陳嘉林

（廣東財(cái)經(jīng)大學(xué) 廣東廣州 510320）

基本權(quán)保障乃現(xiàn)代民主憲法的核心，目的即在保障政治共同體之成員國(guó)民的自由。婚姻自由權(quán)作為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，從憲法規(guī)范層面對(duì)公民的婚姻自由權(quán)予以保障，不僅體現(xiàn)出國(guó)家對(duì)公民婚姻自由權(quán)的重視，也有助于維持家庭關(guān)系與社會(huì)秩序的穩(wěn)定。然而，作為在私法領(lǐng)域保障人民權(quán)利的民法典，卻因?yàn)橹贫P(guān)于離婚冷靜期的條文而在社會(huì)各界引發(fā)廣泛討論。離婚冷靜期條文的設(shè)定不僅與民法中的婚姻自由原則相沖突，立法者不應(yīng)該在人們離婚期間進(jìn)行額外的限制，也與憲法保障公民婚姻自由的精神相違背。本文試圖從婚姻自由權(quán)作為憲法的一項(xiàng)基本權(quán)利、憲法對(duì)婚姻自由權(quán)的保障及離婚冷靜期的設(shè)定進(jìn)行探討。

一、作為基本權(quán)利的婚姻自由權(quán)

（一）婚姻自由權(quán)的憲法確認(rèn)

婚姻自由是指婚姻當(dāng)事人對(duì)自己的婚姻具有婚姻自主權(quán)，其包括結(jié)婚自由、離婚自由。諸多國(guó)家憲法中對(duì)婚姻自由都有明文規(guī)定。《世界人權(quán)宣言》中明確規(guī)定：“（一）成年男女、不受種族、國(guó)籍或宗教的任何限制，有權(quán)婚嫁和成立家庭。他們?cè)诨橐龇矫?，在結(jié)婚期間和在解除婚約時(shí)，應(yīng)有平等的權(quán)利。（二）只有經(jīng)男女雙方的自由和完全的同意，才能締婚。（三）家庭是天然的和基本的社會(huì)單元，并應(yīng)受社會(huì)和國(guó)家的保護(hù)。總之，無論是國(guó)際公約還是各國(guó)憲法對(duì)婚姻自由的規(guī)定，其目的都是在保護(hù)男女雙方婚姻自由權(quán)的享有，其目的在于禁止國(guó)家對(duì)個(gè)人婚姻權(quán)利的非法干預(yù)?！盵1]

婚姻自由權(quán)的形成是建立在男女雙方享有平等權(quán)利基礎(chǔ)之上的自主選擇權(quán)即建立在雙方同意的基礎(chǔ)之上。從我國(guó)歷史來看，由于古時(shí)我國(guó)存在著濃厚的男尊女卑、三綱五常等封建主義婚姻制度的觀念，婦女的地位一直比較低下，根本沒有婚姻自由的空間可言。直至1949年，中華人民共和國(guó)成立后，婚姻自由逐步在我國(guó)憲法中予以確認(rèn)。1949年《共同綱領(lǐng)》第6條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)廢除束縛婦女的封建制度。婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化教育的、社會(huì)的生活各方面，均有與男子平等的權(quán)利。實(shí)行男女婚姻自由?！?954年憲法第96條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)和家庭的生活各方面享有同男子平等的權(quán)利。婚姻、家庭、母親和兒童受國(guó)家的保護(hù)?！?978年憲法第53條第2款規(guī)定：“男女婚姻自主?；橐?、家庭、母親和兒童受國(guó)家的保護(hù)?！?982年憲法第49條第1款規(guī)定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國(guó)家的保護(hù)”，第4款規(guī)定“禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童。”

從我國(guó)憲法和法律條文對(duì)婚姻自由規(guī)定的變化來看，首先，在建構(gòu)婚姻自由權(quán)時(shí)，我們國(guó)家的法律打破了舊有的男尊女卑以及封建婚姻制度的觀念，不斷提高婦女的權(quán)利，使男女平等成為我國(guó)的基本國(guó)策，婦女享有男子同等的權(quán)利。再者，在男女平等的基礎(chǔ)之上，強(qiáng)調(diào)男女婚姻自主的意志，使其不受外來的強(qiáng)制與干涉，貫徹婚姻自由的理念于具體法律條文之中。

