鄧達(dá)奇 張泊寧

（1.深圳市社會科學(xué)院政法研究所，廣東 深圳 518028；2.廣州市道路擴(kuò)建工程辦公室，廣東 廣州 510055）

市場在資源配置中發(fā)揮作用的程度由“基礎(chǔ)性”上升為“決定性”，競爭政策逐漸成為我國基礎(chǔ)性的經(jīng)濟(jì)政策，是充分意識到“公平競爭”構(gòu)建的“依存與對抗機(jī)制”帶來的正面效益而做出的必然選擇，這與競爭中立的目標(biāo)——克服政府給予特定企業(yè)過度競爭優(yōu)勢而扭曲競爭——是一致的。競爭中立由最初的國內(nèi)法律概念外溢成國際規(guī)則,美國等國努力在《跨太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》中推行競爭中立規(guī)則，確立各締約方政府不得通過對其國有企業(yè)進(jìn)行直接或間接的非商業(yè)資助等條款，與我國國有企業(yè)直接相關(guān)。可見，競爭中立不僅是“國際造法”壓力之下的選擇，更是我國經(jīng)濟(jì)體制改革的內(nèi)生需求。因此，應(yīng)當(dāng)精準(zhǔn)界定競爭中立的內(nèi)涵和本質(zhì)，在法治維度探索實(shí)現(xiàn)競爭中立的具體路徑。反壟斷法具有治理政府扭曲競爭的正當(dāng)性和不可替代性，[1]如何完善反壟斷法的機(jī)理和功能，為實(shí)現(xiàn)競爭中立的實(shí)現(xiàn)開辟法治路徑，是本文著力要解決的問題。

一、在反壟斷法框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)競爭中立的法理證成

（一）競爭中立核心價(jià)值與反壟斷法反對行政壟斷的任務(wù)之適配

“競爭中立”的概念首次出現(xiàn)在澳大利亞的競爭政策中。1990年代中期，由政府提供的某些行業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)的生產(chǎn)和定價(jià)被認(rèn)為效率低下，國有企業(yè)從政府獲得的優(yōu)惠政策損害了競爭和生產(chǎn)。而國有企業(yè)公司化、私有化等改革無法有效地解決這一問題。因此，澳大利亞在全國范圍內(nèi)對競爭立法和競爭政策進(jìn)行了全面的審查和改革。1993年《國家競爭政策報(bào)告》將競爭中立解釋為禁止國有企業(yè)通過補(bǔ)貼等形式獲得額外競爭優(yōu)勢。1996年的《聯(lián)邦競爭中立政策聲明》（以下簡稱《聲明》）進(jìn)一步闡明了競爭中立的概念：競爭中立要求公共部門的商業(yè)活動不能只基于其公有制而享有超越私人部門所有的競爭優(yōu)勢。

歐盟雖然沒有明確提出“競爭中立”，但將競爭中立內(nèi)嵌于一系列法令制度中?！稓W洲運(yùn)行條約》（TFEU）第106條規(guī)定，“成員國不得制定和保留針對具有特殊權(quán)利的企業(yè)和公共企業(yè)與條約競爭規(guī)則相矛盾的任何措施”，第107條、108條進(jìn)一步禁止成員國的政府援助?！锻该鞫戎噶睢穭t是企業(yè)治理層面的要求，強(qiáng)調(diào)公共企業(yè)與政府部門之間的財(cái)務(wù)關(guān)系透明，也要求接受公共補(bǔ)助的企業(yè)內(nèi)部的財(cái)務(wù)透明?？梢?，歐盟語境下的競爭中立是一個(gè)廣義的概念，它的視角并不僅限于國企和私企之間的競爭，也涵蓋所有企業(yè)之間的競爭，它反對政府直接或間接的、使特定企業(yè)獲得不當(dāng)競爭優(yōu)勢的，不同性質(zhì)的損害公平競爭的干預(yù)措施。

2017年1月12日，國務(wù)院印發(fā)的《“十三五”市場監(jiān)管規(guī)劃》（以下簡稱《規(guī)劃》）首次提出：“實(shí)行競爭中立制度，避免對市場機(jī)制的扭曲”，由此可以認(rèn)為中國語境下的競爭中立聚焦于政府與市場的關(guān)系：第一，競爭中立已成為一項(xiàng)市場經(jīng)濟(jì)改革的重要標(biāo)桿；第二，實(shí)行競爭中立是為了避免政府對市場的不當(dāng)干預(yù)。

