曹興權(quán)

（西南政法大學 民商法學院，重慶 401120）

一、問題的提出

堅持立足國情與借鑒國際經(jīng)驗相結(jié)合，①《關(guān)于〈中華人民共和國公司法〉（修訂草案）》的說明，2021年12月24日。提升公司法的適應性，②王保樹：《〈公司法〉修改應追求適應性》，《法學》2004年第7期；茅院生：《公司法現(xiàn)代化：從文本到實踐的適應性改造》，《中國法律》（中英文版）2007年第4期；曹興權(quán)：《公司法現(xiàn)代化：適應性改進的理論框架》，《中國法律》（中英文版）2008年第2期。一直是公司法立法的基本理念。在把握公司制度時，不能忽視中國國情下中小公司在整個公司中占絕大多數(shù)、大多數(shù)中小公司中的投資者通過集中持股及擔任主要管理者控制公司經(jīng)營管理、公司法是促進中小企業(yè)發(fā)展的重要政策工具等事實。

公司法理論理應為中小公司制度的構(gòu)建提供智識性幫助，理論界關(guān)于公司制度功能定位與規(guī)范展開的系統(tǒng)研究也提供了諸多理論共識。但是，理論與實務之間脫節(jié)的情況較為嚴重。相關(guān)研究呈現(xiàn)出大公司特別是上市公司“帝國主義”的傾向，這在公司治理及公司財務方面表現(xiàn)得特別明顯。公司治理的理論幾乎以所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離為基礎(chǔ)，以代理成本理論為范式展開，差不多以大型公司特別是上市公司為藍本。在中小公司中，股權(quán)集中、大股東直接兼任董事甚至經(jīng)理的情況相當普遍，并不存在所謂兩權(quán)分離與相關(guān)代理成本。在公司財務制度方面，理論研究也大多以大型公司的融資需求及上市為主線，聚焦公司制度與資本市場的聯(lián)動。不可否認，對公司設(shè)立、變更與退出機制的研究較多，改革也取得相當成效，這些內(nèi)容主要也與中小公司有關(guān)。事實上，也只是中小型公司才對設(shè)立、變更與退出的便利度有較高的需求。但是，大公司中心主義特別是上市公司帝國主義傾向，導致公司法理論難以就公司法如何有效為中小公司供給制度的問題提供系統(tǒng)建議，也導致公司法制度供給在文本與實踐之間的顯著脫節(jié)。

公司法研究在理論與實務之間以及公司制度供給在文本與實踐之間的雙重脫節(jié)，與理論界未能足夠重視中小公司有較大關(guān)系。這兩種脫節(jié)，也意味著公司法功能定位與中小企業(yè)發(fā)展促進社會政策之間的某種背離?！吨腥A人民共和國中小企業(yè)促進法》（以下簡稱《中小企業(yè)促進法》）關(guān)于“改善中小企業(yè)經(jīng)營環(huán)境”的規(guī)定，①《中小企業(yè)促進法》第1條。應當包括為中小企業(yè)提供組織制度的內(nèi)涵。②關(guān)于《中華人民共和國中小企業(yè)促進法（草案）》的說明。中小企業(yè)“規(guī)范內(nèi)部管理，提高經(jīng)營管理水平”，③《中小企業(yè)促進法》第4條。離不開良好的公司法制度。公司法應當為中小企業(yè)發(fā)展提供系統(tǒng)性的制度激勵，不應僅僅著眼“實現(xiàn)中小企業(yè)市場退出便利化”而提供簡化版的“中小企業(yè)注銷登記程序”。④《中小企業(yè)促進法》第31條。在企業(yè)設(shè)立、管理、退出的各個環(huán)節(jié)，中小企業(yè)都有特殊組織規(guī)則需求。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會為促進中小企業(yè)發(fā)展，正在推進制定《貿(mào)法委有限責任組織立法指南》，試圖為中小企業(yè)創(chuàng)建貿(mào)法委有限責任組織這種企業(yè)形態(tài)；⑤聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《貿(mào)法委有限責任組織立法指南草案》，2020年3月23日。正在努力推出制定《簡易破產(chǎn)制度建議文本》，以期為小微企業(yè)提供一種更為快捷、簡單、靈活和低成本的簡易破產(chǎn)程序。⑥聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第五工作組《簡易破產(chǎn)制度簡易草案》第A－1條。美國公司法已有較高適應性，但創(chuàng)新合伙企業(yè)形態(tài)依然難以滿足中小企業(yè)需求；[1]其還專門制定《小企業(yè)重整法》以便利中小企業(yè)獲得危機救濟。[2]法國為了適應企業(yè)小型化、微型化以及公司化的趨勢，專門修改公司法，改進公司決策流轉(zhuǎn)方式及股權(quán)方式，以提高股東權(quán)利行使的便利度以及保障股東在公司決策的形成與實施中能夠參與。[3]英國《2006年公司法》直接體現(xiàn)小公司優(yōu)先主義理念，引入很多新規(guī)則。[4]不斷優(yōu)化企業(yè)組織規(guī)則、甚至創(chuàng)新企業(yè)形態(tài)，系統(tǒng)地為中小企業(yè)提供特別組織法規(guī)則，成為各國中小企業(yè)發(fā)展促進政策工具箱的標配項。[5]

持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境、激發(fā)市場創(chuàng)新活力是本輪《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）修訂的基本任務。營商環(huán)境評估對企業(yè)全生命周期的制度環(huán)境的關(guān)注，事實上聚焦的是中小企業(yè)的制度需求。因此，公司法修改應當建立在全面檢視中小公司的組織法需求的基礎(chǔ)上，借鑒其中特別關(guān)注中小公司甚至中小公司優(yōu)先的理念，以有效提升自身的適應性品質(zhì)。

二、中小公司優(yōu)先主義的理念證成

（一）公司法的回應型演進

P．諾內(nèi)特與P．塞爾茲尼克在其著作《轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應型法》中提出了從壓制型法、自治型法邁向回應法的命題。[6]雖然該理論很難適用于公司法，但這并不妨礙人們借助回應型法概念內(nèi)涵的法律去回應社會實際之理念，基于公司法務必回應特定社會公司制度需求的特征而在特定視角關(guān)注公司法的回應性品格。

關(guān)于公司法必須適應社會，以及其如何適應社會的問題，可借系統(tǒng)理論來解釋。公司制度是一個系統(tǒng)，公司制度運行環(huán)境是一個系統(tǒng)。對于前者，可稱之為自組織系統(tǒng)；對于后者，可稱之為他組織系統(tǒng)。⑦關(guān)于自組織系統(tǒng)、他組織系統(tǒng)的內(nèi)涵及其關(guān)系，參見苗東升：《系統(tǒng)科學精要》，中國人民大學出版社，1998年版，第170頁及以下。法律本身是一種自組織系統(tǒng)，并且是自組織系統(tǒng)中的自創(chuàng)生系統(tǒng)。[7]法律系統(tǒng)要維持自己的自主運作，就必須建立起必要的運作封閉，以確保法律系統(tǒng)內(nèi)部各要素能夠有效溝通。[7]也就是說，公司制度有其自運行規(guī)律，公司法必須表達出這種客觀性。但是，法律系統(tǒng)與其他社會環(huán)境之間存在非常復雜和微妙的互動關(guān)系。雖然擁有相對于社會系統(tǒng)的運作自主性，但法律系統(tǒng)并非對社會變遷無動于衷，而是通過內(nèi)部程序性的運作發(fā)展出自身認知開放機制，并且基于該機制對外部社會環(huán)境的變遷保持足夠的敏感性和適應性。結(jié)果是，法律系統(tǒng)與社會其他系統(tǒng)得以共同進化。就此而言，公司法必須保持自身認知的開放性并且借助這種認知的開放性去實現(xiàn)對社會外部環(huán)境特定事實足夠的敏感性和適應性。特定社會經(jīng)濟生活中公司的類型、投資者的主流投資偏好、參與經(jīng)營管理的文化傾向以及投資風險控制機制選擇習慣等等，都是公司制度這種自我系統(tǒng)在進化中必須考慮的外在系統(tǒng)因素。

