俞小海

同類解釋規(guī)則，又稱“同類規(guī)則”或“只含同類規(guī)則”，其英語表述ejusdem generis，被認(rèn)為是仍存于現(xiàn)今使用的法律字典中、足以在法律語言中占有一席之地的與眾不同的拉丁文，(1)參見[美]大衛(wèi)·梅林科夫：《法律的語言》，廖美珍譯，法律出版社2014年版，第16-17頁。具有悠久的歷史，最初是作為一條基本的法律語言學(xué)解釋規(guī)則，后成為一項(xiàng)法律解釋規(guī)則。其基本含義是“指在列舉數(shù)項(xiàng)特定的人或物之后，緊接著采用了一個(gè)總括性表述的單詞或短語時(shí)，該總括性語詞只能解釋為包括與其列舉者同類的人或物”。(2)薛波主編、潘漢典總審訂：《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第462頁。儲(chǔ)槐植教授在1987年版《美國(guó)刑法》一書中較早提出了刑法學(xué)中的同類解釋規(guī)則，自此以后，刑法同類解釋規(guī)則逐漸成為刑法學(xué)者分析具體問題的工具。但關(guān)于刑法同類解釋規(guī)則的適用對(duì)象，則缺乏專門的、系統(tǒng)化的研究。刑法同類解釋規(guī)則的適用對(duì)象，是指針對(duì)什么樣的刑法條款適合或者應(yīng)當(dāng)適用刑法同類解釋規(guī)則。對(duì)于刑法同類解釋規(guī)則適用對(duì)象的準(zhǔn)確認(rèn)知，是合理運(yùn)用該規(guī)則的前提和基礎(chǔ)，也是研究刑法同類解釋規(guī)則首先需要解決的問題。根據(jù)薩維尼關(guān)于法律解釋的論述，對(duì)于制定法內(nèi)容的理解通過文義、歷史、目的、體系四個(gè)要素而得以實(shí)現(xiàn)。(3)參見[德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》(第一卷)，中國(guó)法制出版社2010年版，第166-167頁。雖然刑法同類解釋規(guī)則處于體系解釋項(xiàng)下，但與文義解釋、歷史解釋、目的解釋、體系解釋不同的是，刑法同類解釋規(guī)則具有特定的適用對(duì)象。目前學(xué)界通說認(rèn)為，刑法同類解釋規(guī)則是解釋刑法兜底條款或包含“等”或“其他”用語條款的一項(xiàng)規(guī)則。但應(yīng)當(dāng)看到，我國(guó)刑法在列舉具體事項(xiàng)之后使用“等”“其他”詞語的條款很多，是否意味著所有的該類條款都適合或者應(yīng)當(dāng)適用刑法同類解釋規(guī)則，兜底條款這一通行概念是否準(zhǔn)確涵蓋了刑法同類解釋規(guī)則的適用對(duì)象，刑法同類解釋規(guī)則適用對(duì)象的規(guī)范構(gòu)造有哪些以及不同的規(guī)范構(gòu)造對(duì)于運(yùn)用刑法同類解釋規(guī)則的影響等，都是值得深入研究的問題，也是目前刑法學(xué)界較少涉及的問題。筆者以《刑法修正案(十一)》施行后我國(guó)最新刑法規(guī)定為樣本，在對(duì)刑法文本中包含“等”“其他”的所有條款進(jìn)行梳理分析的基礎(chǔ)上，就刑法同類解釋規(guī)則的適用對(duì)象做專門研究。

一、刑法同類解釋規(guī)則適用對(duì)象的厘定

當(dāng)前學(xué)界在論述刑法兜底條款或刑法同類解釋規(guī)則時(shí)，幾乎沒有區(qū)分兜底條款和例示規(guī)定，對(duì)于兜底條款也主要是從相對(duì)抽象的層面進(jìn)行表述。實(shí)際上，二者既有聯(lián)系又存在區(qū)別，有必要進(jìn)一步厘清。

(一)刑法兜底條款的準(zhǔn)確界定

關(guān)于刑法兜底條款的概念，學(xué)界主要形成了以下五種觀點(diǎn)表述。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法兜底條款一般是指，基于堵截犯罪行為脫逸刑事法網(wǎng)的現(xiàn)實(shí)需要而對(duì)法條無法窮盡的情形進(jìn)行概括規(guī)定的法律條文。(4)參見劉憲權(quán)：《操縱證券、期貨市場(chǎng)罪“兜底條款”解釋規(guī)則的建構(gòu)與應(yīng)用——搶帽子交易刑法屬性辨證》，載《中外法學(xué)》2013年第6期。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法兜底條款是指刑事立法者為了保護(hù)法益，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，在犯罪構(gòu)成要件的列舉式規(guī)定之后所作的概括性規(guī)定。(5)參見張永江、秦星：《我國(guó)刑法兜底條款司法適用的完善》，載《江西社會(huì)科學(xué)》2015年第9期。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法中的兜底條款是立法者為堵塞、攔截行為人逃漏法網(wǎng)而在列舉相關(guān)具體行為方式、方法或手段之后所作的概括性規(guī)定。(6)參見張建軍：《論刑法中兜底條款的明確性》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2014年第2期。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，兜底條款是一種概括性的立法模式，典型的兜底條款通常將一些難以描述或者現(xiàn)階段還不能預(yù)測(cè)的行為方式或者方法采用“其他……”的表述而囊括到犯罪構(gòu)成要件當(dāng)中。(7)參見田宇航、童偉華：《從罪刑法定的實(shí)質(zhì)側(cè)面對(duì)兜底條款的分析——以非法經(jīng)營(yíng)罪為例》，載《河北法學(xué)》2015年第8期。這種以“其他……”形式出現(xiàn)的規(guī)定，是對(duì)前述未盡事宜的一種兜底式規(guī)定方式，以彌補(bǔ)列舉規(guī)定之不足。(8)參見陳興良：《投機(jī)倒把罪：一個(gè)口袋罪的死與生》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第4期。與此相類似的觀點(diǎn)指出，兜底條款是指刑法分則中以“其他……”方式對(duì)列舉事項(xiàng)作總括性規(guī)定的罪刑條款。(9)參見王安異：《對(duì)刑法兜底條款的解釋》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2016年第5期。第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，兜底條款作為一種常見的立法技術(shù)，一般以“其他”或“等”這類字樣為主要標(biāo)志。(10)參見程光：《論刑事程序法兜底條款的內(nèi)涵具體化》，載《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第6期。

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)均存在一定問題。第一種觀點(diǎn)將“對(duì)法條無法窮盡的情形進(jìn)行概括規(guī)定”界定為兜底條款過于寬泛。刑法條文中使用的概括性規(guī)定很多，比如《刑法》第114條以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪構(gòu)成要件中的“危害公共安全”；第334條非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品罪中的“足以危害人體健康”，這些用語都是基于無法窮盡列舉的危害公共安全、危害人體健康情形而作的概括性表述，也是出于堵截犯罪行為脫逸刑事法網(wǎng)的現(xiàn)實(shí)需要，但是將這些概括性規(guī)定視為刑法兜底條款，會(huì)導(dǎo)致我國(guó)刑法條文中的絕大多數(shù)表述都是兜底條款，甚至導(dǎo)致“兜底條款”這一概念本身的虛化。第二種觀點(diǎn)和第三種觀點(diǎn)具有相似性，都強(qiáng)調(diào)兜底條款是在列舉式規(guī)定之后所作的概括性規(guī)定，這兩種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)在概括性規(guī)定之前必須先有列舉事項(xiàng)，與第一種觀點(diǎn)相比，第二、三種觀點(diǎn)所指涉的范圍相對(duì)更小，但是這兩種觀點(diǎn)沒有指明概括性規(guī)定與列舉式規(guī)定之間的邏輯關(guān)系，因而仍然不夠準(zhǔn)確。比如根據(jù)《刑法》第285條第3款，提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。該條“情節(jié)嚴(yán)重”是概括性規(guī)定，且“情節(jié)嚴(yán)重”是在具體列舉“提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”和“明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具”兩種具體行為方式之后所作出的，符合第二、三種觀點(diǎn)關(guān)于兜底條款的界定，類似這樣的刑法條文還有很多，但是，這些條款顯然不是兜底條款。第四種觀點(diǎn)在第二、三種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加了“其他……”的標(biāo)簽限制，揭示出兜底條款的重要特征，并且明確“其他……”方式是對(duì)列舉事項(xiàng)所作的總括性規(guī)定，這是關(guān)于概括性規(guī)定與列舉事項(xiàng)之間邏輯關(guān)系的表述。但是，將“其他……”限定為是對(duì)列舉事項(xiàng)所作的總括性規(guī)定，不當(dāng)限縮了兜底條款的范圍。比如，《刑法》第225條非法經(jīng)營(yíng)罪第(四)項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”被認(rèn)為是典型的兜底條款，第(四)項(xiàng)也是概括性規(guī)定，但是第(四)項(xiàng)并非對(duì)前三項(xiàng)列舉情形的總括性規(guī)定，而是對(duì)前三項(xiàng)列舉情形的補(bǔ)充性規(guī)定。因此，如果嚴(yán)格按照第四種觀點(diǎn)，《刑法》第225條第(四)項(xiàng)似乎難以歸入兜底條款。(11)或許有人認(rèn)為，《刑法》第225條第(四)項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”中的“嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”是對(duì)前三項(xiàng)列舉事項(xiàng)共同屬性的概括性規(guī)定，但是，關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪四種行為方式的屬性，在本罪構(gòu)成要件表述中已經(jīng)作了總括性歸納，即“違反國(guó)家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營(yíng)行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的”。第五種觀點(diǎn)抓住了刑法兜底條款文字表述的標(biāo)志詞即包含“其他”“等”，但是缺乏進(jìn)一步的限定，導(dǎo)致的結(jié)果是兜底條款范圍的模糊性。應(yīng)當(dāng)看到，包含“等”或“其他”標(biāo)志詞的刑法條文并非全是兜底條款。比如，我國(guó)刑法多個(gè)條文中有“犯前(兩)款罪，實(shí)施……等犯罪行為的”或“有‘前款’或‘前兩款’行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的”表述，其中的“等”或“其他”犯罪(行為)雖然具有概括性特征，但這更多是立法機(jī)關(guān)的一種提示，提示司法人員依照處罰較重的規(guī)定或數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。就此而言，第五種觀點(diǎn)也值得商榷。

還有人提出“雙兜底型”“雙重兜底條款”或“雙兜底條款”。關(guān)于何為“雙重兜底條款”，理論上存在爭(zhēng)議:一種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)某一具有嚴(yán)重危害社會(huì)的行為刑法和經(jīng)濟(jì)、行政法律法規(guī)都采取的是以兜底方式規(guī)定時(shí)，就屬于該種情形；(12)參見何榮功：《刑法“兜底條款”的適用與“搶帽子交易”的定性》，載《法學(xué)》2011年第6期。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“雙兜底條款”是指刑法規(guī)定中的兜底性規(guī)定與司法解釋中的兜底性規(guī)定進(jìn)行組合而成的條款；(13)參見劉濤：《走私犯罪中“雙兜底”條款及其解釋規(guī)則構(gòu)建》，載《海關(guān)與經(jīng)貿(mào)研究》2020年第5期。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雙重兜底條款，是指同時(shí)存在刑法兜底條款與前置法或(和)司法解釋中的兜底條款之情形。(14)參見李謙：《后果考察與刑法兜底條款解釋》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第31卷)，中國(guó)出版集團(tuán)研究出版社2020年版，第324頁。包括刑法條文與行政法律的雙重兜底條款，也包括刑法條文和司法解釋中的雙重兜底條款。(15)參見蔡道通：《經(jīng)濟(jì)犯罪“兜底條款”的限制解釋》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第3期。該種觀點(diǎn)實(shí)際上是基于前兩種觀點(diǎn)的“綜合說”。應(yīng)當(dāng)看到，“雙重兜底條款”是我國(guó)立法和司法實(shí)踐中客觀存在的一種現(xiàn)象，但是“雙重兜底條款”都以存在刑法條文中的兜底條款為前提，因此，“雙重兜底條款”的本質(zhì)還是刑法條文中的兜底條款。