（二）憲法上婚姻自由權(quán)的規(guī)范內(nèi)涵

從文義解釋角度看，婚姻自由是指婚姻當(dāng)事人對(duì)自己的婚姻具有婚姻自主權(quán)，當(dāng)事人可以根據(jù)其意志決定自己的婚姻?；橐鲎杂傻膬?nèi)容包括結(jié)婚自由、離婚自由。列寧指出：“哪里沒有離婚自由，哪里也不會(huì)有婚姻自由，二者不可偏廢?！苯Y(jié)婚自由與離婚自由是婚姻自由的兩個(gè)方面，對(duì)保障婚姻雙方當(dāng)事人的權(quán)利有著極為重要的作用。

憲法從“實(shí)行男女婚姻自由”、到“男女婚姻自主”再到“禁止破壞婚姻自由”，可見，在文本變遷的過程中，始終貫徹著婚姻自主、自由的理念?；诂F(xiàn)行憲法第49條規(guī)定：“禁止破壞婚姻自由”的規(guī)定，可以看出其已經(jīng)預(yù)設(shè)了婚姻自由的價(jià)值理念。同時(shí)，我國(guó)憲法第38條規(guī)定“中華人民共和國(guó)人格尊嚴(yán)不受侵犯”，婚姻自由是個(gè)人在選擇伴侶、組成家庭、選擇生活形態(tài)上的自由，亦是個(gè)人人格自主之基本權(quán)，乃是人格自主形成的不可或缺的要素，也在公民基本權(quán)利的保護(hù)之下。

從體系解釋角度看，婚姻自由是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利。首先，我國(guó)憲法第49條第4款規(guī)定：“禁止破壞婚姻自由”，此條款置于我國(guó)憲法第二章公民基本權(quán)利與義務(wù)章節(jié)當(dāng)中，很顯然“禁止破壞婚姻自由”的表述不屬于公民的義務(wù)，而是國(guó)家對(duì)此項(xiàng)公民權(quán)利的保護(hù)。其次，從第49條整個(gè)條文的構(gòu)成要件來看，第2、3款，強(qiáng)調(diào)的是公民在擁有不同身份時(shí)所要履行的義務(wù)，第1款、第4款一方面強(qiáng)調(diào)了我國(guó)從憲法的高度對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)，另一方面也蘊(yùn)含著保障特定主體所享有的基本權(quán)利。

此外，憲法第48條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利?！薄秼D女權(quán)益保障法》中也明確規(guī)定，保護(hù)婦女的婚姻自主權(quán)，男女雙方結(jié)婚和離婚都是自由的；家庭共有財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益、處分男女有同等權(quán)利等。由此可以看出，無論是憲法還是法律條文，我國(guó)婦女權(quán)益的得到保障的同時(shí)，男女雙方的結(jié)婚、離婚的自由的精神也體現(xiàn)在法律條文之中。

二、婚姻自由權(quán)的基本權(quán)利屬性

（一）婚姻自由權(quán)的積極屬性

婚姻自由權(quán)作為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，婚姻自由權(quán)中的自由屬性與傳統(tǒng)的自由權(quán)屬性不同之處主要有兩個(gè)方面：第一，婚姻自由更多強(qiáng)調(diào)的是婚姻當(dāng)事人的自主權(quán)，雙方根據(jù)自己的意志達(dá)成一種合意，在合法的基礎(chǔ)之上決定的個(gè)人問題。它實(shí)質(zhì)上強(qiáng)調(diào)的是一種積極的、肯定性的自由即“自由地去做……”。從此種意義上來說，自由的實(shí)現(xiàn)還在于國(guó)家提供對(duì)婚姻自由的保障義務(wù)。而我國(guó)憲法第37條、第38條和第39條對(duì)傳統(tǒng)自由權(quán)作如此表述：“中華人民共和國(guó)公民人身自由不受侵犯”“人格尊嚴(yán)不受侵犯”和“住宅不受侵犯”?？梢钥闯?，這些條款的規(guī)定主要是從人權(quán)的視角出發(fā)，作為自由權(quán)的傳統(tǒng)權(quán)利時(shí)，它們依然沿襲了“不受侵犯”的條文模式。此時(shí)的基本權(quán)利強(qiáng)調(diào)得更多是一種防御權(quán)，即保障公民權(quán)利的不可侵犯性，這一類權(quán)利亦被分類為消極的基本權(quán)利，人身自由、言論自由、信教自由、集會(huì)自由等各種人身自由都屬于此種范圍，因此其更多強(qiáng)調(diào)的是自由消極、否定的方面，即“免于……的自由”，此種自由建立起個(gè)人自由權(quán)利活動(dòng)的合理空間，這一空間反映在憲法理念上即是對(duì)個(gè)人權(quán)利的保障。[2]