雖然在上述不同法律語境下，競爭中立的表現(xiàn)形式和實(shí)現(xiàn)路徑呈現(xiàn)出多元化特征，但競爭中立的核心價(jià)值和本質(zhì)內(nèi)涵的界定并無實(shí)質(zhì)差別，均在于克服政府扭曲競爭的政府干預(yù)行為，反對政府給予特定企業(yè)過度的競爭優(yōu)勢，強(qiáng)調(diào)建立一個(gè)公平競爭的市場環(huán)境。

反壟斷法不僅將市場主體的限制、排除競爭行為作為其規(guī)制對象，也將政府及其所屬部門的行政壟斷作為它的規(guī)制對象。在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌期，對我國市場經(jīng)濟(jì)造成更加嚴(yán)重?fù)p害的是行政壟斷而不是市場主體的壟斷。由于長期的歷史原因，原有體制中的行政化、官本位權(quán)力機(jī)制，在變異中逐漸形成行政性分離集團(tuán)。加之中國尚處于社會主義市場經(jīng)濟(jì)的探索時(shí)期，約束行政機(jī)關(guān)及其部門濫用權(quán)力的法律法規(guī)仍然欠缺，原有的行政壟斷權(quán)力依托不健全的市場機(jī)制，尋找到了新的生存土壤。行政壟斷破壞全國統(tǒng)一市場的形成，造成資源浪費(fèi)和經(jīng)濟(jì)效率低下，破壞了公平競爭市場秩序，阻礙經(jīng)濟(jì)民主和政治民主的實(shí)現(xiàn)。

規(guī)制行政壟斷是反壟斷法最重要、最艱巨的任務(wù)。而由上文論述可知，在競爭中立的核心價(jià)值取向上，人們不僅把競爭中立作為衡量國有企業(yè)改革是否促進(jìn)公平競爭的評判標(biāo)準(zhǔn)，并且將競爭中立這一理念推廣到全面評判政府權(quán)力干預(yù)市場競爭合理與否的維度上。[2](P234)換言之，競爭中立是評價(jià)政府行為是否應(yīng)當(dāng)受到反壟斷法的規(guī)制的基本尺度。

（二）競爭中立的法理基石與反壟斷法立法目的之耦合

自由資本主義是指以自由競爭為特征的市場結(jié)構(gòu)，在自由資本主義階段，私人資本家或資本家集團(tuán)之間可以不受限制地展開自由競爭，自由競爭權(quán)是市場主體的一項(xiàng)基本權(quán)利。然而，自由競爭引起生產(chǎn)集中，當(dāng)生產(chǎn)集中發(fā)展到一定高度時(shí)，必然會走向壟斷，壟斷反過來又消除了自由競爭。自由競爭的固有缺陷阻礙了競爭秩序的有效運(yùn)行，損害了社會整體福利。西方許多國家開始頒布限制市場主體的自由競爭權(quán)、主張公平競爭權(quán)的法律。公平競爭是競爭權(quán)發(fā)展的高級形態(tài)，它涵蓋了自由競爭權(quán)的內(nèi)容，也是對自由競爭權(quán)的升華。[3]1938年，美國國會將《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條將“影響商業(yè)的不公平的競爭手段或欺騙行為及慣例”認(rèn)定為違法行為。日本的《禁止壟斷法》第1條將“禁止不公平的交易方法”作為該法的立法目的，同時(shí)第3條、第8條、第9條、第10條等分則條款都是通過反面禁止確立了公平競爭權(quán)，將總則的規(guī)定具體化。我國《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》規(guī)定:“有下列情形之一的，可以依法提起行政訴訟：（一）被訴的具體行政行為涉及其相鄰權(quán)或者公平競爭權(quán)的……”，這是我國首次明確出現(xiàn)有關(guān)于“公平競爭權(quán)”的司法解釋。

