任 強(qiáng)

（中山大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510275）

公正是司法裁判追求的終極目標(biāo)，但實(shí)現(xiàn)公正并不是簡(jiǎn)單的推理，這條路往往崎嶇不平，甚至布滿了荊棘，它需要法官在理性、價(jià)值、情感、效益等方面權(quán)衡，這個(gè)過(guò)程的復(fù)雜不亞于一個(gè)學(xué)生寫(xiě)一篇富有啟發(fā)的作文，或者一個(gè)中醫(yī)開(kāi)一個(gè)妙手回春的藥方，其間雖有規(guī)律和標(biāo)準(zhǔn)可循，但沒(méi)有兩個(gè)優(yōu)秀學(xué)生能寫(xiě)出完全相同的作文，也沒(méi)有兩位名老中醫(yī)會(huì)開(kāi)出一模一樣的藥方，法官的情感、認(rèn)知、體悟、價(jià)值觀、經(jīng)驗(yàn)有獨(dú)特性，一份精彩的判決書(shū)就會(huì)受其影響，判決的公正是可以模仿的，但是，對(duì)公正的闡釋卻閃爍著法官特有的人格魅力。以下通過(guò)對(duì)英國(guó)最著名的法官和享有世界聲譽(yù)的法學(xué)家之一——丹寧勛爵判決的探討，來(lái)展示司法裁量中平衡方法的運(yùn)用。

一、理性與常識(shí)的平衡

丹寧說(shuō)，法官必須無(wú)所畏懼地履行自己的職責(zé)，不僅在人與人之間而且在個(gè)人與國(guó)家之間把握天平的平衡，他根據(jù)法律和習(xí)慣，不受恐懼或偏愛(ài)，感情或惡意的影響，對(duì)所有人做到公正。[1]（P255）如何保證公正的實(shí)現(xiàn)？在簡(jiǎn)單案件中，法官只要依法判決，很容易在當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)公正，但是，在疑難案件中，這個(gè)目標(biāo)卻不容易達(dá)到。當(dāng)法律無(wú)法直接給出答案時(shí)，每一個(gè)新的疑難案件都是一個(gè)試驗(yàn)，而檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)就是理性。

那么，如何作出一份理性的判決？理性的判決必須維護(hù)法律的權(quán)威，準(zhǔn)確理解立法者的意圖和目的，在表達(dá)上盡量清晰，在類(lèi)比上盡量合理，在邏輯上必須保持前后一致，在法律結(jié)構(gòu)上保持對(duì)稱(chēng)，在法律體系上保持統(tǒng)一。[2]（P1,4）但是，在疑難案件中，法條缺席、模糊、錯(cuò)誤、過(guò)時(shí)、荒謬等，原則抽象，事實(shí)含糊都使理性本身就充滿了爭(zhēng)議，任何生搬硬套的理解都必然產(chǎn)生錯(cuò)誤的判決。丹寧做過(guò)一個(gè)精彩的比喻，他說(shuō)，可以把判決比作你將要穿過(guò)的叢林中的一條小路，為了達(dá)到目的地，你當(dāng)然必須沿著它走。但你決不能讓路上的荊棘橫生，你必須砍去枯枝，修剪枝杈，否則，就會(huì)在亂木叢中迷失方向，理性就是清理橫在公正之路上的種種障礙。[3]（P356）

理性往往被學(xué)者推崇為嚴(yán)密的邏輯推理和精準(zhǔn)的計(jì)算，但是，在法律的發(fā)展過(guò)程中，邏輯并不是唯一發(fā)揮作用的力量。[4](P997)推理和計(jì)算只能保證過(guò)程的正確，一旦前提和事實(shí)有些許的誤差，結(jié)果就是“差之毫厘，謬以千里了”。更何況，一旦涉及情感、價(jià)值觀等要素，推理和計(jì)算便力所不逮了。因此，理性的判決還必須符合一般常識(shí)。常識(shí)是大眾日常積累的直覺(jué)體驗(yàn)和觀察經(jīng)驗(yàn)，它不見(jiàn)得是嚴(yán)密推理和精確計(jì)算的結(jié)果，但卻往往能直達(dá)裁決的公正性。

比如，英國(guó)上議院曾經(jīng)確立了一項(xiàng)規(guī)則：在為了達(dá)成一項(xiàng)合同而作的陳述中，不能對(duì)無(wú)害陳述造成的損害提出起訴，不管做出這種誤述的人多么疏忽。這就意味著，必須證明對(duì)方犯有欺詐行為或者一項(xiàng)間接的保證，才能起訴他。對(duì)此，丹寧不以為然。他認(rèn)為，一個(gè)人簽訂合同的時(shí)候，并不是對(duì)保證言詞的準(zhǔn)確而承擔(dān)責(zé)任，而是對(duì)他在說(shuō)出這種言詞的時(shí)候必須要加以適當(dāng)?shù)奶貏e注意而承擔(dān)責(zé)任，如果他自愿說(shuō)了一句帶有過(guò)失性的錯(cuò)誤言論而使另一個(gè)人和自己或者第三者達(dá)成一項(xiàng)合同，那么他可能要對(duì)由此而給他人帶來(lái)的損失負(fù)有法律責(zé)任。這里說(shuō)的自愿并不意味著，他已經(jīng)自覺(jué)地同意承擔(dān)責(zé)任，如果他暗含著同意的意思就足夠了。[3]（P307,309）

那么，如何判斷暗含的自愿呢？丹寧說(shuō)，在任何情況中，任何富有理智的人都會(huì)認(rèn)為他已經(jīng)同意承擔(dān)責(zé)任就足夠了。除非已有明文加以排除，只要以大眾的一般常識(shí)對(duì)案情能夠作出推斷，這種暗含就存在。暗含并不限于那些從事技術(shù)性工作的專(zhuān)業(yè)人員，在普通人做一件極為平常的事情的時(shí)候，也可以發(fā)現(xiàn)。每一個(gè)人在說(shuō)話的時(shí)候都負(fù)有特別注意的義務(wù)，只要他的陳述是馬馬虎虎作出的，就是錯(cuò)誤的，這就足夠了。[3]（P309,310）這就是常識(shí)判斷。常識(shí)是一種天生的、直覺(jué)的人類(lèi)活動(dòng)，它不是以規(guī)則的形式制定出來(lái)的，也不是由邏輯一步一步推導(dǎo)出來(lái)的，更不是依賴數(shù)學(xué)計(jì)算出來(lái)的，但它能幫助法官實(shí)現(xiàn)公正的判決結(jié)果。

