陳靜靜

云南大學(xué)新聞學(xué)院，云南昆明，650500

隨著中國醫(yī)療市場化進(jìn)程的推進(jìn)，醫(yī)療廣告在大眾媒介上的普遍刊登及其帶來的社會問題引起了國家相關(guān)部門的重視及聯(lián)合規(guī)制。2006年，國家工商行政管理總局和原衛(wèi)生部聯(lián)合頒布了《醫(yī)療廣告管理辦法》。同年，新聞出版總署發(fā)布了《關(guān)于禁止報刊刊載部分類型廣告的通知》。2009年，國家廣播電影電視總局、原衛(wèi)生部和國家工商行政管理總局等聯(lián)合頒布《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)廣播電視醫(yī)療和藥品廣告監(jiān)管工作的通知》。同年，國家廣播電影電視總局在新修訂的《廣播電視廣告播出管理辦法》中對醫(yī)療廣告進(jìn)行了更為細(xì)化的規(guī)定。2015年7月，國家工商總局開始對《醫(yī)療廣告管理辦法(修訂稿)》(征求意見稿)公開征求意見。2016年，“魏則西事件”引發(fā)了公眾的廣泛討論，醫(yī)療廣告存廢的爭論再次掀起波瀾。

早在1895年9月14日，Black醫(yī)生在一篇名為《醫(yī)院廣告與醫(yī)界成規(guī)》的文章中呼吁應(yīng)不時檢視修訂醫(yī)界禁止廣告的成規(guī)，以適應(yīng)變化中的現(xiàn)代生活[1]。一個多世紀(jì)之后，醫(yī)療廣告已經(jīng)成為美國醫(yī)療服務(wù)的常規(guī)營銷手段和普遍的媒體實(shí)踐。但是，圍繞醫(yī)療廣告的倫理和法律爭論卻從未停止過。醫(yī)療廣告的合法性及規(guī)制是行業(yè)倫理爭論的焦點(diǎn)，各國亦就此多有爭訟。

1 科學(xué)醫(yī)學(xué)早期對醫(yī)療廣告的拒絕

科學(xué)醫(yī)學(xué)(scientific medicine)行業(yè)協(xié)會的建立及其對醫(yī)學(xué)倫理的推動在醫(yī)學(xué)專業(yè)主義的早期形成中扮演著重要角色。專業(yè)化強(qiáng)調(diào)職業(yè)角色通過職業(yè)理念和精神的內(nèi)化而形成[2]。而實(shí)現(xiàn)這種內(nèi)化，在專業(yè)知識積累和技能系統(tǒng)訓(xùn)練之上，還需要獲得專業(yè)實(shí)踐的資格認(rèn)可，彰顯專業(yè)精神的典范以及確認(rèn)這些典范的行業(yè)內(nèi)部機(jī)制和行業(yè)組織的自律[3]。行業(yè)協(xié)會正是通過對職業(yè)倫理準(zhǔn)則和從業(yè)典范的確立，推動專業(yè)化的進(jìn)程。1847年美國醫(yī)學(xué)會(American medical association, AMA)建立，同年就制定了第一部倫理法典，在第二章中規(guī)定了醫(yī)生對同行和對專業(yè)的義務(wù)，其中第一條第三款明確禁止醫(yī)生和醫(yī)院做廣告[4]。

為何科學(xué)醫(yī)學(xué)的專業(yè)化道路必須將廣告置于專業(yè)化的對立面呢？或許我們需要回到醫(yī)學(xué)專業(yè)化初期的歷史語境中尋找一些端倪。1810-1840年代的杰克遜時代，市場機(jī)制凱歌高奏，擊垮了杰弗遜式的農(nóng)業(yè)共和國的理想模式。市場的勝利帶來了文化的變革，禁欲、自我依賴，個人奮斗和追求物質(zhì)上的個人成功成為19世紀(jì)美國的主流文化模式[5]。與此同時，“便士報”的革命推動了大眾報業(yè)的形成，為醫(yī)療廣告提供了更廣泛的傳播途徑。Starr論及該時期科學(xué)醫(yī)學(xué)與經(jīng)驗(yàn)主義醫(yī)派的爭奪時認(rèn)為“在19世紀(jì)初，沒有任何一個團(tuán)體像宣傳普及者，替代治療師和庸醫(yī)那樣積極地?fù)肀袌龇绞健盵6]。