筆者認(rèn)為，在對(duì)刑法兜底條款進(jìn)行界定時(shí)應(yīng)注意把握四點(diǎn)：一是兜底條款的本質(zhì)是一種概括性規(guī)定，這一概括性規(guī)定的目的是刑事立法機(jī)關(guān)為了嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、堵截可能存在的處罰漏洞而采取的一種審慎模式，就此而言，兜底條款也被稱為堵漏條款、(16)參見張永江、秦星：《我國(guó)刑法兜底條款司法適用的完善》，載《江西社會(huì)科學(xué)》2015年第9期。堵截條款、(17)參見張艷丹、馬淵杰：《“經(jīng)濟(jì)刑法”中的兜底規(guī)定初探》，載《法學(xué)雜志》2010年第9期。堵截構(gòu)成要件；(18)參見陳興良：《投機(jī)倒把罪：一個(gè)口袋罪的死與生》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第4期；儲(chǔ)槐植、宗建文等：《刑法機(jī)制》，法律出版社2004年版，第11-12頁。二是兜底條款的概括性通過“等”和“其他”兩個(gè)詞語體現(xiàn)；三是兜底條款必須要有具體列舉事項(xiàng)，包括但不限于犯罪主體、客觀行為(手段、方式)、行為對(duì)象、危害后果等；四是具體列舉事項(xiàng)必須置于“等”“其他”用語之前，二者具有先后順序并且具有相互補(bǔ)充關(guān)系。據(jù)此，刑法兜底條款是指刑事立法機(jī)關(guān)為了嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、堵截可能存在的處罰漏洞，在刑法具體條文中列舉了具體事項(xiàng)后，緊接著以包含“等”或“其他”概括表述予以補(bǔ)充的規(guī)定。

(二)刑法兜底條款與刑法例示規(guī)定的種屬關(guān)系

與刑法兜底條款相類似的一個(gè)概念是刑法例示規(guī)定。關(guān)于刑法兜底條款和刑法例示規(guī)定的關(guān)系，二者有無區(qū)別，是否需要區(qū)分，以及刑法同類解釋規(guī)則的適用對(duì)象究竟是兜底條款還是例示規(guī)定等問題，刑法學(xué)界鮮有觀點(diǎn)提及。實(shí)際上，這是在對(duì)刑法同類解釋規(guī)則展開研究之前首先需要明確的前提。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者黃茂榮教授指出：“在立法上常常會(huì)遇到對(duì)擬規(guī)范之事項(xiàng)難于窮舉，或其窮舉太煩瑣，但卻又擔(dān)心掛一漏萬加以規(guī)定的難題。這時(shí)立法技術(shù)上通常利用適當(dāng)?shù)睦竞?，再予以概括的方法，以窮盡的涵蓋之。”(19)黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》(增訂第五版)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)臺(tái)灣大學(xué)2006年版，第280頁。這是對(duì)例示規(guī)定概念的描述。與此類似的觀點(diǎn)指出，例示規(guī)定，又稱避免掛一漏萬的規(guī)定，系指立法上對(duì)擬規(guī)范之事項(xiàng)難以窮舉，或其窮舉太煩瑣，但卻又不愿掛一漏萬地加以規(guī)定的情形，在作適當(dāng)?shù)睦竞?，緊接著用概括規(guī)定來加以窮盡的涵蓋。(20)參見屈茂輝：《類推適用的私法價(jià)值與司法運(yùn)用》，載《法學(xué)研究》2005年第1期。這一描述既包括了立法者采用例示規(guī)定的原因，也包括了例示規(guī)定的通常構(gòu)造，但這一概念描述和我國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于兜底條款的種種觀點(diǎn)并無本質(zhì)差別，給人感覺就是例示規(guī)定等于兜底條款。有學(xué)者指出，例示規(guī)定是例示加概括的法條規(guī)定的簡(jiǎn)稱，即以例示用語(舉例子的術(shù)語)加上概括用語所組成的一種法條類型。(21)參見魯夫：《例示規(guī)定與列舉規(guī)定》，載《工商行政管理》1997年第23期。這種觀點(diǎn)也只是對(duì)例示規(guī)定基本特征的描述，并未進(jìn)一步揭示出例示規(guī)定的個(gè)性化內(nèi)容。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在制定法中,例示規(guī)定包括以“其他”與“等”為標(biāo)識(shí)的兩類法條形式。(22)參見劉風(fēng)景：《例示規(guī)定的法理與創(chuàng)制》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2009年第4期。該觀點(diǎn)將“其他”“等”作為例示規(guī)定的標(biāo)識(shí)，并將例示規(guī)定明確為包含“其他”和包含“等”的兩類法條形式，可以說從形式上對(duì)例示規(guī)定作了一個(gè)相對(duì)清晰的概念指引，遵循這一指引，基本可以在法條中精確識(shí)別出所有屬于例示規(guī)定的法條。但是該觀點(diǎn)也未涉及例示規(guī)定與兜底條款的關(guān)系問題。實(shí)際上，兜底條款也是以“等”“其他”為顯著標(biāo)識(shí)的法條形式，如果不對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分，極有可能導(dǎo)致例示規(guī)定等于兜底條款的結(jié)論。應(yīng)當(dāng)看到，例示規(guī)定與兜底條款的混同，在刑法學(xué)界也同樣存在。有學(xué)者將例示規(guī)定用于對(duì)刑法條文的分析，認(rèn)為所謂例示方法是指刑法規(guī)范在作出一般規(guī)定的同時(shí)，采取列舉一些典型情況加以說明的方法。(23)參見楊劍波：《刑法明確性原則研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版，第66頁。有學(xué)者則提出“例示性刑法條款”的概念，指的是我國(guó)刑事立法將明確列舉與概括規(guī)定相結(jié)合的方式。該學(xué)者進(jìn)一步指出，例示用語既可以列舉兩個(gè)以上事項(xiàng)，也可以只列舉一個(gè)事項(xiàng)。例示性刑法條款既可以用一句話將例示用語與概括用語一并表述出來，又可以是采取逐款(項(xiàng))列舉、最后加上概括條款的規(guī)定方式。(24)參見吳允鋒：《例示性經(jīng)濟(jì)犯罪條款與體系解釋》，載《社會(huì)科學(xué)家》2009年第4期。雖然上述觀點(diǎn)針對(duì)的對(duì)象是刑法例示規(guī)定，但從具體表述中無法分辨出刑法例示規(guī)定與刑法兜底條款的區(qū)別。

筆者認(rèn)為，從更精細(xì)化的語義分析、教義學(xué)分析層面來看，應(yīng)區(qū)分刑法例示規(guī)定和刑法兜底條款，并將刑法同類解釋規(guī)則的適用對(duì)象確定為刑法例示規(guī)定。首先，“兜底條款”和“兜底規(guī)定”或“兜底表述(詞語)”不同，“條款”是“條”和“款”的簡(jiǎn)稱，在刑法文本中具有相對(duì)固定和規(guī)范的含義，“兜底規(guī)定”或“兜底表述(詞語)”并沒有“條款”的形式要求，因而更為靈活。雖然兜底條款這一稱謂指稱的對(duì)象是刑法文本中的“條款”，但實(shí)際上是針對(duì)刑法條文中“條款”下的“項(xiàng)”。比如《刑法》第120條之二準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪在列舉了3項(xiàng)行為方式之后，規(guī)定了第4項(xiàng)“為實(shí)施恐怖活動(dòng)進(jìn)行策劃或者其他準(zhǔn)備的”，《刑法》第169條之一在規(guī)定了背信損害上市公司利益罪5項(xiàng)行為方式之后，規(guī)定了第6項(xiàng)“采用其他方式損害上市公司利益的”；《刑法》第182條操縱證券、期貨市場(chǎng)罪則在規(guī)定了6項(xiàng)行為之后，規(guī)定了第7項(xiàng)“以其他方法操縱證券、期貨市場(chǎng)的”等。這類“項(xiàng)”的共同特征在于，具體列舉“項(xiàng)”和概括“項(xiàng)”是相對(duì)獨(dú)立的關(guān)系，行為人實(shí)施了“項(xiàng)”規(guī)定的行為往往即可構(gòu)成犯罪，概括“項(xiàng)”是對(duì)具體列舉“項(xiàng)”的兜底和補(bǔ)充。其次，例示規(guī)定的指稱對(duì)象是“規(guī)定”，相較于“條款”的而言，范圍更廣。在刑法文本中，在列舉相對(duì)獨(dú)立的具體犯罪構(gòu)成要件行為之后，緊接著以“等”“其他”予以補(bǔ)充的條款并不多，更多的是在一個(gè)條款內(nèi)部存在列舉事項(xiàng)之后緊跟著“等”“其他”+概括詞語，而列舉事項(xiàng)并非完整獨(dú)立的構(gòu)成要件行為，僅僅是關(guān)于行為主體、行為方式、危害后果等單個(gè)構(gòu)成要件的表述，具體列舉事項(xiàng)和概括事項(xiàng)雖然用詞相互獨(dú)立，但是要么都是共屬于行為主體層面，要么共屬于行為方式層面，或者共屬于危害后果層面，比如《刑法》第272條關(guān)于挪用資金罪的犯罪主體表述為“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”，《刑法》第263條關(guān)于搶劫罪客觀行為方式的表述是“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物”，《刑法》第240條關(guān)于拐賣婦女、兒童罪加重處罰條件之一的表述為“造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的”，其中的“其他單位的工作人員”“其他方法”“其他嚴(yán)重后果”就分別屬于行為主體、行為方式、行為后果方面的規(guī)定。顯然，這種情形下，“等”“其他”+概括詞語與具體列舉事項(xiàng)之間并不是條款(項(xiàng))與條款(項(xiàng))的關(guān)系，其與兜底條款的屬性特征并不完全相同，將該種情形歸入兜底條款不夠嚴(yán)謹(jǐn)，而宜認(rèn)定為是一種兜底性規(guī)定或兜底性表述。再次，“等”“其他”與列舉事項(xiàng)之間關(guān)系的不同，決定了解釋方法的差異，這也決定了對(duì)刑法兜底條款和刑法例示規(guī)定予以區(qū)分的必要性。兜底條款中，具體列舉事項(xiàng)與“等”“其他”+概括詞之間是相對(duì)獨(dú)立關(guān)系，二者在犯罪構(gòu)成要件即構(gòu)成某個(gè)犯罪的層面受同一罪名和法條目的的約束因素較多，因此，對(duì)于該類兜底條款的解釋，應(yīng)在法條目的的指導(dǎo)下找尋已列舉事項(xiàng)的共同特征，進(jìn)而作出列舉事項(xiàng)與兜底事項(xiàng)類似性和等值性的判斷。而在一個(gè)條款內(nèi)部，列舉事項(xiàng)與概括事項(xiàng)之間在更為微觀的行為主體、行為方式、危害后果等單個(gè)構(gòu)成要件層面具有“同類”性，這就決定了對(duì)于該種情形下概括事項(xiàng)含義的解釋首先需要判斷列舉事項(xiàng)和概括事項(xiàng)在單個(gè)層面是否具有“同類”，其受到法條目的的約束并不那么直接。因此，對(duì)于“等”“其他”的上述兩種情形，在運(yùn)用刑法同類解釋規(guī)則時(shí)存在差別，這也充分說明不宜將刑法兜底條款與刑法例示規(guī)定等同視之。

據(jù)此，筆者認(rèn)為，將刑法兜底條款與刑法例示規(guī)定定位為種屬關(guān)系較為適宜。刑法例示規(guī)定的范圍大于刑法兜底條款，刑法兜底條款屬于刑法例示規(guī)定的一種，“是一種特殊形式的例示規(guī)定”。(25)劉風(fēng)景：《例示規(guī)定的法理與創(chuàng)制》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2009年第4期。刑法例示規(guī)定包括了項(xiàng)與項(xiàng)之間的兜底條款，也包括了同一條款內(nèi)部事項(xiàng)與事項(xiàng)之間的兜底性規(guī)定(表述)。將刑法同類解釋規(guī)則的適用對(duì)象確定為刑法例示規(guī)定，無疑更為科學(xué)合理。