當(dāng)然，判決中的常識(shí)不是抽象的，對(duì)其必須進(jìn)行情景化的理解，才能作為公正裁量的依據(jù)。如果合同的陳述與職業(yè)和專(zhuān)業(yè)事務(wù)有關(guān)，如果一方有做出估計(jì)的特殊知識(shí)或技能，針對(duì)另一方的詢問(wèn)，他馬馬虎虎地提出了一種無(wú)根據(jù)的勸告或者一則不可靠的消息或發(fā)表了一種錯(cuò)誤的意見(jiàn)，使另一方與他訂了合同，那么，合同的性質(zhì)就使詢問(wèn)的嚴(yán)肅性和回答的重要性及其影響變得十分重要，他對(duì)另一方的損失就負(fù)有法律責(zé)任。判斷這一責(zé)任的一個(gè)最重要的細(xì)節(jié)就是在具體的對(duì)話情景中展現(xiàn)詢問(wèn)與回答的方式。[3]（P312,313）

丹寧對(duì)常識(shí)的情景化進(jìn)行了精辟的論述。他認(rèn)為，當(dāng)修車(chē)人、投資人、產(chǎn)品制造商、建筑師、地產(chǎn)主、會(huì)計(jì)師、醫(yī)務(wù)人員等專(zhuān)業(yè)人員從事本職工作時(shí)，如果有人詢問(wèn)或者商量與他的工作相關(guān)的事時(shí)，就意味著該人在征求經(jīng)過(guò)仔細(xì)考慮過(guò)的建議，并且打算按照這種建議行事，這一點(diǎn)沒(méi)有必要直接向陳述者說(shuō)明。即使這一陳述是為第三者做的，而第三者又轉(zhuǎn)達(dá)給合同的一方，或者做出陳述的人知道或應(yīng)該知道，這項(xiàng)陳述可能將轉(zhuǎn)達(dá)給合同的一方，并且合同的一方會(huì)依此行事，這就足夠了。人們理所當(dāng)然地認(rèn)為，該專(zhuān)業(yè)人員在提出這項(xiàng)建議的時(shí)候，就為他在所有的細(xì)節(jié)問(wèn)題上帶來(lái)了一種特別注意的義務(wù)。當(dāng)然，常識(shí)的情景化必須考慮“詢問(wèn)的嚴(yán)肅性”和“經(jīng)過(guò)仔細(xì)考慮過(guò)的建議”，這是為了把在街上或者火車(chē)上偶然的談話，或者隨便提出的一條未加思索的意見(jiàn)或電話中的即興之言排除在外。[3]（P313,314）

顯而易見(jiàn)，丹寧從大眾常識(shí)的視角出發(fā)，以具體的場(chǎng)景來(lái)判斷合同雙方的誠(chéng)實(shí)義務(wù)。在很多情形中，陳述人只要發(fā)表意見(jiàn)、提供消息或者提出勸告，哪怕他無(wú)意做出了一個(gè)錯(cuò)誤表述，但是以當(dāng)時(shí)的情景來(lái)看，這一問(wèn)一答足以使另一方相信他的陳述，對(duì)于接受者來(lái)說(shuō)，它就不再是一種未經(jīng)仔細(xì)考慮過(guò)的不合理的陳述了，因?yàn)榻邮芊綗o(wú)需進(jìn)一步的考察就可以照此行事了。除非陳述方有充分的證據(jù)證明，他當(dāng)時(shí)有充分的理由認(rèn)為他的陳述在事實(shí)上是正確的，否則他必須承擔(dān)法律責(zé)任?？梢?jiàn)，只有在具體的時(shí)空體驗(yàn)中，才能還原常識(shí)的微妙和復(fù)雜，抽象的常識(shí)容易淪為偏見(jiàn)，它的合理性就要打折扣。

因此，理性的判決不僅意味著權(quán)威、清晰、邏輯一致，計(jì)算精確，它還要符合常識(shí)。法官的判決不是依賴于確定性的直線推理，它背后是往往是復(fù)雜的各種社會(huì)因素，判決就是對(duì)具體爭(zhēng)議抽絲剝繭，在流動(dòng)和可變的世界中確定法律的邊界和發(fā)展，使結(jié)果和公正相互和諧，在具體案件中尋求永恒的價(jià)值。

二、公權(quán)力的制約及其平衡

權(quán)力分工和制約是每一個(gè)社會(huì)的重要命題。分工劃定權(quán)力行使的內(nèi)容和邊界，監(jiān)督和制約使權(quán)力正常運(yùn)轉(zhuǎn)。但是，權(quán)力的內(nèi)容和邊界一旦出現(xiàn)模糊，監(jiān)督就會(huì)變得敏感。監(jiān)督者既要行使監(jiān)督權(quán)，也要經(jīng)得起權(quán)力的誘惑，不可隨意踩過(guò)界，否則，便會(huì)引起過(guò)度干預(yù)或者爭(zhēng)議，從而走向權(quán)力分工和制約的反面。因此，法官要謹(jǐn)守自己的職業(yè)本分，以保守的心態(tài)行使司法權(quán)。但在法律運(yùn)作的場(chǎng)合，如果其他權(quán)力機(jī)關(guān)恣意妄為，將司法權(quán)排斥在外，法官就可用理性的方法估量司法權(quán)的邊界和行使的正當(dāng)性，決定是否對(duì)其進(jìn)行司法審查。

丹寧說(shuō)，假如某些公共權(quán)力機(jī)關(guān)執(zhí)行行政任務(wù)，它的決定就完全不受法院的管轄，但是，如果它是在執(zhí)行司法任務(wù)，那么，法院就可以制約它的行為。當(dāng)然，在有些案例中，“司法”和“行政”之間的界限已經(jīng)縮小到很小的程度，但是，只要其中有司法因素，一項(xiàng)“行政”決定就不得僅僅因?yàn)樗切姓亩皇軐彶?，法院有?quán)這樣做。[3]（P101,105）假如法院不能干預(yù)，那就意味著行政機(jī)關(guān)可以無(wú)視法律，但任何人都不能無(wú)視法律。判斷的標(biāo)準(zhǔn)就是行政機(jī)關(guān)是否否定了法律的權(quán)威，是否向司法公正挑戰(zhàn)；或者有其他充分的理由，行政行為也要接受司法審查。在“多頓訴博格諾里季斯市政府案”中，市政府檢查員對(duì)建筑商蓋的房子進(jìn)行驗(yàn)收時(shí)疏忽了，在檢查工作中把不合標(biāo)準(zhǔn)的工程誤當(dāng)成符合標(biāo)準(zhǔn)的工程，房子交易后出現(xiàn)了裂縫，丹寧判決市政府對(duì)檢查員的過(guò)失負(fù)法律責(zé)任。①Dutton v Bognor Regis Urban District Council , [1972] 1 QB 373.

