寧清同

（海南大學(xué)法學(xué)院，海南 海口 570228）

一、問題的提出

20世紀90年代以來，我國司法機關(guān)在審理生態(tài)犯罪即環(huán)境犯罪（本文暫稱生態(tài)犯罪）的實踐中大膽創(chuàng)新、銳意改革，判處或責(zé)令被告人承擔(dān)生態(tài)修復(fù)責(zé)任，取得極好的社會效益和生態(tài)效益，也獲得公眾的廣泛肯定。據(jù)調(diào)查，在生態(tài)犯罪案件中要求被告人承擔(dān)生態(tài)修復(fù)責(zé)任始于1992年張華林、張華剛盜伐林木案的判決，黑龍江省葦河林區(qū)基層人民法院在審理該案中判決張華林有期徒刑1年，緩刑2年，并繳納賠償金328.18元，植造落葉松5畝（1000株），撫育3年，成活率應(yīng)達到90%以上。[1]此后，這一模式迅速在福建、貴州、湖南等多省司法實踐中得到推廣應(yīng)用。如，海南省各地法院僅2018年1—6月對生態(tài)犯罪判處緩刑并適用生態(tài)修復(fù)責(zé)任的案件就達82宗，涉及被告人107人，判令被告人為恢復(fù)生態(tài)補植樹木43957株，按每2平方米1株的密度計算，約補種林地123畝。[2]

在適用生態(tài)修復(fù)責(zé)任的環(huán)境刑事司法實踐中，尤以福建省較為突出，不僅開始時間早、適用案件數(shù)量多，而且制定了較為系統(tǒng)的規(guī)范性文件，取得了出色的效果。據(jù)不完全統(tǒng)計，2009—2015年間，“福建法院已發(fā)出500多份‘補植令’‘監(jiān)管令’，責(zé)令被告人補種、管護林木，6萬多畝被毀山林得到及時有效修復(fù)”。[3]2017年福建省人民檢察院、高級人民法院、公安廳、司法廳聯(lián)合頒發(fā)了《關(guān)于在辦理破壞環(huán)境資源刑事犯罪案件中健全和完善生態(tài)修復(fù)機制的指導(dǎo)意見》。

在認真總結(jié)我國環(huán)境刑事司法中適用生態(tài)修復(fù)責(zé)任的實踐經(jīng)驗，并充分考量該項司法創(chuàng)新的實際效益后，2016年最高人民法院頒布了《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為推進生態(tài)文明建設(shè)與綠色發(fā)展提供司法服務(wù)和保障的意見》，該意見明確要求司法機關(guān)“落實以生態(tài)環(huán)境修復(fù)為中心的損害救濟制度，統(tǒng)籌適用刑事、民事、行政責(zé)任，最大限度修復(fù)生態(tài)環(huán)境”。依據(jù)2019年最高人民法院《關(guān)于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定（試行）》第11、12條，被告違反法律法規(guī)污染環(huán)境、破壞生態(tài)，且受損生態(tài)環(huán)境能夠修復(fù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法判決被告承擔(dān)修復(fù)責(zé)任。

然而在以生態(tài)修復(fù)責(zé)任為核心的恢復(fù)性環(huán)境刑事司法實踐取得驕人成績的光環(huán)下，卻隱隱存在著不少的問題和挑戰(zhàn)，學(xué)術(shù)界對生態(tài)犯罪案件中得到普遍適用的生態(tài)修復(fù)責(zé)任產(chǎn)生了諸多爭議，尤其關(guān)于生態(tài)修復(fù)責(zé)任之法律性質(zhì)可謂眾說紛紜，而各地具體適用規(guī)則也不盡相同。故本文擬對此提出一些初步意見，以期有助于明晰生態(tài)修復(fù)責(zé)任之法律性質(zhì)、推動生態(tài)修復(fù)責(zé)任更加廣泛和深入地適用。

