚教授將單獨(dú)正犯（直接正犯、間接正犯） 與共同正犯作為“一次責(zé)任”的類型，將共犯作為“二次責(zé)任”類型。雖然這個(gè)“一次責(zé)任”與“二次責(zé)任”是在直接責(zé)難和間接責(zé)難意義上使用的，但是不可否認(rèn)，由于正犯與共犯的區(qū)分也決定了刑罰量的不同承擔(dān)，所以“一次責(zé)任”與“二次責(zé)任”也具有承擔(dān)全部犯罪后果與部分犯罪后果的意涵。

通過上述分析，可以發(fā)現(xiàn)雖然正犯概念與實(shí)行犯曾有過一段水乳交融于構(gòu)成要件行為的時(shí)光，但是在后續(xù)的發(fā)展中二者卻各自走上了不同的發(fā)展之路。實(shí)行犯在堅(jiān)持客觀定型的立場(chǎng)上，納入了法益侵害風(fēng)險(xiǎn)這一事實(shí)性判斷，形成了一個(gè)形式的事實(shí)概念，側(cè)重于對(duì)法益侵害的指示與證立；而在正犯實(shí)質(zhì)化浪潮的推動(dòng)下，限制正犯概念逐漸突破構(gòu)成要件行為的束縛，發(fā)展為了實(shí)質(zhì)的正犯概念，即在存在論意義上行為人并非親自實(shí)行刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件行為，但是從規(guī)范論意義屬于親自實(shí)行刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件，側(cè)重于對(duì)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)犯罪全部后果的主體確定。正犯與實(shí)行犯概念僅在直接正犯范圍內(nèi)具有一致性，即直接正犯既是正犯也是實(shí)行犯。但是這種等同實(shí)際上也摻雜了直接正犯以親自實(shí)行構(gòu)成要件的方式支配了犯罪實(shí)現(xiàn)的規(guī)范判斷，只是這種規(guī)范判斷正犯對(duì)象與實(shí)行犯事實(shí)判斷后指向的對(duì)象一致。

正如西田典之教授恰當(dāng)?shù)刂赋觯骸伴g接正犯，應(yīng)當(dāng)是指利用他人的（違法） 構(gòu)成要件行為，實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果的行為?！比绻瀼卣嬲矸莘傅膶?shí)質(zhì)仍是對(duì)特殊法益的侵害，既然無身份者能夠利用有身份者借助身份侵害法益，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其成立身份犯的間接正犯。在正犯與實(shí)行犯分立的結(jié)構(gòu)下，被利用者由于具有身份而實(shí)施的構(gòu)成要件行為具有法益侵害性，成為實(shí)行犯；利用者雖然不具有身份，但通過對(duì)被利用者操縱與控制，實(shí)現(xiàn)了對(duì)犯罪的完全支配，是為間接正犯。

四、 余論： 對(duì)否定說部分案例的解釋

案例一：普通公民甲對(duì)國(guó)有企業(yè)的出納乙（國(guó)家工作人員） 以暴力相威脅，迫使出納打開保險(xiǎn)箱后將全部現(xiàn)金交給自己。張明楷教授認(rèn)為，如果肯定無身份者利用身份者可以成立身份犯的間接正犯，那么上述案例就必然得出普通公民搶劫國(guó)有財(cái)產(chǎn)的行為都可能成立貪污罪的間接正犯的結(jié)論，而這不可能被人接受。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將此案例的事實(shí)分為兩部分進(jìn)行考察。第一部分是普通公民甲暴力威脅他人謀取現(xiàn)金的行為；第二部分是國(guó)家工作人員乙利用職務(wù)之便打開保險(xiǎn)箱將現(xiàn)金交予他人的行為。根據(jù)上述事實(shí)，首先，乙作為國(guó)家工作人員符合特殊身份，打開保險(xiǎn)箱將現(xiàn)金轉(zhuǎn)交他人的行為也符合貪污罪的構(gòu)成要件，既損害了其作為國(guó)家工作人員行使職權(quán)行為的廉潔性，也造成了國(guó)家財(cái)產(chǎn)的損失。這一部分客觀的法益侵害不會(huì)因?yàn)橐沂欠窬哂凶杂梢庵径l(fā)生改變。其次，乙在實(shí)施法益侵害行為的過程中并沒有自由意志，完全是在甲的支配下完成的，因此貪污罪的法益損害事實(shí)所產(chǎn)生的正犯責(zé)任應(yīng)當(dāng)由甲承擔(dān)。但是如果僅止于此，則并不能將案例的第一部分事實(shí)包容評(píng)價(jià)進(jìn)去，忽略了甲暴力搶劫的事實(shí)。如果同時(shí)評(píng)價(jià)，則可發(fā)現(xiàn)甲同時(shí)應(yīng)對(duì)第一部分事實(shí)承擔(dān)搶劫罪的直接正犯責(zé)任，對(duì)第二部分事實(shí)承擔(dān)貪污罪的間接正犯責(zé)任，但由于只有一個(gè)行為，所以應(yīng)當(dāng)按照想象競(jìng)合的原理，從一重罪處罰。這樣的結(jié)論既不令人難以接受，也完整地評(píng)價(jià)了所有犯罪事實(shí)。即使最后甲被實(shí)際判定為搶劫罪，也不能否定無身份者成立真正身份犯間接正犯的全面評(píng)價(jià)和宣示作用。