在“多爾賽特游艇公司訴內(nèi)政部案”中，7個(gè)少年教養(yǎng)院的孩子夜里從教養(yǎng)院逃出來(lái)，弄壞了一只游艇，本案涉及內(nèi)政部是否對(duì)從監(jiān)獄逃出來(lái)的囚犯所造成的破壞或?qū)η舴冈诩籴屍陂g的行為負(fù)有法律責(zé)任。丹寧說(shuō)，盡管在英國(guó)的法律書(shū)籍中，從來(lái)沒(méi)有一個(gè)案例說(shuō)監(jiān)獄當(dāng)局對(duì)破壞行為負(fù)有法律責(zé)任，但是這種論據(jù)是難以說(shuō)服人的。人們都是相互為鄰，共同生活的。在政府創(chuàng)辦一所教養(yǎng)院的時(shí)候，附近的居民當(dāng)然有權(quán)指望，政府要對(duì)這些孩子給予適當(dāng)?shù)淖⒁?，以便保護(hù)他們的利益。如果法官宣布，政府沒(méi)有責(zé)任注意這些孩子，那么人們對(duì)法律的信念就會(huì)動(dòng)搖。政府在理應(yīng)發(fā)現(xiàn)孩子們可能逃跑并且干出損害他人的行為的情況下，他們沒(méi)有發(fā)現(xiàn)，就必須對(duì)這些破壞行為給予賠償。①Dorset Yacht Co Ltd v Home Office, [1969] 2 QB 412.因此，公共機(jī)構(gòu)不能以行政事務(wù)為借口，給自己界定是否承擔(dān)法律責(zé)任，一旦涉及法律因素，法官就不能回避。

丹寧認(rèn)為，不獨(dú)對(duì)行政機(jī)關(guān)，英國(guó)法院對(duì)國(guó)務(wù)大臣的制約也應(yīng)如此。大臣決定的適用范圍在很大程度上取決于他正在處理的問(wèn)題的性質(zhì)，如果大臣不公正行事，或者如果他按照那些不應(yīng)該對(duì)他產(chǎn)生影響的無(wú)關(guān)的考慮行事，或者如果他在事實(shí)上或者在法律上明顯地有誤，法院進(jìn)行干預(yù)就是合適的，大臣的決定就不能免受司法審查。[3]（P111-112,118-119）

在理性限制公權(quán)力上，丹寧進(jìn)一步指出，即使有些機(jī)構(gòu)的職能不是司法和半司法的，僅僅是行業(yè)性的，它也必須公正地行事。如果它沒(méi)有這樣做，法院就可以審查它做出的決定。比如，行業(yè)裁判所可以在事實(shí)問(wèn)題上做最后仲裁人，但是，它不能在法律問(wèn)題上做最后仲裁人，它不能阻止法院審查它的裁定，它必須處于法院的控制之下。[3]（P169,170）

再比如，英國(guó)法律規(guī)定：工會(huì)、工會(huì)干部和會(huì)員的任何“蓄意引起或加劇職業(yè)爭(zhēng)端的行為”具有豁免權(quán)。如此，某些工會(huì)、工會(huì)干部和會(huì)員有意誘使雇主開(kāi)除非工會(huì)會(huì)員或者不服從工會(huì)的雇員；有的工會(huì)因他人的信仰或出版，以罷工威脅要求雇主解雇雇員；有的工會(huì)甚至以發(fā)動(dòng)罷工威脅無(wú)辜的第三方，這些行為都被看作是“蓄意引起或加劇職業(yè)爭(zhēng)端的行為”，不違法，也不能對(duì)其起訴。[3]（P212-213,215）丹寧認(rèn)為，當(dāng)任何人聯(lián)合和他一起工作的人以罷工相威脅、要求雇主開(kāi)除某個(gè)雇員、剝奪他的工作機(jī)會(huì)，就是以威脅誘使雇主破壞了他和雇員之間的合同，這不是職業(yè)爭(zhēng)端，這是強(qiáng)行干涉雇員的合法權(quán)利和雇主的經(jīng)營(yíng)。[3]（P212）針對(duì)無(wú)辜的第三方的罷工威脅只是工會(huì)的頭腦狀態(tài)，而不是使?fàn)幎恕凹觿　钡氖聦?shí)，它對(duì)爭(zhēng)端來(lái)說(shuō)是間接的，所以，不能對(duì)上述行為給予豁免權(quán)。[5]（P188-189）

因此，當(dāng)司法權(quán)在公權(quán)力和類(lèi)似公權(quán)力的疆域之內(nèi)巡視時(shí)，法官追求的公正不但是一個(gè)裁判結(jié)果，而且是對(duì)公權(quán)力的理性制衡。司法權(quán)不可以侵蝕立法權(quán)和行政權(quán)，也不可以輕易干涉社會(huì)自治組織的運(yùn)作，司法權(quán)也不能放任其他權(quán)力的野蠻生長(zhǎng)。在正義受到威脅的時(shí)候，司法權(quán)必須挺身而出，捍衛(wèi)法律的權(quán)威，維護(hù)社會(huì)的公正。但是，當(dāng)司法權(quán)介入其他權(quán)力領(lǐng)域的時(shí)候，必須要在各種爭(zhēng)端中梳理出“司法要素”，至少是“半司法要素”，才能名正言順地對(duì)其進(jìn)行司法審查，否則就是越權(quán)。這種在保守和能動(dòng)之間的平衡就是理性的司法，只有理性控制權(quán)力與權(quán)力之間的沖突和容忍，法官才能通過(guò)訴訟實(shí)現(xiàn)公正。

當(dāng)然，從上述見(jiàn)解可以看出，作為英國(guó)法律史上最具創(chuàng)造力的法官之一，丹寧的司法觸角伸得更遠(yuǎn)。在他看來(lái)，即使一個(gè)純粹的行政機(jī)構(gòu)或者社會(huì)團(tuán)體處理業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)的事，也沒(méi)有不受限制的自由裁量權(quán)，它們不能凌駕于法律之上，而應(yīng)該接受法律的管轄。盡管權(quán)力有分工，但是，所有的權(quán)力都必須服從憲法和自然公正的原則，司法的介入不是擴(kuò)權(quán)，而是對(duì)法律權(quán)威和公正原則的宣示。

三、私權(quán)利的保護(hù)及其平衡

從理論上講，可以對(duì)公權(quán)力與私權(quán)利做二元的劃分，但在實(shí)踐中，它們不過(guò)是一枚硬幣的兩面。限制公權(quán)力的最重要的目的之一是為了保護(hù)私權(quán)利，保護(hù)私權(quán)利則往往以限制公權(quán)力的方式進(jìn)行。公權(quán)力代表權(quán)勢(shì)，它非常容易被濫用或者誤用。一旦發(fā)生這種情形，如果公權(quán)力既無(wú)法被制約，也無(wú)法提供補(bǔ)償，當(dāng)被侵害者不能忍受時(shí)，他們就會(huì)尋找自己的救濟(jì)方式，這將會(huì)導(dǎo)致無(wú)政府狀態(tài)，使整個(gè)社會(huì)陷入非理性的混亂。因此，只有公正才能保證理性秩序的實(shí)現(xiàn)，而人類(lèi)理性的選擇莫過(guò)于通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)公正。丹寧認(rèn)為，公權(quán)力和私權(quán)利都必須通過(guò)法律的正當(dāng)程序?qū)崿F(xiàn)，但是，法律必須將私權(quán)利的保護(hù)放在第一位，必須優(yōu)先考慮個(gè)人權(quán)利。[1](P236)究其原因，公民享有豐富多彩的私權(quán)利才是社會(huì)的美好圖景，離開(kāi)對(duì)私權(quán)利的保護(hù)，任何公權(quán)力的許諾都是空洞的，社會(huì)終將枯萎。