中小公司這種社會事實，具有公司法內(nèi)部系統(tǒng)以及外部系統(tǒng)兩個方面的屬性，并在不同角度影響著特定社會公司制度的品質(zhì)。一方面，設(shè)立、變更、終止等人格性要素，機構(gòu)設(shè)置與職責分配等治理要素以及融資與資產(chǎn)流動管理等財務要素，三者基于自身邏輯都有其特殊內(nèi)在規(guī)定性，公司法當然必須反映出這種規(guī)定性。另一方面，公司制度實踐的內(nèi)在多樣性以及特定社會對公司制度的政策期待等因素會實質(zhì)地影響公司法的人格要素、治理要素以及財務要素，公司法當然應在這些要素之中充分回應這種實質(zhì)影響。公司制度發(fā)展史，就是一部公司法回應社會特殊需求的回應史。早期的公司設(shè)立采取特許主義的管制模式，公司股東在最初僅能基于特許而設(shè)立公司；后來，社會普遍性運用公司機制的需求促使準則主義設(shè)立模式得以確立，投資者根據(jù)公司法規(guī)定設(shè)立公司的自由得以確立。也是為回應社會大眾便利化運用公司之普遍性需求，有限責任機制才從契約狀態(tài)被轉(zhuǎn)化為法定狀態(tài)，在受到嚴格管制的股份公司之外產(chǎn)生了有限公司、簡化股份公司之類管制較低的公司類型。在我國，《公司法》的出臺及后續(xù)各次修改，無一不是特定社會經(jīng)濟政策推動的結(jié)果?；貞獓衅髽I(yè)改革，是在1993年制定《公司法》的一個主要動因。深化市場體制改革，是2005年修《公司法》的主要目的。2005年《公司法》也表現(xiàn)出顯著的市場化特征，刪除了大量強制性規(guī)范、引入了大量任意性規(guī)定。①《關(guān)于〈中華人民共和國公司法〉（修訂草案）的說明》，2005年2月25日。2013年以降低公司設(shè)立資本門檻為主要目的的修改，則是為回應公司登記制度改革政策。2018年修改僅涉及股權(quán)回購規(guī)則，是為回應資本市場特殊的要求。②《關(guān)于〈中華人民共和國公司法〉（修訂草案）的說明》，2021年10月22日。公司法司法解釋也如此。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（五）》〔以下簡稱《公司法司法解釋（五）》〕引入關(guān)聯(lián)交易效力審查規(guī)則、公司無理由解聘董事、保障股東利潤分配權(quán)、引入公司糾紛調(diào)解機制，則是為回應營商環(huán)境優(yōu)化的直接需求而出臺。本輪《公司法》修改同樣是在深化國有企業(yè)改革、優(yōu)化營商環(huán)境、強化產(chǎn)權(quán)保護、健全資本市場基礎(chǔ)性制度等特定政策的推動下展開的。③《關(guān)于〈中華人民共和國公司法〉（修訂草案）的說明》，2021年12月24日。

（二）公司制度運行的現(xiàn)實基礎(chǔ)

1．中小公司占主導的市場事實

全國人大常委會于2021年12月24日發(fā)布的《關(guān)于〈中華人民共和國公司法〉（修訂草案）的說明》〔以下簡稱《公司法（修訂草案）》〕顯示，我國共有3800多萬家公司。在這些公司中，有限責任公司占比超過98%、股份有限公司占比不到2%；在有限責任公司中，股東人數(shù)三人以下的占比超過95%、董事三人以下的占比超過99%；在股份有限公司中，股東人數(shù)三人以下的占比超過90%、董事三人以下的占比超過80%。在我國，雖然不能夠?qū)⒂邢薰九c中小公司簡單等同、將股份公司與大型公司簡單等同，但可以確定的是，股東人數(shù)與董事人數(shù)相對較少的公司絕大多數(shù)系中小型公司。在這些中小公司中，股權(quán)相對集中、股東直接擔任董事控制董事會、所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的集中現(xiàn)象較為普遍。這些中小型公司是典型的封閉類公司，股東之間的合同以及股東之間、股東與管理者之間的特殊信任關(guān)系是維系公司信用以及有序運作的基礎(chǔ)性機制。在公司設(shè)立、變更與退出等環(huán)節(jié)、公司治理以及公司財務等領(lǐng)域，中小型公司的公司制度要求可能完全不同于大型公司特別是不同于公開公司。

2．中小公司發(fā)展促進的政策基礎(chǔ)

“中小企業(yè)在促進市場競爭、增加就業(yè)機會、方便群眾生活、推進技術(shù)創(chuàng)新、推動國民經(jīng)濟發(fā)展和保持社會穩(wěn)定等方面發(fā)揮著重要作用。”④《關(guān)于〈中華人民共和國中小企業(yè)促進法（草案）〉的說明》，2001年12月24日。通過制定專門的中小企業(yè)促進法或各類中小企業(yè)組織法等機制，全面規(guī)定中小企業(yè)發(fā)展促進政策措施去改善中小企業(yè)的經(jīng)營環(huán)境，是世界各國通行做法。這些促進措施，不僅包括資金支持、創(chuàng)業(yè)扶持、技術(shù)創(chuàng)新、市場開拓、社會服務、權(quán)益保障等各種重要政策，也應當供給企業(yè)設(shè)立與運作有關(guān)的特殊組織規(guī)則。不過，“由于草案的主要內(nèi)容是促進中小企業(yè)發(fā)展的措施，所以其他內(nèi)容，盡管有些非常重要，如中小企業(yè)的設(shè)立、破產(chǎn)、權(quán)利、義務、生產(chǎn)經(jīng)營活動的規(guī)范等，不包括在草案規(guī)定的范圍內(nèi)。這些內(nèi)容有很多在其他的市場主體法以及相關(guān)法律中做了規(guī)定?！雹芩裕环矫鎽攲⒋龠M中小企業(yè)發(fā)展特殊社會經(jīng)濟政策作為公司制度立法與修改的外部系統(tǒng)因素；另一方面，應當全面分析外部因素影響公司內(nèi)部體系的作用機理，系統(tǒng)挖掘這些外部因素影響中小公司的設(shè)立、變更、退出、內(nèi)部治理、內(nèi)部財務制度等要素的具體表現(xiàn)，并在公司法中進行系統(tǒng)化表達。

3．中小企業(yè)組織制度供給的法制環(huán)境

個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司制企業(yè)，都是中小企業(yè)常常采用的企業(yè)組織形態(tài)。為中小企業(yè)提供完備的組織規(guī)則，可修改《個人獨資企業(yè)法》《合伙企業(yè)法》《公司法》。雖然可進一步完善《個人獨資法》《合伙企業(yè)法》，并且借助于《市場主體登記管理條例》為中小企業(yè)提供適宜的獨資企業(yè)、合伙企業(yè)的組織規(guī)則，但考慮到中小企業(yè)所選企業(yè)形態(tài)主要是公司，為中小企業(yè)供給特殊公司制度需求的目的難以通過完善《個人獨資法》《合伙企業(yè)法》《市場主體登記管理條例》來實現(xiàn)。如前所述，公司制度包括公司設(shè)立、變更、終止等人格有關(guān)規(guī)則，也包括公司設(shè)立后的治理規(guī)則、財務規(guī)則。2013年《公司法》顯著地降低了公司設(shè)立時的資本要件，有助于顯著降低中小公司在設(shè)立環(huán)節(jié)的制度性交易成本，但仍未對其他環(huán)節(jié)中的特殊制度作出回應?！妒袌鲋黧w登記管理條例》也針對公司設(shè)立登記、變更登記、清算及注銷登記這些特殊環(huán)節(jié)為中小企業(yè)提供特殊組織性規(guī)則，但對于中小公司在設(shè)立后治理規(guī)則、財務規(guī)則也未涉及。以本輪公司法修改為契機，在公司設(shè)立、變更、終止、治理、融資、利潤分配等實體性要素中專門嵌入小企業(yè)公司制度特殊需求，有現(xiàn)實急迫性。