招攬患者的行為因與患者利益優(yōu)先的專業(yè)目標(biāo)南轅北轍而受到鄙視，專業(yè)人士妄圖操縱缺乏專業(yè)知識的對象，則更是不體面的行為。打廣告的醫(yī)生被認(rèn)為是在及時性、個性化或?qū)I(yè)知識服務(wù)方面有所欠缺，才急于向醫(yī)療廣告乞靈[7]。廣告是經(jīng)驗(yàn)主義醫(yī)學(xué)派別的拿手好戲，所以美國的專業(yè)執(zhí)照醫(yī)生“對廣告的厭惡和不適”也就不足為奇了[8]。

拒絕廣告被納入?yún)f(xié)會的倫理框架，進(jìn)一步強(qiáng)化了專業(yè)醫(yī)生對廣告固有的負(fù)面印象。在這之后的130年間，醫(yī)生不打廣告，不承諾治愈，不宣傳文憑，也不做其他被認(rèn)為違反醫(yī)學(xué)倫理的爭議舉動。可以說，拒絕廣告已經(jīng)成為定義美國醫(yī)學(xué)專業(yè)人士的標(biāo)準(zhǔn)之一。

另一方面，專業(yè)與社會大眾間的認(rèn)知也是相互影響的，對于科學(xué)醫(yī)學(xué)專業(yè)的倫理建構(gòu)，在某種意義上亦在型塑大眾對醫(yī)學(xué)專業(yè)的認(rèn)知。拒絕廣告，可被視為一種高明的公共關(guān)系手段[9]，這種對消費(fèi)者的認(rèn)知管理，使公眾獲得了一個便于辨識醫(yī)師專業(yè)性的標(biāo)簽；同時，通過對商業(yè)原則的拋棄，科學(xué)醫(yī)學(xué)向外界宣稱，業(yè)界有能力實(shí)施內(nèi)部控制，守衛(wèi)倫理界限，因此獲得了與外部商業(yè)世界區(qū)隔開來的權(quán)利，也豁免了國家權(quán)力的規(guī)制。專業(yè)獨(dú)立性發(fā)展到20世紀(jì)60年代已經(jīng)達(dá)到了相當(dāng)高的自治水平。不過，這種局面在20世紀(jì)70年代中期遭受了強(qiáng)烈沖擊。

2 行政司法干預(yù)下的醫(yī)療廣告合法化

美國醫(yī)療廣告的出現(xiàn)是一次行政和司法聯(lián)合干預(yù)的結(jié)果。1975年，在比奇洛訴弗吉尼亞州案中，聯(lián)邦最高法院援引憲法第一修正案之下的商業(yè)言論原則，判定弗吉尼亞州一項(xiàng)禁止墮胎診所做廣告的法規(guī)違憲。判決裁定墮胎服務(wù)廣告受憲法第一修正案保護(hù)，因?yàn)樗皞鬟_(dá)了明確的公共利益方面的事實(shí)性信息”[10]。

同年，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(federal trade commission, FTC)指責(zé)醫(yī)療界的反競爭做法，指控AMA、美國康涅狄格州醫(yī)學(xué)協(xié)會和紐黑文市醫(yī)學(xué)協(xié)會試圖阻止他們的成員打廣告，從事價格競爭和其他競爭行為。接著又提起了27項(xiàng)醫(yī)療領(lǐng)域的反壟斷訴訟[11]。事實(shí)上，除了對AMA醫(yī)療廣告禁令提出異議外，F(xiàn)TC同時也質(zhì)疑AMA制訂的其他倫理限制，包括限制醫(yī)療的公司化運(yùn)作，醫(yī)生和非醫(yī)生之間的收入分成等[12]。