（二）婚姻自由權(quán)的消極屬性

婚姻自由在尊重個(gè)人自由選擇權(quán)的同時(shí)，也強(qiáng)調(diào)雙方主體作出結(jié)婚與離婚決定的自由。因此，婚姻自由權(quán)的實(shí)現(xiàn)首先是兩個(gè)享有平等權(quán)利的主體，其次才是雙方互相協(xié)商、自主、自愿結(jié)合組成婚姻家庭的關(guān)系。我國(guó)民法典婚姻家庭編第1046條：“結(jié)婚應(yīng)當(dāng)男女雙方完全自愿，禁止任何一方對(duì)另一方加以強(qiáng)迫，禁止組織或者個(gè)人加以干涉”；第1052條，“因脅迫結(jié)婚的，受脅迫的一方可以向人民法院請(qǐng)求撤銷婚姻”等都體現(xiàn)出了對(duì)雙方主體婚姻自由的保護(hù)，不受第三人干涉或強(qiáng)迫。這與傳統(tǒng)自由權(quán)只考慮公民個(gè)體的自由是不同的。另外，婚姻自由權(quán)是非先于國(guó)家或社會(huì)存在的，它是經(jīng)過歷史的變遷及社會(huì)的變化人們不斷確立的一種價(jià)值共識(shí)，最終以憲法的形式將其確定為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，這也是婚姻自由權(quán)與傳統(tǒng)自由權(quán)的不同之處。

三、婚姻自由權(quán)之制度性保障

（一）制度性保障理論

立法機(jī)關(guān)必須通過制定法律來建構(gòu)制度，以進(jìn)一步明確憲法中基本權(quán)利的具體內(nèi)涵，保障基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)?；緳?quán)利所具備的這種要求積極要求立法者建立和維護(hù)制度，以促進(jìn)基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)功能，就是所謂的制度性保障功能。[3]

卡爾施密特是制度性保障理論的系統(tǒng)化者，他在《憲法理論》一書中指陳制度性保障與基本權(quán)利的區(qū)別。依其見解，制度性保障最主要的目的，在于期望透過憲法規(guī)定，提供一種憲法保障用以有效地拘束立法者，不得藉由任何立法行為，來變更或廢棄憲法所保障的制度。[4]而他認(rèn)為的基本權(quán)利只是一些可視為先于國(guó)家或凌駕于國(guó)家之上的權(quán)利，國(guó)家并非依照其法律來授予這些權(quán)利，而是將這些權(quán)利當(dāng)作先于國(guó)家而存在的東西予以承認(rèn)和保護(hù)，國(guó)家只能在一個(gè)原則上可預(yù)測(cè)的范圍內(nèi)、并按規(guī)定程序侵犯這些權(quán)利。因此，按其實(shí)質(zhì)來看，這些基本權(quán)利并不是法益，而是權(quán)利—確切地說，防御權(quán)—由以產(chǎn)生出來的自由領(lǐng)域。[5]依據(jù)施密特之學(xué)說，制度化之目的在于保障制度核心，從而保障與該制度相關(guān)之基本權(quán)的本質(zhì)性內(nèi)容，免于受立法之侵害。[6]