丹寧提醒人們，在法律面前，即使正當(dāng)?shù)哪繕?biāo)，運(yùn)用的手段也必須是合法的，決不能使不正當(dāng)?shù)氖侄魏戏ɑ?，理性的司法首先要保護(hù)公民的個(gè)人自由、個(gè)人秘密和個(gè)人的基本財(cái)產(chǎn)權(quán)，這是司法公正的最重要的目的。[6]（P133）其次，要保證公民言論權(quán)利。即使批評(píng)法院的判決，也屬于言論權(quán)利。在“王國(guó)政府訴大都會(huì)警長(zhǎng)案”中，丹寧認(rèn)為，法官?zèng)Q不能把審判權(quán)作為維護(hù)自己尊嚴(yán)的一種手段。尊嚴(yán)必須建立在更牢固的基礎(chǔ)上，法官?zèng)Q不用它來(lái)壓迫那些說(shuō)自己壞話的人。法官不害怕批評(píng)，也不怨恨批評(píng)。人們可以如實(shí)地評(píng)論法院在司法過(guò)程中所做的一切。不管他們的目的是否在于上訴，他們都可以說(shuō)我們做錯(cuò)了事，我們的判決是錯(cuò)誤的。就我們的職務(wù)的性質(zhì)來(lái)說(shuō)，我們不能對(duì)批評(píng)作出答復(fù)。我們不能卷入公開(kāi)論戰(zhàn)。我們必須以我們的行為本身進(jìn)行辯白，批評(píng)法院是公民行使自己無(wú)可置疑的權(quán)利，我們必須最大限度地確認(rèn)他的權(quán)利。①Regina v.Commissioner of Police of the Metropolis, Ex parte Blackburn (No.2), [1968] 2 Q.B.150 at 154.

那么，報(bào)紙是否可以發(fā)表評(píng)論和文章“預(yù)先判斷那些尚未了解的案件”呢？是否構(gòu)成藐視法庭罪？對(duì)此，上議院宣布了一項(xiàng)原則：只要存在惡意，就是藐視法庭，這種惡意極有可能給正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦驇?lái)偏見(jiàn)。丹寧則認(rèn)為，報(bào)紙社論可以對(duì)案件的解決發(fā)表意見(jiàn)，法院不能以“尚未決定”這樣一種不可思議的言詞來(lái)禁止人們討論。更何況，這種討論不會(huì)損害對(duì)訴訟案公正的審判，因?yàn)榉ü俨灰?jiàn)得會(huì)閱讀報(bào)紙上的報(bào)道，更不用說(shuō)受報(bào)紙的影響了，陪審員也如此。法院不可以發(fā)布命令來(lái)封別人的嘴，不讓人們討論。丹寧的觀點(diǎn)，隨后得到了歐洲人權(quán)法院的支持，成為約束英國(guó)法院的法律原則。[6]（P53-55）

當(dāng)然，法律對(duì)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)也應(yīng)符合理性原則，倘若私權(quán)利的邊界無(wú)限擴(kuò)張，使公權(quán)力無(wú)法正常運(yùn)作，社會(huì)的秩序就會(huì)崩潰，個(gè)人的公正也無(wú)法得到保障。比如，法律規(guī)定：警察的行為必須適當(dāng)，決不能用恐嚇或許諾進(jìn)行逼供，決不能未經(jīng)授權(quán)就搜查某人的住宅，也決不能不顧情況允許過(guò)分使用暴力。但是，丹寧認(rèn)為，拐騙犯勒索贖金后逃之夭夭，行兇搶劫犯打倒老婦后逍遙法外，公司董事欺騙股東后攜款而去，再?zèng)]有什么比這些事對(duì)法律的危害更大了。此時(shí)，應(yīng)允許警察沒(méi)有逮捕證就進(jìn)行逮捕，只要他有合理的理由懷疑被捕人犯有重罪，他的逮捕在法律上就是合法的。他無(wú)需像平民必須做的那樣，進(jìn)一步證明這種重罪在事實(shí)上已經(jīng)構(gòu)成。[6]（P110,113）

同時(shí)，丹寧說(shuō)，當(dāng)一個(gè)警察憑一張搜查證進(jìn)入一處住宅搜查贓物時(shí)，他不但可以扣留那些他有理由相信是搜查證中所包括的物品，還可以扣留他有合理的根據(jù)相信是偷來(lái)的，或是可作為指控某人或與該人有關(guān)的任何人偷盜或窩贓的物證的任何其他物品?？梢韵胂螅绻熳唛_(kāi)，十有八九，在他去拿搜查證的這段時(shí)間里，這些物品就會(huì)不見(jiàn)了。真正的物主就不能找回這些物品。犯罪的證據(jù)也就消失了。那樣只會(huì)有利于小偷而不利于正直的人。即使最后證明是警察弄錯(cuò)了，那些物品根本不是贓物，但是只要警察辦事掌握分寸，只要他扣留的物品沒(méi)有超出必要時(shí)間，警察就應(yīng)該受到保護(hù)。警察行為的合法性應(yīng)在當(dāng)時(shí)判斷，而不能根據(jù)后來(lái)發(fā)生的事情判斷。[6]（P124,125）

丹寧認(rèn)為，有時(shí)候，需要法官運(yùn)用自己的權(quán)力干預(yù)公民的私權(quán)利，才能保證審判公正地進(jìn)行。例如，法官可以簽發(fā)命令允許一方當(dāng)事人入室檢查或者扣押另一方的財(cái)產(chǎn)，法官也可以發(fā)布一項(xiàng)禁止令，制止轉(zhuǎn)移和案件相關(guān)的財(cái)產(chǎn)。當(dāng)然，法官不可以隨意單方面簽發(fā)命令，只有在以下情況下才可以發(fā)出：原告必須進(jìn)行檢查才能做到對(duì)雙方公正執(zhí)法；被告事先得知消息關(guān)鍵證據(jù)有被銷(xiāo)毀的危險(xiǎn)；文件有被燒毀、丟掉、隱藏起來(lái)或者運(yùn)到法律達(dá)不到的地方去、從而公正執(zhí)法的目的有遭到破壞的危險(xiǎn)；檢查不致對(duì)被告或者他的地位造成真正損害等。[6]（P137,158）在關(guān)于國(guó)家安全的特殊情況中，丹寧主張，個(gè)人自由的自然公正原則必須放到第二位。也就是說(shuō)，對(duì)于國(guó)家保護(hù)普通人民生命的責(zé)任來(lái)說(shuō)，國(guó)家安全優(yōu)于個(gè)人自由。尤其是在反恐怖主義時(shí)，知情不報(bào)罪有其正當(dāng)性。[7]（P276,280,284）