大陸法系諸多國家或地區(qū)的公司制企業(yè)包括有限責任公司、股份有限公司、無限公司、兩合公司、股份兩合公司等多種類型，日本《公司法》還規(guī)定了持份公司這種新類型，與我國僅存在有限責任公司、股份有限公司兩類公司的體例完全不同。與有限責任公司、股份有限公司還存在大小公司之分的不同，選擇無限公司、兩合公司、股份兩合公司乃至持份公司為組織類型的企業(yè)幾乎都是中小公司。其他公司立法例關(guān)于無限公司、兩合公司、股份兩合公司、持份公司的規(guī)定，實質(zhì)是適應中小公司組織法需求的特殊內(nèi)容?；谟邢挢熑喂九c股份有限公司的類型限制，我國《公司法》難以為中小公司供給其他類型企業(yè)組織規(guī)則。針對此種法制約束，為提升公司法適應中小公司制度需求的制度適應性，可能的方案是：或者在堅持現(xiàn)有類型選擇的基礎(chǔ)上提升針對中小公司制度需求的適應性，諸如圍繞中小公司需求構(gòu)建基礎(chǔ)規(guī)范、再對具有公開性質(zhì)的大公司作例外或單獨規(guī)范的體系；[8]或者借鑒其他立法例的做法，增加公司類型，比如將無限公司、兩合公司、股份兩合公司納入，甚至借鑒日本持份公司的規(guī)定甚至增設(shè)合同公司類型。[9]從制度演進路徑依賴以及公司類企業(yè)與合伙類企業(yè)功能替代的視角看，前一種選擇較為適宜。因此，無論如何，本輪公司法修改宜高度關(guān)注中小公司的組織法需求，并應予充分回應。

三、中小公司優(yōu)先主義理念的內(nèi)涵厘定及表達路徑

（一）中小公司優(yōu)先主義理念的內(nèi)涵厘定

1．中小公司的界定

公司法理論中的中小公司，與《中小企業(yè)促進法》中的中小企業(yè)并不一一對應。人員規(guī)模、經(jīng)營規(guī)模都相對較小的公司可能并不是中小公司，上市公司也可能被認定為經(jīng)濟政策中的中小企業(yè)；依據(jù)人員規(guī)模、經(jīng)營規(guī)模標準而被認定為大型企業(yè)的公司，可能是股東人數(shù)較少、股東與管理者身份高度重合的中小公司。

《中小企業(yè)促進法》的中小企業(yè)，是指“人員規(guī)模、經(jīng)營規(guī)模相對較小的企業(yè)，包括中型企業(yè)、小型企業(yè)和微型企業(yè)”。至于具體劃分標準，由國務院負責中小企業(yè)促進工作綜合管理部門會同國務院有關(guān)部門，根據(jù)企業(yè)從業(yè)人員、營業(yè)收入、資產(chǎn)總額等指標，結(jié)合行業(yè)特點制定，報國務院批準。①《中小企業(yè)促進法》第2條。顯然，《中小企業(yè)促進法》主要關(guān)注中小企業(yè)相對于大型企業(yè)在市場參與能力、獲得公共資源能力上有明顯短板這一核心要素?；谠撨壿嫞吨腥A人民共和國中小企業(yè)促進法（草案）》曾規(guī)定，“百分之二十五以上的股權(quán)或者投資由大型企業(yè)持有的中小企業(yè)，不適用本法”。大企業(yè)、大集團的控股或參股企業(yè)，本身具有較強的市場參與能力、獲得公共資源能力，當然無需特別促進發(fā)展政策。

公司法理論中的中小公司，是基于大小商人的商法理論以及封閉公司與公開公司的公司法理論所作的分類。從市場自治與國家管制的視角看，市場主體的行為是否會產(chǎn)生較為嚴重的社會負面效應是考察國家是否介入市場主體選擇自由的根本標準。就行為社會負面效應產(chǎn)生的可能性來看，大商人可能遠遠高于小商人。結(jié)果是，國家對大商人的管制應遠遠高于小商人。從公共管理者主動為社會主體降低交易成本的角度看，與其他市場主體以及公共部門交往時的績效相比而言，小商人因為規(guī)模小以及談判能力低而比大商人的低得多。結(jié)果是，小商人需要國家提供更多幫助性質(zhì)的公共服務資源，包括立法提供更細致的規(guī)則以進行有效的行為指引。日本公司法直接對公司進行大小區(qū)分，分別規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓小公司、股權(quán)轉(zhuǎn)讓大公司以及公開中小公司、公開大公司內(nèi)部的不同內(nèi)部組織機構(gòu)模式。日本《公司法》中的大公司，指最終事業(yè)年度相關(guān)資產(chǎn)負債表的資本金計入金額大于5億日元以上，或者最終事業(yè)年度相關(guān)資產(chǎn)負債表的負債部分計入金額的合計金額達200億日元以上的公司。這些規(guī)定表明，判斷是否為大公司的依據(jù)，表現(xiàn)上是資本金或者負債數(shù)額，但就實質(zhì)而言應當是所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)是否分離。在設(shè)置董事會的公司，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，股東資格與董事資格也分離，股東會的決策權(quán)限制；在僅設(shè)置董事的公司，股東大會是萬能機構(gòu)，而在非公開公司中還可以將股東資格與董事資格結(jié)合。[10]

公司法關(guān)注中小公司的目的在于，如何尊重公司在人格事項、治理事項與財務事項中的自治性，并考慮如何有效為公司的設(shè)立與運作提供細致性指引。一方面，要減少強制性規(guī)范以提升公司法的任意性；另一方面，要增加公司運作所涉事項有關(guān)任意性規(guī)范的供給以提升公司法的指引性。就此而言，市場活動社會負面性所涉規(guī)模大小以及交易安排績效所涉企業(yè)規(guī)模及談判能力，應是區(qū)分大公司與中小公司的關(guān)鍵要素。同時，公司法規(guī)范強制與任意性的區(qū)分，還要考察在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的不同分離狀態(tài)中公司運行對社會負面效應的影響。綜合各方面因素，符合以下標準的公司應為中小公司：（1）股東人數(shù)少，第一大股東持股比例高；（2）非公開發(fā)行股份；（3）股東選擇擔任董事或經(jīng)理而親自參與公司管理，并將公司內(nèi)部決策權(quán)主要配置給股東會；（4）注冊資本金相對較少。其中，股東人數(shù)較少、股東與董事以及董事與經(jīng)理身份重合、未公開發(fā)行股份應作為關(guān)鍵界定標準。

2．優(yōu)先主義理念的內(nèi)在規(guī)定性

中小公司優(yōu)先之理念，涉及中小公司制度規(guī)則與大型公司制度規(guī)則之間的關(guān)系定位。在展開制度時，是先考慮中小公司還是先考慮大公司？是以中小公司為基礎(chǔ)還是以大公司為基礎(chǔ)？如果將公司法規(guī)范與服務的對象界定在公司上，則是公司法應首先為中小公司服務還是首先為大公司服務以及如何有效降低中小公司運行制度交易成本的問題。