在對AMA的反壟斷訴訟中，F(xiàn)TC主席Pertschuk宣稱要將衛(wèi)生部門視為一項(xiàng)生意，并使其面對其他美國企業(yè)和產(chǎn)業(yè)所面對的市場影響[13]。從根本上說，F(xiàn)TC對AMA的訴訟，是在企圖重新界定醫(yī)療界的性質(zhì)，使醫(yī)生從宣稱廣告有罪的專業(yè)倫理框架中“解放”出來，成為市場化的主體。AMA沒有輕易接受對行業(yè)自治的挑戰(zhàn)，其就FTC的行動向最高法院提出上訴。接下來的5年，雙方對于FTC是否對醫(yī)療保健專業(yè)具有行政管轄權(quán)展開了論戰(zhàn)和爭奪。AMA認(rèn)為，F(xiàn)TC的權(quán)限是監(jiān)督營利導(dǎo)向的組織，而不是像AMA這樣的非營利組織；醫(yī)學(xué)專業(yè)作為一門“博學(xué)”專業(yè)，不受反壟斷法限制。而后者認(rèn)為，只要不是誤導(dǎo)或欺騙，醫(yī)學(xué)領(lǐng)域就可以允許打廣告[14]。最高法院最終在1982年裁定支持FTC，這發(fā)出了一個明確信號，即醫(yī)療保健提供者不能豁免反壟斷法，從而確立了醫(yī)療行業(yè)作為商業(yè)市場的定位。

在上訴過程中，也許認(rèn)識到了結(jié)局的不可避免，美國醫(yī)院協(xié)會(American hospital association, AHA)通過了醫(yī)院廣告指引，通過限制醫(yī)療服務(wù)的宣傳范圍，避免對成就的吹噓，不提供比較性信息，警告?zhèn)€人執(zhí)業(yè)者謹(jǐn)言慎行等，傳達(dá)出允許但不鼓勵的態(tài)度[11]。而比AHA更為傳統(tǒng)和保守的AMA，在最高法院的判決后，也不得不取消了禁止廣告的條例，只保留一個較弱的、禁止虛假或誤導(dǎo)性的廣告的規(guī)定，廣告主的廣告訴求必須有其基礎(chǔ)[15]。通過行政和司法的雙重阻擊，美國政府和最高法院傳達(dá)出了明確信息：專業(yè)不是可以單方面制定游戲規(guī)則的理由；專業(yè)自治，即便出于服務(wù)公益的初衷，其從業(yè)實(shí)踐也不可能游離在法律框架之外。

3 醫(yī)療廣告合法化的行業(yè)與社會根源

專業(yè)的敗退表面上是專業(yè)治理權(quán)之爭，但也有其行業(yè)和社會根源。美國醫(yī)療行業(yè)的變革在20世紀(jì)60年代到80年代進(jìn)入了一個異常動蕩的時期。60年代以前，個人執(zhí)業(yè)者是美國醫(yī)學(xué)實(shí)踐的普遍模式。在這個相對簡單的，主要由專業(yè)自治傳統(tǒng)主導(dǎo)的環(huán)境中，從醫(yī)模式較為穩(wěn)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)數(shù)量不多，也沒有營銷目標(biāo)和規(guī)劃。而60年代則是一個資金充裕，追逐新技術(shù)，新服務(wù)和新大樓的時代。1966年，Medicare和Medicaid計(jì)劃的實(shí)施，降低了個人對于醫(yī)療費(fèi)用的擔(dān)憂，也開啟了醫(yī)院費(fèi)用和住院需求的雙向擴(kuò)張之路。醫(yī)療保障項(xiàng)目采取了由聯(lián)邦和州政府按照實(shí)際產(chǎn)生的費(fèi)用向醫(yī)院支付醫(yī)療費(fèi)用的方案，這在事實(shí)上鼓勵和刺激了醫(yī)療需求[16]，引發(fā)了對過度醫(yī)療的批評。