有時(shí)候，個(gè)人權(quán)利和公權(quán)力之間的界限并不是截然兩分的。一個(gè)公民的個(gè)人權(quán)利可能是他與其他千百萬(wàn)人所共享的一種個(gè)人權(quán)利，當(dāng)這種合法權(quán)利遭到侵害時(shí)，需要公權(quán)力機(jī)關(guān)代表所有的受害者向法院提起訴訟。丹寧說(shuō)，如果該機(jī)關(guān)沒(méi)有履行其職責(zé)，或者拒絕依據(jù)職責(zé)采取行動(dòng)，受到侵害的任何一個(gè)公民有權(quán)直接向法院申請(qǐng)命令或者提起訴訟。這種情形既適用于民事侵權(quán)行為，也適用于刑事犯罪，公民都有權(quán)親自到法院要求保護(hù)。倘若法律要得到遵守，正義要得到伸張，法院就必須允許個(gè)人在他的私人權(quán)利和利益受到違法行為和犯罪行為侵害的情況下，以自己的身份親自對(duì)犯罪分子進(jìn)行起訴。如果公民個(gè)人不能起訴，就沒(méi)有什么人能起訴了。因此，當(dāng)公權(quán)力運(yùn)轉(zhuǎn)不靈，無(wú)法保護(hù)為許多人共享的個(gè)人權(quán)利和利益時(shí)（經(jīng)常被稱(chēng)為公共利益），應(yīng)該支持公民個(gè)人捍衛(wèi)自己的合法權(quán)利和利益。當(dāng)然，這種權(quán)利和利益必須是充分的，丹寧強(qiáng)調(diào)，這種最后的方法只能在沒(méi)有其他適當(dāng)?shù)姆稍杀ＷC法律得到實(shí)施時(shí)使用。[3]（P150,145）

可以說(shuō)，私權(quán)利和公權(quán)力的沖突與平衡幾乎貫穿了司法活動(dòng)，一部法律史主要是兩者契合與限制的歷史。在審判的情景中，法官想在訴訟的叢林中厘清它們的關(guān)系，做到既不傷害個(gè)人權(quán)益，也不損害社會(huì)秩序，絕不是一件容易辦到的事，它需要法官運(yùn)用平衡的方法，睿智解讀國(guó)家、社會(huì)與個(gè)人的關(guān)系，分析權(quán)利和權(quán)力的結(jié)構(gòu)、邊界、互動(dòng)與交融，體察社會(huì)的發(fā)展，才能既保證個(gè)人公平，又實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。

四、同情與理性的平衡

什么是公正？丹寧說(shuō)，許多比你們或者我都聰明得多的人都被問(wèn)過(guò)這個(gè)問(wèn)題，但沒(méi)有一個(gè)人能找到一個(gè)令人滿意的答案。公正不是你們能看到的什么東西，它不是一時(shí)的，而是永恒的。一個(gè)人怎樣才能知道公正呢？它不是他的智力產(chǎn)品，而是他的精神產(chǎn)品，信仰關(guān)心的是人的精神，人憑著這種精神就能認(rèn)識(shí)到什么是公正；而法律只是在我們?nèi)粘Ｊ聞?wù)中運(yùn)用公正——盡管還不是完全正確地運(yùn)用。如果信仰爛死在地里，那么真理和公正也將爛死在地里。讓我們回到那里去，因?yàn)樗俏┮荒軌蛘任覀兊臇|西。雖然法律與信仰、道德之間是可以分開(kāi)的，但它們不是互不搭界的，沒(méi)有信仰，可能就沒(méi)有道德；沒(méi)有道德，也就沒(méi)有了法律。[1]（P240,242）歸根結(jié)底，法律是對(duì)善與公正事物之促進(jìn)，除非它是合乎正義的，否則，有法律猶如無(wú)法律。[8]（P94-95）

可見(jiàn)，雖說(shuō)法律通過(guò)理性實(shí)現(xiàn)公正，但是，由于人類(lèi)智識(shí)的局限，法官在裁判中不時(shí)會(huì)遇到障礙物，試圖用理性繞過(guò)去是徒勞的，最好在手邊準(zhǔn)備好信仰和道德。在談及自己做過(guò)的裁判時(shí)，丹寧動(dòng)情地說(shuō)：“我是問(wèn)心無(wú)愧的，只要我認(rèn)為我這樣做是公正的，我就感到滿意。我晚上就能睡得著覺(jué)。但如果我做得不公正，我就會(huì)因苦惱而睡不著覺(jué)?！睖y(cè)量自己的判決是否公正，“完全是憑良心”。[1]（P242）良心裁判的淵源是信仰和道德，它浸潤(rùn)著法官同情的直覺(jué)，而不是通過(guò)邏輯操作從前提理性演繹得出的結(jié)論。[9]（P88,97,110）

因此，當(dāng)理性不能實(shí)現(xiàn)公正的時(shí)候，良心裁判必須同情弱者。因?yàn)閺?qiáng)者本身?yè)碛懈哂谝话闳说哪芰蛢?yōu)越條件，具備競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，即使普通人也能夠享有溫飽或一般的生存條件，但弱者往往掙扎在社會(huì)的底層，有時(shí)候連最低的生活條件也難以滿足。一個(gè)有良心的法官不能罔顧弱者站在寒風(fēng)中瑟瑟發(fā)抖，而和強(qiáng)者圍在火爐邊一邊喝咖啡一邊高談闊論人類(lèi)的幸福，判決應(yīng)該讓弱者感受到社會(huì)的溫暖和生存下去的希望。