與所有法律一樣，公司法具有制裁與指引兩方面的功能。消除公司制度負面效應的路徑包括國家強制與市場自治，其中國家強制只應在市場自治不足，并且自身能夠有效展開的場合出現(xiàn)。關(guān)于社會負面效應出現(xiàn)的可能性，大型公司要比中小公司高得多；關(guān)于社會負面效應的程度，大型公司也要比中小公司嚴重得多；就合同機制消除社會負面效應的作用效果上，在大型公司中要比中小公司低得多。因此，就公司運作對國家強制介入的需求而言，大型公司要比小型公司高得多；針對大型公司的公司法規(guī)范應當表現(xiàn)更多的強制性，而針對小型公司的公司法規(guī)范應表現(xiàn)出更多的任意性。①湯欣：《論公司法的性格——強行法抑或任意法》，《中國法學》2001年第1期；雷興虎、馮玥：《經(jīng)濟全球化背景下我國公司法的修改與完善》，《湖南社會科學》2013年第2期。在提供行為指引的需求方面，由于大公司具有較強的談判能力以及分解成本的優(yōu)勢，在非強制事項上公司法是否作細致規(guī)定無關(guān)緊要；但對中小公司來說，受限于較低的談判能力、成本攤銷能力，需要公共管理者以法律公共產(chǎn)品的方式提供理性行為的行為模板，在非強制事項上由公司法作出細致規(guī)定則至關(guān)重要。提升股東積極主義、優(yōu)化董事會結(jié)構(gòu)等強化技術(shù)創(chuàng)新促進的機制，提升獨立董事積極性、減少獨立董事委托參加會議的次數(shù)等弱化技術(shù)創(chuàng)新抑制的機制，與中小公司治理績效有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。[11]這些機制主要關(guān)系到弱化公司法規(guī)范強制性的問題。公司法理論研究表現(xiàn)出濃厚的大公司主義傾向，特別是上市公司中心主義的傾向，一個重要原因在于忽略了中小公司對法律制度指引功能的需求。中小公司在公司法服務的對象中占絕對多數(shù)，公司法的首要功能就應當定位于如何通過任意性規(guī)范為中小公司提供有效行為指引。因此，中小公司優(yōu)先理念應當體現(xiàn)在：第一，首先服務于中小公司；第二，以中小公司制度需求為主線展開各種制度；第三，公司法的功能定位首先是行為指引，而非法律制裁；第四，以任意性規(guī)范為主線，以強制性規(guī)范為例外。

這種理念也契合降低中小公司設(shè)立與運行有關(guān)制度性交易成本的定位。世界銀行營商環(huán)境評估主要針對中小企業(yè)在全生命周期中的市場環(huán)境、政策政務環(huán)境、社會化服務環(huán)境、融資環(huán)境和法治環(huán)境展開?！秲?yōu)化營商環(huán)境條例》《市場主體登記管理條例》以及市場登記改革的措施，實質(zhì)是對標中小公司制度需求展開的。2013年《公司法》修法中對公司設(shè)立資本門檻進行了修改，降低制度性交易成本的目標事實上主要表現(xiàn)在中小企業(yè)方面。本輪修法除吸收《優(yōu)化營商環(huán)境條例》《市場主體登記管理條例》以及市場登記改革成功做法去完善中小公司的設(shè)立、變更與退出有關(guān)制度外，還應聚焦于《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第2條所提出“切實降低制度性交易成本”的要求，重點關(guān)注改革措施尚未涉及的公司治理、公司財務等領(lǐng)域，通過降低既有規(guī)范的強制性、供給更多任意性規(guī)范的方式，為中小公司提供更多的行為指引。企業(yè)的制度性交易成本取決于制度建設(shè)、法制建設(shè)、政府的各種規(guī)章制度等帶來的成本；[12]因此政府的各種制度工具所帶來的成本，可以簡單地理解成是企業(yè)在遵循政府制定的一系列規(guī)章制度時所需付出的成本；[13]政府規(guī)制過程中公共權(quán)力給企業(yè)交易成本帶來的影響。[14]為回應優(yōu)化營商環(huán)境的修法目標，必須減少公司法中的強制性規(guī)范，有助于降低中小公司在設(shè)立、運作、退出全生命周期中因合規(guī)而付出的成本；也必須增加任意性規(guī)范以提供具體的交易行為指引，從而幫助中小公司降低交易模式設(shè)計成本。強制性規(guī)范的壓縮、任意性規(guī)范的擴張，分別高度契合“放管服”改革中的“放管”與“服”。

（二）中小公司優(yōu)先主義理念的表達路徑

1．調(diào)適《公司法》與《中小企業(yè)促進法》的關(guān)系

供給適應中小公司特殊制度需求的公司法規(guī)則，公司法與中小企業(yè)促進法中的定位有一定差異。在公司法中，鑒于中小公司占全部公司的絕大部分，表征中小公司制度需求的規(guī)則應體系性地被內(nèi)化于整個公司法規(guī)范體系中，甚至改變公司法屬性是提升制度適應性的必要選擇。在此意義上，中小公司制度表現(xiàn)為公司法適應性的評價指標。

在中小企業(yè)促進法中，反映中小企業(yè)制度需求的中小公司組織法制度，是促進中小企業(yè)發(fā)展社會經(jīng)濟政策中的一個重要內(nèi)容。我國在制定《中小企業(yè)促進法》時已經(jīng)通盤考慮了公司制企業(yè)組織法在促進中小企業(yè)發(fā)展政策體系中的重要定位。只不過，考慮到這些組織法規(guī)則與具有鮮明政策性色彩、必須通過政府承擔特殊公共義務的方式來落地與其他發(fā)展促進工具有顯著差異，《中小企業(yè)促進法》未規(guī)定企業(yè)組織法的內(nèi)容，而是將其處理為“在其他的市場主體法以及相關(guān)法律中做了規(guī)定”。當然，《中小企業(yè)促進法》也并非完全不涉及組織法有關(guān)促進政策。該法第31條就規(guī)定：“國家簡化中小企業(yè)注銷登記程序，實現(xiàn)中小企業(yè)市場退出便利化?！彪m然該法并未詳細設(shè)計簡易注銷登記制度的規(guī)范體系，但也明文表達了簡易注銷制度的中小企業(yè)發(fā)展促進政策屬性。也正是從這個角度看，公司登記制度改革實質(zhì)上是為回應中小公司營商環(huán)境優(yōu)化而推動的。

《中小企業(yè)促進法》草案說明關(guān)于“中小企業(yè)的設(shè)立、破產(chǎn)、權(quán)利、義務、生產(chǎn)經(jīng)營活動的規(guī)范……在其他的市場主體法以及相關(guān)法律中做了規(guī)定”的表述，其實表達了立法機關(guān)對《公司法》《個人獨資企業(yè)法》《合伙企業(yè)法》等組織法與中小企業(yè)促進政策法之間關(guān)系的定位。在中小企業(yè)促進發(fā)展的法律體系中，《公司法》系《中小企業(yè)促進法》的下位法。針對《中小企業(yè)促進法》未詳細規(guī)定中小公司類中小企業(yè)在設(shè)立、變更、清算與破產(chǎn)、公司內(nèi)部組織管理與財務等相關(guān)規(guī)范的情況，《公司法》應作出專門規(guī)定以補足中小企業(yè)促進的政策工具箱。