另外，身體的消費(fèi)主義社會思潮也影響了公眾對醫(yī)療保健的看法?，F(xiàn)代性提高了個體對身體的自覺意識和主動關(guān)切。在政治上強(qiáng)調(diào)“自力救濟(jì)”和“個人責(zé)任”的背景下，健康被歸結(jié)為個體的責(zé)任，身體被視為一項(xiàng)規(guī)劃；從反面來說，不健康的身體則被歸咎于個體的責(zé)任與道德喪失，這種迷思被Shilling稱為“自我照看的規(guī)制”[17]，又被Weinstein稱之為“新式健康意識”[18]。

健康被納入醫(yī)學(xué)和個體的雙重看護(hù)之下，醫(yī)療被認(rèn)為是個體最具價值的經(jīng)濟(jì)投入領(lǐng)域。80年代，醫(yī)療總支出已經(jīng)突破了美國國民生產(chǎn)總值的10%，衛(wèi)生保健已經(jīng)成長為該國第二大經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)[19]。然而，高投入催生的龐大的醫(yī)院體系中，總體設(shè)施利用率卻不足，運(yùn)轉(zhuǎn)低效。對于醫(yī)療容量過剩和國家衛(wèi)生支出持續(xù)上漲的擔(dān)憂也日益加重。在此背景下，F(xiàn)TC開始介入對醫(yī)療界的壟斷調(diào)查，試圖以放開廣告的形式，引入競爭，以回應(yīng)專業(yè)壟斷導(dǎo)致高醫(yī)療費(fèi)用的指責(zé)。

4 醫(yī)療廣告的倫理及功利爭論

醫(yī)療已經(jīng)逐漸成為一個高度競爭的市場，繼美國(1982年)之后，加拿大(1990年)，以色列(2000年)，德國(2000年)，英國(2006年)等國陸續(xù)將醫(yī)療廣告合法化。值得注意的是，德國對醫(yī)療廣告禁令的解除并非如美國或加拿大那樣源于行政和司法介入，而是德國醫(yī)療協(xié)會主動修改了守則[20]。雖然德國醫(yī)療協(xié)會改革了拒絕廣告的倫理章程，卻并未完全驅(qū)散籠罩在醫(yī)療廣告之上的非倫理質(zhì)疑。具體而言，對醫(yī)療廣告的爭論圍繞三個層面展開，其一是討論“商業(yè)言論原則”對醫(yī)療廣告的適用性，其二是檢討廣告對醫(yī)患關(guān)系的負(fù)面影響，其三是對醫(yī)療廣告是否能完成其預(yù)期使命的質(zhì)疑。

4.1 “商業(yè)言論原則”下對醫(yī)療廣告價值的肯定

反壟斷法與專業(yè)自治的沖突，很快聚焦到商業(yè)言論原則對專業(yè)廣告的保護(hù)之上。言論自由是受到美國憲法第一修正案保護(hù)的公民基本權(quán)利。廣告屬不屬于言論范疇，具不具備言論價值，是否受到及在多大程度上受到憲法第一修正案的保護(hù)成為憲法討論和實(shí)踐的重要問題。在1942年的“瓦倫丁訴克里斯琴森案”中，聯(lián)邦最高法院第一次面對這個問題，認(rèn)定紐約州對街頭散發(fā)廣告?zhèn)鲉蔚慕畈⑽催`憲。直到1976年，聯(lián)邦最高法院在“弗吉尼亞州藥物委員會訴弗吉尼亞州市民消費(fèi)委員會案”中，宣布一項(xiàng)禁止對處方藥價格打廣告的制定法無效，從而認(rèn)可了廣告受到憲法第一修正案的保護(hù)[21]。

在司法領(lǐng)域，商業(yè)言論原則成為醫(yī)療廣告的主要保護(hù)傘。廣告沒有因其商業(yè)性而被認(rèn)定為僅是經(jīng)濟(jì)引誘，更重要的是它披露了真實(shí)的信息，而這些真實(shí)的信息對于維護(hù)公共利益是有價值的。對廣告的法律保護(hù)，一方面基于對建立在信息自由流動之上的自由經(jīng)濟(jì)體制的維護(hù)；另一方面，也基于對消費(fèi)者在知情的情況下作出決策的權(quán)利的關(guān)注。