(三)刑法例示規(guī)定的規(guī)范構(gòu)造

有學(xué)者指出，如果將例示規(guī)定作為一個(gè)整體，從其常見樣式中可分解出列舉的典型事項(xiàng)、“等”或“其他”、抽象的上位概念三個(gè)要素。例示規(guī)定就是這些要素的組合、集合。(26)參見劉風(fēng)景：《例示規(guī)定的法理與創(chuàng)制》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2009年第4期。這是對(duì)例示規(guī)定規(guī)范構(gòu)造的一種歸納。刑法例示規(guī)定的規(guī)范構(gòu)造基本上遵循這一觀點(diǎn)，但是“抽象的上位概念”并不是所有例示規(guī)定的必備要素。比如《刑法》第193條貸款詐騙罪第(一)項(xiàng)規(guī)定的“編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由的”，其中的“等”后“虛假理由”這一詞語，并不是列舉事項(xiàng)“資金、項(xiàng)目”的上位概念，而是對(duì)“編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目”性質(zhì)的一種歸納性描述。因此，宜將“上位概念”改為“概括詞語”。據(jù)此而言，刑法例示規(guī)定包括典型事項(xiàng)具體列舉+“等”或“其他”標(biāo)識(shí)詞+概括詞三個(gè)要素，并且這三個(gè)要素之間存在相對(duì)穩(wěn)定的邏輯結(jié)構(gòu)。這就是刑法例示規(guī)定基本的規(guī)范構(gòu)造，這一規(guī)范構(gòu)造對(duì)于刑法例示規(guī)定的類型劃分以及刑法同類解釋規(guī)則的實(shí)際運(yùn)用，都具有極為重要的價(jià)值。

二、刑法例示規(guī)定的基本類型

應(yīng)當(dāng)看到，受立法技術(shù)等多重因素的影響，并非所有的刑法例示規(guī)定都具備典型事項(xiàng)具體列舉+“等”或“其他”標(biāo)識(shí)詞+概括詞三個(gè)要素，也并非所有的刑法例示規(guī)定都完全符合三個(gè)要素之間相對(duì)固定的邏輯結(jié)構(gòu)，為了便于論述，筆者將刑法例示規(guī)定大致劃分為理想類型與現(xiàn)實(shí)類型兩種。

(一)刑法例示規(guī)定的理想類型

刑法例示規(guī)定的理想類型應(yīng)該具備以下五個(gè)條件:

1.具體列舉事項(xiàng)應(yīng)為兩個(gè)及以上。列舉事項(xiàng)是刑法例示規(guī)定中的必備要素。“例示的類型越多，其特征的交集越具體，從而以其共同特征構(gòu)成之概括規(guī)定也越明確……反之，例示的類型愈少，其特征之交集部分便愈不具體，從而以該共同特征構(gòu)成之概括規(guī)定也愈不明確?！?27)黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)臺(tái)灣大學(xué)2006年版，第280-281頁。列舉的事項(xiàng)越多，越有利于列舉事項(xiàng)共同特征的確定，進(jìn)而有利于明確概括詞語的含義。因此，理想類型中的具體列舉事項(xiàng)數(shù)量應(yīng)為兩個(gè)及以上，只有兩個(gè)及以上的列舉事項(xiàng)，才能為進(jìn)一步提取列舉事項(xiàng)共同具有的特征提供參照物。比如，《刑法》第229條提供虛假證明文件罪中“等職責(zé)的中介組織的人員”之前的具體列舉事項(xiàng)有“資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資、驗(yàn)證、會(huì)計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)、保薦、安全評(píng)價(jià)、環(huán)境影響評(píng)價(jià)、環(huán)境監(jiān)測(cè)”10項(xiàng)，根據(jù)列舉事項(xiàng)，可以得知“等職責(zé)的中介組織的人員”主要是指為公司、企業(yè)提供相關(guān)服務(wù)的中介組織的人員，這也是我國(guó)目前刑法例示規(guī)定中列舉事項(xiàng)最多的一個(gè)；第56條剝奪政治權(quán)利的附加、獨(dú)立適用中“等嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的犯罪分子”之前的具體列舉事項(xiàng)有“故意殺人、強(qiáng)奸、放火、爆炸、投毒、搶劫”6項(xiàng)，根據(jù)列舉事項(xiàng)，也可得知“等嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的犯罪分子”主要是指與故意殺人、強(qiáng)奸、放火、爆炸、投毒、搶劫嚴(yán)重程度相當(dāng)?shù)姆缸锓肿?。?18條組織他人偷越國(guó)(邊)境罪“其他”兜底條款之前的列舉事項(xiàng)有6項(xiàng)，在這些刑法例示規(guī)定中列舉事項(xiàng)較多，為進(jìn)一步獲知“其他”后概括詞語的規(guī)范含義提供了基礎(chǔ)。

2.具有明確的“等”或“其他”標(biāo)識(shí)詞?！暗取焙汀捌渌笔切谭ɡ疽?guī)定最具代表的標(biāo)識(shí)詞。應(yīng)當(dāng)看到，“等”和“其他”在絕大多數(shù)法條中都是單獨(dú)存在，換言之，例示規(guī)定要么包含“等”，要么包含“其他”，以“等”和“其他”兩個(gè)標(biāo)識(shí)詞為標(biāo)準(zhǔn)，基本可以將例示規(guī)定劃分為包含“等”的例示規(guī)定和包含“其他”的例示規(guī)定兩種形式。從我國(guó)刑法文本來看，包含“其他”標(biāo)識(shí)詞的例示規(guī)定遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于包含“等”的例示規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在與列舉的典型事項(xiàng)的關(guān)系上，“其他”較為疏遠(yuǎn)，而“等”則更為接近。前者理解時(shí)相對(duì)靈活自由，后者意味著“等”后概括事項(xiàng)與列舉事項(xiàng)有著更大的類似性。(28)參見劉風(fēng)景：《例示規(guī)定的法理與創(chuàng)制》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2009年第4期。筆者認(rèn)為，以這個(gè)視角為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)“等”和“其他”進(jìn)行區(qū)分，具有片面性。誠(chéng)然，在少數(shù)場(chǎng)合，在具體列舉事項(xiàng)后+“等”+概括詞，意味著“等”+概括詞與具體列舉事項(xiàng)具有更大的類似性，此時(shí)“等”無法替換為“其他”。比如，《刑法》第291條之一投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪構(gòu)成要件“投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”中的“等物質(zhì)”，雖然法條并未明確“等物質(zhì)”的范圍，但此時(shí)的“等”意味著與具體列舉事項(xiàng)具有較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)度和類似性，“等物質(zhì)”必須是與爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體危險(xiǎn)程度相當(dāng)?shù)摹拔镔|(zhì)”，如果將此處的“等”替換為“其他”，即“投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體或(者)其他物質(zhì)”，顯然“其他物質(zhì)”與列舉事項(xiàng)距離較“等物質(zhì)”更遠(yuǎn)，從而對(duì)于“其他物質(zhì)”的解釋范圍可能更廣。但是在多數(shù)情況下，“等”和“其他”兩個(gè)標(biāo)識(shí)詞可以互換，二者并無實(shí)質(zhì)差異。比如《刑法》第262條之二組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪構(gòu)成要件是“組織未成年人進(jìn)行盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索等違反治安管理活動(dòng)的”，將其中的“等”換成“或者其他”，并不影響該條款規(guī)范含義的確定。又如，《刑法》第364條傳播淫穢物品罪中的“傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品”，將“或者其他淫穢物品”改為“等淫穢物品”，也不影響標(biāo)識(shí)詞后概括詞語規(guī)范含義的確定。實(shí)際上，標(biāo)識(shí)詞與具體列舉事項(xiàng)的遠(yuǎn)近程度和類似性程度，并不取決于“等”和“其他”這兩個(gè)詞，而取決于“等”或“其他”后概括詞的屬性，如果概括詞已經(jīng)較為準(zhǔn)確地歸納出了列舉事項(xiàng)的本質(zhì)特征(如“違反治安管理活動(dòng)”“淫穢物品”)，則無論標(biāo)識(shí)詞是“等”還是“其他”，都不會(huì)存在實(shí)質(zhì)差別，只有在概括詞未能準(zhǔn)確歸納出列舉事項(xiàng)本質(zhì)特征(如“物質(zhì)”“方法”)時(shí)，“等”表明與列舉事項(xiàng)更為接近和更具類似性。

3.列舉事項(xiàng)與“其他”之間有連詞。刑法例示規(guī)定中，根據(jù)標(biāo)識(shí)詞的不同，關(guān)于列舉事項(xiàng)與概括詞之間的邏輯結(jié)構(gòu)也存在細(xì)微差別。具體而言，在包含“等”標(biāo)識(shí)詞的刑法例示規(guī)定中，列舉事項(xiàng)與“等”之間并無連接詞，列舉事項(xiàng)后直接跟著“等”+概括詞，形成了列舉事項(xiàng)+“等”+概括詞的模式。而在包含“其他”標(biāo)識(shí)詞的刑法例示規(guī)定中，列舉事項(xiàng)與“其他”之間往往存在“或者”“和”“以及”“及”等連接詞，形成了列舉事項(xiàng)+連接詞+“其他”+概括詞的模式。比如《刑法》第118條破壞電力設(shè)備罪、破壞易燃易爆設(shè)備罪中的電力、燃?xì)狻盎蛘摺逼渌兹家妆O(shè)備；第151條走私貴重金屬罪中的黃金、白銀“和”其他貴重金屬；第367條關(guān)于淫穢物品的范圍規(guī)定中的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片“及”其他淫穢物品；第415條辦理偷越國(guó)(邊)境人員出入境證件罪中的護(hù)照、簽證“以及”其他出入境證件。就包含“其他”標(biāo)識(shí)詞的刑法例示規(guī)定而言，連接詞是必備要素，否則例示規(guī)定的表述就不符合基本的語句表達(dá)規(guī)范。進(jìn)一步分析則會(huì)發(fā)現(xiàn)，雖然“或者”“和”“以及”“及”都是列舉事項(xiàng)和概括事項(xiàng)之間的連接詞，且都能表明列舉事項(xiàng)和概括事項(xiàng)屬并列關(guān)系，但是在使用上存在細(xì)微差別。

“和”“以及”“及”表明列舉事項(xiàng)和概括詞是同時(shí)具備的關(guān)系，適用于三種例示規(guī)定場(chǎng)合。一是對(duì)個(gè)別犯罪主體具體列舉和概括的連接，如單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員“和”其他直接責(zé)任人員，這說明單位構(gòu)成犯罪的，單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員要同時(shí)承擔(dān)刑事責(zé)任，不存在一個(gè)主體承擔(dān)而另一個(gè)主體不承擔(dān)的情形，此時(shí)如果用“或者”顯然無法達(dá)到這一效果。二是在刑法概念界定中對(duì)列舉事項(xiàng)和概括詞的連接，概念界定中的列舉事項(xiàng)往往都是概念的“子集”，只有這些具體事項(xiàng)集合起來才能共同構(gòu)成概念的完整含義，具體列舉事項(xiàng)與概括詞之間用“和”予以連接，更有助于為概念劃定一個(gè)相對(duì)封閉的定義范圍。比如《刑法》第92條關(guān)于公民私人所有財(cái)產(chǎn)的范圍界定中，合法收入、儲(chǔ)蓄、房屋“和”其他生活資料，依法歸個(gè)人所有的股份、股票、債券“和”其他財(cái)產(chǎn)的表述，又如，《刑法》第367條關(guān)于淫穢物品范圍的界定中“及”的使用，該類連接詞能夠較好的實(shí)現(xiàn)公民私人所有財(cái)產(chǎn)、淫穢物品概念的完整性、周延性、嚴(yán)謹(jǐn)性。三是用“和”連接列舉事項(xiàng)和概括事項(xiàng)彰顯立法機(jī)關(guān)的懲處導(dǎo)向。相較于“或者”，“和”在某種程度上更能體現(xiàn)立法機(jī)關(guān)對(duì)某一犯罪構(gòu)成要素的重視和強(qiáng)調(diào)，如《刑法》第151條走私貴重金屬罪中的黃金、白銀“和”其他貴重金屬，顯然比黃金、白銀“或者”其他貴重金屬更能說明立法機(jī)關(guān)對(duì)走私其他貴重金屬犯罪行為強(qiáng)烈而直接的打擊指向。