回到丹寧生活的時(shí)代，無(wú)論在家庭中和還是在社會(huì)上，妻子都是弱者。在“H訴H案”中，妻子行為正當(dāng)，沒(méi)有過(guò)失，但丈夫要把她和兒子趕出他們居住的房子。丈夫主張，這所房子是他作為結(jié)婚住宅提供的。丹寧說(shuō)，我一個(gè)判例也沒(méi)有引用，只根據(jù)原則進(jìn)行審判，把妻子和兒子趕出去是不公正的。①Hutchinson v Hutchinson, [1947] 63 TLR 645 at 646.同樣，在“哈德威克訴約翰遜案”中，婆婆花了12,000英鎊為兒子和媳婦買(mǎi)了一所房子，如果兒子和媳婦想擁有這所房子的話，他們每周應(yīng)付給婆婆7英鎊。后來(lái)兒子出走了，婆婆企圖把媳婦趕出家門(mén)。丹寧認(rèn)為，在父母和子女之間進(jìn)行家庭調(diào)解，常常不能按照處理對(duì)他們有約束力的合同那樣進(jìn)行，也不能尋找雙方以前的意圖來(lái)解決，因?yàn)榘l(fā)生的情況是雙方從未料想到的，因而對(duì)此毫無(wú)準(zhǔn)備。只要稍微考慮一下情理所在，在我看來(lái)，不管怎么說(shuō)，只要媳婦每周付7英鎊，婆婆就不能把她和孫子趕出家門(mén)。②Hardwick v Johnson, [1978] 1 WLR 683.顯然，丹寧對(duì)兩個(gè)案件都沒(méi)有按照合同法進(jìn)行邏輯推理，而采用了更樸素、更直接的方法，摸摸自己的良心，如果支持丈夫和婆婆，妻子和孩子將流落街頭，情何以堪？正義何在？

鑒于那些一心操持家務(wù)、養(yǎng)育孩子的婦女在家庭中往往處于從屬地位，一旦被丈夫以離婚的方式拋棄，在財(cái)產(chǎn)的分割上就會(huì)淪為弱勢(shì)群體，丹寧認(rèn)為，對(duì)于夫妻雙方婚后取得的財(cái)產(chǎn)無(wú)法公平區(qū)分時(shí)，應(yīng)該斷定，受益人的利益歸雙方所有，即使房子的產(chǎn)權(quán)在丈夫的名下，在錢(qián)財(cái)上作出貢獻(xiàn)的妻子也應(yīng)得到一半的所有權(quán)。在這種情況下，利益均等就是公道。[6]（P251,265）在關(guān)于婦女就業(yè)的“內(nèi)格爾訴菲爾登案”中，一位訓(xùn)馬女士向賽馬總會(huì)申請(qǐng)執(zhí)照，總會(huì)管理人員因?yàn)樗桥远芙^了她的請(qǐng)求。丹寧說(shuō)，訓(xùn)馬與賽馬騎師或高速賽車(chē)駕駛員那種不適于婦女的職業(yè)不同，它是一種婦女可以從事而且能夠干得很出色的職業(yè)。沒(méi)有什么道理把她們排斥于這種職業(yè)之外。③Nagle v Fielden, [1966] 2 QB 633.一個(gè)婦女只要和男人做的工作價(jià)值相同，她就有權(quán)得到和男人同樣的報(bào)酬，只要有她能干的工作，她就有權(quán)要求去做，并有權(quán)以和男人同等的資格得到工作。[6]（P271）

在裁判中，丹寧還將同情給予了非婚生子女、退役兵、陷入貧困中的債務(wù)人等弱勢(shì)人群。在“塞道爾訴鑄件有限公司案”中，丹寧承認(rèn)了非婚生子女屬于死者的“受其贍養(yǎng)者”或“親屬”，有權(quán)領(lǐng)受死者的保險(xiǎn)金。他說(shuō)，過(guò)去的法官們通常認(rèn)為，如果他們?cè)试S非婚生子女得到利益，他們就是在鼓勵(lì)不道德的行為，他們依據(jù)的是當(dāng)時(shí)的道德規(guī)則。現(xiàn)在，它們完全過(guò)時(shí)了，要么應(yīng)該推翻那些舊規(guī)則，要么對(duì)其擴(kuò)張解釋?zhuān)?“受其贍養(yǎng)者”和“親屬”這些詞匯能包括非婚生子女。④Sydall v Castings Ltd [1967] 1 QB 302.另外，在英國(guó)，養(yǎng)老金大臣和養(yǎng)老金裁判庭一直運(yùn)用的一個(gè)原則是：一個(gè)人因在戰(zhàn)爭(zhēng)中服役致殘或得病，可以領(lǐng)養(yǎng)老金，但是，他得證明自己是在戰(zhàn)爭(zhēng)中服役而致殘或得病的。在“米勒訴養(yǎng)老金大臣案”中，丹寧認(rèn)為，證明是不是在戰(zhàn)爭(zhēng)服役期間致殘或得病是養(yǎng)老金大臣的責(zé)任，不是服役兵的責(zé)任，他推翻了養(yǎng)老金裁判庭的判決。①M(fèi)iller v Ministry of Pensions, [1947] 63 TLR 474.在“斯達(dá)爾訴養(yǎng)老金大臣案”中，養(yǎng)老金大臣和養(yǎng)老金裁判庭拒絕發(fā)放養(yǎng)老金，丹寧判定當(dāng)事人享有養(yǎng)老金。②Starr, Nuttall and Bourne v.Ministry of Pensions, [1946] 1 KB 345.丹寧對(duì)此類(lèi)案件的判決，使許多曾經(jīng)的服役兵領(lǐng)到了養(yǎng)老金。在“D和C建筑有限公司訴李斯案”中，債務(wù)人陷入困境，無(wú)法償還對(duì)債權(quán)人的欠款。于是，債權(quán)人同意，債務(wù)人可以以還一部分欠款抵消全部欠款，由于確信這一點(diǎn)，債務(wù)人努力湊錢(qián)，還了其中的一部分欠款。當(dāng)時(shí)債權(quán)人是滿意的，其后卻反悔要求債務(wù)人償還余款。丹寧認(rèn)為，不能允許債權(quán)人以后再?gòu)?qiáng)迫償還剩余欠款，即使從法理上來(lái)說(shuō)，這樣做對(duì)債權(quán)人不公正，也應(yīng)如此，法律應(yīng)該伸出一只憐憫的手來(lái)幫助債務(wù)人。③D&C Builders Ltd v Rees, [1966] 2 QB 617.

當(dāng)然，法律憐憫陷入困境的弱者，并不意味著法官可以濫用同情。在“韋斯頓的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)托案”中，韋斯頓和妻子、孩子去了澤西島，在那里安家，3個(gè)月后他向衡平法院提出申請(qǐng)，要求批準(zhǔn)他們的信托財(cái)產(chǎn)向澤西島轉(zhuǎn)移，理由是這在經(jīng)濟(jì)上對(duì)他未成年的孩子和尚未出生的孩子有很大好處。丹寧說(shuō)，僅僅為了逃稅就背井離鄉(xiāng)遷居別的地方，對(duì)孩子并沒(méi)有什么好處。孩子就像樹(shù)木，根深才能葉茂。孩子得到的財(cái)產(chǎn)越多，腐敗墮落的可能性也就越大。逃稅也許并不違法，然而總不是一種美德。因此，拒絕批準(zhǔn)轉(zhuǎn)移。④Weston v Weston (Weston's Settlements), Re, [1969] 1 Ch 223 at 242.