二、困惑重重：我國環(huán)境刑事司法適用生態(tài)修復(fù)責(zé)任之實踐

我國環(huán)境刑事司法適用生態(tài)修復(fù)責(zé)任的實踐源于地方人民法院的自主創(chuàng)新，是對恢復(fù)性司法理念的創(chuàng)造性運用。但也正因為如此，這一實踐缺乏統(tǒng)一、系統(tǒng)的規(guī)范性要求，各地人民法院在環(huán)境資源刑事案件中適用生態(tài)修復(fù)責(zé)任的方式、程序、范圍、條件等具體規(guī)則各不相同。概括起來可以分為如下三類：一是以刑事裁判書責(zé)令被告人承擔(dān)修復(fù)責(zé)任；二是在刑事裁判書的理由部分將生態(tài)修復(fù)認定為查明事實，并作為量刑情節(jié)；三是通過刑附民判決判處被告人承擔(dān)修復(fù)責(zé)任。但是無論采用何種形式，都難免在法理上和法律上面臨極大困惑，其合理性、合法性總會存在較大疑問。

（一）以刑事裁判書形式責(zé)令被告承擔(dān)生態(tài)修復(fù)責(zé)任

此種方式即人民法院在刑事裁定書或判決書中直接責(zé)令被告人在規(guī)定時間、指定地域，按照規(guī)定標準完成生態(tài)修復(fù)。如貴州省清鎮(zhèn)市人民檢察院訴郎某盜伐林木罪一案，清鎮(zhèn)市人民法院在判決被告人有期徒刑和罰金等刑事責(zé)任外，責(zé)令其賠償盜伐林木給受害者造成的損失并于判決生效后90日內(nèi)在案發(fā)地補種樹苗145株。①貴州省清鎮(zhèn)市人民法院刑事判決書（2007）清環(huán)保刑初字1號。[4]四川省江安縣人民法院在衡先明、蘭勇等非法采伐、收購、運輸、出售國家重點保護植物案一審中，依據(jù)《刑法》第344條、第25條第1款、第26條、第27條、第45條、第52條、第64條、第67條、第72條，《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第241條，分別判處被告人3年及以下有期徒刑，緩刑1至4年，罰金1000~2500元，并責(zé)令被告人繳納生態(tài)修復(fù)費2000~5000元的生態(tài)修復(fù)費。②四川省江安縣人民法院刑事判決書（2018）川1523刑初92號。生態(tài)修復(fù)費在司法實踐中為生態(tài)修復(fù)責(zé)任的替代方式。2017年10月25日，浙江省瑞安市3名漁民因在休漁期捕魚，被瑞安法院以非法捕撈水產(chǎn)品罪判處緩刑，但法院在送達刑事判決書的同時，發(fā)出《海洋生態(tài)修復(fù)令》，要求3名被告人在指定時間前，投放若干數(shù)量的魚苗至瑞安市淺海區(qū)域，用于海洋生態(tài)修復(fù)，此系國內(nèi)正式執(zhí)行的首份《海洋生態(tài)修復(fù)令》。[5]此生態(tài)修復(fù)令可視為判決書的組成部分。但是由法院直接責(zé)令被告人承擔(dān)的生態(tài)修復(fù)責(zé)任究竟是何種法律性質(zhì)？

1.定性為刑事責(zé)任與法不合

如果解釋為刑事責(zé)任，明顯缺乏明確、充分的法律依據(jù)。我國刑法典規(guī)定了管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑等5種主刑，罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)、驅(qū)逐出境等附加刑，以及判處或責(zé)令賠償經(jīng)濟損失、訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過或責(zé)令賠禮道歉、向主管部門提出行政處罰或行政處分的建議、禁止從事特定職業(yè)等非刑罰處理方法，但并無規(guī)定生態(tài)修復(fù)這一責(zé)任形式。有學(xué)者認為，“法院直接在刑事判決書中判決被告人進行生態(tài)修復(fù)”的法律依據(jù)應(yīng)當(dāng)是我國刑法第36條和第37條規(guī)定的判處或責(zé)令賠償經(jīng)濟損失，該2條規(guī)定“顯然蘊含了權(quán)益修復(fù)的內(nèi)容”。[6]此種觀點太過牽強，難以成立。其一，生態(tài)利益在本質(zhì)上區(qū)別于經(jīng)濟利益，故犯罪行為造成的經(jīng)濟損失與生態(tài)損害存在著本質(zhì)差異，故經(jīng)濟損失之賠償也完全不同于生態(tài)損害之修復(fù)；其二，蘊含權(quán)益修復(fù)屬性的責(zé)任形式有很多，如賠禮道歉、停止侵害、排除妨害、消除影響和恢復(fù)名譽等，按此觀點推理，賠償經(jīng)濟損失難道可以將具有權(quán)益修復(fù)功能的責(zé)任形式全部囊括其中？這顯然與法理不合、與司法實踐不符。