與“和”“以及”“及”不同的是，“或者”表明列舉事項(xiàng)和概括詞是擇一具備的關(guān)系。質(zhì)言之，我國(guó)刑法例示規(guī)定在關(guān)于單個(gè)犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定中，有的只需要列舉事項(xiàng)和概括事項(xiàng)其中一項(xiàng)滿足即可，并不需要二者同時(shí)具備，事實(shí)上，多數(shù)情況下列舉事項(xiàng)和概括事項(xiàng)無法同時(shí)具備，要求列舉事項(xiàng)和概括事項(xiàng)同時(shí)具備時(shí)違背了刑法規(guī)范目的。比如，《刑法》第152條走私淫穢物品罪的犯罪對(duì)象是列舉事項(xiàng)“影片、錄像帶、錄音帶、圖片、書刊”，標(biāo)識(shí)詞是“其他”，概括詞是“淫穢物品”，“或者”這一連接詞說明，只要行為人走私了影片、錄像帶、錄音帶、圖片、書刊、其他淫穢物品之一的即可構(gòu)成犯罪，如果使用“和”這一連接詞，則意味著走私影片、錄像帶、錄音帶、圖片、書刊無法構(gòu)成犯罪，必須同時(shí)具備走私影片、錄像帶、錄音帶、圖片、書刊和走私“其他淫穢物品”，顯然在這個(gè)刑法例示規(guī)定中使用“和”作為連接詞將會(huì)導(dǎo)致不合理的結(jié)論。又如，《刑法》第236條強(qiáng)奸罪的加重處罰條款第6項(xiàng)“致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的”，行為人實(shí)施的強(qiáng)奸行為(強(qiáng)奸1人情形)一般不可能同時(shí)導(dǎo)致被害人重傷、死亡和其他嚴(yán)重后果，因此，為了刑法條文表述的科學(xué)性和精確性，該例示規(guī)定中只能使用“或者”這一連接詞。

4.緊接著“等”或“其他”之后有概括詞。概括詞也是刑法例示規(guī)定理想類型的必備要素?；诓煌囊暯牵蓪?duì)概括詞作出不同的歸類。根據(jù)概括詞的含義和結(jié)構(gòu)完整度，可將概括詞大體分為完整概括詞和不完整概括詞兩種，前者主要出現(xiàn)于兜底條款中，如《刑法》第224條合同詐騙罪第(五)項(xiàng)“以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的”就是一個(gè)相對(duì)完整、具有獨(dú)立意義的概括事項(xiàng)，又如，《刑法》第225條非法經(jīng)營(yíng)罪第(四)項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”，第408條之一食品、藥品監(jiān)管瀆職罪第(五)項(xiàng)“有其他濫用職權(quán)或者玩忽職守行為的”等也是相對(duì)獨(dú)立完整的構(gòu)成要件行為。后者主要是針對(duì)犯罪構(gòu)成要件中單個(gè)要素的概括，如《刑法》第236條強(qiáng)奸罪中的暴力、脅迫或者其他“手段”，第276條之一拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪中的轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等“方法”，我國(guó)刑法例示規(guī)定大多數(shù)都是這種類型。

根據(jù)概括詞概括對(duì)象的不同，也可將刑法例示規(guī)定中的概括詞進(jìn)行分類，有的是對(duì)行為方式、手段的概括，如《刑法》第237條強(qiáng)制猥褻、侮辱罪中的暴力、脅迫或者其他“方法”，第299條侮辱國(guó)旗、國(guó)徽、國(guó)歌罪中的焚燒、毀損、涂劃、玷污、踐踏等“方式”；有的是對(duì)犯罪對(duì)象的概括，如《刑法》第282條非法持有國(guó)家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪中的屬于國(guó)家絕密、機(jī)密的文件、資料或者其他“物品”，第291條之一編造、故意傳播虛假恐怖信息罪中爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等“恐怖信息”；有的是對(duì)犯罪主體身份或其特征的概括，如《刑法》第271條職務(wù)侵占罪中的公司、企業(yè)或者其他“單位的工作人員”，第236條之一負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪中的負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等“特殊職責(zé)的人員”，第360條傳播性病罪中的梅毒、淋病等“嚴(yán)重性病”；有的是對(duì)行為性質(zhì)的概括，如《刑法》第114條以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中的其他“危險(xiǎn)方法”，第262條之二組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪中的盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索等“違反治安管理活動(dòng)”，第244條之一雇用童工從事危重勞動(dòng)罪中的爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等“危險(xiǎn)環(huán)境”；還有的是對(duì)行為造成的危害后果的概括，如《刑法》第240條拐賣婦女、兒童罪第7項(xiàng)造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他“嚴(yán)重后果的”，第309條擾亂法庭秩序罪第4項(xiàng)中的毀壞法庭設(shè)施，搶奪、損毀訴訟文書、證據(jù)等“擾亂法庭秩序行為”。

5.概括詞應(yīng)是對(duì)列舉事項(xiàng)共同本質(zhì)特征的準(zhǔn)確歸納。概括詞的設(shè)置并非憑空產(chǎn)生，也并非隨意創(chuàng)造，而是在充分考慮列舉事項(xiàng)以及刑法規(guī)范目的的基礎(chǔ)上精心選擇的結(jié)果。概括詞的設(shè)置及其質(zhì)量，直接決定了解釋刑法例示規(guī)定的難易程度以及解釋結(jié)論的合理性。從“等”或“其他”后緊跟著的概括詞與具體列舉事項(xiàng)的關(guān)系以及概括詞的功能作用來看，刑法例示規(guī)定理想類型中“等”或“其他”之后的概括詞不是對(duì)列舉事項(xiàng)共同特征的簡(jiǎn)單描述，而應(yīng)是對(duì)列舉事項(xiàng)共同本質(zhì)特征的抽象和歸納，進(jìn)而為概括詞的司法認(rèn)定提供較為清晰明確的標(biāo)準(zhǔn)，因而具有重要的方法論意義。比如《刑法》第134條之一危險(xiǎn)作業(yè)罪第3項(xiàng)規(guī)定了“危險(xiǎn)物品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、儲(chǔ)存等高度危險(xiǎn)的生產(chǎn)作業(yè)活動(dòng)”，列舉事項(xiàng)是危險(xiǎn)物品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、儲(chǔ)存，“等”后的概括詞是“高度危險(xiǎn)的生產(chǎn)作業(yè)活動(dòng)”，顯然“高度危險(xiǎn)的生產(chǎn)作業(yè)活動(dòng)”這一概括詞已經(jīng)歸納出危險(xiǎn)物品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、儲(chǔ)存行為的共同本質(zhì)特征，即必須是“高度危險(xiǎn)的生產(chǎn)作業(yè)活動(dòng)”。因此，對(duì)于實(shí)施危險(xiǎn)物品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、儲(chǔ)存行為以外的行為(如運(yùn)輸)，能否認(rèn)定為危險(xiǎn)作業(yè)罪，關(guān)鍵在于判斷該行為是否是“高度危險(xiǎn)的生產(chǎn)作業(yè)活動(dòng)”。又如，《刑法》第114條中“其他”之后的“危險(xiǎn)方法”是對(duì)列舉事項(xiàng)“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”共同特征的提煉，對(duì)于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪行為方式的認(rèn)定，必須符合與放火、決水、爆炸以及投放危險(xiǎn)物質(zhì)相當(dāng)?shù)摹拔ｋU(xiǎn)方法”的特質(zhì)。歸納出列舉事項(xiàng)共同本質(zhì)特征的概括詞，相當(dāng)于為該刑法例示規(guī)定的解釋提供了可操作性的指引。需要注意的是，由于概括詞準(zhǔn)確彰顯了列舉事項(xiàng)的共同本質(zhì)特征，該概括詞對(duì)于具體列舉事項(xiàng)的解釋也具有重要的規(guī)范和約束價(jià)值。比如，《刑法》第114條中的概括詞“危險(xiǎn)方法”，決定了放火行為符合“危險(xiǎn)方法”時(shí)才可能構(gòu)成放火罪，這就將危險(xiǎn)程度較低的放火行為(如在偏僻空曠的地方點(diǎn)火燒物)排除出《刑法》第114條調(diào)整范圍之外，可以說很大程度上決定了放火等行為司法認(rèn)定的邊界。

(二)刑法例示規(guī)定的現(xiàn)實(shí)類型

理想類型是刑法例示規(guī)定的一種應(yīng)然狀態(tài)，也應(yīng)當(dāng)是立法者積極追求的一種狀態(tài)。但是要想達(dá)到刑法例示規(guī)定的要素齊備、構(gòu)造規(guī)范，不僅需要較高立法技術(shù)和立法水平的支撐，還受到立法當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)社會(huì)客觀環(huán)境以及刑事政策等多方面因素影響，因而要實(shí)現(xiàn)每一個(gè)刑法例示規(guī)定都屬于理想類型并非易事，甚至本身就是一種“理想”。在理想類型之外，還存在諸多刑法例示規(guī)定的現(xiàn)實(shí)類型，也就是刑法例示規(guī)定的非典型類型。這些非典型類型主要包括以下五種。

1.列舉事項(xiàng)單一。理想類型的刑法例示規(guī)定中具體列舉事項(xiàng)至少是兩個(gè)以上，但是客觀上也存在列舉事項(xiàng)僅為一項(xiàng)的刑法例示規(guī)定。包含“等”標(biāo)識(shí)詞和包含“其他”標(biāo)識(shí)詞的兩種基本類型的刑法例示規(guī)定中，均有不少列舉事項(xiàng)單一的情況。列舉事項(xiàng)單一，導(dǎo)致的直接后果是無法準(zhǔn)確把握列舉事項(xiàng)的特征，進(jìn)而難以確定“等”“其他”之后概括詞的規(guī)范含義，這對(duì)該類條文的理解與適用，尤其是司法適用帶來了消極的影響。比如《刑法》第134條重大責(zé)任事故罪規(guī)定的后果要件是“重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果”，“重大傷亡事故”無法為解釋“其他嚴(yán)重后果”提供參照。又如，《刑法》第144條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪規(guī)定的第二檔和第三檔加重處罰條件分別是“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”和“致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，顯然，司法人員無法基于《刑法》第144條現(xiàn)有表述得出“有其他嚴(yán)重情節(jié)”或“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的含義。值得注意的是，在列舉事項(xiàng)單一的刑法例示規(guī)定中，如果概括詞采用了較為豐富、充分的表述方式，則在一定程度上可以彌補(bǔ)列舉事項(xiàng)不足導(dǎo)致的解釋難題。比如,《刑法》第286條破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪規(guī)定的“故意制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序”，“等”標(biāo)識(shí)詞之前的列舉事項(xiàng)雖然只有“計(jì)算機(jī)病毒”一項(xiàng)，但是“等”標(biāo)識(shí)詞之后的概括詞“破壞性程序”則是一種關(guān)于該類犯罪對(duì)象性質(zhì)和特征的描述，這一描述有助于“等”之后概括詞的司法認(rèn)定。又如，《刑法》第287條之一非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪第3項(xiàng)規(guī)定的行為方式為“為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息”，盡管“等”標(biāo)識(shí)詞之前只有一個(gè)列舉事項(xiàng)，但“等”之后的概括詞“違法犯罪活動(dòng)”則是對(duì)該類行為法律性質(zhì)的限定，基于這一限定，只要是發(fā)布信息的對(duì)象符合“違法犯罪活動(dòng)”這一性質(zhì)，大體可以將其納入非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的懲處范圍。類似的實(shí)例還有《刑法》第352條非法買賣、運(yùn)輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪中的“未經(jīng)滅活的罌粟等毒品原植物種子或者幼苗”等。