2．調(diào)適《公司法》與其他各種企業(yè)組織法的關(guān)系

首先，《公司法》與《個人獨資企業(yè)法》《合伙企業(yè)法》的關(guān)系。雖然投資者有限責任的因素完全不同，一人公司與個人獨資企業(yè)之間在功能上有一定替代性；中小公司與合伙企業(yè)之間，特別是股東人數(shù)較少的有限公司與有限合伙之間在功能上也有一定替代性。為提升公司制度相較于個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)的制度競爭力，可以考慮將個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)組織法的某些規(guī)則引入公司法。但是，考慮到普通合伙、有限合伙在功能與組織機理方面很大程度可以分別與大陸法系中的無限公司、兩合公司對應，我國《公司法》沒有必要借鑒日本公司法的做法而引入無限公司、兩合公司這兩種類型。①《日本公司法》第575條規(guī)定，持份公司包括無限責任公司、兩合公司及合同公司。

其次，《公司法》與其他新型企業(yè)組織法之間的關(guān)系。除無限公司、兩合公司，我國是否有必要在有限責任公司、股份有限公司之外增設(shè)新型公司制企業(yè)呢？在其他立法例中，一些新型公司被引入。在日本《公司法》中，股份轉(zhuǎn)讓受限制的股份有限公司在我國對應的是有限責任公司；股份轉(zhuǎn)讓不受限制的但非公開發(fā)行股份的股份有限公司（即未公開發(fā)行股份的公開公司）在我國對應未公開發(fā)行股份的股份有限公司；股份轉(zhuǎn)讓不受限制且公開發(fā)行股份的公開公司在我國對應公眾股份公司（上市公司以及未上市公眾股份公司）。此外，日本《公司法》還專編規(guī)定了合同公司這類新型公司形態(tài)。在美國，結(jié)合合伙企業(yè)稅收優(yōu)勢、管理優(yōu)勢與公司制企業(yè)股東有限責任優(yōu)勢的有限責任企業(yè)（Limited Liability Company）是一種新型企業(yè)。此類企業(yè)，雖然在組織法上與美國法中的封閉公司無異，也可以將其認定為一種新型公司企業(yè)形態(tài)。歐盟為鼓勵專業(yè)人員以公司形態(tài)展業(yè)，創(chuàng)設(shè)了“私人公司”這類企業(yè)形態(tài)。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會正在推出《貿(mào)法委有限責任組織立法指南》，旨在既有企業(yè)形態(tài)之外創(chuàng)造貿(mào)法委有限責任組織的企業(yè)形態(tài)。此外，英國公司法還存在保證公司這種形態(tài)。相對于日本的合同公司、美國的有限責任企業(yè)、歐盟的私人公司、英國的保證公司以及聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會推薦的貿(mào)法委有限責任組織，我國均無對應形態(tài)。企業(yè)類法定化是商事法律制度展開的一種技術(shù)機制與法律政策機制。是否引入新型公司形態(tài)，關(guān)鍵在于既有公司形態(tài)本身的包容性。雖然《公司法》僅規(guī)定有限責任公司及股份有限公司這兩種法定類型，但并非意味著投資者僅有兩種選擇。因為在各類公司的法律要件上存在多種選擇，只要投資者享有選擇自由，公司類型就具有高度包容性。若本輪公司法修訂不選擇大修策略，則暫時不考慮新增公司類型較為適宜。當然，焦點應轉(zhuǎn)向如何提升有限責任公司及股份有限公司法定類型的包容性問題。針對表征這兩類公司的各個要件，立法應通過尊重投資者選擇自由的機制，引導投資者作出不同選擇，以創(chuàng)造出有限責任公司或股份有限公司的不同亞種。①參見趙萬一、趙吟：《中國自治型公司法的理論證成及制度實現(xiàn)》，《中國社會科學》2015年第12期；劉斌：《公司類型的差序規(guī)制與重構(gòu)要素》，《當代法學》2021年第2期；張武、曹興權(quán)：《中小企業(yè)組織法的發(fā)展與啟示》，《江淮論壇》2003年第2期；曹興權(quán)：《商主體制度的邏輯理路與規(guī)范展開》，《北方法學》2008年第2期。

最后，《公司法》與《優(yōu)化營商環(huán)境條例》《公司登記管理條例》《市場主體登記管理條例》的關(guān)系。公司制度的供給路徑是多元的。除《公司法》之外，還有《優(yōu)化營商環(huán)境條例》《市場主體登記管理條例》《公司登記管理條例》等行政法規(guī)。在《優(yōu)化營商環(huán)境條例》《公司登記管理條例》《市場主體登記管理條例》所涉及公司制度新發(fā)展理念的內(nèi)容，應當進入公司法并得到系統(tǒng)體現(xiàn)；涉及公司制度具體規(guī)則的內(nèi)容，諸如公司設(shè)立條件、退出機制等內(nèi)容，也應當直接進入公司法，不能夠因為這些行政法規(guī)已有具體規(guī)定而不再作回應了。具體而言，《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第3條關(guān)于“最大限度減少政府對市場資源的直接配置，最大限度減少政府對市場活動的直接干預”的規(guī)定，應成為公司立法在處理強制與自治關(guān)系時應堅持的基本原則；第16條關(guān)于“完善中小投資者權(quán)益保護機制，保障中小投資者的知情權(quán)、參與權(quán)”的規(guī)定，應作為公司法股東權(quán)利制度設(shè)計的指導思想，并且應突出股東的知情權(quán)與參與權(quán)，細化有關(guān)規(guī)則；第16條關(guān)于“提升中小投資者維護合法權(quán)益的便利度”的規(guī)定，應當作為公司法完善公司內(nèi)部機構(gòu)運行機制、引入權(quán)益救濟外部機制的指導思想；第19條關(guān)于“除法律、行政法規(guī)規(guī)定的特定領(lǐng)域外，涉企經(jīng)營許可事項不得作為企業(yè)登記的前置條件”的規(guī)定，應體現(xiàn)在有關(guān)公司設(shè)立條件的公司法條款中?！妒袌鲋黧w登記管理條例》第13條關(guān)于公司股東“不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔保的財產(chǎn)等作價出資”的規(guī)定，公司法應予以回應，特別是應對股東不得以特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔保的財產(chǎn)進行出資的不合理限制予以矯正；第17條“申請人應當對提交材料的真實性、合法性和有效性負責”、第19條“登記機關(guān)應當對申請材料進行形式審查”、第20條關(guān)于“可能危害國家安全、社會公共利益的，登記機關(guān)不予登記”等規(guī)定，公司法應在公司設(shè)立條件條款中予以充分吸收；第30條關(guān)于“因自然災害、事故災難、公共衛(wèi)生事件、社會安全事件等原因造成經(jīng)營困難的，市場主體可以自主決定在一定時期內(nèi)歇業(yè)”的規(guī)定，公司法應在歇業(yè)條款中予以充分吸收；第32條關(guān)于“清算組可以通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)發(fā)布債權(quán)人公告”、第33條關(guān)于債務狀況簡單時“由全體投資人書面承諾對上述情況的真實性承擔法律責任的，可以按照簡易程序辦理注銷登記”的規(guī)定，可在公司終止與清算條款中予以充分吸收?！豆镜怯浌芾項l例》中關(guān)于公司設(shè)立條件與程序、終止與清算的有關(guān)規(guī)定，與《市場主體登記管理條例》不一致的應作相應修改，并應按照《優(yōu)化營商環(huán)境條例》的有關(guān)精神，由公司法吸收。