2.定性為行政責(zé)任于法無據(jù)

如果解釋為行政責(zé)任，似乎亦無相應(yīng)的法律依據(jù)。刑法僅規(guī)定人民法院可以向主管部門提出行政處罰或行政處分之建議。行政處罰是指“行政主體為達到對違法者予以懲戒，促使其以后不再犯，有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序”，保護合法權(quán)益，“依法對行政相對人違反行政法律規(guī)范但尚未構(gòu)成犯罪的行為（違反行政管理秩序的行為），給予其人身的、財產(chǎn)的、名譽的及其他形式的法律制裁的行政行為”。[7]行政處分嚴格意義上僅指行政機關(guān)對其公務(wù)員之處分，即我國《行政機關(guān)公務(wù)員處分條例》第2條之規(guī)定的行政機關(guān)公務(wù)員因違反法律、法規(guī)、規(guī)章及行政機關(guān)決定和命令而應(yīng)承擔(dān)的紀律責(zé)任，是國家行政機關(guān)依照行政隸屬關(guān)系對違法失職的行政公務(wù)人員的懲罰措施，包括警告、記過、記大過、降級、撤職、留用察看、開除；廣義的行政處分可指社會組織依其管理職權(quán)對其違規(guī)失職的工作人員給予的處罰措施。此外，追究行政責(zé)任的法律依據(jù)應(yīng)為行政法律規(guī)范，而非刑事法律規(guī)范?？梢?，無論從追責(zé)依據(jù)、原因還是從施責(zé)或擔(dān)責(zé)之主體，法院責(zé)令造成生態(tài)損害的行為人實施生態(tài)修復(fù)，均不可能也不應(yīng)該歸于行政責(zé)任。

3.定性為民事責(zé)任難以自圓其說

如果解釋為民事責(zé)任，其法律或法理上的困惑仍然存在。其一，所適用的法律依據(jù)明顯不當(dāng)，追究民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》等民事立法或者刑法中的民事法律規(guī)范，而前述的衡先明、蘭勇等非法采伐、收購、運輸、出售國家重點保護植物案，判決依據(jù)是我國刑法和相關(guān)司法解釋，而刑法中又無生態(tài)修復(fù)責(zé)任之規(guī)定；其二，對刑事案件被告人追究民事責(zé)任似應(yīng)另行提起刑事附帶民事訴訟，并在刑附民判決中判處被告人應(yīng)負之民事責(zé)任，不宜以刑事裁定書或判決書直接為之；其三，若為民事責(zé)任，則生態(tài)損害評估應(yīng)由第三方獨立、公正完成，而非由代表生態(tài)損害方的相關(guān)國家機關(guān)直接確定生態(tài)修復(fù)所補償?shù)纳鷳B(tài)損害數(shù)額。

（二）在刑事裁判理由中將生態(tài)修復(fù)作為量刑情節(jié)

相當(dāng)多的生態(tài)犯罪刑事判例將已經(jīng)或承諾進行的生態(tài)修復(fù)行為或被告人簽訂的生態(tài)修復(fù)保證書、生態(tài)修復(fù)協(xié)議作為查明的事實予以認定，即視為一種證據(jù)、情節(jié)，并以此為依據(jù)在陳述的理由部分認定被告人有良好的認罪、悔罪表現(xiàn)，從而依法可從輕或減輕刑事處罰，最后得以判處緩刑。