2.列舉事項(xiàng)缺乏“共同性”。在有的刑法例示規(guī)定中，雖然具體列舉事項(xiàng)較多(兩個(gè)以上)，但是各列舉事項(xiàng)差異較大，相互之間缺乏“共同性”，這也會(huì)給刑法同類解釋規(guī)則的適用產(chǎn)生不利影響。比如《刑法》第256條破壞選舉罪的具體列舉事項(xiàng)為“以暴力、威脅、欺騙、賄賂、偽造選舉文件、虛報(bào)選舉票數(shù)等手段”，具體列舉事項(xiàng)有6個(gè)，其中，“暴力”和“威脅”具有類似性，我國(guó)也有多個(gè)刑法條文將“暴力、威脅”作為并列列舉事項(xiàng)，“欺騙”“偽造選舉文件”和“虛報(bào)選舉票數(shù)”在“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”這一層面具有類似性，而“賄賂”則具有相對(duì)獨(dú)立性。我國(guó)刑法學(xué)教科書多將“賄賂”視為受賄罪的對(duì)象，一般認(rèn)為受賄行為所索取、收受的財(cái)物稱為“賄賂”，(29)參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2022年版，第643頁?；蛘呤侵概c職務(wù)權(quán)限相關(guān)聯(lián)的作為對(duì)價(jià)關(guān)系存在的財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)性利益。(30)參見周光權(quán)：《刑法各論》(第四版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2021年版，第553頁。此時(shí)“賄賂”具有名詞屬性，但當(dāng)刑法條文將“賄賂”作為犯罪行為方式時(shí)，“賄賂”則具有動(dòng)詞屬性，主要是指為謀取不正當(dāng)利益而索取、收受或給予財(cái)物的行為。具體到破壞選舉罪中的“賄賂”，是指用金錢或者其他物質(zhì)利益收買選民、各級(jí)人民代表大會(huì)代表、候選人、選舉工作人員，使其違反自己的真實(shí)意愿參加選舉或者在選舉工作中進(jìn)行舞弊活動(dòng)。(31)參見王愛立主編：《中華人民共和國(guó)刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2021年版，第961頁。顯然，“賄賂”與“暴力”“威脅”并無共同性，也與“欺騙”“偽造選舉文件”和“虛報(bào)選舉票數(shù)”存在重大差別，破壞選舉罪的列舉事項(xiàng)并不具有“同類性”。又如，《刑法》第120條之二準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪第1項(xiàng)“兇器、危險(xiǎn)物品或者其他工具”中的“兇器”和“危險(xiǎn)物品”也缺乏“共同性”。再如，《刑法》第170條偽造貨幣罪加重處罰情形的列舉事項(xiàng)分別是第1項(xiàng)“偽造貨幣集團(tuán)的首要分子”和第2項(xiàng)“偽造貨幣數(shù)額特別巨大的”，由于難以歸納二者的“共同性”，故難以對(duì)兜底條款第3項(xiàng)“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”作出合理解釋，類似的條文還有《刑法》第158條(虛報(bào)注冊(cè)資本罪)、第159條(虛假出資、抽逃出資罪)、第160條(欺詐發(fā)行證券罪)、第179條(擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪)中的“數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”等等。

3.概括詞缺失。概括詞是刑法例示規(guī)定理想類型的必備要素，概括詞的存在，為準(zhǔn)確探尋刑法例示規(guī)定的含義提供了思路和基礎(chǔ)。概括詞的缺失，相當(dāng)于在刑法例示規(guī)定的閉環(huán)中打開了一個(gè)缺口，使得刑法例示規(guī)定呈現(xiàn)出不完整性。需要注意的是，由于“其他”一詞并不具有“收尾”的功能，因而在包含“其他”標(biāo)識(shí)詞的刑法例示規(guī)定中，盡管可能存在概括詞過于簡(jiǎn)單(比如只有一個(gè)字)，但并不存在概括詞缺失的情況。而在包含“等”標(biāo)識(shí)詞的刑法例示規(guī)定中，由于“等”具有“收尾”的功能，因而存在個(gè)別概括詞缺失的實(shí)例。由于概括詞的缺失，導(dǎo)致難以從概括詞層面挖掘出列舉事項(xiàng)的共同特征，增加了刑法例示規(guī)定理解與適用上的難度。比如《刑法》第175條之一騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪中的“貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等”，“等”這一標(biāo)識(shí)詞后并沒有概括詞，雖然列舉事項(xiàng)有“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)”進(jìn)行限定，大體可以表明騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪的犯罪對(duì)象是“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)”的貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函而不是其他機(jī)構(gòu)出具的憑證，但是除了貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函以外，銀行或其他金融機(jī)構(gòu)能夠出具或開具的對(duì)象還有很多，能否基于“等”被納入《刑法》第175條之一的適用范圍，存在較大疑問。又如，《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪第6項(xiàng)規(guī)定的“作品、錄音錄像制品等”，“等”標(biāo)識(shí)詞后也無概括詞，對(duì)于哪些內(nèi)容可以納入“等”調(diào)整的范圍以及“等”之外到底還有多少空間，也存在一定模糊性。

4.概括詞不典型。在刑法例示規(guī)定的理解與適用過程中，概括詞具有十分重要的方法論價(jià)值。概括詞既是對(duì)已列舉事項(xiàng)的“說明”，也是對(duì)刑法條文未明確列舉但應(yīng)當(dāng)予以調(diào)整的行為的“概括”，可以說是刑法同類解釋規(guī)則運(yùn)用中的重要參照物。如前所述，最為理想的概括詞是對(duì)列舉事項(xiàng)共同本質(zhì)特征的歸納，但實(shí)際上存在不少概括詞不典型現(xiàn)象。主要有以下兩種情形：

第一，概括詞是對(duì)列舉事項(xiàng)事實(shí)特征的描述。這種情況下，概括詞僅僅是對(duì)列舉事項(xiàng)共同事實(shí)特征的客觀描述，這一描述多數(shù)是列舉事項(xiàng)的上位概念，從功能作用上來看更多的是對(duì)司法人員的一種“提示”，并不具有直接的指引價(jià)值。換言之，沒有這一客觀描述或者將這一客觀描述換成另外一種描述，也并不影響對(duì)刑法例示規(guī)定含義的把握。比如，《刑法》第120條之三宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪和第120條之六非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪中的“圖書、音頻視頻資料或者其他物品”，“其他”之后的概括詞“物品”就純粹是對(duì)列舉事項(xiàng)圖書、音頻視頻資料的一種客觀描述，如果將“物品”換成“物件”“材料”甚至“東西”，并不會(huì)改變?cè)撔谭ㄒ?guī)定的規(guī)范保護(hù)目的，也不會(huì)給理解該刑法例示規(guī)定的含義帶來模糊。又如，《刑法》第364條組織播放淫穢音像制品罪“電影、錄像等音像制品”中“等”之后的概括詞語“音像制品”，《刑法》第276條之一拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪“轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法”中的“方法”，《刑法》第120條之二準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪第1項(xiàng)“兇器、危險(xiǎn)物品或者其他工具”中的其他“工具”，也都是對(duì)列舉事項(xiàng)共同客觀特征的一種描述。該類概括詞純粹是記述性的，并未加入規(guī)范(價(jià)值)評(píng)價(jià)的因素，因此在理解與適用上較為直觀。需要指出的是，該種概括詞是對(duì)列舉事項(xiàng)事實(shí)特征的客觀描述，雖然部分甚至可以“替換”，但這類概括詞并非可有可無，而是刑法例示規(guī)定中必須具備的要素。實(shí)際法條中的概括詞中往往以兩種具體形態(tài)存在：一是作為列舉事項(xiàng)謂語之前的狀語存在，通常表述模式為“以……等方式(方法、手段)”+謂語，列舉事項(xiàng)和概括詞共同構(gòu)成了對(duì)謂語的修飾。如《刑法》第256條破壞選舉罪中的“以暴力、威脅、欺騙、賄賂、偽造選舉文件、虛報(bào)選舉票數(shù)等手段”是對(duì)“破壞選舉行為”的限定；二是作為列舉事項(xiàng)謂語之后的賓語存在，通常表述模式為謂語+列舉事項(xiàng)+“等”或“其他”+“概括詞”，如《刑法》第287條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中的“提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持”，“互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸”和“等技術(shù)支持”共同作為“提供”的賓語。

第二，概括詞是對(duì)列舉事項(xiàng)法律特征的描述。刑法例示規(guī)定中，還有一類概括詞既不是對(duì)列舉事項(xiàng)共同本質(zhì)特征的歸納，也不是對(duì)列舉事項(xiàng)事實(shí)特征的記述性說明，而是對(duì)列舉事項(xiàng)以及該刑法條文保護(hù)對(duì)象法律特征的表述。比如《刑法》第342條非法占用農(nóng)用地罪中的“耕地、林地等農(nóng)用地”，我國(guó)《土地管理法》對(duì)農(nóng)用地有明確的界定，(32)我國(guó)《土地管理法》(2019年修正)第4條規(guī)定，國(guó)家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量，對(duì)耕地實(shí)行特殊保護(hù)。前款所稱農(nóng)用地是指直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，包括耕地、林地、草地、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面等。顯然，其中的概括詞“農(nóng)用地”就是一個(gè)精確的法律概念，對(duì)于“農(nóng)用地”的解釋應(yīng)嚴(yán)格遵循《土地管理法》的規(guī)定。類似的概括詞還有《刑法》第180條利用未公開信息交易罪中的證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等“金融機(jī)構(gòu)”;第319條騙取出境證件罪中的護(hù)照、簽證等“出境證件”;第320條提供偽造、變?cè)斓某鋈刖匙C件罪中的護(hù)照、簽證等“出入境證件”;第347條走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪中的鴉片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他“毒品”;第272條挪用資金罪中的國(guó)有公司、企業(yè)或者其他“國(guó)有單位”。還有些概括詞雖然本身并不具有明確的法律特征，無法從相關(guān)行政法規(guī)直接鎖定其含義，但是結(jié)合概括詞前后修飾詞或列舉事項(xiàng)也容易得出該概括詞的法律屬性，比如《刑法》第344條危害國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪中的“其他植物”，雖然“植物”本身并非法律概念，但由于“其他植物”之前的修飾詞是“國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的”，而“國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的”植物范圍由相關(guān)行政法規(guī)明確，因此本條中的概括詞實(shí)際上也具有明確的法律特征。

5.“等”和“其他”標(biāo)識(shí)詞并存。雖然多數(shù)刑法例示規(guī)定中的“等”或“其他”標(biāo)識(shí)詞都是單獨(dú)存在，但是客觀上也存在“等”和“其他”同時(shí)并存的法條形式。由于“等”和“其他”都帶有不完全列舉的性質(zhì)，因此當(dāng)“等”和“其他”共存時(shí)，無疑增加了該例示規(guī)定的不確定性。這種“等”和“其他”同時(shí)存在的法條模式主要有兩種。

