劉東輝

（天津師范大學 法學院，天津 300387）

行政輔助人是私人作為行政機關行使公權力的助手，僅能在行政機關的指示下，從事輔助性質的行政活動，其本身不具有行政法上自主裁量的決定空間，并且受到行政機關的指揮、監(jiān)督。[1]行政輔助人廣泛運用于交通、民政、警務等行政管理領域，在一定程度上緩解了行政資源有限性與行政任務擴張性之間的張力，但在參與執(zhí)法過程中侵害行政相對人合法權益的概率也隨之增大。依“有侵權必有救濟，有損害必有賠償”的法理，行政輔助人在參與行政執(zhí)法過程中造成行政相對人合法權益損害應承擔相應的賠償責任，但就賠償責任的性質而言，究應由行政輔助人所屬行政機關承擔國家賠償責任還是由行政輔助人用人單位（或本人）承擔侵權賠償責任尚存有爭議。

一、問題的提出

2014年發(fā)生的余其昌與晉江市公安局交通管理大隊（以下簡稱晉江交警隊）及交通協(xié)管員陳某賠償糾紛案（以下簡稱“余其昌案”）是一起較為典型的行政輔助人參與行政執(zhí)法因職務侵權致害引起的賠償案件。晉江交警隊協(xié)管員陳某在交警帶領下執(zhí)行查車任務，在執(zhí)法查車過程中將載人逆行的余其昌駕駛的電動車踢倒，致余其昌摔倒在地受傷，傷情經(jīng)鑒定為輕微傷。隨后晉江市公安局作出行政處罰決定書，對行政輔助人陳某處以行政拘留5日的行政處罰。事后，余其昌先后在晉江市中醫(yī)院等多家醫(yī)療機構進行治療，共計花費治療費用16815．29元。余其昌曾向晉江交警隊提出行政賠償請求，但晉江市公安局未作出賠償決定。余其昌先后通過行政復議、行政賠償訴訟以及民事訴訟等方式尋求救濟，行政賠償訴訟滿足了其部分賠償請求。余其昌認為以上救濟途徑均未能滿足其全部賠償請求，遂提起本案行政訴訟。

本案中，余其昌分別針對行政處罰、行政賠償和民事侵權賠償提起訴訟，余其昌的救濟選擇反映出行政輔助人職務行為侵權問題的復雜性與認知不足。雖然法院最終判決晉江交警隊對行政輔助人的行為承擔行政賠償責任，但實踐中也有個案認定行政輔助人所在用人單位承擔民事侵權賠償責任。法院與行政機關對待行政輔助人的態(tài)度截然不同。在行政機關吸收行政輔助人行為負面效果后，相對人能否用侵權賠償責任彌補國家賠償責任的不足仍存爭議。以上問題并不能通過現(xiàn)有行政主體理論及《國家賠償法》《民法典》等法律規(guī)定予以解決。但實務中行政機關對于行政輔助人法律地位的認定直接影響行政輔助人職務侵權賠償責任的適用性質，文章將結合行政輔助人職務侵權賠償案例分析行政輔助人職務侵權賠償責任的認定及適用規(guī)則。

二、行政輔助人職務侵權的認定

職務侵權賠償是行政相對人因其合法權益遭受行政機關或行政機關工作人員違法執(zhí)行職務行為損害而獲得的恢復性救濟。[2]職務侵權賠償責任的承擔以職務行為的違法性為前提，職務違法是從行為合法性的角度描述，職務侵權則是從違法行為對相對人造成損害后果的角度進行描述。職務侵權因其職務行為的違法性程度及侵害的法益不同，在民法、刑法、行政法等部門法中對應著不同的概念，廣義的職務侵權包括民法中的職務侵權，狹義的職務侵權僅指國家機關及其工作人員的職務侵權。相比而言，行政法中的職務違法與刑法中的職務犯罪相近，均以特別規(guī)制的做法規(guī)定在有關行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范中。故有學者認為，借鑒刑法學的理論來理解行政法中的職務概念具有正當性。[3]行政法上的職務侵權即指向行政機關或行政機關工作人員在執(zhí)行職務過程中侵害相對人合法權益造成損害的違法行為。進言之，職務侵權既強調職務相關性，又強調其公權力性。在余其昌案中，侵權行為實施主體是行政輔助人，其侵權行為能否直接認定為職務侵權在實務中態(tài)度模糊，從案發(fā)后晉江交警隊對陳某作出拘留5日的行政處罰亦可見一斑。故有必要對職務侵權的認定標準做進一步分析。