如在葉為林等非法采礦罪一審刑事判決書中，法院采納了“關(guān)于被告人鐘宙錦能夠如實供述自己的罪行，退出贓款，并自愿簽署認罪認罰具結(jié)書、生態(tài)修復(fù)保證書等，認罪態(tài)度較好，請求適用緩刑的辯護意見”，并依據(jù)刑法相關(guān)規(guī)定判決被告人鐘宙錦有期徒刑6個月，緩刑1年。①福建省閩侯縣人民法院刑事判決書（2019）閩0121刑初161號。蘭祥弟非法占用農(nóng)用地一審刑事判決，將被告人已經(jīng)簽訂《生態(tài)修復(fù)協(xié)議》并提供保證人及繳納履約保證金10000元，認定為酌情從輕處罰的情節(jié)之一，判處有期徒刑1年，緩刑2年，并處罰金人民幣10000元。②福建省福安市人民法院刑事判決書（2017）閩0981刑初492號。郭發(fā)國、郭志剛非法占用農(nóng)用地一審刑事判決，將“被告人當(dāng)庭表示愿意承擔(dān)生態(tài)修復(fù)責(zé)任”認定為依法可從輕處罰的情節(jié)，判處被告人拘役3個月，緩刑3個月，并處罰金2萬元。③江西省永豐縣人民法院刑事判決書（2019）贛0825刑初13號。在上述浙江省瑞安市非法捕撈水產(chǎn)品一案中，瑞安法院經(jīng)審理認為，被告人構(gòu)成非法捕撈水產(chǎn)品罪，但被告人歸案后能如實供述犯罪事實，依法從輕處罰，且被告人在庭審中均表示愿意開展海洋生態(tài)修復(fù)工作，具有悔罪表現(xiàn)，酌情從輕處罰并適用緩刑，故判處被告人拘役4個月，緩刑5個月。[5]有學(xué)者抽取了1906個恢復(fù)性環(huán)境刑事司法案例后發(fā)現(xiàn)，除84例以判決方式明確修復(fù)性措施外，其余均采取了非判決方式，“即行政部門和司法部門以協(xié)議書、承諾書、保證金等方式監(jiān)督被告人履行恢復(fù)性措施”。[8]

以協(xié)議書、承諾書、保證金等為基礎(chǔ)實施的生態(tài)修復(fù)，形式上似乎只是審理中得以被法院認定為已經(jīng)查明的事實，且可作為從輕或減輕處罰包括適用緩刑的情節(jié)。但從根本上看，被認定為查明事實的生態(tài)修復(fù)與最后實際判處之刑罰應(yīng)當(dāng)是不可分割的刑事責(zé)任整體，本質(zhì)上仍然屬于生態(tài)修復(fù)責(zé)任。因為，其一，被告人之生態(tài)修復(fù)承諾或行為實質(zhì)性地影響了最終判處的刑罰；其二，如果被告人在判決書生效后不履行其承諾或協(xié)議，或不能最終按照要求完成生態(tài)修復(fù)，人民法院通常會責(zé)令其實施生態(tài)修復(fù)，或交由第三方修復(fù)并強制其承擔(dān)生態(tài)修復(fù)費。以此種方式追究生態(tài)修復(fù)責(zé)任，優(yōu)勢在于實現(xiàn)的可能性很高，但理論與實踐的困惑猶存。

1.未確定之事實何以認定為量刑情節(jié)

作為已經(jīng)查明的事實且可以從輕或減輕刑罰之情節(jié)，必須是已經(jīng)發(fā)生的、確定的、完整的事實，如果以被告人的行為作為量刑情節(jié)，則該行為須已經(jīng)實施完畢。生態(tài)修復(fù)如果作為被告人從輕或減輕刑罰甚至適用緩刑的酌定情節(jié)，其實質(zhì)要求應(yīng)當(dāng)是被告人已經(jīng)完成全部的生態(tài)修復(fù)且符合規(guī)定要求，包括修復(fù)的數(shù)量、面積、方式、地點，并達到規(guī)定的效果。然而令人費解的是，上述案例中法院對被告人從輕處罰或判決緩刑時所依據(jù)的生態(tài)修復(fù)情節(jié)卻是殘缺的、不完全的甚至基本上還沒有開始實施。經(jīng)梳理可以發(fā)現(xiàn)，作為酌定情節(jié)之生態(tài)修復(fù)不外乎以下三類：一是被告人承諾、保證實施生態(tài)修復(fù)或簽有生態(tài)修復(fù)協(xié)議，但生態(tài)修復(fù)尚未真正開始；二是被告人已開始實施生態(tài)修復(fù)，但遠未完成；三是被告人已實施完畢生態(tài)修復(fù)，但仍須一二年后才能確定修復(fù)效果。第一類情形下被告人僅僅只有生態(tài)修復(fù)之承諾，全未實施生態(tài)修復(fù)之行為；第二類情形下也只是部分完成生態(tài)修復(fù)；第三類情形下雖已完成生態(tài)修復(fù)，但能否達到所要求的效果仍不能確定。故嚴格說來，此時生態(tài)修復(fù)不宜認定為查明事實，更不應(yīng)作為酌定之量刑情節(jié)，否則就等同將未開始之行為亦即期待事實，或者僅部分完成或不確定能符合要求之行為認定為從輕或減輕刑罰之情節(jié)，實屬提前給予量刑優(yōu)待，難免過于草率，與法理多有不合，法官的自由裁量權(quán)有過大之嫌。實踐中，在判決時被告人就已經(jīng)完成全部生態(tài)修復(fù)并達到規(guī)定效果的情形基本上不存在。