因此，國(guó)內(nèi)學(xué)者以卡爾·施密特的制度性保障理論為基礎(chǔ)，認(rèn)為婚姻自由權(quán)不能稱之為一項(xiàng)基本權(quán)利。王鍇教授認(rèn)為婚姻自由不屬于憲法上的基本權(quán)利，他認(rèn)為，自由權(quán)作為第一代人權(quán)，都是先于國(guó)家而存在，而婚姻本身則是國(guó)家法律建構(gòu)的結(jié)果。因此，才會(huì)出現(xiàn)對(duì)婚姻自由的限制內(nèi)在于婚姻制度本身之中。其還聲稱，自由權(quán)并不依賴法律而存在（或者說，即使沒有法律，自由權(quán)也可以實(shí)現(xiàn)）。他更愿意將婚姻自由作為一種法律權(quán)利，而非憲法上的基本權(quán)利。綜上，王鍇教授認(rèn)為憲法第49條第4款的婚姻自由并非公民請(qǐng)求國(guó)家不得侵犯的防御權(quán)，而更多是從制度性保障的角度對(duì)立法者提出的“核心不得廢止、邊緣可以限制”的要求。[7]然而，現(xiàn)在卡爾·施密特的制度性保障理論的內(nèi)容隨著時(shí)代已發(fā)生變化，更多的是將基本權(quán)利作為個(gè)人權(quán)利保障之外，再將其作為制度加以保障，而不是將其簡(jiǎn)單地分離。

（二）制度性保障的基本權(quán)利理論

在制度性保障理論上，Peter Haberle在詮釋基本權(quán)時(shí)，融合了制度性保障理論。施密特的制度性保障理論是在憲法制定前，即已存在的傳統(tǒng)、典型之規(guī)范復(fù)合體，應(yīng)受保障。而Haberle的見解則是憲法制定后，基本權(quán)的理念，透過規(guī)范復(fù)合體予以制度化。他認(rèn)為基本權(quán)應(yīng)具有“個(gè)人權(quán)利層面”與“制度層面”的二重性格憲法。從基本權(quán)主體角度觀之，基本權(quán)作為“主觀權(quán)利而存在，而對(duì)于生活關(guān)系而言，基本權(quán)則是一種‘制度’?！盵8]換言之，此種制度性保障理論是以基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)為基準(zhǔn)，比如家庭、婚姻制度乃是作為促進(jìn)公民個(gè)人基本權(quán)實(shí)現(xiàn)的機(jī)制而享有憲法上的保障。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)通過“大法官”的相關(guān)解釋，認(rèn)為制度性保障是從個(gè)人基本權(quán)中產(chǎn)生的保障功能，從憲法實(shí)施時(shí)起存在的各種保障基本權(quán)的制度，以及衡量社會(huì)生活發(fā)生的現(xiàn)實(shí)及國(guó)家發(fā)展?fàn)顩r，所應(yīng)建立的制度都包含在內(nèi)。學(xué)者吳庚還提出三點(diǎn)補(bǔ)充：（1）指涉的范圍雖然廣泛，但也不是每一種基本權(quán)都必須由國(guó)家建立制度予以保障，例如信仰自由：（2）制度性保障與個(gè)人權(quán)利是一體兩面，對(duì)個(gè)人權(quán)利具有強(qiáng)化的功能；（3）制度性保障不以現(xiàn)狀保障為滿足，應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)。[9]

因此，由此種理論進(jìn)路可知，婚姻自由在作為一種基本權(quán)利的同時(shí)，也處于家庭、婚姻制度之下，此種制度性保障是在基于基本權(quán)利而存在的。但是在德國(guó)基本法中，基本法第6條關(guān)于家庭保障的規(guī)定，簡(jiǎn)略地說，內(nèi)涵包括了防御性之基本權(quán)（例如締結(jié)婚姻自由）、制度保障（例如一夫一妻制）。[10]其是以家庭為核心的制度性保障，但也承認(rèn)了其他款項(xiàng)的基本權(quán)利地位，只是對(duì)基本權(quán)的性質(zhì)認(rèn)識(shí)不同。德國(guó)基本法是將締結(jié)婚約自由當(dāng)作一項(xiàng)防御性的基本權(quán)利。從基本權(quán)利的發(fā)展視角看，我們可以得出婚姻自由權(quán)即使是非先于國(guó)家或社會(huì)存在的基本權(quán)，也就是有社會(huì)，有國(guó)家的所謂需要制度形成之基本權(quán)?，F(xiàn)代婚姻自由是與一夫一妻制相伴隨的，古代矇昧?xí)r期和野蠻社會(huì)的人們不享有一夫一妻意義上的婚姻自由，實(shí)行群婚制和對(duì)偶婚制，作為與一夫一妻相伴隨的婚姻自由無疑是文明社會(huì)的特征，毋寧是文明社會(huì)出于生物學(xué)意義上的種群繁衍，及維系社會(huì)基本單位的穩(wěn)定和共同體存續(xù)的一種考慮，它并非出于人的本性而設(shè)立的一種制度，亦即文明社會(huì)是將婚姻自由作為一種價(jià)值來看待的。這些具有價(jià)值屬性的“權(quán)利”雖非嚴(yán)格意義上的自由權(quán)，但它們是民主法治國(guó)家以憲法形式肯定和宣示的價(jià)值，如果這些價(jià)值得不到有效保護(hù)，則會(huì)危及民主法治國(guó)家和社會(huì)共同體的基石。[11]換而言之，即使婚姻自由不是先于國(guó)家的自由權(quán)，但我們從基本權(quán)利的保障視角出發(fā)，婚姻自由本身就蘊(yùn)含著防御權(quán)之功能性質(zhì)，亦須將其當(dāng)作一項(xiàng)基本權(quán)利來看待。