案例二：婦女甲與婦女乙素有冤仇。某日，為了報(bào)復(fù)乙，甲在乙的飲用水中投入安眠藥數(shù)片，乙飲用后昏睡過去。甲見狀便找來男精神病患者丙，并且通過一系列手段使丙與乙發(fā)生了性關(guān)系?？隙ㄕf和折中說都認(rèn)為本案中的婦女甲毫無疑問成立強(qiáng)奸罪的間接正犯，因此說明即使無身份者也能成立真正身份犯的間接正犯。但是持否定說的山口厚教授認(rèn)為，即使甲成立強(qiáng)奸罪的間接正犯，也不能得出上述結(jié)論，因?yàn)槭聦?shí)上強(qiáng)奸罪并非真正身份犯，而是疑似身份犯。所謂疑似身份犯，是指“能引起構(gòu)成要件之內(nèi)容法益侵害的，只限于事實(shí)上具有一定屬性的人，欠缺這一屬性的人是不可能單獨(dú)的引起法益侵害的，進(jìn)而就不能肯定其單獨(dú)地成立相應(yīng)犯罪，不過法條上對(duì)于相應(yīng)主體并無限定”的犯罪。易言之，強(qiáng)奸罪的法條并未將主體限定為男性，因此女性亦可以成為強(qiáng)奸罪的行為主體。但是又因?yàn)閺?qiáng)奸行為只能由男性才能實(shí)施，所以，女性可以通過利用欠缺故意或欠缺責(zé)任能力的男性的方法，成為強(qiáng)奸罪的間接正犯。張明楷教授也指出，強(qiáng)奸罪并非限定主體的真正身份犯，而是限定行為對(duì)象的普通犯罪。因此不能通過論證女性可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪的間接正犯而說明無身份者可以成立真正身份犯的間接正犯。

筆者認(rèn)為，疑似身份犯的觀點(diǎn)不能成立。首先，按照山口厚教授的觀點(diǎn)，根據(jù)主體是在法條上受到限定還是在事實(shí)上受到限定，可以將相關(guān)犯罪區(qū)分為身份犯和疑似身份犯。“疑似”一詞表明進(jìn)行此種分類的學(xué)者實(shí)際上是不認(rèn)可后者屬于身份犯的，即疑似身份犯只是疑似而非確實(shí)是身份犯。這相當(dāng)于否定了自然身份犯，而只承認(rèn)法定的身份犯類型。但是山口厚教授在界定身份的概念時(shí)，卻明確指出：“在刑法中，也存在著就主體來說要求一定的屬性、對(duì)其范圍予以限定的情形，這稱為身份犯?！毙谭▽?duì)主體的限定既可以通過規(guī)定法定身份的方式進(jìn)行限定，亦可通過不成文的構(gòu)成要件要素進(jìn)行事實(shí)上的限定，這無疑是自相矛盾的。