此種模式也極有可能使司法實踐面臨難解之困局。因為，即使在第三類情形下，被告人主刑執(zhí)行完畢，但生態(tài)修復(fù)效果通常仍處于不確定狀態(tài)，若最終修復(fù)結(jié)果與當(dāng)初從輕處罰或適用緩刑所要求之效果嚴重不符，豈非“早知如此，何必當(dāng)初”，對被告人的刑責(zé)也只能是無可奈何花落去。如濫伐林木罪中判決被告人有期徒刑1年緩刑1年，而完成林木補種并保證達到規(guī)定的成活率，實際需要1年以上時間。至于第一、第二類情形，則還有可能出現(xiàn)更為嚴重的后果，即主刑執(zhí)行完畢而修復(fù)尚未完成。一個承諾或協(xié)議何以作為從輕或減輕刑罰或緩刑之情節(jié)？部分完成或效果待定之修復(fù)亦不宜認定為查明事實，并據(jù)以實質(zhì)性影響量刑。

也許有人會提出，可以責(zé)令或強制被告人繼續(xù)實施尚未完成的生態(tài)修復(fù)，或者重新修復(fù)以達到所要求的效果。然而如此一來，生態(tài)修復(fù)從形式到內(nèi)容都成為一種獨立的法律責(zé)任，已然不可能是查明的事實，更非酌定的量刑情節(jié)。而且從最后生態(tài)修復(fù)未完成或未按要求完成的事實看，判決時法官依據(jù)所謂的生態(tài)修復(fù)認定被告人有認罪服罪悔罪之良好表現(xiàn)，顯然根基不存、無法成立。如果生態(tài)修復(fù)未完成或未按要求完成的事實發(fā)生在緩刑期間，法官據(jù)以撤銷緩刑，但并非因為被告人實施了新的違法行為或發(fā)現(xiàn)了被告人的其他違法行為，那就意味著在實質(zhì)上法官自我否定了在審理時認定的查明事實和從輕、減輕刑罰的生態(tài)修復(fù)情節(jié)。問題在于，已經(jīng)被認定的查明事實和量刑情節(jié)事后能夠被否定嗎？否定之理由是當(dāng)初認定錯誤還是本就不該將未完成之生態(tài)修復(fù)行為認定為查明事實和量刑情節(jié)？果真否定之后又如何公平、公正、以理服人地收拾殘局？

2.生態(tài)修復(fù)義務(wù)還是生態(tài)修復(fù)責(zé)任

無論是被告人通過承諾或保證答應(yīng)完成一定的生態(tài)修復(fù)，或是簽訂生態(tài)修復(fù)協(xié)議以明確自己應(yīng)當(dāng)完成的生態(tài)修復(fù)，似乎更接近于確立了契約性的生態(tài)修復(fù)義務(wù)。因為，第一，承諾、保證或協(xié)議均須被告人的自愿，亦須受損害生態(tài)權(quán)益之主體的同意，即協(xié)商一致，這是當(dāng)事人之間通過約定設(shè)立民事義務(wù)的前提，也是意思自治原則下民事義務(wù)的一般特征。第二，被告人未有效履行生態(tài)修復(fù)協(xié)議的，法院可以發(fā)出生態(tài)修復(fù)令，責(zé)令其切實完全履行生態(tài)修復(fù)義務(wù)。如被告人黃某華擅自采伐林木，被判犯濫伐林木罪，福建省泰寧縣人民法院根據(jù)被告人的犯罪情節(jié)和認罪悔罪表現(xiàn)，依法對被告人適用緩刑，并簽訂生態(tài)環(huán)境修復(fù)協(xié)議，后發(fā)現(xiàn)被告人未能及時履行生態(tài)環(huán)境修復(fù)義務(wù)，為此向被告人發(fā)出“生態(tài)環(huán)境修復(fù)失信令”，將其納入失信被執(zhí)行人名單，并責(zé)令其履行生態(tài)環(huán)境修復(fù)義務(wù)。[9]法院責(zé)令被告人履行生態(tài)修復(fù)協(xié)議實為違約責(zé)任方式之一——強制履行，即“在違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)”，[10]這說明司法實踐中確有將協(xié)議之生態(tài)修復(fù)作為民事義務(wù)來對待。