憲法第49條第1款和第4款規(guī)定，婚姻、家庭母親和兒童受國(guó)家的保護(hù)、禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童，我國(guó)憲法學(xué)界教科書大多將第1款歸類為特定主體的憲法權(quán)利[12]。然而對(duì)第4款卻論述較少，甚至認(rèn)為婚姻自由不是我國(guó)公民的基本權(quán)利。持這一看法的學(xué)者并未站在公民個(gè)人人格自足發(fā)展的基本權(quán)保護(hù)之下，僅僅從古典意義上的制度性保障學(xué)說進(jìn)行建構(gòu)。然而憲法第49條從“國(guó)家保護(hù)”“禁止破壞”等詞語中可以顯示出對(duì)婚姻制度及婚姻自由權(quán)這項(xiàng)公民基本權(quán)利的尊重與保護(hù)。

四、婚姻自由權(quán)下的離婚冷靜期

《民法典》第1077條規(guī)定：自婚姻登記機(jī)關(guān)收到離婚登記申請(qǐng)之日起三十日內(nèi)，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機(jī)關(guān)撤回離婚登記申請(qǐng)。前款規(guī)定期限屆滿后三十日內(nèi)，雙方應(yīng)當(dāng)親自到婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)發(fā)給離婚證；未申請(qǐng)的，視為撤回離婚登記申請(qǐng)。此條文之目的旨在防止輕率離婚，滿足維護(hù)婚姻家庭關(guān)系穩(wěn)定的需要，促使社會(huì)中人們形成良好的婚姻家庭觀，維護(hù)婚姻秩序。然而，我國(guó)《民法典》第1024條第1款規(guī)定：禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。禁止借婚姻索取財(cái)物；《憲法》第49條第4款也規(guī)定：禁止破壞婚姻自由，無論是在公法還是私法中，婚姻自由都得到了相當(dāng)?shù)闹匾?，而離婚冷靜期條文的設(shè)定，筆者認(rèn)為這顯然妨礙了公民的個(gè)人自由即離婚自由的權(quán)利。