第一在列舉具體事項(xiàng)后+“等其他”+概括詞。比如《刑法》第177條偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪第(二)項(xiàng)和第194條金融憑證詐騙罪在列舉了“委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單”之后附加“等其他銀行結(jié)算憑證的”。這兩個(gè)刑法條文中，具體列舉事項(xiàng)都是“委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單”，概括詞都是“銀行結(jié)算憑證”，連接詞則既不是“等”也不是“其他”，而是“等其他”。顯然，這里的“等”和“其他”意思存在重復(fù)，刪除“其他”或者將“其他”之前的“等”改為“或者”，都不會(huì)影響法條含義和司法適用。第二，具體列舉事項(xiàng)中包含“等”和“其他”標(biāo)識(shí)詞+概括詞。由此形成具體列舉事項(xiàng)+“等”或“其他”+概括詞+“等”或“其他”+概括詞的雙層例示規(guī)定。該種模式又可以進(jìn)一步細(xì)分為兩種情形。一是兩個(gè)以上列舉事項(xiàng)其中一個(gè)列舉事項(xiàng)+“等”或“其他”+概括詞+“等”或“其他”+概括詞。刑法例示規(guī)定中的列舉事項(xiàng)，多數(shù)是單個(gè)名詞，但有的本身不是一個(gè)封閉的名詞，而是通過列舉的方式予以提出，因而列舉事項(xiàng)本身就采用了“等”+概括詞的模式。比如《刑法》第114條、第115條的客觀行為是“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全”。從大的結(jié)構(gòu)來看，“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”是列舉的4個(gè)具體事項(xiàng)，“或者”是連接詞，緊接著“其他”之后的“危險(xiǎn)方法”是概括詞，是典型的刑法例示規(guī)定立法例。其中，列舉的具體事項(xiàng)中，“毒害性、放射性、傳染病病原體”又是具體列舉的事項(xiàng)，緊接著“等”之后的“物質(zhì)”則是概括詞。與兩個(gè)以上事項(xiàng)具體列舉+“等”或“其他”標(biāo)識(shí)詞+概括詞不同的是，這種例示規(guī)定模式在具體列舉事項(xiàng)中再次使用了列舉+概括的方式，表面上看似乎增加了例示規(guī)定的模糊性，但是由于新增的列舉+概括僅針對(duì)某一個(gè)列舉事項(xiàng)，因而整體上并不會(huì)對(duì)整個(gè)例示規(guī)定的解釋產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。二是只有一個(gè)列舉事項(xiàng)存在時(shí)，列舉事項(xiàng)+“等”或“其他”+概括詞+“等”或“其他”+概括詞。比如《刑法》第287條之一非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪第2項(xiàng)行為的構(gòu)成要件是“發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的”?！坝嘘P(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品”是單一列舉事項(xiàng)，與緊接著的“其他”和概括詞“違法犯罪信息”構(gòu)成一個(gè)刑法例示規(guī)定，在單一列舉事項(xiàng)中，“等”+概括詞“違禁物品、管制物品”之前又存在“制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品”3項(xiàng)列舉。又如，《刑法》第175條之一騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪的構(gòu)成要件為“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等”，“其他”+“概括詞”金融機(jī)構(gòu)之前是單一列舉事項(xiàng)“銀行”，“其他”+“概括詞”金融機(jī)構(gòu)之后則存在列舉事項(xiàng)“貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函”+“等”，由此導(dǎo)致一個(gè)條款表述中既有“等”又有“其他”的兩種標(biāo)識(shí)詞并存的情形。當(dāng)然，這種“等”和“其他”同時(shí)存在的刑法例示規(guī)定立法例并非常態(tài)，也并非刑法例示規(guī)定的理想類型。

三、我國(guó)刑法文本中例示規(guī)定的重新分類與解釋思路

在對(duì)刑法例示規(guī)定的基本類型進(jìn)行學(xué)理分析的基礎(chǔ)上，有必要對(duì)我國(guó)當(dāng)前學(xué)界關(guān)于刑法例示規(guī)定的歸類現(xiàn)狀及影響予以評(píng)估，并基于實(shí)踐應(yīng)用導(dǎo)向，對(duì)刑法文本中的所有例示規(guī)定予以重新分類，以為刑法同類解釋規(guī)則的適用提供精確化的思路指引。

(一)當(dāng)前理論歸類的現(xiàn)狀及影響

當(dāng)前我國(guó)學(xué)界并未針對(duì)刑法例示規(guī)定展開專門研究，與此相關(guān)的論述主要圍繞刑法規(guī)定中的“等”“其他”用語和刑法兜底條款進(jìn)行。我國(guó)有學(xué)者對(duì)刑法中“等”和“其他”的基本使用情況做過詳細(xì)的統(tǒng)計(jì)，(33)參見張慶旭：《刑法中“其他”及“等”略考》，載《中國(guó)刑事法雜志》2001年第2期。還有學(xué)者對(duì)我國(guó)刑法中“其他”用語進(jìn)行了分類探討，將“其他”進(jìn)一步區(qū)分為定罪意義上的“其他”與量刑意義上的“其他”、記述意義上的“其他”與規(guī)范意義上的“其他”、單法條限制的“其他”與多法條限制的“其他”三種類型。(34)參見王耀忠：《我國(guó)刑法中“其他”用語之探究》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2009年第3期。還有學(xué)者從行為危險(xiǎn)性質(zhì)(如《刑法》第114條中的“其他危險(xiǎn)方法”)、行為手段強(qiáng)制性(如《刑法》第237條強(qiáng)制猥褻罪中的“其他方法”)、行為類型(如《刑法》第224條合同詐騙罪中的“以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物”)、行為法益侵害性質(zhì)(如《刑法》第246條侮辱罪中的“其他方法”)四個(gè)方面對(duì)刑法分則中的“等”與“其他”所涉情形作出劃分。(35)參見張明楷：《刑法分則的解釋原理(上)》(第2版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第59-61頁。有學(xué)者在分析我國(guó)刑法中的兜底條款時(shí)將兜底條款區(qū)分為相對(duì)的兜底罪名、兜底的行為方式、兜底的行為方法三種情形，(36)參見陳興良：《刑法的明確性問題：以〈刑法〉第225條第4項(xiàng)為例的分析》，載《中國(guó)法學(xué)》2011年第4期。實(shí)際上也暗含了對(duì)刑法例示規(guī)定的分類。應(yīng)當(dāng)看到，從理論維度來說，上述關(guān)于刑法例示規(guī)定的分類探討均無問題，基于其他標(biāo)準(zhǔn)，完全可以對(duì)刑法例示規(guī)定作出其他的分類。但是，這種理論上的分類探討，其意義也僅僅局限于“理論”層面。這種理論分類探討最大的問題在于其沒有與刑法同類解釋規(guī)則相關(guān)聯(lián)。換言之，這種理論上的分類探討，無法為刑法同類解釋規(guī)則的適用提供一條相對(duì)清晰的指引，因而實(shí)踐操作價(jià)值較為有限。

脫離實(shí)踐運(yùn)用需要的理論歸類，帶來的結(jié)果就是刑法學(xué)界形成了刑法同類解釋規(guī)則是對(duì)刑法兜底條款予以解釋的一般規(guī)則這一通說性認(rèn)識(shí)。有的表述為對(duì)于刑法分則條文在列舉具體要素之后使用的“等”“其他”用語的解釋要遵守同類解釋規(guī)則；(37)參見張明楷：《刑法學(xué)(上)》，法律出版社2021年版，第79頁。有的表述為是解釋兜底條款時(shí)運(yùn)用最廣泛的規(guī)則；(38)參見梅傳強(qiáng)、刁雪云：《刑法中兜底條款的解釋規(guī)則》，載《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2021年第3期。有的表述為是在確定兜底條款的含義時(shí)必須嚴(yán)格遵循的特殊規(guī)則和方法；(39)參見張建軍：《論刑法中兜底條款的明確性》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2014年第2期。有的表述為是兜底條款適用最佳的“合作拍檔”。(40)參見李軍：《兜底條款中同質(zhì)性解釋規(guī)則的適用困境與目的解釋之不足》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2019年第4期。刑法同類解釋規(guī)則與刑法兜底條款相互依存，構(gòu)成了我國(guó)刑法同類解釋規(guī)則研究和適用的特殊鏡像。由于未能基于實(shí)務(wù)視角對(duì)我國(guó)刑法中的例示規(guī)定作出合理分類，在上述學(xué)說的基礎(chǔ)上，有觀點(diǎn)明確提出刑法同類解釋規(guī)則是解釋刑法所有兜底條款的規(guī)則。比如有學(xué)者指出，同質(zhì)性解釋規(guī)則(刑法同類解釋規(guī)則)是理解所有刑法“兜底條款”都必須適用的普遍性規(guī)則；(41)參見劉憲權(quán)：《操縱證券、期貨市場(chǎng)罪“兜底條款”解釋規(guī)則的建構(gòu)與應(yīng)用——搶帽子交易刑法屬性辨正》，載《中外法學(xué)》2013年第6期。有學(xué)者指出，“對(duì)于任何條款中的兜底規(guī)定，都必須進(jìn)行同類解釋；”(42)張明楷：《合同詐騙罪行為類型的邊緣問題》，載《東方法學(xué)》2020年第1期。有學(xué)者甚至提出，“從法律解釋的學(xué)說和判例來看，用同類規(guī)則解釋兜底條款好比數(shù)學(xué)定理或公式，其正確性已獲公認(rèn)?！?43)張建軍：《論刑法中兜底條款的明確性》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2014年第2期。筆者認(rèn)為，將刑法同類解釋規(guī)則作為理解刑法所有兜底條款或所有包含“等”或“其他”用語條款的普遍性甚至唯一規(guī)則存在問題。

首先，這不符合刑法例示規(guī)定多樣化的客觀實(shí)際。根據(jù)上文分析，刑法例示規(guī)定既有理想類型，也有現(xiàn)實(shí)類型，現(xiàn)實(shí)類型中又進(jìn)一步區(qū)分為五種非典型情形，這些不同的類型形態(tài)各異，不可能都適合運(yùn)用刑法同類解釋規(guī)則，比如，對(duì)于刑法例示規(guī)定的理想類型，可能較為適合運(yùn)用刑法同類解釋規(guī)則，而對(duì)于刑法例示規(guī)定的現(xiàn)實(shí)類型，則可能不一定適合運(yùn)用刑法同類解釋規(guī)則，顯然，刑法同類解釋規(guī)則并非解決所有刑法兜底條款的“萬能鑰匙”。其次，將刑法同類解釋規(guī)則作為理解刑法所有兜底條款或所有包含“等”或“其他”用語條款的普遍性甚至唯一規(guī)則的論斷，無法為司法操作提供指引。應(yīng)當(dāng)看到，學(xué)界有觀點(diǎn)對(duì)兜底條款中刑法同類解釋規(guī)則的適用困境進(jìn)行了分析，認(rèn)為在諸如列舉項(xiàng)為單一項(xiàng)、列舉項(xiàng)之間的行為類型相差甚遠(yuǎn)的情形下，刑法同類解釋規(guī)則皆無法適用。(44)參見李軍：《兜底條款中同質(zhì)性解釋規(guī)則的適用困境與目的解釋之補(bǔ)足》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2019年第4期。這一觀點(diǎn)系對(duì)上述通說觀點(diǎn)的反思，具有一定道理。但是該觀點(diǎn)也較為原則。實(shí)際上，在列舉事項(xiàng)單一、列舉事項(xiàng)之間的行為類型多元的情形下，并非一味排斥刑法同類解釋規(guī)則的適用，關(guān)鍵在于判定單一列舉事項(xiàng)、列舉事項(xiàng)之間的行為類型多元的情形下，是否有科學(xué)合理的概括詞。如果有科學(xué)合理的概括詞，完全可以補(bǔ)足列舉事項(xiàng)單一、列舉事項(xiàng)類型多元本身的弊端，進(jìn)而同樣可以適用刑法同類解釋規(guī)則。一言以蔽之，該種觀點(diǎn)仍未深入到刑法同類解釋規(guī)則適用的關(guān)鍵問題。從司法實(shí)踐來看，刑法例示規(guī)定的不同類型，直接決定了刑法同類解釋規(guī)則是否運(yùn)用、在何種層面運(yùn)用、運(yùn)用到何種程度等問題。因此，即便是在適合運(yùn)用刑法同類解釋規(guī)則的刑法例示規(guī)定的場(chǎng)合，也會(huì)存在如何運(yùn)用、怎樣運(yùn)用該規(guī)則的差別。這決定了要想對(duì)刑法同類解釋規(guī)則的適用進(jìn)行精準(zhǔn)化把握，不僅要對(duì)刑法例示規(guī)定的理論分類作出梳理，還需要深度結(jié)合刑法文本中的例示規(guī)定具體類型，提出刑法同類解釋規(guī)則的不同適用思路。