假如一個(gè)法官濫用同情，違背法律的目的，對(duì)法治社會(huì)來(lái)說(shuō)，也是一場(chǎng)災(zāi)難。法官必須把握同情的限度，以同情來(lái)補(bǔ)救理性的局限，以理性來(lái)約束同情的濫用，做到理性與同情的平衡。在對(duì)醫(yī)院手術(shù)過(guò)失導(dǎo)致病人成了植物人的賠償上，丹寧認(rèn)為，為了植物人在其災(zāi)難性的一生中得到很好的照顧，賠償金額應(yīng)該從寬規(guī)定。除此之外，對(duì)痛苦和享受生活方面的損失，可按一般慣例予以賠償，但是數(shù)字不宜過(guò)大，因?yàn)檫@樣對(duì)植物人并沒(méi)有什么好處，只能在其活著的時(shí)候把這些錢(qián)存起來(lái)，給予其死后還活著的人們以好處，而且，如果數(shù)額判得很大，保險(xiǎn)費(fèi)也越來(lái)越高，結(jié)果都轉(zhuǎn)嫁到公眾身上，他們得付越來(lái)越高的醫(yī)療費(fèi)。同樣，對(duì)于醫(yī)院因過(guò)失導(dǎo)致兒童殘廢，丹寧主張，應(yīng)該支持家屬提出“未來(lái)?yè)狃B(yǎng)”的賠償，但不應(yīng)該支持“未來(lái)收入的損失”。不管賠多少，都要落入父母手中，而且這種損失太難推算了。[10]（P160-163,174-175）

丹寧認(rèn)為，當(dāng)一個(gè)人在事故中喪了命，或者說(shuō)受了傷，只能對(duì)其損失進(jìn)行賠償，而不能支持對(duì)失去的幸福生活的賠償。對(duì)于痛苦、苦惱和享受生活方面的損失用金錢(qián)進(jìn)行估量是錯(cuò)誤的，因?yàn)闆](méi)有固定的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量它們的數(shù)量。這些項(xiàng)目都應(yīng)以撫恤金代替。對(duì)于沒(méi)有知覺(jué)或思維能力的傷者不應(yīng)給予撫恤金，因?yàn)閷?duì)他的感覺(jué)起不到任何安慰作用，這樣對(duì)本人并無(wú)好處，無(wú)非是增加他死后的財(cái)產(chǎn)，而這些財(cái)產(chǎn)將落入近親手中。因此，在道路交通死亡案件中，只能按照《死亡事故法》的規(guī)定給予賠償，對(duì)“生命希望的損失”或?qū)Α拔磥?lái)幸福的損失”都不應(yīng)該判給賠償，那是不能用錢(qián)來(lái)估量的事情，也是不著邊際的空談。[10]（P178-180,169）

可見(jiàn)，在拒絕濫用同情上，丹寧做到了融情于理。一方面，要參透法律的目的，對(duì)弱者和受害者要“不忍心”[11]（P5），在法律許可的范圍內(nèi)最大限度地給予其同情和溫暖。另一方面，應(yīng)確保法律的穩(wěn)定性、連續(xù)性和可訴性，不濫用同情，以免同情被人所利用，從而損害公共利益，這就是對(duì)理性和同情的平衡。

五、平衡方法的功能

法條至上是法治社會(huì)的必然選擇，它體現(xiàn)了立法權(quán)對(duì)司法權(quán)的制約。一個(gè)好的法條是對(duì)社會(huì)利益和個(gè)人利益的最佳協(xié)調(diào)和保護(hù)，公正的司法判決應(yīng)該符合法條，因此，法條至上是每一個(gè)法官應(yīng)該遵守的基本信條。但是，在司法實(shí)踐中，法條缺失、案件事實(shí)和法條無(wú)法對(duì)應(yīng)、法條存在競(jìng)合或者沖突等情形，都使法條主義陷入了困境。從丹寧的判決中可以看出，在疑難案件中，平衡是實(shí)現(xiàn)公正的最佳方法。

那么，平衡方法主要有哪些功能？

首先，平衡支撐了法官解釋法條的合理性。傳統(tǒng)上，人們認(rèn)為，法官對(duì)法條的解釋首先應(yīng)該是語(yǔ)義解釋。[12](P4)立法機(jī)關(guān)通常期望法官嚴(yán)格按照法律字面的標(biāo)準(zhǔn)裁決案件，法官?zèng)]有陪審團(tuán)那樣的可以忽視法律文字而適用社會(huì)情感意見(jiàn)的自由。①Petition of R.—, 56F.Supp.969.(D.Mass.1944).法官希望立法者在制定法條時(shí)能考慮到未來(lái)現(xiàn)實(shí)的每一種可能性，直至每一個(gè)細(xì)節(jié)，這樣法官就可以毫不費(fèi)力地適用法條。但是，這種要求會(huì)把立法者推入一個(gè)巨大的立法泥沼，他們就得竭盡全力想象所用詞匯運(yùn)用的每一種場(chǎng)合以及對(duì)它們產(chǎn)生誤解的種種可能，并因此采取預(yù)防措施，制造出大量使人無(wú)法理解的累贅之詞，即便如此，也無(wú)法解決法條的模糊問(wèn)題，卻反而可能帶來(lái)更大的混亂。

此時(shí)，法官不可能止步于條款的詞句，而要研究法條產(chǎn)生的社會(huì)條件和所要糾正的損害。[5]（P95-96,99）法官必須把立法看作一個(gè)整體，探求背后的立法意圖，正如丹寧所言，“最好遠(yuǎn)點(diǎn)兒看它，走近看它，就會(huì)見(jiàn)木不見(jiàn)林”。[7]（P72）法官既要考慮立法者當(dāng)時(shí)想到的情況下的意圖，還要考慮立法者沒(méi)有想到的情況下的意圖。如果是前者，法官就要透過(guò)文字，探尋該法條的語(yǔ)言沒(méi)有達(dá)到的明確的目的。如果是后者，那就意味著立法者立法時(shí)未能預(yù)見(jiàn)的事情發(fā)生了，法官就可以根據(jù)立法意圖進(jìn)行擴(kuò)張解釋。這個(gè)過(guò)程需要法官在法條原旨和字面含義、立法者想到的和沒(méi)有想到的等因素之間進(jìn)行平衡，找到一個(gè)最佳解釋。