公平競爭權(quán)是實(shí)現(xiàn)公平精神的重要法權(quán)，強(qiáng)調(diào)的是市場內(nèi)的主體，無論其來自何地區(qū)，所有制形式和組織形式有何不同，均享有公平參與市場競爭和平等對待的權(quán)利，各種交易機(jī)會和通道也應(yīng)保持必要的公平性與開放性。[4]我們既要扭轉(zhuǎn)因市場機(jī)制自身缺陷對市場主體公平競爭權(quán)的損害，也要防止政府限制競爭行為對市場主體公平競爭權(quán)的損害。結(jié)合競爭中立的實(shí)質(zhì)——克服政府行為的非中立——給予國有企業(yè)不當(dāng)、額外的競爭優(yōu)勢而損害其他市場主體的公平競爭利益，市場主體的公平競爭權(quán)理應(yīng)是競爭中立規(guī)則的核心要義，[5]亦是其上升為一項(xiàng)法律規(guī)則或原則的法理基石。我國《反壟斷法》第1條規(guī)定：“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭……而制定本法”，可見，維護(hù)公平競爭是我國反壟斷法的立法宗旨，反壟斷法的公平精神就是要展現(xiàn)這種為人們所普遍推崇和廣泛接受的價(jià)值準(zhǔn)則。[6]反壟斷法不僅反對市場主體的經(jīng)濟(jì)壟斷行為，也反對政府的行政壟斷行為，以維護(hù)合法經(jīng)營主體的公平競爭權(quán)?？梢姡偁幹辛⒌膬r(jià)值目的與反壟斷法的精神是耦合的。

（三）競爭中立借由反壟斷法的規(guī)制機(jī)理來實(shí)現(xiàn)

在反壟斷法框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)競爭中立亦是不可替代的最優(yōu)路徑。首先，反壟斷法規(guī)制政府非中立行為具有合憲性基礎(chǔ)。憲法是維護(hù)自由和民主的基本法，反壟斷法是維護(hù)自由和公平競爭的基本法；憲法通過限制公權(quán)力以保障公民的基本權(quán)利，反壟斷法通過制止政府損害競爭以維護(hù)市場主體的經(jīng)濟(jì)自由，可見，反壟斷法具有接近或鏈接憲法的趨勢，常被比喻為“經(jīng)濟(jì)憲法”。美國反托拉斯法的基石謝爾曼法，被譽(yù)為旨在保證自由和不受約束的競爭作為貿(mào)易規(guī)則的“自由企業(yè)大憲章”；聯(lián)邦德國《反對限制競爭法》是規(guī)范聯(lián)邦德國社會市場經(jīng)濟(jì)制度的“基本法”，是經(jīng)濟(jì)法的核心；有的國家，如菲律賓和俄羅斯，憲法更是反壟斷法制定的直接依據(jù)，反壟斷法是憲法反壟斷條款的具體化。

我國《憲法》雖然未有明確的反壟斷條款，但通過對第15條第1款“我國實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)”和第2款“國家加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法”的解釋，也可以找到制定和完善反壟斷法的憲法理據(jù)。在反壟斷法“經(jīng)濟(jì)憲法”的權(quán)威下，市場主體自由和公平競爭的權(quán)利以及消費(fèi)者權(quán)利是市場經(jīng)濟(jì)的基本權(quán)利，不輕易受到政府管制的限制，除非以更高層次的公共利益或充分且正當(dāng)?shù)睦碛蔀闂l件。[7]

申言之，經(jīng)濟(jì)憲法的法律位階高于各類經(jīng)濟(jì)制度，反壟斷法優(yōu)先于各類管制，確立“競爭為原則”與“管制為例外”的經(jīng)濟(jì)秩序，能夠在競爭維護(hù)的維度上對管制進(jìn)行限制以實(shí)現(xiàn)競爭中立。[8]

其次，針對反競爭行為，反壟斷法具有優(yōu)越的反競爭行為規(guī)制模式。對管制競爭影響進(jìn)行事前評估，對行政壟斷予以事后制裁，能夠最大限度減少行政權(quán)力對競爭的損害，促進(jìn)管制競爭化的轉(zhuǎn)變，這是反壟斷法規(guī)制政府限制競爭最基本的制度框架，也是競爭中立價(jià)值實(shí)現(xiàn)的基本法治路徑。

事后規(guī)制主要是指競爭執(zhí)法，圍繞反壟斷法的個(gè)案實(shí)施，注重市場結(jié)構(gòu)、壟斷行為判定等標(biāo)準(zhǔn)對具體的行政壟斷進(jìn)行制裁。制裁強(qiáng)調(diào)完善行政壟斷的法律責(zé)任體系，包括行政責(zé)任，如確認(rèn)違法、撤銷違法行為、宣布無效、行政處分和行政賠償?shù)龋幻袷仑?zé)任，如停止違法行為、賠償損失等。然而，事后規(guī)制措施是在競爭損害已經(jīng)發(fā)生之后的救濟(jì)措施，無法大刀闊斧地在競爭損害未發(fā)生時(shí)便將反競爭因素扼殺在搖籃里，且往往需要時(shí)間和成本開展競爭調(diào)查，此時(shí)前置的約束路徑就顯得非常必要。事前規(guī)制措施更側(cè)重于采用市場性的措施，由競爭主管機(jī)構(gòu)對擬出臺或?qū)嵤┲械姆ㄒ?guī)或政策進(jìn)行審查、評估或意見咨詢，對“競爭妨害”的因素進(jìn)行辨別，提出對競爭損害最小的實(shí)現(xiàn)政策目的的替代方案。