4.2 醫(yī)療廣告對醫(yī)患關(guān)系的負(fù)面影響

醫(yī)療廣告爭論的第二個層面焦點(diǎn)在于醫(yī)療廣告的引入對醫(yī)患關(guān)系的影響。信任是理想的醫(yī)患關(guān)系的典型元素。醫(yī)患關(guān)系在本質(zhì)上是一種真正獨(dú)特和富有同情心的合作，而合作必然建立在信任之上[9]。醫(yī)療服務(wù)的緊迫性，個體決策能力的不足，加上醫(yī)療服務(wù)本身對個體身體與精神世界的侵入性，使得它更需要建立一種行業(yè)性的，而非個體的信任。就患者認(rèn)知而言，一系列強(qiáng)制性的倫理原則規(guī)范下的專業(yè)行為，造就了公眾對專業(yè)的特別信任度。醫(yī)生受到反對濫用知識和技能的倫理規(guī)則的束縛，這一點(diǎn)在相當(dāng)程度上幫助建立了醫(yī)患間超乎尋常的信任。另一個造就信任的來源是利他的價值觀。理論上說，專業(yè)人士不是以營利為目的的商人，相反，他是一個至少犧牲了營利野心的人。這種即便不是對私人利益的棄絕，也至少是對個體利益的警惕和疏離，減輕了患者的懷疑心理對診療活動的可能干擾。

但是，醫(yī)療廣告侵蝕破壞了醫(yī)患信任產(chǎn)生的來源。第一，廣告彰顯了醫(yī)療服務(wù)中的經(jīng)濟(jì)利益，將醫(yī)療消費(fèi)主義建構(gòu)為醫(yī)療服務(wù)的認(rèn)知框架，每一次接觸廣告對公眾來說都是一次此種框架的調(diào)用和強(qiáng)化，這種認(rèn)識可能危及到醫(yī)患間的信賴關(guān)系，將醫(yī)患關(guān)系轉(zhuǎn)化為賺錢的手段，而不是站在患者的立場上提供服務(wù)和促進(jìn)患者的最佳利益[22]。第二，廣告強(qiáng)化了醫(yī)患關(guān)系的不平等。有效的醫(yī)患關(guān)系應(yīng)該是一種平等的雙向傳播，在這種關(guān)系中，患者能夠與醫(yī)生溝通，向醫(yī)生告知自己的信息需求，或希望回避的信息類型[23]。然而，醫(yī)療廣告卻是患者無法參與的單向傳播，這種單向傳播以一種表面上的消費(fèi)者主權(quán)掩蓋了不平等的傳播模式。第三，廣告影響了醫(yī)生對患者信任的建立。在良好的醫(yī)患關(guān)系中，醫(yī)生對患者的信任也是異常重要的。醫(yī)生相信那些對治療滿意的病人會在必要時會再度求醫(yī)。如果醫(yī)療廣告鼓勵病人頻煩地更換醫(yī)生并購買“最好的服務(wù)”，那么醫(yī)生可能會減少與患者建立強(qiáng)人際關(guān)系的努力[9]。

此外，醫(yī)療廣告驅(qū)動下的消費(fèi)主義會讓患者產(chǎn)生不切實(shí)際的期望，從而進(jìn)一步削弱醫(yī)生與患者之間的關(guān)系。有研究證實(shí)廣告強(qiáng)化了患者對醫(yī)院、醫(yī)生、治療方案和藥品選擇自我決策的期待，給臨床診斷和醫(yī)患關(guān)系帶來了微妙的影響。