四、中小公司優(yōu)先理念的公司法表達

（一）公司法文本體系結(jié)構(gòu)的優(yōu)化

《公司法》在體系結(jié)構(gòu)安排上，采用有限公司與股份公司并列、某些相同事項上股份公司以有限責任公司為準的模式，②根據(jù)《公司法》第99條、第108條、第118條規(guī)定，股份有限公司股東會、董事會、監(jiān)事會職責適用有限責任公司的相關(guān)規(guī)定。在邏輯上暗含以有限公司為基礎(chǔ)的理念。公司法文本應以何種公司的制度需求為基礎(chǔ)展開，理論界有不同看法。有的認為，應以中小公司為主線規(guī)定基礎(chǔ)性規(guī)則，然后針對大公司特別是公開公司作例外規(guī)定。[8]有的認為，應先股份有限公司再有限責任公司，按股份有限公司制度為基礎(chǔ)、以有限責任公司制度為例外的邏輯展開。③王保樹：《中國公司法修改草案建議稿？》，中國社科文獻出版社，2004年。該建議稿按先股份有限公司再有限責任公司的結(jié)構(gòu)展開；朱慈蘊：《論中國公司法本土化與國際化的融合——改革開放以來的歷史沿革、最新發(fā)展與未來走向》，《東方法學》2020年第2期。有的認為，應先有限責任公司再股份公司，按以有限責任公司制度為基礎(chǔ)、以股份有限公司制度為例外的邏輯展開。④劉斌：《公司類型的差序規(guī)制與重構(gòu)要素》，《當代法學》2021年第2期；郭富青：《論公司法律形態(tài)現(xiàn)代化再造與創(chuàng)新》，《北方法學》2022年第1期。

這些爭議事實上涉及三個不同維度的話題：公司類型選擇、重塑現(xiàn)有公司類型以及各類公司之間的關(guān)系。關(guān)于公司類型、現(xiàn)有類型的重塑，文章已在前述有關(guān)公司法與其他法律關(guān)系的討論表明了立場，不再贅述。焦點在于，在堅持現(xiàn)行公司法兩種形態(tài)的基礎(chǔ)上，如何處理中小公司與大公司、封閉公司與公開公司對公司制度需求可能不同的難題。大公司與中小公司，是基于公司內(nèi)部結(jié)構(gòu)與外部規(guī)模的事實以及中小企業(yè)發(fā)展促進邏輯意義上的范疇；封閉公司與公開公司則是公司法傳統(tǒng)理論中基于股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由度、股東人數(shù)等要素而展開的一對范疇。如前所述，關(guān)鍵不在于如何區(qū)分公司、如何選擇公司類型，而在于精巧地運用立法技術(shù)去處理好公司自治與國家強制的關(guān)系以維系各類公司制度的包容性；①正如學者所言，公司類型差異的核心在于公司法上強性規(guī)則的設(shè)定和任意性規(guī)則的間隙填補機制。參見劉斌：《公司類型的差序規(guī)制與重構(gòu)要素》，《當代法學》2021年第2期。同時，應表達出以何種公司為中心的理念。尊重現(xiàn)行公司法中先有限公司、后股份公司的安排，并在中小公司優(yōu)先的理念上內(nèi)嵌處理中小公司與大公司、封閉公司與公開公司這兩對關(guān)系，應是最優(yōu)選擇。理由在于：其一，尊重路徑依賴的制度演進邏輯?！豆痉ā芬恢眻猿钟邢挢熑喂九c股份有限公司的分類邏輯，先規(guī)定有限公司再規(guī)定股份公司并且在諸多同類事項并讓后者適用前者有關(guān)規(guī)定的結(jié)構(gòu)體系。這些安排，已經(jīng)內(nèi)化為社會主體的行為模式，不宜做大幅調(diào)整。其二，現(xiàn)有的公司類型結(jié)構(gòu)與公司法體系結(jié)構(gòu)能夠較好地內(nèi)嵌封閉公司與公開公司的理念。不同公司對組織制度的不同需求，最突出地表現(xiàn)在封閉公司與公開公司之上。因涉眾性弱、產(chǎn)生社會負面性的可能性以及程度均較低、合同機制發(fā)揮作用的空間大，公司法的相關(guān)規(guī)定應以任意性規(guī)范為基調(diào)并且應突出行為指引的功能。在公開公司則應有顯著區(qū)別，因涉及眾多投資者、債權(quán)人及其他利益相關(guān)者，與資本市場健康發(fā)展的政策密切相關(guān)，國家應較多地介入以消除可能產(chǎn)生的嚴重負面性，公司法對公開公司的相關(guān)規(guī)定表現(xiàn)出較多的強制性。對有限公司與股份公司的關(guān)系結(jié)構(gòu)，可以按照封閉公司與公開公司的關(guān)系結(jié)構(gòu)而進行實質(zhì)性改造，能夠在堅持兩類公司的基礎(chǔ)上有效地完善公司法的類型結(jié)構(gòu)和體系結(jié)構(gòu)。關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于，根據(jù)是否公開發(fā)行股份而將股份有限公司進行細分，針對未公開發(fā)行股份的股份公司減少國家干預并且將其往有限責任公司靠攏，被實質(zhì)地當作有限責任公司對待。公司法應以有限責任公司的規(guī)定為主線展開，以提供可選擇行為指引為目標而界定較多的任意性規(guī)范；針對股份公司的現(xiàn)有規(guī)定，則可予以保留；針對公開公司設(shè)置相應強制性規(guī)范作為例外，擴充上市公司特別專節(jié)的規(guī)范容量。通過實質(zhì)性調(diào)整有限公司與股份公司的邊界，恰當運用一般規(guī)定與例外規(guī)定、任意性規(guī)定與強制性規(guī)定的立法技術(shù)，可以在有限責任公司與股份有限公司的類型體系與制度框架體系中表達出不同公司中國家介入程度顯著差異的理念。其三，既有公司類型結(jié)構(gòu)與公司法體系結(jié)構(gòu)能夠內(nèi)嵌中小公司優(yōu)先的理念，能處理好中小公司與大型公司的關(guān)系。中小公司對公司制度需求的特點，突出地表現(xiàn)在任意性與細致性兩個方面。有限責任公司及未公開發(fā)行股份的股份有限公司的制度，以任意性規(guī)范為基調(diào)，與任意性制度的特點相契合。在完善制度供給、增強可操作性的修法理念中，在制度補缺的基礎(chǔ)上，對現(xiàn)有事項進行細化規(guī)定本身是修法的一個目的。因此，為中小公司提供細致性制度的目的也在既有框架內(nèi)得以實現(xiàn)。

《公司法（修訂草案）》堅持先規(guī)定有限責任公司制度，再規(guī)定股份公司制度并讓后者適用前者共同性規(guī)范的做法，值得肯定。后續(xù)任務在于，如何實質(zhì)性調(diào)整兩類公司的關(guān)系，妥善處理法律規(guī)范的強制性與任意性，以提升在適用中小公司特殊需求方面的包容性。