歐盟委員會實(shí)施國家援助控制制度，只有不危害歐盟統(tǒng)一市場的國家援助才能通過審批；日本、韓國和新加坡等國設(shè)有競爭評估制度，均是對政府規(guī)制的競爭效果的事前評價(jià)；美國等判例法系國家則在司法實(shí)踐中確立競爭的“測試標(biāo)準(zhǔn)”。我國也將公平競爭審查制度寫入了《反壟斷法》，成為針對抽象性的行政壟斷行為事后規(guī)制措施重要補(bǔ)充。事前和事后措施相輔相成，雙向配合，織成政府反競爭行為的規(guī)制網(wǎng)。事前的競爭評估是追究政府反競爭責(zé)任的基礎(chǔ)，是反壟斷機(jī)關(guān)提出有利于競爭意見的前提，事后的競爭執(zhí)法是制約政府反競爭行為的必要保障。而將事前和事后規(guī)制措施串聯(lián)起來的主線便是競爭中立。競爭中立作為評價(jià)行政干預(yù)市場行為正當(dāng)、合理與否的尺度，不僅是評判行政反競爭中立行為的反壟斷法規(guī)制措施適當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)，也是反壟斷法規(guī)制措施所要實(shí)現(xiàn)的價(jià)值目標(biāo)。[9]

二、實(shí)現(xiàn)困境：反壟斷法對政府非中立干預(yù)的規(guī)制乏力

2022年6月，第一次修訂后的《反壟斷法》表決通過，明確要強(qiáng)化競爭政策基礎(chǔ)地位，并將公平競爭審查制度的效力位階提升到法律層面。競爭政策基礎(chǔ)性地位是開展公平競爭審查的依據(jù)和實(shí)現(xiàn)競爭中立的前提，公平競爭審查以競爭中立為目標(biāo)，競爭中立以公平競爭審查為重要實(shí)現(xiàn)路徑。然而，如何使競爭政策基礎(chǔ)性地位在實(shí)然層面確認(rèn)和強(qiáng)化，如何在實(shí)踐中最大程度實(shí)現(xiàn)競爭中立，僅有立法的頂層設(shè)計(jì)是不夠的，也需要其他多種因素的作用，包括反壟斷法與其他經(jīng)濟(jì)政策關(guān)系的協(xié)調(diào)，最大限度規(guī)制政府非中立干預(yù)，足夠完善的公平競爭審查制度等。在我國反壟斷法的框架下，非中立的政府干預(yù)依然難以得到有效治理，競爭中立實(shí)現(xiàn)面臨著困境。

（一）保留了非中立產(chǎn)業(yè)政策排擠反壟斷法適用的余地

新《反壟斷法》第8條依舊保留了原來涉及產(chǎn)業(yè)政策的條款，規(guī)定國家對國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專營專賣的合法經(jīng)營活動予以保護(hù)。這些特定行業(yè)一般具有高度的市場集中度甚至自然壟斷性質(zhì)，且關(guān)系國計(jì)民生、社會經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定和公眾福祉，因此由專門的法規(guī)政策對其市場準(zhǔn)入、價(jià)格等進(jìn)行嚴(yán)格管制，可被稱為管制行業(yè)。管制是替代市場機(jī)制作用的行政干預(yù)手段，雖然在一定程度上能夠解決私人部門濫用經(jīng)濟(jì)權(quán)利的市場失靈，但不具有保護(hù)競爭的天然使命。當(dāng)政府失靈時(shí)，管制不被允許繼續(xù)承擔(dān)也無法勝任“規(guī)制自身行為”的職責(zé)，無法有效遏制甚至?xí)鸷图又卣ъ`，因?yàn)樵诤芏鄷r(shí)候，政府在制定和實(shí)施產(chǎn)業(yè)政策時(shí)常采用行政干預(yù)排斥、替代甚至妨害市場競爭的自主選擇。[10]同時(shí)，我國的產(chǎn)業(yè)政策分散而龐大，并不存在一部以“促進(jìn)競爭”為目標(biāo)的、約束政府產(chǎn)業(yè)調(diào)控行為的基本法律，無法獨(dú)立完成產(chǎn)業(yè)政策“中立化”的任務(wù)。