4.3 醫(yī)療廣告的功利價值

醫(yī)療廣告爭論的第三個方面為醫(yī)療廣告對醫(yī)療質(zhì)量和成本的影響。醫(yī)療廣告的放開伴隨著對消費(fèi)者信息賦權(quán)的良好愿望。首先，廣告給消費(fèi)者提供了競爭對手之間相似性和差異性信息，從而允許消費(fèi)者評估可替代性的程度；其次，由于大眾媒體的接近性，它極大地降低了消費(fèi)者的信息搜索和決策成本。然而，在理想化的愿景之外，實(shí)踐中的醫(yī)療廣告卻常常引發(fā)評論者對其內(nèi)容和形式的批評。評論人認(rèn)為醫(yī)療廣告利用患者的脆弱性和對醫(yī)學(xué)的無知、不安全感和恐懼感，極力勸說和逗引，而不是進(jìn)行信息告知[9]。

在信息賦權(quán)之外，醫(yī)療廣告是否能有效降低醫(yī)療價格也存在爭議。盡管一些研究證實(shí)了驗(yàn)光服務(wù)的價格受到廣告影響而下浮[24]， 但其他更具代表性的醫(yī)療服務(wù)領(lǐng)域的研究目前還付之闕如。與期待廣告能降低醫(yī)療價格相比，醫(yī)生和公眾反而更擔(dān)心廣告會增加醫(yī)生費(fèi)用，并向消費(fèi)者轉(zhuǎn)移。而一旦誤導(dǎo)廣告產(chǎn)生訴訟時，將會產(chǎn)生“醫(yī)療廣告額外的隱性費(fèi)用”，并強(qiáng)制醫(yī)生將更高的不當(dāng)費(fèi)用向公眾轉(zhuǎn)移[22]。

另外，一些醫(yī)院和醫(yī)生越線的營銷行為，甚至是丑聞，增加了對醫(yī)療廣告信息價值的質(zhì)疑。比如在數(shù)百名做廣告的醫(yī)生中，約12%的醫(yī)療“專家”沒有通過認(rèn)證[25]；而評選所謂“頂尖醫(yī)生”和“最佳醫(yī)生”也成為了“一項(xiàng)營銷手段，一場醫(yī)生、職業(yè)團(tuán)體、醫(yī)院和學(xué)術(shù)醫(yī)療中心爭奪吹牛權(quán)利的真正的軍備競賽”，讓人疑竇叢生[15]。

5 結(jié)論

美國解除醫(yī)療廣告禁令已逾40年，醫(yī)療廣告已經(jīng)成為常規(guī)性的醫(yī)院營銷手段，也構(gòu)成了獨(dú)特的媒介景觀。與美國相較，中國醫(yī)療廣告爭論體現(xiàn)出一些共性特征，包括對充分知情的消費(fèi)者權(quán)益，經(jīng)濟(jì)自由與競爭平等的價值關(guān)注等，但兩國之間在此問題上也存在一定的區(qū)別。

首先，中國醫(yī)學(xué)界在爭論中呈現(xiàn)出分裂的態(tài)度?；虺鲇趯颊叩拇壬坪腿说乐髁x關(guān)懷而反對醫(yī)療廣告，或基于醫(yī)療廣告對于民營醫(yī)院的經(jīng)濟(jì)必要性而支持。兩者雖立場有別，但總體而言更多屬于功利層面的考量，前者關(guān)注患者利益，后者關(guān)注醫(yī)院的生存和經(jīng)營。這與美國醫(yī)學(xué)界在爭論中堅(jiān)持醫(yī)學(xué)專業(yè)主義的倫理立場存在顯著的區(qū)別。其次，與美國行政與司法干預(yù)更多基于經(jīng)濟(jì)自由與競爭價值不同，中國在醫(yī)療保健領(lǐng)域的政府立法和行政干預(yù)方面更多呈現(xiàn)出法律父愛主義色彩，即政府出于“善意”對公民實(shí)施“強(qiáng)制的愛”。通過對醫(yī)療廣告予以規(guī)制，在一個消費(fèi)者本身缺乏專業(yè)知識做出判斷的領(lǐng)域，避免虛假醫(yī)療廣告對消費(fèi)者選擇的誤導(dǎo)[26]。