（一）憲法中婚姻自由權(quán)的內(nèi)在界限

在現(xiàn)代基本權(quán)利的限制理論中，如果基本權(quán)利實(shí)際上受到了限制和妨礙，則構(gòu)成限制和妨礙的國(guó)家行為都可能被界定為是“基本權(quán)利的限制”，從而進(jìn)行合憲性審查。[13]在德國(guó)憲法學(xué)中，關(guān)于基本權(quán)利的限制，有一種“本質(zhì)內(nèi)容保障的理論。此種理論認(rèn)為，基本權(quán)利應(yīng)有一些不可限制的內(nèi)容，這種內(nèi)容可稱之為“基本權(quán)利的本質(zhì)內(nèi)容”或“基本權(quán)利的核心內(nèi)容”?；緳?quán)利的內(nèi)容“本質(zhì)內(nèi)容”的概念出自德國(guó)基本法第19條第2款：“在任何情況下，不得危及基本權(quán)利的本質(zhì)”?！氨举|(zhì)內(nèi)容”構(gòu)成了對(duì)基本權(quán)利限制的限制。如果立法機(jī)關(guān)對(duì)基本權(quán)利的限制被認(rèn)為侵犯了基本權(quán)利的核心內(nèi)容，這種限制就是違憲的。所謂的本質(zhì)內(nèi)容，可以稱之為基本權(quán)利固有的、不可侵犯的內(nèi)容。盡管立法機(jī)關(guān)為了社會(huì)的公共利益而制定法律，也不能限制此種基本權(quán)利。在憲法保障的方式上，美國(guó)憲法第一修正案“不得立法侵犯條款”，其中規(guī)定，聯(lián)邦議會(huì)不得制定建立國(guó)教或禁止宗教自由的法律，以及對(duì)言論和出版自由、人民和平集會(huì)和向政府請(qǐng)?jiān)冈V求冤情救濟(jì)的權(quán)利進(jìn)行限制的法律。”此種方式亦是對(duì)基本權(quán)利限制的界定。上文論述的婚姻自由權(quán)應(yīng)屬于此列，婚姻植基于人格自由，如果對(duì)此項(xiàng)基本權(quán)利進(jìn)行限制，那么這種限制應(yīng)該被禁止。因?yàn)榛緳?quán)利的本質(zhì)內(nèi)容亦即是保護(hù)個(gè)人的人性尊嚴(yán)，一切憲政制度和法律制度都應(yīng)從保護(hù)人性尊嚴(yán)開始，也只有在承認(rèn)人的價(jià)值和尊嚴(yán)的基礎(chǔ)上，才談得上保護(hù)人的權(quán)利，才能認(rèn)識(shí)到國(guó)家和政府存在的目的是為了尊重人性和保障人權(quán)。[14]

離婚冷靜期此條文的設(shè)定并未保留基本權(quán)利主體實(shí)現(xiàn)其自由權(quán)的可能性，這種限制與憲法保障人性尊嚴(yán)的價(jià)值不相符合。一部新生的法典，只有符合現(xiàn)代法治的基本規(guī)律，才能得到所有法律人和全體人民的理解與支持，使他們知道：這些規(guī)則從根本上是有益于每個(gè)人的，是代表了所有人的利益的；這些規(guī)則中的價(jià)值和理念的是高尚和美好的；這些規(guī)則所表達(dá)的那種生活方式是這個(gè)民族所向往的所能堅(jiān)守的，只有如此，法典中的規(guī)則才能自動(dòng)發(fā)生作用，才能在實(shí)踐中擁有權(quán)威和生命力，擺脫“一紙空文”的宿命。[15]立法者應(yīng)直面人們對(duì)該條文的質(zhì)疑，使該條文真正符合憲法保障的婚姻自由精神，保障人民個(gè)體的權(quán)益不受多余的限制，進(jìn)而獲得人民的支持和認(rèn)同。

（二）民法典中離婚自由的限制

自由是相對(duì)的，需要一定的限制，此種觀點(diǎn)已是社會(huì)共識(shí)。我國(guó)《民法典》第1051條，有下列情形之一的婚姻無效：（一）重婚；（二）有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系；（三）未到法定婚齡?？梢姡覈?guó)法律對(duì)婚姻的限制主要表現(xiàn)為三個(gè)方面。其一，為實(shí)現(xiàn)人口優(yōu)生禁止直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親結(jié)婚，這個(gè)限制也是各國(guó)法律的通例，因?yàn)檠夁^近的親屬間結(jié)婚，容易把雙方生理上的缺陷遺傳給后代，造成人口質(zhì)量下降；其二，不符合社會(huì)的倫理道德，對(duì)個(gè)體及社會(huì)都造成惡劣的影響；其三，在人們身體、智力較為成熟的時(shí)候才準(zhǔn)予結(jié)婚即給予結(jié)婚的年齡以限制。此三種情況均是為了促使人在身體、智力與道德的優(yōu)性，亦即是社會(huì)成員長(zhǎng)期以來形成的共同價(jià)值觀念，只是由法律對(duì)其限制加以確認(rèn)而已，而當(dāng)前規(guī)定的離婚冷靜期制度實(shí)不在此列。楊立新教授在文章中稱：“離婚冷靜期的前提是尊重離婚自由原則。離婚自由不是絕對(duì)自由，而是相對(duì)自由，是法定范圍內(nèi)的自由。法律規(guī)定離婚冷靜期，不是限制婚姻當(dāng)事人的離婚自由，而是充分尊重當(dāng)事人的意思，在離婚自愿的前提下，給出適當(dāng)?shù)臅r(shí)間讓其冷靜思考，避免當(dāng)事人因一時(shí)沖動(dòng)而草率離婚?！盵16]然而，立法者對(duì)婚姻自由的限制顯然妨礙了當(dāng)事人的自由意志，其并不是結(jié)婚與離婚動(dòng)機(jī)的理性思考。對(duì)感情確已破裂或其他導(dǎo)致婚姻關(guān)系存續(xù)障礙的共識(shí)，只能由夫妻雙方基于對(duì)共同生活事實(shí)的親身與個(gè)性化體驗(yàn)而作出，而既不能由他人代為判斷，更無法由立法機(jī)關(guān)與社會(huì)管理部門來決定。[17]