對于第8條的理解，要注意區(qū)分反壟斷法的豁免和除外適用，二者區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是某一壟斷狀態(tài)或行為是否本身違反《反壟斷法》?！斗磯艛喾ā愤m用除外對上述命題的回答為“否”，而豁免的回答為“是”。

申言之，《反壟斷法》適用除外對于本身即是壟斷的特定行為和行業(yè)的寬容是絕對的，無條件的；而豁免的寬容卻是相對的，有條件的，即所有被豁免的壟斷行為應(yīng)當(dāng)滿足不對競爭秩序和消費(fèi)者利益造成嚴(yán)重?fù)p害等免責(zé)前提。從外觀上來判定某類壟斷屬于反壟斷法適用除外抑或豁免：反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對反壟斷法適用除外制度的對象并不關(guān)注，無須對其進(jìn)行審查；而豁免的對象必須接受反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的審查，其被豁免的效力因此具有了相對性。

從文義解釋的角度看，第8條既確認(rèn)了管制行業(yè)為產(chǎn)業(yè)政策的調(diào)整對象，又未在名義上放棄反壟斷法的介入，并不能絕對地認(rèn)定其為反壟斷法的適用除外。但由于管制行業(yè)的范圍不清晰，實(shí)際上造就一個(gè)實(shí)然的龐大適用除外范圍：關(guān)系國計(jì)民生的行業(yè)至少包括軍工、電信、石化等多個(gè)領(lǐng)域，再加上已經(jīng)確立的全國性的擁有特許經(jīng)營權(quán)的行業(yè)，基本覆蓋了我們普遍認(rèn)為的存在過度監(jiān)管和缺乏競爭性的所有行業(yè)。對象的泛化相當(dāng)于極大限縮了反壟斷法適用的空間。[11]雖然新《反壟斷法》增設(shè)了第5條“國家建立健全公平競爭審查制度。行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織在制定涉及市場主體經(jīng)濟(jì)活動的規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公平競爭審查”，這使得作為事前預(yù)防機(jī)制的公平競爭審查可以及時(shí)制止競爭扭曲的產(chǎn)業(yè)政策。但由于目前的公平競爭審查以增量政策為主，對龐大的存量政策仍然鞭長莫及。綜上所述，在《反壟斷法》第8條之下，實(shí)際上非中立的產(chǎn)業(yè)政策仍有一定的余地，不利于競爭中立的推行。

（二）無法全面約束不同性質(zhì)的非中立行政干預(yù)

以是否濫用權(quán)力為標(biāo)準(zhǔn)，扭曲競爭的非中立的行政干預(yù)通常表現(xiàn)為以下兩種情形：一是濫用行政權(quán)力，故意設(shè)置競爭障礙，造成競爭扭曲；二是不構(gòu)成濫用行政權(quán)力，但不具備正當(dāng)性和合理性，客觀上造成競爭扭曲。反壟斷法選擇的是“濫用權(quán)力”的形式判別標(biāo)準(zhǔn)，而非“扭曲競爭”的實(shí)質(zhì)判別標(biāo)準(zhǔn)，大量隱性的、間接的，很大程度由于對競爭影響缺乏科學(xué)研判而造成的競爭扭曲并不屬于行政壟斷，如工信部通過推薦名錄、目錄、清單等方法限定對新能源補(bǔ)貼的范圍，這種選擇性的補(bǔ)貼措施無疑會在客觀上造成競爭扭曲。公平競爭審查制度寫入新《反壟斷法》，將更多種類和性質(zhì)的“妨礙公平競爭的規(guī)定和做法”納入審查范圍，有利于使政府干預(yù)及時(shí)回歸“中立”的角色。