侵權行為引發(fā)的損害賠償構成要件包括行為及損害，即侵權要素的滿足需有職務行為違法對相對人造成損害，學說并為兩者之間譜上因果關系。[4]職務侵權由“職務”與“侵權”兩個要素構成，與刑法和監(jiān)察法關于職務判斷標準相似，行政賠償領域職務要素的滿足應采“二維說”，即“身份＋行為”說，既包含對主體資格的要求，亦包括對職務行為標準的要求。

（一）主體資格標準

行政法上職務侵權的主體是行政機關和行政機關工作人員，但實務中職務行為的實施主體均為行政機關工作人員。審判實踐中，法院往往將實施職務侵權的行政機關工作人員認定為職務侵權主體，進而由其所屬行政主體承擔賠償責任。在余其昌案中，問題聚焦于行政輔助人能否成為適格的職務侵權主體，則需判斷行政輔助人是否屬于行政機關工作人員。

大陸法系理論認為，行政輔助人本身不具有獨立執(zhí)法主體地位，不能以自己的名義對外獨立行使職權，但是在功能民營化的背景下也不排除行政輔助人參與行政執(zhí)法，不輕易否認其適法性。英美法系理論亦非完全認同國家壟斷公權力理論[5]，如新加坡《警察法》規(guī)定輔警授權參與執(zhí)法時視同為警察（公務員）。[6]我國行政主體理論更關注公務組織而非公務個人，對于行政輔助人僅強調其不具有公務員身份，但對其存在的合理性及理論基礎缺乏論證。實務中，行政機關招募行政輔助人往往通過與其簽訂勞動合同的方式形成勞動關系。根據(jù)《公務員法》的法定概念判斷，行政輔助人不具有行政編制進而不具有行政公務員身份。國務院辦公廳《關于規(guī)范公安機關警務輔助人員管理工作的意見》（以下簡稱《警輔人員意見》）對警輔人員的界定也強調其是履行規(guī)定職責和勞動合同約定的不具有人民警察身份的人員。實際上，行政輔助人與行政機關之間是以勞動關系為基礎，進而基于行政權委托行使而形成的一種內部行政法律關系，兩者之間的關系并不直接影響行政輔助人行為的法律屬性。

審判實務中，行政輔助人在執(zhí)法過程中侵害相對人合法權益，法院往往將其認定為行政機關工作人員判決由其所在的行政機關承擔賠償責任。如在周璞與成都市公安局交通管理局第三分局道路交通管理案中，成都市錦江區(qū)人民法院將警務輔助人員認定為交通管理局的工作人員。在一系列類案中，法院均將行政輔助人認定為行政機關的工作人員。①四川省成都市錦江區(qū)人民法院（2019）川0104行賠初2號行政賠償裁定書，重慶市高級人民法院（2015）渝高法行申字第00433號裁定書。

從余其昌案的法院判決來看，“根據(jù)《國家賠償法》第2條第1款規(guī)定，被告工作人員陳榮偉在行使職權時，行為違法……”法院亦遵循這一解釋思路，將交通協(xié)管員認定為晉江交警隊的工作人員。作為佐證，在戴沈峰妨害公務案等一系列刑事案件中，被告人毆打行政輔助人致輕微傷或輕傷，法院判決被告人構成妨害公務罪。②江蘇省昆山市人民法院（2018）蘇0583刑初1293號刑事判決書。從組織法視角分析，行政輔助人參與執(zhí)法僅是一種人員利用上的方式，行政輔助人處于輔助性地位，并未改變行政任務執(zhí)行主體的國家屬性。因此，行政輔助人參與行政執(zhí)法也并非對國家壟斷公權力理論的背離。[6]故在國家賠償法中理解行政機關工作人員應采最廣義說，不論其進用方式為何，有無任用資格，是否為編制內之人員以及是否經(jīng)過任命且不以行政機關之人員為限。[7]可見，行政輔助人作為行政機關聘用參與執(zhí)法的行政助手符合職務侵權的主體資格要件。