其次，張明楷教授將我國(guó)刑法第140 條規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”也界定為“疑似身份犯”。眾所周知，“生產(chǎn)者、銷售者”并不是對(duì)法定身份的規(guī)定，而是在生產(chǎn)、銷售行為過程中產(chǎn)生的一種不具實(shí)際意義的伴隨身份，就像實(shí)施殺人行為的人也被稱作殺人者一樣。但是在產(chǎn)品中“摻雜、摻假，以假充真，以次充好”的行為則顯然不是對(duì)主體事實(shí)上具有某種屬性的特別限定。相反，根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五條：“禁止在生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好”的規(guī)定，上述行為屬于對(duì)從事生產(chǎn)、銷售行為的自然人或單位的法定義務(wù)。如果說強(qiáng)奸罪尚且可以從條文的文義解讀中提煉出疑似身份犯的合理性，那么生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪則又摧毀了這一犯罪類型。

最后，“刑法解釋限度的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)范用語的語用學(xué)所可能確定的、符合國(guó)民預(yù)測(cè)可能性的語言意義為標(biāo)準(zhǔn)?！睂?duì)于強(qiáng)奸罪法條的理解也無出其外。如果從強(qiáng)奸罪的法條表述上看，其并沒有規(guī)定行為主體，只是行為對(duì)象具有特殊性（僅限于婦女），所以就不能得出強(qiáng)奸犯是真正身份犯的結(jié)論，但是這種觀點(diǎn)并不具有充分理由。第一，這是一種對(duì)法條文字進(jìn)行的簡(jiǎn)單的平義解釋，正如作出這種解釋的張明楷教授指出：“僅對(duì)法條或者用語進(jìn)行平義解釋，不可能揭示法條與用語的真實(shí)含義，只是一種‘草率的’或者‘機(jī)械的’法學(xué)。”退一步講，即使同樣進(jìn)行文義解釋，也可能得出在行為對(duì)象限定為女性時(shí)，行為主體只能是男性的結(jié)論?！掇o海》第七版的解釋將“奸，強(qiáng)奸”解釋為“不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系”，在限定行為對(duì)象是婦女的情形下，行為主體自然只能是男性。第二，刑法既是裁判規(guī)范，也是行為規(guī)范。行為規(guī)范要想切實(shí)發(fā)揮行為指引的作用，那么在規(guī)范的制定之初與解釋之時(shí)就不得不充分考慮規(guī)范對(duì)象的預(yù)測(cè)可能性，考慮文化背景與歷史傳統(tǒng)。自古以來，無論是“奸”、“強(qiáng)奸”抑或“通奸”都是描述男女之間的不正當(dāng)關(guān)系的用詞，這早已形成了文化認(rèn)知的一部分，與普通國(guó)民規(guī)范意識(shí)的形成密不可分。此外，即使根據(jù)女性可以成立強(qiáng)奸罪的間接正犯和共同正犯不必然得出強(qiáng)奸罪是身份犯的結(jié)論，同樣也不必然得出強(qiáng)奸罪不是身份犯的結(jié)論。所以論證強(qiáng)奸犯不是身份犯也不能起到否定無身份者不能成立真正身份犯間接正犯的作用。

注釋：

③此處的“共犯”應(yīng)理解為共同正犯，而非狹義共犯，參見上海市虹口區(qū)人民法院（2016） 閩01 刑終86 號(hào)判決書。

④［德］約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國(guó)刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008 年版，第307 頁(yè)。

⑥［德］漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》 （下），徐久生譯，中國(guó)法制出版社2017 年版，第897 頁(yè)。

⑦蔡圣偉：《論間接正犯概念內(nèi)涵的演變》，《刑事法評(píng)論》2007 年第2 期。

⑧參見徐久生譯：《德國(guó)刑法典》，北京大學(xué)出版社2019 年版，第12 頁(yè)。德國(guó)刑法典第25 條：自己實(shí)施犯罪，或通過他人實(shí)施犯罪的，依正犯論處。

⑨［德］克勞斯·羅克辛：《構(gòu)建刑法體系的思考》，蔡桂生譯，《中外法學(xué)》2010 年第1 期。

⑩?張明楷：《行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論》，北京大學(xué)出版社2012 年版，第39、3 頁(yè)。