但是我國的公平競爭審查制度還存在許多不足之處：首先，審查標(biāo)準(zhǔn)沒有涵蓋可能影響競爭的所有因素。我國公平競爭審查標(biāo)準(zhǔn)主要考察以下幾點(diǎn)：是否限制市場準(zhǔn)入和退出、是否限制商品和資源的自由流動、是否限制市場主體的競爭能力和積極性，是否減少和增加經(jīng)營者的成本，基本上是“市場和市場主體競爭利益”層面的標(biāo)準(zhǔn)，缺少“消費(fèi)者選擇”層面的標(biāo)準(zhǔn)。其次，豁免范圍的不明晰，難以保證公平競爭審查最大限度預(yù)防非中立政府干預(yù)。我國《公平競爭審查制度實(shí)施細(xì)則》第17條僅籠統(tǒng)地做出例外情形的一般規(guī)定，沒有指明“經(jīng)濟(jì)安全、文化安全與國防建設(shè)”的具體內(nèi)涵，也沒有指明政策措施與政策目標(biāo)契合度的判定方法。反觀歐盟競爭法，除了TFEU第107條第2款列舉了原則性豁免的幾類政府補(bǔ)助，還出臺了諸多文件對“例外允許”進(jìn)行細(xì)化，強(qiáng)化對濫用豁免條款規(guī)避競爭中立的制約。

（三）缺少科學(xué)完整的公平競爭審查機(jī)制

我國《反壟斷法》僅將“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”作為行政壟斷的判斷依據(jù)，并詳細(xì)列舉了各種行政壟斷行為。對于行政壟斷行為，我們側(cè)重于分析它的合法性，即是否具有法律依據(jù)或合法授權(quán)，是否違反法律保留性原則。如果缺乏合法基礎(chǔ)，且在反壟斷法的列舉范圍之內(nèi)，便可追究反壟斷法責(zé)任。而公平競爭審查的對象不限于濫用行政權(quán)力、故意扭曲競爭的行政壟斷行為，還涵蓋不同種類的隱性行政干預(yù)行為，需要審查其是否符合競爭中立，是否是正當(dāng)、合理且必要的，或者是否最大程度避免了對競爭的損害等。相較于明確的“違法性”，這些標(biāo)準(zhǔn)更加抽象且難以量化，因此更需要建立一個(gè)具體、完整、易操作的科學(xué)性審查機(jī)制。而審查機(jī)制的科學(xué)性是確保審查結(jié)果的公正性、客觀性、中立性和有效性的前提，是競爭中立目的實(shí)現(xiàn)的必然要求。

我國公平競爭審查按照以下流程展開：首先，判定審查對象是否涉及具體市場經(jīng)濟(jì)活動；其次，對照17條具體標(biāo)準(zhǔn)逐一審查，詳細(xì)說明對競爭的影響；最后，評估其是否符合例外情形，符合例外情形的可以出臺，不符合則接受調(diào)整或不得出臺。這顯然不是一個(gè)完備的評判體系，政策制定的正當(dāng)性、必要性、競爭損害最小性、目的和結(jié)果的均衡性等指標(biāo)證成尚未在這個(gè)分析框架中完全體現(xiàn)。

另外，我國公平競爭審查制度側(cè)重于定性分析，缺少成本-效益分析的量化工具。定性分析是一種描述性的、對結(jié)果的“質(zhì)”的研究，靈活度較高，能夠充分利用審查人員的專業(yè)知識和主觀能動性，節(jié)省時(shí)間和成本。然而，如果定性分析作為唯一的審查工具，將影響審查結(jié)果的精確性。一方面，定性分析對數(shù)據(jù)資料的依賴性小，當(dāng)某項(xiàng)政策涉及特定公共目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)、競爭影響程度評估、其他社會收益等多維度的評價(jià)指標(biāo)時(shí)，定性分析會導(dǎo)致審查結(jié)果的偏差。另一方面，審查者擁有較大的自由裁量權(quán)，可能會產(chǎn)生“結(jié)論主導(dǎo)”的主觀意識，即忽視過程，為了追求一個(gè)既定的審查結(jié)論而進(jìn)行論證。如果采取這種形式化、顛倒式的審查模式，審查結(jié)論的客觀性和真實(shí)性將受到質(zhì)疑。

三、實(shí)現(xiàn)路徑：增強(qiáng)反壟斷法對非中立行政干預(yù)的約束剛性

在反壟斷法框架內(nèi)克服扭曲競爭的非中立行政干預(yù)，不僅要完善反壟斷法普遍規(guī)制機(jī)制，明確反壟斷法對于其他經(jīng)濟(jì)政策的優(yōu)先適用，也要進(jìn)一步完善公平競爭審查制度。公平競爭審查是遵循競爭中立精神，按照反壟斷法標(biāo)準(zhǔn)和方法對政府干預(yù)進(jìn)行評估和審查的重要措施。公平競爭審查載入新《反壟斷法》，獲得了法律依據(jù)和基礎(chǔ)，能更好地發(fā)揮矯正非中立政府干預(yù)，維護(hù)公平競爭市場秩序的作用。