法律責(zé)任的本質(zhì)屬性之一是，“社會為了維護自身的生存條件而強制性地分配給某些社會成員的一種負擔(dān)”，“實質(zhì)是國家對違反法定義務(wù)、超越法定權(quán)利界限或濫用權(quán)利的違法行為所作的法律上的否定性評價和譴責(zé)，是國家強制違法者作了一定行為或禁止其作出一定行為，從而補救受到侵害的合法權(quán)益，恢復(fù)被破壞的法律關(guān)系（社會關(guān)系）和法律秩序（社會秩序）的手段”。[11]顯然目前司法實踐之生態(tài)修復(fù)承諾、保證或協(xié)議，并不具備法律責(zé)任的根本屬性，故其性質(zhì)不是生態(tài)修復(fù)責(zé)任。

然而生態(tài)犯罪的被告人因其破壞生態(tài)系統(tǒng)或污染環(huán)境之違法行為而對人們的生態(tài)權(quán)益造成了嚴重的損害，為了最大限度地有效彌補和修復(fù)對生態(tài)權(quán)益的損害，被告人理應(yīng)完成必要的生態(tài)修復(fù)。而且被告人所應(yīng)完成之生態(tài)修復(fù)必須是一種法律責(zé)任，絕非第一性的法律義務(wù)，即是“國家強制違法者作出一定行為”，對被告人而言，完成生態(tài)修復(fù)應(yīng)當(dāng)是強制性的、不可選擇也無須協(xié)商的，除非依法可以免予承擔(dān)生態(tài)修復(fù)責(zé)任，如客觀上不可能修復(fù)或已經(jīng)不再需要修復(fù)，或被告人因喪失勞動能力確實無力修復(fù)。按照現(xiàn)代社會之法治精神，任何人實施了違法行為就須依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，故生態(tài)犯罪被告人非法造成生態(tài)權(quán)益損害，理應(yīng)承擔(dān)生態(tài)修復(fù)責(zé)任。相反，如果被告人在非法造成嚴重生態(tài)損害之后，在可以且應(yīng)當(dāng)追究其生態(tài)修復(fù)責(zé)任時，如對是否完成生態(tài)修復(fù)還與其協(xié)商、經(jīng)其自愿同意，那就對生態(tài)權(quán)益保護極為不利，對受損害的生態(tài)權(quán)益主體非常不公平，也違反保護優(yōu)先之原則，更有悖法律責(zé)任之本質(zhì)。

3.未按承諾實施生態(tài)修復(fù)之行為難以定性

盡管以協(xié)議書、承諾書或保證金為基礎(chǔ)，被告人通常會按照規(guī)定實施生態(tài)修復(fù)，然而不履行協(xié)議或承諾，甚至棄保證金于不顧，不實施生態(tài)修復(fù)或?qū)嵤┙Y(jié)果不符合要求的情形，無論在理論上還是實踐中都必然會存在。那么此時對被告人未按承諾實施生態(tài)修復(fù)之行為應(yīng)當(dāng)如何定性，以及如何處理呢？“究竟是以被告人未遵守管制、緩刑規(guī)定義務(wù)來懲處，還是應(yīng)以拒不履行法院生效裁判文書行為另案處理”，抑或只是由生態(tài)權(quán)益受害人另行提起關(guān)于協(xié)議、承諾或保證的“民事違約之訴”，似形成了更大更難解之困惑。[12]

上述任一定性及其處理措施似乎皆有一定道理，但又皆無充分證明其觀點成立之理由；皆可對其他定性及措施提出無可反駁之質(zhì)疑，但又皆無徹底否決其他定性及措施并自圓其說之征服力、自證力。