其次，平衡保障了法官價(jià)值判斷的正當(dāng)性。當(dāng)法官遭遇法條困境時(shí)，也往往求助于法律原則、道德原則或政治原則。這些原則被理解為“法律的真義”或“法律的真正精神”。[13]（P238）丹寧說(shuō)，法官應(yīng)該求助于“自然公正的原則”去減輕法律的嚴(yán)厲性，軟化法律的僵硬性。[1]（P230）美國(guó)聯(lián)邦最高法院的約翰·馬歇爾（John Marshall）法官曾判決佐治亞州（Georgia）立法機(jī)關(guān)制定的一部大規(guī)模沒(méi)收私人財(cái)產(chǎn)的法律無(wú)效，他說(shuō)并不是憲法真的規(guī)定了這些內(nèi)容，而是“憲法的整個(gè)精神”。與他持一致意見(jiàn)的多數(shù)派法官均認(rèn)為，佐治亞州大規(guī)模沒(méi)收私人財(cái)產(chǎn)的法律因違反“自然公正原則”而無(wú)效。②Fletcher v.Peck, 10 U.S.87 (1810).可見(jiàn)，有些原則是成文的，有些是不成文的，它們無(wú)法被列舉，法官要對(duì)法律整體進(jìn)行抽象才能發(fā)現(xiàn)。在“奇爾訴行政文員和計(jì)算機(jī)員工聯(lián)合會(huì)案”中，丹寧就曾宣稱(chēng)，他是根據(jù)最基本的原則采取自己的立場(chǎng)的。這一原則是：個(gè)人有加入他所選擇的工會(huì)的自由。③Cheall v Association of Professional, Executive, Clerical and Computer Staff (APEX), [1982] 3 WLR 685, CA.實(shí)際上，在此之前沒(méi)有人提出過(guò)這個(gè)原則，它是丹寧根據(jù)個(gè)人自由權(quán)利發(fā)現(xiàn)的。

當(dāng)法官選擇原則裁判時(shí)，“憲法精神”“自然公正原則”“道德信條”等原則都包含了應(yīng)然的價(jià)值，原則裁判就離不開(kāi)法官的良心判斷和樸素的正義感了。這種判斷和感覺(jué)也被稱(chēng)為“法感”。雖然經(jīng)歷過(guò)相同社會(huì)化過(guò)程的個(gè)體法感具有相同性，但是，因每個(gè)法官的個(gè)人經(jīng)歷、道德感、素養(yǎng)、對(duì)社會(huì)的認(rèn)知不同，法感自然就會(huì)有差異。[14](P218)此時(shí)，法官必須要在不同的價(jià)值判斷中進(jìn)行平衡，這種平衡應(yīng)基于自己的良心抉擇和道德信念，尊重對(duì)公正的不同理解，容忍社會(huì)目的與倫理標(biāo)準(zhǔn)的多樣性，以“善”作為直覺(jué)的起點(diǎn)，從法律精神中獲得靈感，不受恐懼或者偏愛(ài)、感情或者惡意的影響，平衡各種價(jià)值判斷，做出最好的選擇。

最后，平衡維護(hù)了法官利益權(quán)衡的公正性。美國(guó)聯(lián)邦上訴法院的波斯納法官認(rèn)為，在司法實(shí)踐中需要一種注重產(chǎn)出的社會(huì)影響的司法決定模式，而不是單純的法條主義所奉行的規(guī)則至上的模式，通過(guò)在司法實(shí)踐過(guò)程中把不同的社會(huì)需求明確為不同的后果種類(lèi)，以此依據(jù)單獨(dú)案件裁判后果與影響來(lái)推演、驗(yàn)證和評(píng)價(jià)裁判的科學(xué)性。[15]（P167-168）很多疑難案件中，都涉及個(gè)人利益、公共利益等多種相互沖突的利益，法官需要對(duì)后果進(jìn)行預(yù)測(cè)和取舍，這時(shí)平衡就是一種行之有效的裁判方法。比如，在慈善機(jī)構(gòu)關(guān)于舉報(bào)虐待嬰兒的保密問(wèn)題上，丹寧主張不能強(qiáng)迫說(shuō)出提供情況者的姓名和住址，固然說(shuō)出提供情況者的姓名和住址，可以幫助受害人提出起訴，但是，如果這么做，慈善機(jī)構(gòu)的信息來(lái)源就會(huì)枯竭，法院還會(huì)強(qiáng)迫該機(jī)構(gòu)毀掉人們對(duì)它的信任，舉報(bào)者也可能會(huì)被指控犯有誹謗或中傷罪。①D v National Society for the Prevention of Cruelty to Children (NSPCC), [1978] AC.171.因此，保密是符合公共利益的，合法賠償是個(gè)人利益，對(duì)兩者進(jìn)行后果平衡，前者比后者重要得多。

當(dāng)然，并非所有的公共利益都高于個(gè)人利益，也不是所有的公共利益都可以作為判決的根據(jù)。利益種類(lèi)的劃分并不是固定不變的，有些重要的個(gè)人利益就包括在公共利益當(dāng)中，它們的內(nèi)容是重合的。美國(guó)法學(xué)家羅斯科·龐德認(rèn)為，公民享有的安全、健康、和平、合法獲取和交易財(cái)物等權(quán)利，享有的家庭、宗教機(jī)構(gòu)的安全，接受的普遍的道德風(fēng)俗，對(duì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化上的利益和創(chuàng)新的追求，個(gè)體享有的自我肯定、平等機(jī)會(huì)、最低生存條件等生命權(quán)和合法利益，都既是個(gè)人利益也是公共利益。[16]在此情形中，法官將重要的個(gè)人利益提升到公共利益的層面從后果進(jìn)行平衡，可以防止政府或者有些政治組織以公共利益的名義去壓制重要的個(gè)人利益，通過(guò)對(duì)個(gè)人利益的保護(hù)推動(dòng)公共利益的整體發(fā)展。

另外，在疑難案件中，還存在相互沖突的公共利益，法官必須對(duì)其后果進(jìn)行平衡和預(yù)判。比如，丹寧說(shuō)，法院不應(yīng)該把申請(qǐng)就業(yè)者的一切有關(guān)證明材料或大學(xué)入學(xué)者的成績(jī)單或類(lèi)似的資料泄露出去，因?yàn)檫@會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的混亂和不安，這對(duì)公共利益是十分重要的。除非某份文件對(duì)公平審判這一公共利益極為重要，而且其重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)對(duì)這種文件的保密，法院在十分必要時(shí)才可以發(fā)布命令要求公開(kāi)，但這種情況應(yīng)屬于不常有的例外?？梢?jiàn)，平衡方法是利益權(quán)衡的公正性最重要的保證。

當(dāng)然，司法裁判中平衡方法的運(yùn)用，背后是法哲學(xué)的支撐。丹寧說(shuō)，他的法哲學(xué)就是：實(shí)現(xiàn)公正、法律下的自由和愛(ài)的信仰。這是一種精神，承認(rèn)它的存在比給它下個(gè)定義要容易得多，它感覺(jué)得到，卻看不見(jiàn)，體會(huì)得到，卻不能學(xué)。[1]（P223,252）每個(gè)心懷悲憫、追求卓越的法律人都應(yīng)該像丹寧一樣，在傳統(tǒng)的熏陶下和長(zhǎng)期的經(jīng)歷中淬煉自己的思想和意志，以獨(dú)特的悟性和體驗(yàn)形成自己的法哲學(xué)，將平衡方法浸潤(rùn)到司法裁決中去。