（二）公司規(guī)范事項結(jié)構(gòu)的優(yōu)化

公司法制度一般包括三個規(guī)范群，即人格規(guī)范群、內(nèi)部治理規(guī)范群以及財務規(guī)范群。

公司法的人格規(guī)范，包括公司獨立地位、公司與股東關(guān)系等規(guī)范，也包括公司人格如何產(chǎn)生、變更、消滅等規(guī)范。公司獨立地位、公司與股東關(guān)系等規(guī)范，由于涉及公司本質(zhì)特定，不存在適應中小企業(yè)特殊需求而修改的余地。公司設(shè)立的有關(guān)規(guī)范包括實質(zhì)要件與程序要件。程序要件，涉及公司名稱、股東、地址、機構(gòu)、出資、章程等核心要素。就適應中小制度需求的角度看，名稱、地址兩要素的管制改革主要涉及登記制度。股東要素，涉及人數(shù)、國籍、住所等資格要素，包括是否允許自由設(shè)立一人公司、對外資股東有數(shù)量及住所的限制、是否允許未成年人及國家公務人員等特殊主體出資當股東等。出資要素，涉及是否強制要求最低出資額、出資種類、出資繳納時間及是否強制要求評估或驗資、對其他股東出資義務是否有監(jiān)督及連帶責任風險等。章程，主要涉及是否有不適用示范章程而自由設(shè)置結(jié)構(gòu)及要素等自由。程序要件，主要涉及市場主體登記制度，包括主體登記、組織機構(gòu)代碼登記、稅務登記、社保登記等多種登記程序的關(guān)系，提交資料難易程度、許可證與執(zhí)照的關(guān)系、公示的難易程度、是否必須聘請中介機構(gòu)等。公司的變更，包括注冊資本的增加與減少的內(nèi)部決策程序與登記規(guī)則。公司消滅涉及退出，包括解散原因、投資人清算義務、清算程序及注銷登記。2013年關(guān)于公司制度的修改主要涉及公司人格的設(shè)立，2018年關(guān)于股權(quán)回購的修改涉及財務規(guī)范。如前所述，中小公司在人格事項、內(nèi)部治理事項以及財務事項上有特殊需求，本輪公司法修訂應在這些方面有所回應?！豆痉ǎㄐ抻啿莅福吩鲈O(shè)的公司登記專章對公司設(shè)立登記、變更登記、注銷登記有關(guān)事項的系統(tǒng)規(guī)定，放寬一人公司設(shè)立限制、引入特殊情況下合并無需股東會批準、虧損狀態(tài)下可以減資的簡易減資程序，回應了中小公司在公司設(shè)立、變更、退出等方面的特殊制度需求。

內(nèi)部治理規(guī)范，涉及股東權(quán)利及行使、公司內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置及運行等內(nèi)容。關(guān)于股東權(quán)利及行使規(guī)則，涉及股東在享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利上的內(nèi)容與程序性規(guī)定。具體包括：股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由的限度與便利度，分紅權(quán)獲得保障的程序，以及知情權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、選舉權(quán)、提案權(quán)、臨時股東會啟動與召集權(quán)、公司僵局救濟權(quán)、公平退出公司的退出權(quán)、對公司決議瑕疵的救濟權(quán)、股東代表訴訟發(fā)動權(quán)以及直接賠償訴訟發(fā)動等具體權(quán)能的行使條件及行使程序。關(guān)于內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置，包括是否必須設(shè)置董事會、監(jiān)事會以及在設(shè)置董事會、監(jiān)事會時對監(jiān)事、董事人數(shù)及任職資格上設(shè)置特殊要求；是否對法定代表人的人數(shù)、人選范圍設(shè)置法定要求；是否強制介入股東會、董事會之間的職權(quán)配置以及是否對這些機構(gòu)的職責作指引性規(guī)定；如何定位監(jiān)事會的監(jiān)督職責與設(shè)置合理的保障機制。對這些內(nèi)容，2005年公司法修改均有涉及；2013年及2018年的修改對公司登記制度改革以及優(yōu)化營商環(huán)境的改革措施均不涉及；《公司法（修訂草案）》對這些內(nèi)容都有涉及，特別是細化了各類公司在是否設(shè)置董事會、監(jiān)事會上的各種選擇模式，是本輪公司法修改的一大亮點，也回應了中小公司的制度需求。

財務規(guī)范，包括以資本三原則為主要內(nèi)容的資本制度、融資以及財務報告制度。資本制度，要求必須確定注冊資本數(shù)額的資本確定原則、規(guī)范公司注冊資本增減的資本不變原則屬于技術(shù)類規(guī)則，任何類型的公司均需遵守，不存在適應中小公司特殊需求而加以完善的較大余地。資本維持原則，主要涉及如何限制公司資產(chǎn)向股東流動的問題，包括利潤分配、退股等，除公積金的使用規(guī)則外也沒有多大修改空間?！豆痉ǎㄐ抻啿莅福吩谫Y本制度方面引入了簡易減資規(guī)定、修改了資本公積金的使用限制，在融資制度方面引入授權(quán)資本制度無面額股制度，在一定程度上矯正了歷次公司法修改忽略中小公司在財務規(guī)范有特殊要求的不足。

（三）公司規(guī)范屬性結(jié)構(gòu)的優(yōu)化

公司法系私法，公司法規(guī)范應以任意性規(guī)范為原則、強制性規(guī)范為例外。如此處理，是有效尊重公司自治的必要選擇，也是增強公司法適應中小公司制度需求適應性的最佳路徑。

如何確定公司法規(guī)范的任意性與強制性，美國公司法學者愛森伯格的觀點有啟發(fā)意義。在他看來，在封閉公司中調(diào)整公司內(nèi)部治理的結(jié)構(gòu)性規(guī)則以及調(diào)整股東之間財產(chǎn)關(guān)系的資產(chǎn)分配規(guī)則應當以任意性規(guī)范為核心，而規(guī)范控股股東、董事經(jīng)理的信義規(guī)則應當是強制性規(guī)范；在公開公司中，分配規(guī)則與非核心的結(jié)構(gòu)性規(guī)則以任意性規(guī)范為主，核心結(jié)構(gòu)性規(guī)則與信義規(guī)則必須是強制性規(guī)范。[15]公司組織、權(quán)利分配與行使、資產(chǎn)分配及利潤分配等規(guī)則系普通性規(guī)則，而公司內(nèi)部管理者與股東之間、大小股東之間的關(guān)系規(guī)則系基礎(chǔ)性規(guī)則。普通規(guī)則在股東之間具有商談的較大可能，特別是在有限公司中，任意性色彩較高；而基礎(chǔ)性規(guī)則難以通過協(xié)商機制來解決，應當是強制的。[16]因此，在有限責任公司及未公開發(fā)行股份的股份有限公司中，公司內(nèi)部治理規(guī)范群中除控股股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員的信義義務規(guī)則是強制性規(guī)范外，其他應按任意性規(guī)范來設(shè)計；在財務規(guī)則中，為保護債權(quán)人合理信賴的資本維持、注冊資本不得隨意變動的規(guī)定應為強制性規(guī)范，其他應為任意性規(guī)范。公司設(shè)立、變更與注銷等人格事項規(guī)范，主要是任意性規(guī)范。

當然，關(guān)于公司法規(guī)范任意性與強制性的界分，應當回到是否可以通過合同機制消除社會負面性以及強制介入路徑的選擇等方面去加以細致考察。在有限責任公司及未公開發(fā)行股份的有限公司中，合同機制的作用空間極大，應盡可能尊重公司自治；在管理者及控股股東濫用權(quán)利方面，合同機制的作用空間極小，規(guī)范的強行性不可或缺。[17]即使在需要強制的領(lǐng)域，也應當區(qū)分事前強制與事后強制。就對行為主體自由的抑制而言，事前強制比事后強制要多得多。有關(guān)公司法規(guī)范性質(zhì)的理論尚未涉及公司設(shè)立、變更及終止。針對這些事項的公司法規(guī)范，應當以任意性為主；即使存在強制規(guī)范的必要，也應當堅持事后強制的原則，針對可能損害債權(quán)人、股東權(quán)益的行為設(shè)置后果性規(guī)則。

中小公司對組織法的需求還表現(xiàn)在行為模式的指引上。為此，要提升公司法規(guī)范特別是任意性規(guī)范的精細化。可充分利用“公司章程另有規(guī)定的除外”這種立法技術(shù)。一方面，根據(jù)公司制度運行客觀規(guī)律設(shè)置相對最佳的行為模式，供中小公司章程未明確規(guī)定時填補公司的自治；另一方面，借助其中尊重公司自治的理念，[18]可指引公司甚至激勵中小公司通過章程創(chuàng)設(shè)適宜自己特殊需求的規(guī)則。