（二）職務行為標準

在《山西省警務輔助人員條例》《江蘇省公安機關警務輔助人員管理條例》等地方立法規(guī)范中使用了“履行職責”的表述，規(guī)定行政輔助人履行職責的行為對相對人造成侵害，其責任由所在行政機關承擔，實際是將國家賠償責任認定的行為標準聚焦于職務行為。職務行為的判斷旨在區(qū)分行政機關工作人員的職務行為和個人行為，指引不同的救濟方式。由于公務個人兼具公務人員和普通公民雙重身份，實踐中無法對某個人進行切割，因此有必要借助一些標準來界定在特定事件中公務個人所作行為的性質。[8]行政法上對職務行為的判斷標準主要有主觀說與客觀說兩種主張。主觀說是以意思作為判斷標準，而客觀說是以行為外觀作為判斷標準。學界與實務界傾向于采取客觀說，以行為外觀標準為主，輔之以時間標準、轄區(qū)標準等。在特定事件中，各項標準有時會同時運用，結果以多數(shù)標準所指向的相同結論對是否為職務行為進行判斷。在余其昌案中，以時空標準、外觀標準并不能直接判斷行政輔助人行為的性質。行政輔助人接受晉江交警隊的指派執(zhí)行執(zhí)法查車任務，在此次查車執(zhí)法行動中具有檢查違法車輛的職權，但其將行政相對人踢傷卻超出了檢查車輛的執(zhí)法權限，即在執(zhí)法過程中采取了暴力行為，而且是為了完成執(zhí)法任務所實施的與執(zhí)法查車任務相關的行為，故可以將交通協(xié)管員踢傷行政相對人的行為界定為職務行為。

進而仍需解釋的問題是行政輔助人職務行為的基礎，即行政輔助人與行政機關之間職務關系的基礎。針對這一問題主要有三種觀點：授權說、委托說和行政助手說。采授權說者認為，實踐中的部分行政輔助人有時以自己的名義獨立行使部分執(zhí)法權，也需要獨立承擔相應的法律責任。[9]采委托說者認為，行政輔助人是受行政機關的委托，作為行政機關的代理人從事行政執(zhí)法活動。[10]采行政助手說者認為，行政輔助人處于行政機關的直接指揮監(jiān)督之下，對外并不擁有獨立的身份，也不會接受所屬行政機關之外的其他公法主體的指揮。從功能民營化的角度以觀，行政助手說為行政輔助人明確了組織法上的定位及其參與行政執(zhí)法的正當性路徑，但無論在組織法上還是在行為法中并未提供精細化的理論框架。基于行政執(zhí)法實踐，還需重新審視功能民營化提供的前述三種職務關系路徑及其邏輯關系。由于相關法規(guī)范規(guī)定行政輔助人以所屬行政機關的名義履職，故其并非行政法學理上的授權。因此，學界一度針對行政輔助人與行政機關之間究竟屬于行政委托還是行政助手展開爭論。行政助手理論在功能民營化路徑下為行政輔助人組織法地位提供了理論基礎，將行政輔助人界定為行政機關的不具獨立人格的延長之手，雖與行政機關之間形成了一種勤務關系，但其職責范圍僅限于行政機關指揮監(jiān)督下的輔助性事務。該理論只強調行政輔助人接受行政機關的指揮監(jiān)督，但并未對“指揮監(jiān)督”的方式及性質予以界定。若依傳統(tǒng)國家壟斷公權力理論，行政輔助人將不能參與行政執(zhí)法活動或參與執(zhí)法的作用非常有限，如此一來便會出現(xiàn)理論與實踐相背離的現(xiàn)象，且與實務中行政機關大量聘用行政輔助人緩解執(zhí)法壓力、提高行政效率的初衷相違背。文章認為，行政輔助人與行政機關之間的職務關系是基于行政委托而產(chǎn)生。正如有觀點認為，國家賠償法上所稱之公務員是指被委托行使公權力的人，不以具有公務員身份為必要，非注重于身份上的概念而是機能上的概念。[11]另有觀點將行政委托視為一種行政任務組織機制，是行政組織權行使的形式之一。[12]故從行政組織法的角度分析，行政助手理論和行政委托理論對于解釋行政輔助人的法律地位及職務關系本質具有不同層面的意義，兩者并不排斥。行政助手理論重在確定行政輔助人的組織法地位即不具有行政主體資格僅為行政機關延長之手足，而行政委托作為行政任務組織機制側重于解釋行政輔助人職務來源及職權范圍。在行政委托中根據(jù)委托事項的內容可分為權力性事項委托與非權力性事項委托，結合行政輔助人的法律地位，對于行政任務中的非權力性事項是可以委托行政輔助人行使職權的。