（一）促進(jìn)產(chǎn)業(yè)政策和反壟斷法的協(xié)調(diào)

競爭中立是協(xié)調(diào)好產(chǎn)業(yè)政策和反壟斷法關(guān)系的重要原則，核心在于確認(rèn)反壟斷法優(yōu)先適用，借助公平競爭審查制度糾正扭曲競爭的產(chǎn)業(yè)政策，引導(dǎo)產(chǎn)業(yè)政策逐步向競爭友好型和競爭中立型轉(zhuǎn)變。其一，增強(qiáng)反壟斷法經(jīng)濟(jì)憲法的權(quán)威，保證反壟斷法的優(yōu)先適用。在《反壟斷法》中明確相關(guān)行業(yè)管制主體在制定產(chǎn)業(yè)政策時(shí)不得違背公平競爭的原則，肯定并加強(qiáng)在壟斷行業(yè)中適用反壟斷法，從而為踐行競爭政策及保障其基礎(chǔ)性地位提供穩(wěn)定的法治依據(jù)。其二，應(yīng)根據(jù)我國管制行業(yè)的發(fā)展的現(xiàn)狀，對《反壟斷法》第8條“控制地位”“關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈”“國家安全的行業(yè)”等概念進(jìn)行限縮解釋。不同的行業(yè)管制法和競爭法的適用類型是建立在一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)踐基礎(chǔ)上的。一方面，隨著科技的發(fā)展和社會的進(jìn)步，部分管制行業(yè)已不再具有自然壟斷性質(zhì)，鐵路、電信、電力等行業(yè)都進(jìn)行了一系列打破自然壟斷的變革。隨著自然壟斷行業(yè)的性質(zhì)轉(zhuǎn)變，有些行業(yè)不再適合繼續(xù)由產(chǎn)業(yè)政策調(diào)整和規(guī)范。另一方面，自然壟斷行業(yè)內(nèi)既有壟斷性業(yè)務(wù)也有競爭性的業(yè)務(wù)，不宜全盤適用產(chǎn)業(yè)政策。其三，公平競爭審查制度應(yīng)當(dāng)兼顧存量產(chǎn)業(yè)政策。對于市場主體反應(yīng)比較強(qiáng)烈、問題暴露比較集中、反競爭影響比較明顯的產(chǎn)業(yè)政策，對于反壟斷執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)涉嫌行政壟斷的產(chǎn)業(yè)政策，對于以合同協(xié)議等形式設(shè)定優(yōu)惠的產(chǎn)業(yè)政策應(yīng)當(dāng)及時(shí)啟動公平競爭審查。[12]

（二）完善公平競爭審查標(biāo)準(zhǔn)和例外規(guī)定

反壟斷法對競爭機(jī)制的維護(hù)可被視作對外部選擇范圍的保障，消費(fèi)者法對談判地位不對等的矯正可被視作對內(nèi)部選擇能力的增強(qiáng)。[13]行政干預(yù)妨礙消費(fèi)者選擇的多元性和轉(zhuǎn)換供應(yīng)商的能力也可構(gòu)成競爭損害。除了從最低限度的“有效競爭”的視角，將公平競爭審查的觸角延伸至供給端的各方面，公平競爭審查還需要結(jié)合不同層次的消費(fèi)者利益，從消費(fèi)者或需求側(cè)的視角設(shè)計(jì)出諸如“是否限制消費(fèi)者自由選擇范圍”“是否影響消費(fèi)者充分選擇的能力”等審查標(biāo)準(zhǔn)，全面評估市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的整個(gè)過程行政干預(yù)行為的競爭影響。