《公司法》自1993年頒行以來的歷次修改，均以降低管制、強化自治為主線，顯著地適應了降低中小公司制度性交易成本的需求，本輪修訂也如此?！豆痉ǎㄐ抻啿莅福访鞔_股權(quán)、債權(quán)可作為出資的修訂以及放寬有限公司設(shè)立限制、允許設(shè)立一人股份有限公司，引入特殊情況下公司合并無須股東會決議的簡易機制、引入特殊情況下經(jīng)過股東承諾償債的簡易注銷程序，回應了中小公司在人格事項上便利化的要求。允許國家出資公司選擇單層制治理模式而不設(shè)置監(jiān)事會；進一步簡化組織結(jié)構(gòu)設(shè)置，允許規(guī)模較小的股份公司不設(shè)置董事會及監(jiān)事會；突出董事會在公司治理中的地位，引入內(nèi)部職權(quán)配置中剩余權(quán)歸屬董事會而非股東會的機制，刪除了董事會人數(shù)上限規(guī)則。這些建議，強化了公司在設(shè)置公司機構(gòu)上的自由，回應了中小公司內(nèi)部治理特殊需求。從尊重中小公司自治、細化任意性規(guī)范的角度看，《公司法（修訂草案）》還應在以下方面繼續(xù)完善：（1）在人格事項上，還可適當降低誠信股東對其他股東出資義務承擔連帶責任風險、引入電子簽名等規(guī)則。（2）在內(nèi)部治理事項上，應刪除內(nèi)部職權(quán)配置中剩余權(quán)歸屬董事會、強調(diào)法定代表人在公司各種文件中簽字義務的規(guī)定，同時拓寬法定代表人選任范圍。內(nèi)部職權(quán)配置中剩余權(quán)歸屬董事會的建議，完全改變了現(xiàn)行法堅持的股東會中心主義、尊重公司自主選擇的立場，有過度干涉公司自由、與中小公司中股權(quán)結(jié)構(gòu)集中并且股東直接行使經(jīng)營權(quán)的國情相背離的缺陷。股東會中心主義、董事會中心主義或總經(jīng)理中心主義的選擇屬公司自治范疇，應尊重公司理性自治。[19]強調(diào)法定代表人的簽字義務，與中小公司實踐中弱化法定代表人法定性的做法不符，可能增加中小公司的運行成本。將法定代表人限制在董事長、執(zhí)行董事或經(jīng)理之上，與中小公司實踐做法偏離，過度干涉公司自由。應繼續(xù)弱化法定代表人制度的法定性，①楊繼：《中國股份公司法定代表人制度的存廢》，《現(xiàn)代法學》2004年第6期；曹興權(quán)：《公司代表人制度“法定性”的弱化——法律與社會良性互動視角的分析》，《北方法學》2013年第1期。增加擔任法定代表人的人選范圍，允許公司自主從管理層中選擇法定代表人；放開人數(shù)限制，允許公司設(shè)置復數(shù)法定代表人。（3）細化有限公司的股東會、董事會及監(jiān)事會的運行程序，增強公司法的程序性色彩。[20]（4）在公司機構(gòu)設(shè)置及運行程序、職權(quán)配置、股東權(quán)利設(shè)置等事項上，盡可能引入“公司章程另有規(guī)定的除外”的表述。

（四）《公司法》法源結(jié)構(gòu)的優(yōu)化

為滿足中小公司對組織法行為指引功能的需求，公司法應在強制性規(guī)范中盡可能明確規(guī)定義務內(nèi)容及義務履行方式，在細致性任意性規(guī)范中盡可能界定權(quán)利義務的內(nèi)容、權(quán)利行使程序及義務履行程序。如此處理，公司法容量與中小公司規(guī)范需求之間的矛盾將不可調(diào)和。在不顯著增加公司法條款數(shù)量的情況下，引入軟法機制、充分利用公司組織習慣是解決矛盾的合理選擇。

在我國，已經(jīng)有公司制度有關(guān)的軟法規(guī)范，比如市場監(jiān)督管理部門制定的各類公司章程示范文本、證券監(jiān)督管理部門制定的《上市公司章程指引》《公司治理準則》、金融監(jiān)管部門針對各類金融機構(gòu)內(nèi)部治理制定的各類監(jiān)管文件以及各類自律組織制定的各類自律文件。這些軟法規(guī)定的關(guān)于公司設(shè)立、變動、消滅等人格事項規(guī)范、公司內(nèi)部治理規(guī)范、公司財務規(guī)范，在被公司廣為接受并且自覺接受的情況下，事實上已經(jīng)轉(zhuǎn)化為公司制度的習慣。借助于《民法典》第10條的習慣法源機制，這些軟法規(guī)范在很大程度上擴充了我國公司法的規(guī)范容量。

除公司章程示范文本之外的其他軟法，僅適用于特定領(lǐng)域，對擴張中小公司制度規(guī)范容量的意義不大。但是，公司法的修訂不可忽視章程示范文本這種機制。英國《2006年公司法》第19條、第20條關(guān)于標準章程補充公司章程的機制，可資借鑒。根據(jù)該機制，英國的國務大臣可以通過規(guī)章針對不同公司規(guī)定不同的標準章程，規(guī)章對標準章程的修改不影響修改前被登記的公司；公司可采用標準章程的所有或者任意條款，組建的公司未登記章程或者登記的章程沒有排除或者修改標準章程內(nèi)容的則以標準章程的有關(guān)規(guī)定補充公司章程。

雖然已經(jīng)有理論探討了公司章程在擴充公司法規(guī)范中的重要作用，[21]但仍建議在本輪公司法修訂中由《公司法》直接規(guī)定公司章程示范文本的制定機制、補充公司章程的適應機制。其中，公司章程示范文本應當由市場監(jiān)督管理部門通過部門規(guī)章的方式制定與修訂；市場監(jiān)督管理部門修訂公司章程示范文本的，登記前的公司不受該修訂的影響；明確規(guī)定示范章程對公司章程的補充作用機制；為避免公司登記機關(guān)不允許變更示范文本等不合理現(xiàn)象，明確規(guī)定公司有修改章程示范文本的自由。

五、結(jié)語

促進中小企業(yè)發(fā)展，不僅需要國家供給在權(quán)益保護、財政、金融、創(chuàng)業(yè)、創(chuàng)新、公共服務等多方面的支持政策，也需要國家供給適宜特殊需求的組織法。中小企業(yè)小型化、微型化、公司化是典型特征，應當如何有效為中小企業(yè)特別是小公司供給適宜的公司法規(guī)范，是促進中小企業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵所在。在所有公司中，中小公司占較大比例；在中小公司中，股權(quán)集中、股東直接參與經(jīng)營而控制董事會、監(jiān)事會的情況相當普遍，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)之分離僅僅是個別例外。公司制度的立法應矯正公司法研究中的大公司中心主義、上市公司“帝國主義”的傾向，堅持中小公司優(yōu)先主義，以有效服務于中小企業(yè)發(fā)展促進的基本經(jīng)濟政策，并同時提升公司法的適應性。為此，公司法的修訂應堅持有效降低中小公司制度性成本為目標，在公司類型結(jié)構(gòu)、法律文本內(nèi)部體系結(jié)構(gòu)、規(guī)范事項結(jié)構(gòu)、規(guī)范屬性結(jié)構(gòu)、法源結(jié)構(gòu)等方面根據(jù)中小公司特殊制度需求而作回應性調(diào)整，實現(xiàn)公司法規(guī)范的任意性品格與細致性品格的雙提升。在歷次公司法修訂已取得實質(zhì)性成效的基礎(chǔ)上，本輪公司法修訂應在公司內(nèi)部治理、公司類型的實質(zhì)性調(diào)整、任意性規(guī)范的細致性以及法源結(jié)構(gòu)上有所突破。