(二)刑法文本中例示規(guī)定的重新分類及解釋思路

我國(guó)《刑法》452個(gè)條文中，包含“等”或“其他”標(biāo)識(shí)詞的表述共有501處。其中，包含“等”標(biāo)識(shí)詞的有83處，包含“其他”標(biāo)識(shí)詞的有418處，說明刑事立法機(jī)關(guān)更傾向于使用“其他”。需要注意的是，部分刑法條文雖然包含“等”或“其他”詞語，但綜合該類條文結(jié)構(gòu)、立法目的等因素，可以得出其并不屬于刑法例示規(guī)定。該類表述又可進(jìn)一步細(xì)分為兩種：第一，刑法文本目錄、章節(jié)標(biāo)題、刑法條文說明標(biāo)題中的“等”或“其他”，該種情形共有6處，如“適用刑法人人平等”中的“等”(2處)，剝奪政治權(quán)利的期限“剝奪政治權(quán)利的期限與管制的期限相等”中的“等”(1處)，冒名頂替罪“高等學(xué)歷教育入學(xué)資格”中的“等”(1處)，刑法第五章“其他規(guī)定”中的“其他”(2處)，這種情形的“等”和“其他”，僅僅是語言表述的一種方式，與列舉事項(xiàng)的不完全性毫無關(guān)聯(lián)，顯然不屬于刑法例示規(guī)定的范疇；第二，沒有列舉事項(xiàng)的“其他”，該種情形共40處。其中，“有‘前款’或‘前兩款’行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的”19處(“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的”，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰的有15處，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰的有4處)；“其他法律”4處，刑法條文中使用的“其他法律”表述，指的是刑法(罰)規(guī)定以外的“其他法律”，往往是為了說明“其他法律”的特別性規(guī)定；自首規(guī)定中的“其他罪行”，立功規(guī)定中的“其他案件”，判決宣告后發(fā)現(xiàn)漏罪的并罰、緩刑和假釋撤銷中的發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還沒有判決的“其他罪”5處；“其他單位”“其他發(fā)票”“其他被監(jiān)管人”“其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為”“其他國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”12處。該種“其他”的共同性在于僅僅是表明“除了……以外”的意思，“……”并非“其他”之前的具體列舉事項(xiàng)，而是與“其他”相互區(qū)分的參照物(如自首中的本人罪行、立功中的本人犯罪行為、破壞監(jiān)管秩序罪中的被監(jiān)管人)。對(duì)于“其他”的判斷，不需要從“……”中尋找“同類”因素，相反需要尋找“異類”因素?？梢姡摲N情形與刑法例示規(guī)定也具有本質(zhì)不同。對(duì)于原本就不屬于刑法例示規(guī)定的“等”或“其他”表述，并不涉及刑法同類解釋規(guī)則的適用問題。

除去上述46處不屬于刑法例示規(guī)定的表述之外，還有455處具有樣本分析價(jià)值(包含“等”標(biāo)識(shí)詞的有79處，包含“其他”標(biāo)識(shí)詞的有376處)。其中，涉及刑法總則條文和分則條文的分別有19處和436處，分別占比4.18%和95.82%。從司法實(shí)務(wù)視角特別是結(jié)合刑法同類解釋規(guī)則的實(shí)際操作，筆者將我國(guó)刑法包含“等”或“其他”標(biāo)識(shí)詞的455處表述的歸類及解釋思路作出如下區(qū)分。

1.無法適用刑法同類解釋規(guī)則的例示規(guī)定。刑法文本中，有的具備了“列舉事項(xiàng)”+“等”或“其他”標(biāo)識(shí)詞+概括詞的規(guī)范構(gòu)造特征，從形式上看可歸于例示規(guī)定的范疇，但是無法適用刑法同類解釋規(guī)則。該種情形共有196處，又可進(jìn)一步細(xì)分為四種。第一，單位犯罪處罰規(guī)定中的“其他直接責(zé)任人員”。該種類型的“其他”共有87處。其完整表述為“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”，“直接負(fù)責(zé)的主管人員”一般是單位的主管負(fù)責(zé)人，實(shí)踐中包括法定代表人、單位的主要負(fù)責(zé)人、單位的一般負(fù)責(zé)人、單位的部門負(fù)責(zé)人，“其他直接責(zé)任人員”是指除直接負(fù)責(zé)的主管人員以外的積極實(shí)施單位犯罪的人員，(45)參見張軍主編：《刑法總則及配套規(guī)定新釋新解(上)》，人民法院出版社2017年版，第383-384頁。二者具有較大區(qū)別，對(duì)于“其他直接責(zé)任人員”的認(rèn)定，無法根據(jù)“直接負(fù)責(zé)的主管人員”得出。第二，犯罪構(gòu)成要件或法定刑升格條件中的“其他嚴(yán)重情節(jié)”“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”“其他惡劣情節(jié)”“其他特別惡劣情節(jié)”，該種類型的“其他”共有95處。其中，涉“數(shù)額”型單一列舉事項(xiàng)+“其他”58處，多表述為“數(shù)額較大(巨大或特別巨大)”或者有“其他(特別)嚴(yán)重情節(jié)”；涉“數(shù)額”+“后果”兩個(gè)列舉事項(xiàng)+“其他”6處，(46)涉及4個(gè)刑法條文，分別是《刑法》第158條(1處)、第159條(1處)、第160條(3處)和第179條(1處)。多表述為“數(shù)額(特別)巨大、后果嚴(yán)重”或者有“其他(特別)嚴(yán)重情節(jié)”；涉“數(shù)額”+“其他具體列舉情節(jié)”+“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”3處；涉“數(shù)量較大(巨大)”或者“有其他(特別)嚴(yán)重情節(jié)”5處；(47)涉及2個(gè)刑法條文，分別是《刑法》第177條之一和第206條(4處)。涉“(特別)嚴(yán)重后果”+“其他(特別)嚴(yán)重(惡劣)情節(jié)”3處；(48)涉及2個(gè)刑法條文，分別是《刑法》第342條之一和第408條之一(2處)。涉“損害他人利益”或“給他人造成(重大)損失”+“其他(特別)嚴(yán)重情節(jié)”4處；(49)涉及4個(gè)刑法條文，分別是《刑法》第161條、第175條之一、第221條和第428條。涉“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”或“致人死亡”+“其他(特別)嚴(yán)重情節(jié)”6處；(50)涉及4個(gè)刑法條文，分別是《刑法》第141條(2處)、第142條之一、第143條和第144條(2處)。涉“具體列舉情節(jié)”+“其他(特別)惡劣或(特別)嚴(yán)重情節(jié)”10處，(51)涉及9個(gè)刑法條文，分別是《刑法》第133條、第237條(2處)、第286條之一、第429條、第439條、第440條、第441條、第445條和第447條。該類情形具體列舉情節(jié)絕大多數(shù)為單項(xiàng)，個(gè)別為多項(xiàng)。包含“其他嚴(yán)重情節(jié)”“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”“其他惡劣情節(jié)”“其他特別惡劣情節(jié)”的刑法例示規(guī)定，共同特征在于“其他”之前的具體列舉事項(xiàng)本身就是一種情節(jié)，具體列舉情節(jié)與“其他情節(jié)”之間沒有共同性，對(duì)于“其他情節(jié)”的判定無法借助于具體列舉情節(jié)得出，因而一般無法適用刑法同類解釋規(guī)則，實(shí)踐中主要通過司法解釋的方式予以進(jìn)一步明確。筆者通過“法信”平臺(tái)，對(duì)我國(guó)標(biāo)題或全文包含“情節(jié)嚴(yán)重”的司法解釋和司法政策性文件共400余份作了梳理分析，從中可歸納出“情節(jié)嚴(yán)重”的18種情形。我國(guó)司法解釋不厭其煩地對(duì)刑法條文中的“情節(jié)嚴(yán)重”作出細(xì)化，也恰好說明關(guān)于刑法條文中“情節(jié)嚴(yán)重”的界定，應(yīng)主要依賴于最高司法機(jī)關(guān)的有權(quán)解釋。第三，犯罪構(gòu)成要件或法定刑升格條件中的“其他嚴(yán)重后果”，該種類型的“其他”共有11處。其中，涉“重大傷亡事故”或者“其他嚴(yán)重后果(現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn))”5處；(52)涉及2個(gè)刑法條文，分別是《刑法》第134條(2處)和第134條之一(1處)、第135條(1處)和第135條之一(1處)。涉“傷害或重傷、死亡”或者“其他嚴(yán)重后果”5處；(53)涉及5個(gè)刑法條文，分別是《刑法》第236條、第237條、第240條、第436條和第443條。涉“信息公開傳播”或者“其他嚴(yán)重后果”1處。(54)涉及1個(gè)刑法條文，為《刑法》第308條之一。與“其他嚴(yán)重情節(jié)”類型類似，“其他嚴(yán)重后果”與其之前的具體列舉后果之間沒有共同性，對(duì)于“其他嚴(yán)重后果”的判斷無法適用刑法同類解釋規(guī)則。第四，列舉事項(xiàng)單一且缺乏有效概括詞的刑法例示規(guī)定。該種類型的例示規(guī)定共有3處。如“犯罪情節(jié)等情況”“不能抗拒的災(zāi)禍等原因”。該種情形下，雖然存在具體列舉事項(xiàng)，但“等”后面的概括詞過于簡(jiǎn)單(純粹記述性)，無法適用刑法同類解釋規(guī)則。

2.無須適用刑法同類解釋規(guī)則的例示規(guī)定。與因?yàn)槔疽?guī)定本身的問題而導(dǎo)致無法適用刑法同類解釋規(guī)則不同，有的例示規(guī)定本身并不存在“硬傷”，但是綜合分析則會(huì)發(fā)現(xiàn)，不需要運(yùn)用刑法同類解釋規(guī)則，也可得出相對(duì)確定的含義，對(duì)此，也應(yīng)排除在刑法同類解釋規(guī)則的適用對(duì)象之外。這種情形共有143處，可進(jìn)一步細(xì)分為三種。

第一，概括詞是法律專有名詞或者“依法”可確定含義的名詞，共有77處，如“保稅貨物”“農(nóng)用地”“金融機(jī)構(gòu)”“出口退稅憑證”“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”“監(jiān)護(hù)人”“投標(biāo)人”“(有價(jià))證券(票證)”“發(fā)票”“國(guó)有單位”“毒品”“出入境證件”“證據(jù)”“依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息”“犯罪(行為)”等。上述這些概括詞的規(guī)范含義經(jīng)由法律明確或“依法”可以確定，因此，包含“等”或“其他”+這些概括詞的刑法例示規(guī)定，其含義也容易明確，并不需要適用刑法同類解釋規(guī)則(其中，包含“其他”標(biāo)識(shí)詞的60處，包含“等”標(biāo)識(shí)詞的17處)。