合理設(shè)定例外規(guī)定或豁免，是避免豁免原則被濫用、大量隱形非中立行政干預(yù)成為“漏網(wǎng)之魚”的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。首先，結(jié)合當(dāng)下實(shí)際，應(yīng)將國家安全、社會保障、科技創(chuàng)新、資源節(jié)約、環(huán)境保護(hù)、中小企業(yè)發(fā)展、對外經(jīng)濟(jì)利益作為公平競爭審查例外規(guī)定的具體豁免情形。[14]其次，對“國際經(jīng)濟(jì)安全”“社會公共利益”等語義作出更明確的解釋或修改，盡可能列出詳細(xì)的“正面清單”，減少曲解和攀附的空間。再者，根據(jù)比例原則構(gòu)建一套豁免的評判方法。比例原則的結(jié)構(gòu)模型與法理特征更和豁免制度的具體構(gòu)建深度契合，公平競爭審查的例外規(guī)定允許比例原則的深度介入。[15]比例原則原是行政法的一項(xiàng)基本原則，是指行政主體實(shí)施行政行為時(shí)，要求實(shí)現(xiàn)的行政目標(biāo)與對相對人的不利影響應(yīng)有適當(dāng)?shù)谋壤?，且不利影響?yīng)被限制在盡可能小的范圍和限度之內(nèi)。在設(shè)計(jì)公平競爭審查的例外或豁免時(shí)，必然需要在政策目的與手段、競爭效果之間進(jìn)行衡量，此時(shí)可以引入比例原則進(jìn)行深入分析：考察政策措施是否必然能夠?qū)崿F(xiàn)正當(dāng)?shù)恼吣康模徽吣康氖欠窀哂谑袌龈偁幚?，且能夠隨著情勢變化動態(tài)調(diào)整；是否必須采取限制競爭的方式實(shí)現(xiàn)政策目的；采用的手段是否對市場競爭的損害最??；有無其他競爭影響更小的替代方案。

（三）優(yōu)化公平競爭審查的分析框架和方法

一個(gè)完整公平競爭審查分析框架應(yīng)當(dāng)至少包括以下方面：1）審查正當(dāng)性，政策是否具有實(shí)現(xiàn)社會公共利益、激勵(lì)創(chuàng)新、推動產(chǎn)業(yè)升級轉(zhuǎn)型和高質(zhì)量發(fā)展等正當(dāng)目的；2）審查可行性，政策是否與正當(dāng)性目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)存在邏輯上因果關(guān)系，政策具體措施的設(shè)計(jì)和具體手段的選擇能夠?qū)崿F(xiàn)該政策力圖實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)；3）審查競爭損害，即政策是否會扭曲競爭，扭曲競爭是否超過必要性，是否已將競爭損害降至最低，是否還存在競爭損害更小的替代措施等；4）審查是否可以被豁免。

當(dāng)然，上述審查必須要結(jié)合運(yùn)用科學(xué)的分析方法。一是量化分析方法，建立一個(gè)精準(zhǔn)反映公共政策對競爭損害的模型。同時(shí)，根據(jù)細(xì)化的審查標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)一系列的提問，比如對于“市場準(zhǔn)入和退出標(biāo)準(zhǔn)”，可以細(xì)化為“在相關(guān)市場是否存在獨(dú)占壟斷或寡頭壟斷的情形”“營業(yè)執(zhí)照是否可以自由轉(zhuǎn)讓”“行政許可審批的數(shù)量和效率是否直接限制企業(yè)進(jìn)入市場”。對每項(xiàng)提問的肯定回答配以一定的數(shù)值權(quán)重，隨后通過統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)和計(jì)算模型得出量化的結(jié)論。二是比例原則，尤其注重成本—效益的分析方法。我們認(rèn)為最為精準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為效率標(biāo)準(zhǔn)，成本—效益分析就是在不同的利益之間圍繞效益進(jìn)行衡量和取舍。在公平競爭審查中，只有限制競爭轉(zhuǎn)化的經(jīng)濟(jì)效益大于競爭損害帶來的損失，這項(xiàng)政策就才可以通過審查。

四、結(jié)語

在反壟斷法規(guī)制框架下實(shí)現(xiàn)競爭中立，立足點(diǎn)是增強(qiáng)反壟斷法對行政扭曲競爭行為的規(guī)制力度，協(xié)調(diào)反壟斷法與產(chǎn)業(yè)政策的關(guān)系，確立和鞏固競爭政策的基礎(chǔ)性地位，從而規(guī)范行政行為，糾正行政權(quán)力過度介入市場、限制競爭的行為。當(dāng)我國的反壟斷法得以完善并構(gòu)建了完整的競爭政策體系之后，還應(yīng)構(gòu)建專門的競爭中立制度，將競爭中立的基本要求立法化，可參考澳大利亞的經(jīng)驗(yàn)，形成包括國企商業(yè)運(yùn)行規(guī)則、政府競爭中立行為規(guī)則以及競爭中立執(zhí)行機(jī)制，投訴等事后監(jiān)督機(jī)制等一體化的獨(dú)立的競爭中立分析框架。