（三）通過刑事附民事公益訴訟判決被告人承擔(dān)生態(tài)修復(fù)責(zé)任

在環(huán)境刑事司法實踐中，通過刑事附帶民事訴訟判決被告人承擔(dān)生態(tài)修復(fù)責(zé)任的判例較為多見，其本質(zhì)就是試圖將生態(tài)修復(fù)責(zé)任局限于民事責(zé)任。因為，直接通過刑事判決判處被告人生態(tài)修復(fù)責(zé)任在刑法上缺乏充足的法律依據(jù)，或多或少存在違背罪刑法定原則之嫌疑。我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的刑事責(zé)任中并沒有設(shè)置任何生態(tài)修復(fù)性處罰，其他環(huán)境資源保護法律中也沒有刑事責(zé)任性質(zhì)的生態(tài)修復(fù)性責(zé)任。而將生態(tài)修復(fù)認定為查明事實和量刑情節(jié)，亦如上文所述存在諸多問題。

采用刑事附帶民事判決的形式既可規(guī)避違背罪刑法定原則之風(fēng)險，因民事責(zé)任即便無直接、具體的法律依據(jù)時亦可遵循相關(guān)法律原則而判決之；也無須將未完成之生態(tài)修復(fù)事實作為從輕或減輕刑罰之情節(jié)。然而認真分析了生態(tài)犯罪的刑事附帶民事判決后發(fā)現(xiàn)，同樣存在無法紓解之困局。

1.是否應(yīng)當(dāng)獨立追究被告人嚴重侵害生態(tài)權(quán)益的刑事責(zé)任

目前在對破壞環(huán)境資源保護罪的判決中，通常是以妨害國家管理秩序為由對被告人課予刑事處罰。而在附帶民事訴訟中，則另行以侵害生態(tài)權(quán)益為由追究被告人的生態(tài)修復(fù)責(zé)任。如四川省宣漢縣人民法院在冉隆興濫伐林木罪一審刑事判決中認為，“被告人違反森林法規(guī)定，在未依法獲得林木采伐許可證的情況下，擅自砍伐從他人自留山購得的林木且數(shù)量較大，其行為侵犯國家對森林資源的管理秩序，已觸犯刑律，構(gòu)成犯罪；同時被告人濫伐防護林的行為破壞了防護林生態(tài)功效，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。①四川省宣漢縣人民法院刑事判決書2018川1722刑初235號。

四川省宜賓縣人民法院在羅洪、鮮中虎非法捕撈水產(chǎn)品罪和李江洪、羅發(fā)生非法捕撈水產(chǎn)品罪的一審刑事判決書中認為，被告人違反保護水產(chǎn)資源法規(guī)，在禁漁期使用禁用的電魚方法捕撈水產(chǎn)品的行為情節(jié)嚴重，已觸犯了《刑法》第340條規(guī)定，構(gòu)成非法捕撈水產(chǎn)品罪，應(yīng)處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金；同時被告人非法捕撈水產(chǎn)品已對案涉水域漁業(yè)資源和生態(tài)環(huán)境造成重大破壞，損害了社會公共利益，故應(yīng)承擔(dān)賠償損失、修復(fù)生態(tài)環(huán)境等民事責(zé)任；在一審刑事判決書中亦有類似陳述。②四川省宜賓縣人民法院刑事判決書（2018）川1521刑初218號；宜賓縣人民法院刑事判決書2018川1521刑初225號。

江蘇省連云港市連云區(qū)人民法院在毛某某濫伐林木罪一審刑事判決書中認為，被告人違反森林采伐須申請采伐許可證的規(guī)定，濫伐林木，數(shù)量巨大，已構(gòu)成濫伐林木罪，應(yīng)依法施以刑罰；同時被告人濫伐林木的犯罪行為，破壞了國家林業(yè)資源，造成生態(tài)環(huán)境的損害，應(yīng)根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，承擔(dān)生態(tài)修復(fù)責(zé)任。①江蘇省連云港市連云區(qū)人民法院刑事判決書（2017）蘇0703刑初316號。