首先，離婚冷靜期的前提是自愿協(xié)議離婚，然而，法律規(guī)定，“只要任何一方不愿意離婚的，都可以向離婚登記機(jī)關(guān)撤回離婚申請(qǐng)”，那么此時(shí)置另一個(gè)人的意愿于何顧。離婚冷靜期不僅僅規(guī)制的是雙方?jīng)_動(dòng)輕率離婚的情形，誘發(fā)離婚的因素有很多。比如家庭中存在暴力情形，夫妻一方染上吸毒、賭博等惡習(xí)導(dǎo)致婚姻生活難以存續(xù)，這些情況都是離婚的誘發(fā)因素。反對(duì)者可能會(huì)說，面對(duì)這幾種情況時(shí)當(dāng)事人可以起訴離婚，并不受離婚冷靜期的限制。然而，我們要明白的是訴訟程序也是需要經(jīng)過一段長(zhǎng)期時(shí)間，那么，之前雙方當(dāng)事人本有可能選擇自愿協(xié)議去離婚，然而離婚冷靜期的條文的設(shè)定卻把這種可能性加以限制，此種做法實(shí)有可能對(duì)一方當(dāng)事人造成人身損害。其次，條文還規(guī)定，期限屆滿三十日內(nèi)，雙方應(yīng)當(dāng)親自到婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)發(fā)給離婚證；未申請(qǐng)的，視為撤回離婚申請(qǐng)。也就是說立法者強(qiáng)制性地為婚姻當(dāng)事人設(shè)定三十日冷靜期限，這固然讓人們?cè)诳紤]離婚的時(shí)候會(huì)更加謹(jǐn)慎地作出決定，但是這無疑也會(huì)妨礙離婚當(dāng)事人的自由選擇權(quán)。意思自治是民法存在的基石，最后，為了保護(hù)社會(huì)的整體的利益，可以對(duì)離婚自由做一定的限制，但限制的界限應(yīng)保持在合理的范圍之內(nèi)，婚姻自由實(shí)質(zhì)上是根據(jù)雙方意志自愿簽訂的合約，現(xiàn)在立法者以家庭為中心、以維護(hù)社會(huì)、婚姻秩序?yàn)楦纠砟钜谶@份合約當(dāng)中設(shè)定一個(gè)“帶有限制性”的條款，此種限制性并不符合憲法所保障的婚姻自由這項(xiàng)基本權(quán)利。

五、結(jié)語

婚姻自由作為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，立法者在制定法律時(shí)需要對(duì)基本權(quán)利的限制進(jìn)行充分的考量與論證。以體現(xiàn)尊重和保障人權(quán)的憲法精神。婚姻自由的精神即是體現(xiàn)雙方的自主、自愿性，離婚冷靜期的立法初衷以家庭為中心，同時(shí)注重公共利益的保護(hù)固然不錯(cuò)。然而，家庭是由個(gè)體組合而成，只有在建立尊重和保障個(gè)體自由的基礎(chǔ)上，家庭才會(huì)更加和諧，社會(huì)才會(huì)釋放更大的活力，取得穩(wěn)定與進(jìn)步。