第二，概括詞雖然不是法律專有名詞或者“依法”可以確定含義的名詞，僅僅根據(jù)具體列舉事項(xiàng)和“等”或“其他”概括詞，無法得出“等”或“其他”概括詞的含義(往往是因?yàn)榫唧w列舉事項(xiàng)單一或具體列舉事項(xiàng)之間缺乏“共同性”)，但根據(jù)概括詞前后的修飾性表述或犯罪構(gòu)成要件中較為明確的限定性表述，則可進(jìn)一步鎖定“等”或“其他”概括詞的規(guī)范內(nèi)容，對(duì)此也無須適用刑法同類解釋規(guī)則。該種情形共有15處，具體又可細(xì)分為以下三類：一是概括詞前后的修飾語可明確“其他”+概括詞含義，共有2處。如，《刑法》第142條之一“提供虛假的證明、數(shù)據(jù)、資料、樣品或者采取其他欺騙手段的”，其中的“欺騙”是對(duì)“手段”的性質(zhì)修飾，據(jù)此，在藥品申請(qǐng)注冊(cè)中采用“其他欺騙手段”就較為明確。又如，《刑法》第158條“使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記”，對(duì)于其他“手段”的描述既有“欺詐”的性質(zhì)限定，又有“虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記”的目的限定，也可較為容易得出其規(guī)范含義。二是“其他”+概括詞前后的構(gòu)成要件表述可明確“其他”+概括詞含義，共有13處。如《刑法》第120條之二、之三、之六涉恐犯罪中的“兇器、危險(xiǎn)物品或者其他工具”“圖書、音頻視頻資料或者其他物品”，第169條之一中的“資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)”，第282條中的“文件、資料或者其他物品”，第319條中的“勞務(wù)輸出、經(jīng)貿(mào)往來或者其他名義”，第345條中的“森林或者其他林木”等，“其他工具”“其他物品”“其他資產(chǎn)”“其他名義”“其他林木”等含義均無法從其之前的具體列舉事項(xiàng)中推論得出，有的具體列舉事項(xiàng)也不具有同類性(如資金、商品、服務(wù))，但是結(jié)合這些罪名的性質(zhì)或條文其他內(nèi)容表述，其實(shí)可以較為明確地獲得該類“等”或“其他”+概括詞的規(guī)范含義。如涉恐犯罪中的“其他工具”是為實(shí)施恐怖活動(dòng)而準(zhǔn)備的兇器、危險(xiǎn)物品以外的工具，“其他物品”是用來宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料以外的物品，《刑法》第169條中的“其他資產(chǎn)”是上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司無償向其他單位或者個(gè)人提供的資金、商品、服務(wù)以外的資產(chǎn)，《刑法》第282條中的“其他物品”是指屬于國(guó)家絕密、機(jī)密的文件、資料以外的物品，第345條中的“其他林木”是指國(guó)家級(jí)自然保護(hù)區(qū)內(nèi)的森林以外的林木。(55)涉及9個(gè)刑法條文，分別是《刑法》第120條之二(1處)、之三(1處)、之六(1處)、第151條(1處)、第155條(1處)、第169條之一(3處)、第226條(1處)、第282條(1處)、第319條(1處)、第345條(1處)、第450條(1處)。

第三，具體列舉事項(xiàng)與“等”或“其他”+概括詞已經(jīng)形成關(guān)于某種事物(概念)的封閉性、周延性表述，對(duì)于“等”或“其他”+概括詞的理解，并不參照具體列舉事項(xiàng)的同類因素(有的具體列舉事項(xiàng)并無共同因素)，而是在與具體列舉事項(xiàng)相互區(qū)別的維度予以把握，該類刑法例示規(guī)定共51處。如“保護(hù)(侵犯)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利”，又如，多個(gè)罪名關(guān)于犯罪主體所作的“首要分子”“積極參加的”和“其他參加的”，“公司、企業(yè)”或者“其他單位”，“近親屬”或者(以及)“其他與其關(guān)系密切的人”，又如，“當(dāng)事人”或者“其他人”，“信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體”“森林或者其他林木”等?？梢钥闯觯摲N情形的例示規(guī)定，雖然具體列舉事項(xiàng)與“等”或“其他”+概括詞之間具有某種共同性，如人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利都屬于“權(quán)利”，首要分子、積極參加的和其他參加的都屬于“犯罪參與者”，公司、企業(yè)和其他單位都屬于“法人”，“近親屬”和“其他與其關(guān)系密切的人”都屬于賄賂犯罪中的“有影響力的人”，當(dāng)事人和其他人都屬于執(zhí)行判決、裁定活動(dòng)中利益遭受重大損失的“對(duì)象”，信息網(wǎng)絡(luò)和其他媒體都屬于傳播“載體”，森林和林木都屬于“樹木”，但是具體列舉事項(xiàng)和“等”或“其他”+概括詞之間的邏輯關(guān)系并非參照，而是關(guān)于一個(gè)事物(概念)的相互獨(dú)立的、補(bǔ)充性表述，二者共同構(gòu)成了刑法評(píng)價(jià)對(duì)象的閉環(huán)體系。(56)如人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利構(gòu)成了關(guān)于“權(quán)利”表述的閉環(huán)，首要分子、積極參加的和其他參加的構(gòu)成了刑法規(guī)制主體“犯罪參與者”的閉環(huán)，公司、企業(yè)和其他單位構(gòu)成了關(guān)于“法人”的閉環(huán)，“近親屬”和“其他與其關(guān)系密切的人”構(gòu)成了賄賂犯罪中“有影響力的人”的閉環(huán)，當(dāng)事人和其他人構(gòu)成了執(zhí)行判決、裁定活動(dòng)中利益遭受重大損失的“對(duì)象”的閉環(huán)，信息網(wǎng)絡(luò)和其他媒體構(gòu)成了傳播“載體”的閉環(huán)。對(duì)于該類刑法例示規(guī)定，也無須運(yùn)用刑法同類解釋規(guī)則。

3.需要適用刑法同類解釋規(guī)則的例示規(guī)定。除去上述339處無法和無須適用刑法同類解釋規(guī)則的刑法例示規(guī)定，還有116處刑法例示規(guī)定需要適用刑法同類解釋規(guī)則(包含“等”標(biāo)識(shí)詞的有59處，包含“其他”標(biāo)識(shí)詞的有57處)。這116處刑法例示規(guī)定，既包括了刑法例示規(guī)定的理想類型，又包括了刑法例示規(guī)定的現(xiàn)實(shí)類型。比如，列舉事項(xiàng)單一的有16處(涉及16個(gè)刑法條文)；概括詞缺失的有2處(涉及2個(gè)條文)；列舉事項(xiàng)缺乏“共同性”或難以歸納“共同性”以及概括詞不典型的也不少。據(jù)此而言，對(duì)于需要適用刑法同類解釋規(guī)則的例示規(guī)定，也應(yīng)根據(jù)刑法例示規(guī)定規(guī)范構(gòu)造的不同，而在具體適用刑法同類解釋規(guī)則時(shí)予以類型化考慮。換言之，在運(yùn)用刑法同類解釋規(guī)則時(shí)，尤其重要的是要遵循分層分類的具體思路。但是，無論針對(duì)哪一種刑法例示規(guī)定，刑法同類解釋規(guī)則都不是獲取正當(dāng)解釋結(jié)論的唯一方法，或者不是“只要遵循刑法同類解釋規(guī)則即可”，還應(yīng)當(dāng)借助于文義、歷史、目的、體系等其他解釋方法。特別是在面對(duì)刑法例示規(guī)定的現(xiàn)實(shí)類型時(shí)，由于存在列舉事項(xiàng)不足、難以歸納列舉事項(xiàng)共同特征、概括詞缺失或概括詞不典型等“阻礙”因素，必須回歸立法者通過制定法要實(shí)現(xiàn)的目的(客觀目的)，才能真正獲得該例示規(guī)定的規(guī)范含義。一方面，目的總是能夠賦予刑法條文以生命力，使刑法條文保持足夠的彈性，最大限度地實(shí)現(xiàn)有效性，(57)參見勞東燕：《刑法中目的解釋的方法論反思》，載《政法論壇》2014年第3期。而經(jīng)過論證甄別后所確定的目的，恰恰又成了確定文本含義不清的標(biāo)準(zhǔn)。(58)參見陳金釗：《目的解釋方法及其意義》，載《法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào))》2004年第5期。另一方面，正義思想尤其是同類事項(xiàng)(或具有相同意義的事物)相同處理的原則對(duì)于客觀目的解釋標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成具有重大意義。(59)參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》(全本·第六版)，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020年版，第421頁?？梢哉f，具有“解釋的王冠”地位的客觀目的解釋，(60)參見姜濤：《后果考察與刑法目的解釋》，載《政法論壇》2014年第4期。在刑法同類解釋規(guī)則的適用中發(fā)揮著必不可少的作用，而遵循著同類事項(xiàng)相同處理原則的刑法同類解釋規(guī)則的具體適用，反過來對(duì)于客觀目的解釋標(biāo)準(zhǔn)的確定也提供了某種規(guī)則體。刑法同類解釋規(guī)則和目的解釋相互補(bǔ)充、相互促進(jìn)，二者貫穿于對(duì)刑法例示規(guī)定解釋的全過程。據(jù)此，對(duì)于理想類型的刑法例示規(guī)定，應(yīng)首先適用刑法同類解釋規(guī)則，通過客觀目的解釋予以補(bǔ)充，并對(duì)解釋結(jié)論予以驗(yàn)證，即遵循由形式—實(shí)質(zhì)的解釋邏輯和路徑；對(duì)于現(xiàn)實(shí)類型的刑法例示規(guī)定，則應(yīng)以目的解釋為引導(dǎo)，以法條的客觀目的對(duì)例示規(guī)定本身的“缺陷”予以補(bǔ)足，并兼顧文義、體系等因素的協(xié)調(diào)，合理確定該刑法例示規(guī)定的規(guī)范邊界。

結(jié) 語

學(xué)界通說在論述刑法兜底條款時(shí)，并未注意到刑法兜底條款與刑法例示規(guī)定的聯(lián)系和區(qū)別。實(shí)際上，刑法兜底條款更多是指刑法文本“條款項(xiàng)”中“項(xiàng)”與“項(xiàng)”之間的關(guān)系，而刑法例示規(guī)定既包括“項(xiàng)”與“項(xiàng)”的關(guān)系，也包括同一條款(項(xiàng))內(nèi)部具體詞語之間的關(guān)系，二者是種屬關(guān)系。刑法兜底條款無法準(zhǔn)確涵蓋刑法同類解釋規(guī)則的適用對(duì)象，應(yīng)將刑法同類解釋規(guī)則的適用對(duì)象確定為刑法例示規(guī)定。刑法例示規(guī)定的規(guī)范構(gòu)造包括典型事項(xiàng)具體列舉+“等”或“其他”標(biāo)識(shí)詞+概括詞三個(gè)要素，并且這三個(gè)要素之間存在相對(duì)穩(wěn)定的邏輯結(jié)構(gòu)。刑法例示規(guī)定可區(qū)分為理想類型和現(xiàn)實(shí)類型兩種，理想類型必須具備列舉事項(xiàng)為兩個(gè)及以上、具有明確的“等”或“其他”標(biāo)識(shí)詞、列舉事項(xiàng)與“其他”標(biāo)識(shí)詞之間有連詞、緊接著標(biāo)識(shí)詞之后有概括詞、概括詞應(yīng)是對(duì)列舉事項(xiàng)共同本質(zhì)特征的準(zhǔn)確歸納等五個(gè)要素，現(xiàn)實(shí)類型則表現(xiàn)為列舉事項(xiàng)單一、列舉事項(xiàng)缺乏“共同性”、概括詞缺失、概括詞不典型等情形。將刑法同類解釋規(guī)則抽象地作為理解刑法所有兜底條款或所有包含“等”或“其他”用語條款的普遍性甚至唯一規(guī)則，既不符合刑法例示規(guī)定多樣化的實(shí)際，也不具有操作性價(jià)值。對(duì)于刑法同類解釋規(guī)則適用對(duì)象的把握，應(yīng)堅(jiān)持分層分類原則。基于司法實(shí)證視角，筆者對(duì)我國(guó)刑法文本中所有包含“等”或“其他”的501處表述進(jìn)行深度分析和重新分類，在剔除原本不屬于刑法例示規(guī)定以及無法和無須適用刑法同類解釋規(guī)則的情形之外，將刑法同類解釋規(guī)則的適用對(duì)象精確鎖定到116處刑法例示規(guī)定，并在此基礎(chǔ)上提出類型化的適用思路：對(duì)于理想類型的刑法例示規(guī)定，應(yīng)首先適用刑法同類解釋規(guī)則，并通過客觀目的解釋予以補(bǔ)充和驗(yàn)證，即遵循由形式—實(shí)質(zhì)的解釋邏輯和路徑；對(duì)于現(xiàn)實(shí)類型的刑法例示規(guī)定，則應(yīng)以目的解釋為引導(dǎo)，以法條的客觀目的對(duì)例示規(guī)定本身的“缺陷”予以補(bǔ)足，并兼顧文義、體系等因素的協(xié)調(diào)，合理確定該刑法例示規(guī)定的規(guī)范邊界。