1?林山田： 《刑法通論》 上冊(cè)，北京大學(xué)出版社2012 年版，第86 頁(yè)。

?? 黃明儒： 《二元的形式單一正犯體系之提倡——犯罪參與體系問題二元論研究的新思考》，《法學(xué)》2019 年第7 期。

?參見劉明祥： 《論中國(guó)特色的犯罪參與體系》，《中國(guó)法學(xué)》2013 年第6 期。

?車浩： 《刑法教義的本土形塑》，法律出版社2017 年版，第1 頁(yè)。

? 參見湖南省長(zhǎng)沙市芙蓉區(qū)人民法院 (2022) 湘0102 刑初44 號(hào)判決書。

?李光燦、馬克昌、羅平：《論共同犯罪》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987 年版，第148 頁(yè)。

?李小濤：《間接正犯與身份》，《新疆大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)人文社會(huì)科學(xué)版） 2009 年第1 期。

?高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2017 年版，第164 頁(yè)。

?陳興良：《身份犯之共犯：以比較法為視角的考察》， 《法律科學(xué)》 （西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)） 2013 年第4期。

? ［日］山口厚：《日本刑法中的“共犯與身份”》，《中日共同犯罪比較研究》，武漢大學(xué)出版社2003 年版，第142 頁(yè)。

?? ［德］克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論（第2 卷）：犯罪行為的特別表現(xiàn)形式》，王世洲等譯，法律出版社2013 年版，第25、10 頁(yè)。

?此不法是客觀意義上的不法，即客觀的不法侵害。

?楊輝忠：《身份犯類型的學(xué)理探討》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2003 年第3 期。

?陳興良：《間接正犯：以中國(guó)的立法與司法為視角》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2002 年第5 期。

?林維：《間接正犯研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998 年版，第143—144 頁(yè)。

??吳飛飛：《身份犯的間接正犯構(gòu)成——兼論身份犯與親手犯的交叉關(guān)系》，《中國(guó)刑事法雜志》2008 年第2 期。

??林維：《真正身份犯之共犯問題展開——實(shí)行行為決定論的貫徹》，《法學(xué)家》2013 年第6 期。

? ［德］克勞斯·羅克辛：《刑法的任務(wù)不是法益保護(hù)嗎？》，樊文譯，《刑事法評(píng)論》2006 年第2 期。

?參見陳志輝：《身份犯的實(shí)質(zhì)不法內(nèi)涵》，《臺(tái)灣本土法學(xué)》2006 年第84 期。轉(zhuǎn)引自周嘯天：《義務(wù)犯理論的反思與批判》，《法學(xué)家》2016 年第1 期。

?上文在批判否定說與折中說的觀點(diǎn)時(shí)已經(jīng)展開了詳細(xì)的論述，此處不再贅述。

? ［日］野村 稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社2011 年版，第94 頁(yè)。

?馬克昌：《比較刑法原理——外國(guó)刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社2002 年版，第149 頁(yè)。

?陳璇：《德國(guó)刑法學(xué)中結(jié)果無價(jià)值與行為無價(jià)值的流變、現(xiàn)狀與趨勢(shì)》，《中外法學(xué)》2011 年第2 期。

?舒洪水、賈宇：《共同身份犯罪探析》，《政法論壇》2009 年第2 期。

?黎宏：《我國(guó)犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，《法學(xué)研究》2006 年第1 期。

?參見安徽省舒城縣人民法院（2021） 皖1523 刑初275 號(hào)判決書。

?錢葉六：《共犯處罰根據(jù)再思考》，《環(huán)球法律評(píng)論》2021 年第1 期。

?參見付立慶：《間接正犯概念的必要性及其具體判斷》，《社會(huì)科學(xué)輯刊》2020 年第4 期；付立慶：《階層體系下間接正犯與教唆犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：理論展開與實(shí)踐檢驗(yàn)》， 《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》 2018 年第6 期；江南：《論教唆犯與間接正犯的界分標(biāo)準(zhǔn)》，《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》 （人文社會(huì)科學(xué)版） 2017 年第4 期；郭莉：《間接正犯的概念及與教唆犯的界分》，《西部法學(xué)評(píng)論》2017年第2 期。

? ［日］西原春夫：《犯罪實(shí)行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學(xué)出版社2006 年版，第2 頁(yè)。

? ［日］大谷實(shí)：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008 年版，第125 頁(yè)。