三、行政輔助人職務侵權的法律后果——法院與行政機關的處理邏輯

對于行政輔助人職務侵權的法律后果，法院審判的解釋邏輯與學界對這一問題的認識基本一致，即將行政輔助人解釋為行政機關工作人員由其所屬行政機關承擔賠償責任。作為此觀點的一個注腳，在江學培不服重慶市長壽區(qū)人民政府行政侵權賠償決定申訴案中，重慶高院肯認國家機關工作人員不僅包括在國家機關中擔負與該機關擁有的國家職權有直接關系的一定職務的人員，還應包括國家機關為行使職權而委托、聘用的人員。①重慶市高級人民法院（2015）渝高法行申字第00433號行政裁定書?？梢?，法院的處理邏輯是從《國家賠償法》的立法目的出發(fā)，將行政輔助人解釋為行政機關工作人員，進而其職務侵權的法律后果由其所在行政機關承擔。大部分現(xiàn)行地方立法也遵循這一思路，如《湖南省行政執(zhí)法人員和行政執(zhí)法輔助人員管理辦法》第31條第2款規(guī)定，行政執(zhí)法輔助人員履行職責時所產(chǎn)生的后果由其聘用的行政執(zhí)法機關承擔法律責任。

與法院的解釋邏輯和立法規(guī)定形成鮮明對比，案發(fā)后晉江市公安局作出行政處罰決定，對涉案交通協(xié)管員陳某處以行政拘留5日的行政處罰?？梢?，行政機關的處理邏輯是職務侵權行為后果由行政輔助人自己承擔，本案中行政機關對行政輔助人侵權的處理方式是給予行政處罰。吊詭的是，在本案中法院和行政機關對行政輔助人的法律地位持截然相反的態(tài)度。學界和司法實務界普遍認為行政輔助人與行政機關之間是一種公法上的內部勤務關系，行政輔助人被解釋為行政機關的工作人員；而本案中晉江公安局卻使用了一種典型的對外部法律關系相對人使用的行政處罰方式來追究行政輔助人的法律責任，顯然沒有將行政輔助人視為行政機關工作人員。傳統(tǒng)特別權力關系理論認為，行政機關與其公務員之間形成一種以“職務”為紐帶的公法上的勤務關系，屬于特別權力關系范疇。為了實現(xiàn)行政目的，特別權力主體可行使總括性的支配權，可對特別權力關系相對人發(fā)布命令或采取懲戒措施。然而，隨著特別權力關系理論的式微及各國公務員立法的完善，對于公務員的管理及處分均在法律框架下進行。日本最高法院的判例認為，根據(jù)法律規(guī)定或者其本人同意進入特別權力關系的人，依照此關系設立之目的對其權利加以必要合理的限制是不可避免的，但這種限制程度如何把握，將根據(jù)具體情況酌定。[13]根據(jù)《公務員法》《公職人員政務處分法》等相關法律法規(guī)，行政機關對公務員違法違紀行為的處理方式主要是行政處分、政務處分。若按將行政輔助人視為行政機關工作人員的邏輯，行政機關則應參照《公務員法》等相關規(guī)定對有違法違紀行為的行政輔助人依法給予行政處分。在徐興進不服如皋市公安局不履行法定職責上訴案中，法院認為，行政機關工作人員在執(zhí)行職務時因故意或重大過失侵犯公民合法權益造成損害的，由其承擔部分或全部賠償費用，由有關行政機關依法給予行政處分。因此，行政機關工作人員執(zhí)行職務時的侵權行為，不屬于治安管理處罰法規(guī)定的違反治安管理的行為，不應當給予治安管理處罰。②江蘇省南通市中級人民法院（2020）蘇06行終529號行政裁定書。

地方立法中關于行政輔助人法律責任的規(guī)定也非常明確，在文章整理的地方立法中絕大部分都規(guī)定行政輔助人職務侵權的法律后果由其所屬行政機關吸收，由行政機關對受侵害的相對人承擔國家賠償責任；而對于職務行為違法的行政輔助人則由行政機關給予批評教育、處分、解除勞動關系等處分或處理（見表1）。在規(guī)范行政輔助人的地方立法中，對行政輔助人職務侵權造成相對人損害的處理規(guī)定均未涉及行政處罰。如《湖南省行政執(zhí)法人員和行政執(zhí)法輔助人員管理辦法》第32條規(guī)定，行政執(zhí)法輔助人員在履職過程中有違法情形，聘用行政執(zhí)法輔助人員的行政執(zhí)法機關應當對其進行批評教育，拒不改正的，應當解聘。按照湖南省地方政府規(guī)章對行政執(zhí)法輔助人員的規(guī)定，若適用于余其昌案，交通協(xié)管員陳某的行為屬于辱罵毆打當事人造成不良影響的，對其處理方式應是批評教育，如若拒不改正應當解聘，并未涉及行政處罰的情形。地方立法按照行政輔助人屬于行政機關工作人員的邏輯，將違法行使職權的法律后果限定在批評教育、行政處分以及最嚴重的后果解除勞動關系范圍內。依行政處罰法理，行政處罰屬典型的外部法律行為，在余其昌案中，晉江市公安局對于職務違法的行政輔助人給予行政處罰，實則將行政輔助人置于行政相對人的法律地位。晉江市公安局并未厘清行政輔助人與行政機關之間的關系，進而導致了對行政輔助人職務違法行為的處理失當。然而，晉江市公安局的做法也反映出實踐中部分行政機關對待行政輔助人的態(tài)度，即有的行政機關并沒有也不愿將行政輔助人視為自己的工作人員。一方面是由于行政輔助人素質良莠不齊、自我約束不力導致執(zhí)行力度不夠或者執(zhí)行過當，既損害行政機關形象又侵害行政相對人合法權益；另一方面則是行政機關在編工作人員職務違法造成行政相對人合法權益損害或其他不利影響時會以執(zhí)法人員是“臨時工”“輔助人”為借口推脫責任，行政輔助人便成為“替罪羊”。

表1 部分地方立法對行政輔助人職務侵權法律責任的規(guī)定

于是，實務中便出現(xiàn)了行政機關未將行政輔助人視為行政機關的工作人員，而法院將行政輔助人解釋為行政機關工作人員的矛盾。在余其昌案判決書中法院認為，被告的工作人員在行使職權時行為違法，已由相關部門確認并進行了行政處罰，行政輔助人的違法行為對原告造成損害，根據(jù)《國家賠償法》第7條第1款的規(guī)定，賠償義務機關為晉江市公安局。這意味著人民法院對晉江公安局給予行政輔助人行政處罰的處理方式的認可。這是否意味著法院對行政機關與行政輔助人之間的外部法律關系的認可呢？如若答案是肯定的，那么從判決書內容來看就存在著前后矛盾的問題；如若答案是否定的，判決書傳遞的信息又無法解釋法院對待行政機關對行政輔助人做出行政處罰的默認態(tài)度?？赡艿囊环N解釋是，人民法院認為行政機關與行政輔助人之間的關系屬于內部行政法律關系，對于內部行政法律關系法院在審理過程中不予審查，以維護其與行政機關間憲法框架下的權力分工；另根據(jù)“訴判一致”原則，余其昌案原告僅提出賠償請求，故在判決中法院并未涉及對行政處罰適用是否準確適當?shù)膯栴}。當然，問題的本質仍在于行政機關與人民法院對行政輔助人法律地位認識的不一致。追其根源，在我國《公務員法》等相關立法中使用“公務員”的概念，其他行政立法中使用行政機關工作人員、行政執(zhí)法人員等概念，行政組織立法與行政行為立法之間缺乏有效的銜接與配合直接導致對法律的解釋與機械法條主義之間的矛盾。

四、行政輔助人職務侵權賠償責任的適用

實務中，除法院和行政機關對行政輔助人法律地位認識不一致外，不同法院對于行政輔助人的法律地位也存在認識差異，具體表現(xiàn)為并非所有的行政輔助人職務侵權案件都歸屬于行政案件，而是有一部分案件按照民事侵權案件來處理。如此便導致行政輔助人職務侵權賠償責任既有可能是國家賠償責任，也可能是侵權賠償責任的困境。而究竟適用何種賠償責任，還要取決于相對人的救濟選擇和法官對行政輔助人的認知態(tài)度。

（一）行政賠償責任的適用

民法學界認為職務侵權責任是一種特殊侵權責任，職務侵權賠償適用無過錯責任原則；而行政賠償歸責原則采違法責任原則。兩種賠償責任在構成要件、賠償范圍、賠償程序等方面均存在較大差異，但其構成要件中均不考慮侵權主體是否具有過錯。行政賠償責任從保護行政相對人的角度強調職務行為違法的客觀性，在審查是否承擔行政賠償責任時不深究職務侵權主體的主觀過錯。①湖南省高級人民法院（2020）湘行賠終100號判決書。在《國家賠償法》頒布實施之后，學界及實務界有意將行政賠償責任與侵權賠償責任相區(qū)隔，行政職務侵權責任一般不適用民事法律規(guī)范。[14]原《民法通則》第121條有關職務侵權的規(guī)定并未在《民法典》中延續(xù)，這似乎也意味著行政機關工作人員職務侵權責任指向了國家賠償責任。有觀點認為，對私人履行行政職務過程中所造成損害的國家賠償責任，無論是行政輔助人還是借由委托承擔行政職能的私人，其職務行為造成第三人權利受損的，應由國家承擔賠償責任。[15]據(jù)檢索，大部分行政輔助人職務侵權案件均為行政案件，在系列類案中均將行政輔助人解釋為行政機關工作人員進而由其所屬的行政機關承擔行政賠償責任。有學者認為，這是行政機關承擔對行政輔助人履職負面后果的直接責任或擔保責任。[6]在行政機關承擔行政賠償責任后，對于執(zhí)法過程中有過錯的行政輔助人行政機關有權進行追償。

行政輔助人職務侵權首先由其所在行政機關對外承擔賠償責任，隨后行政機關再對有過錯的行政輔助人進行追償。這意味著，在行政輔助人職務侵權國家賠償案件中，行政機關承擔的是直接的賠償責任，行政輔助人并非不負法律責任，而是承擔次位性的內部追償責任?！秶屹r償法》及相關地方立法中均規(guī)定賠償義務機關賠償損失后，應責令有故意或者重大過失的工作人員承擔部分或者全部賠償費用。在國家賠償案件中針對行政輔助人職務侵權致害的問題，理論層面、行政立法層面以及實務層面已經(jīng)基本達成了共識——行政輔助人的職務侵權行為致害由其所在行政機關承擔公法上的賠償責任，對于有過錯的行政輔助人，行政機關在承擔行政賠償責任后有權對其進行追償，行政輔助人的責任具有明顯的次位性特征。

（二）侵權賠償責任的適用

行政輔助人在行政管理實務中的運用情況非常復雜，不能忽略行政輔助人的工作現(xiàn)狀而籠統(tǒng)談賠償責任的適用。實務中比較典型、規(guī)范的行政輔助人群體是警務輔助人員，其職務侵權賠償責任較為明確地指向了行政賠償責任，但還有很多社區(qū)安保人員、巡防隊員、社區(qū)網(wǎng)格員等類型的行政輔助人，他們中有很大一部分是通過勞務派遣的方式招錄。行政機關與勞務派遣單位簽訂合同，由勞務派遣單位指派行政輔助人到行政機關特定崗位工作，其職務侵權賠償責任的適用仍存在爭議。有些行政機關將行政輔助人區(qū)分為保安化輔助人與非保安化輔助人，保安化輔助人由保安公司招聘并與保安公司簽訂勞務派遣合同，非保安化輔助人由行政機關招聘直接與行政機關簽訂勞動合同。勞務派遣單位不直接與行政機關建立業(yè)務聯(lián)系，行政機關僅擁有對勞務派遣制行政輔助人工作的指揮管理權。有觀點認為，勞務派遣制的行政輔助人從功能上看是協(xié)助行政機關執(zhí)法且接受行政機關指揮監(jiān)督，其職務行為后果也應由行政機關承擔，即由行政機關承擔勞務派遣制行政輔助人職務侵權賠償責任。[6]但在江學培與重慶市長壽區(qū)人民政府健康權糾紛案中，法院結合勞務派遣制輔助人侵權行為發(fā)生的時間、地點、場合、行為目的等因素，認定其侵權行為與其履行職務緊密關聯(lián)屬于職務行為，根據(jù)《侵權責任法》的規(guī)定長壽區(qū)保安服務有限責任公司作為用人單位應承擔侵權責任。②重慶市長壽區(qū)人民法院（2016）渝0115民初2489號民事判決書。劉密祥、井陘縣公安局機動車交通事故責任糾紛案中也同樣將行政輔助人職務侵權責任認定為侵權賠償責任?？梢?，在一些個案中法院認定勞務派遣制行政輔助人職務侵權責任適用民事侵權責任。

（三）小結

伴隨著行政輔助人使用管理方式的多樣化，原本就存有爭議的職務侵權賠償責任適用問題變得更為復雜。結合行政輔助人的招錄使用情況以及余其昌案、江學培案等個案反映出的問題可見，實務中對于行政輔助人職務侵權賠償責任的適用呈現(xiàn)出如下趨勢，即在合同制行政輔助人職務侵權的情況下適用行政賠償責任，行政機關承擔賠償責任后可以向行政輔助人追償；在勞務派遣制行政輔助人職務侵權的情況下則多適用《侵權責任法》等民事法律規(guī)范，由用人單位承擔侵權賠償責任。然而，合同制行政輔助人與勞務派遣制行政輔助人除了進用方式的差別，協(xié)助參與行政執(zhí)法的過程中在職責權限、任務范圍、程序要求等方面均無明顯差異。故文章認為，行政輔助人進用方式的差異不能成為職務侵權賠償責任適用差異的原因。侵權法中的職務侵權行為屬于依據(jù)無過錯原則進行歸責的特別侵權行為，而以違法原則進行歸責的行政賠償制度并沒有囊括職務侵權賠償?shù)乃袉栴}。行政法上的職務侵權特別強調職務行為的違法性，職務侵權賠償責任的承擔除了滿足對相對人的保護救濟目的外，還承載著對行政行為合法性進行審查監(jiān)督的價值功能，故無論進用方式為何，行政輔助人的職務侵權賠償責任均應指向國家賠償責任。但囿于《國家賠償法》賠償范圍較窄、賠償標準較低等問題，也不能絕對排除民事侵權賠償責任的適用，《國家賠償法》未明確規(guī)定或者不在國家賠償范圍的職務侵權可以考慮民事侵權賠償責任的適用。對于職務侵權賠償問題應淡化公法與私法之間的區(qū)別，基于救濟公民權益的目的，在國家賠償法與民法規(guī)范之間游移，進行合理的法律適用。