四川省長寧縣人民法院在趙華章非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪一審刑事判決書中指出，被告人違反國家規(guī)定，未依法辦理采伐許可證，非法采伐國家二級國家重點保護植物，其行為觸犯了《刑法》第344條規(guī)定，已構(gòu)成非法采伐國家重點保護植物罪，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任；同時被告人非法采伐國家二級保護植物的行為損害了珍稀植物物種資源，破壞了生態(tài)環(huán)境，給社會公共利益造成了很大損失，應(yīng)承擔(dān)生態(tài)修復(fù)等責(zé)任。在彭友業(yè)濫伐林木一審刑事判決書中，法院認為，被告人違反森林法規(guī)定，明知林木采伐許可證過期仍然雇請他人砍伐林木，且數(shù)量較大，其行為已觸犯了《刑法》第345條第2款規(guī)定，構(gòu)成濫伐林木罪，依法應(yīng)追究刑事責(zé)任。同時被告人濫伐林木的犯罪行為，破壞了森林資源和生態(tài)環(huán)境，損害了社會公共利益，還應(yīng)承擔(dān)森林資源和生態(tài)環(huán)境恢復(fù)的民事責(zé)任。②四川省長寧縣人民法院刑事判決書（2019）川1524刑初15號；長寧縣人民法院刑事判決書（2019）川1524刑初24號。

在破壞環(huán)境資源保護罪的刑事附帶民事訴訟模式中，追究損害生態(tài)權(quán)益被告人的生態(tài)修復(fù)責(zé)任，只能通過刑附民判決的形式，且須對被告人適用緩刑。其假設(shè)的理論前提似乎就是，對被告人損害生態(tài)權(quán)益的違法行為僅可追究民事責(zé)任。然而在刑法上，社會管理秩序與生態(tài)權(quán)益是不同的犯罪客體，雖然我國刑法設(shè)置了破壞環(huán)境資源保護罪并隸屬于妨害社會管理秩序罪一章，然而此類犯罪的客體應(yīng)為復(fù)雜客體，即其犯罪行為既妨害了社會管理秩序，也侵害了自然人、社會組織和國家的生態(tài)權(quán)益。而且相比之下，生態(tài)權(quán)益是此類犯罪的主要客體，對生態(tài)權(quán)益造成的損害也是其最主要的社會危害性所在；社會管理秩序在客體中的地位次之，其社會危害性亦次之。因此，法院僅以妨害管理秩序為由對被告人科予刑罰，而對侵害生態(tài)權(quán)益之后果僅追究民事責(zé)任，似乎有點主次顛倒、本末倒置。

2.無法適用緩刑的生態(tài)犯罪如何判處生態(tài)修復(fù)責(zé)任

在我國恢復(fù)性環(huán)境司法實踐中，刑事附帶民事訴訟的通常做法是：以妨害管理秩序為由判決被告人3年以下有期徒刑或拘役，并適用緩刑；同時以破壞環(huán)境資源、侵害生態(tài)權(quán)益為由判處被告人生態(tài)修復(fù)責(zé)任。依據(jù)刑法第72條之規(guī)定，緩刑的一般條件包括：被判處拘役或3年以下有期徒刑；犯罪情節(jié)較輕；有悔罪表現(xiàn)；沒有再犯罪的危險；宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。判處3年以上刑罰者或累犯、犯罪集團首要分子不得適用緩刑。生態(tài)修復(fù)與對被告人適用緩刑往往互為因果，被告人承諾或已經(jīng)開始實施生態(tài)修復(fù)即謂有悔罪表現(xiàn)，此亦為考慮適用緩刑的重要情節(jié)；而緩刑又是生態(tài)修復(fù)之必要前提，即目前只有在適用緩刑的被告人才能親自實施生態(tài)修復(fù)。因此二者存在著必然的聯(lián)系。這一模式對于情節(jié)較輕的生態(tài)犯罪不失為一種解決辦法。然而如此一來，判處3年以上刑罰的生態(tài)犯罪就不可能判處被告人生態(tài)修復(fù)責(zé)任，因為此時無法適用緩刑，被告人也就不可能在監(jiān)外親自完成生態(tài)修復(fù)。若責(zé)令被告人繳納生態(tài)修復(fù)費由第三人代為修復(fù)，那么一則不少被告人無力負擔(dān)該項費用，這也是判決被告人親自修復(fù)生態(tài)環(huán)境的初衷之一；二則有足夠財力之被告人即可通過繳費由第三人代為修復(fù)，以換取從輕或減輕刑罰，從而輕松地以錢贖罪贖刑，這豈非有失公正，違背法律面前人人平等之原則？況且，判處3年以上刑罰的生態(tài)犯罪，其犯罪情節(jié)以及對生態(tài)系統(tǒng)和生態(tài)權(quán)益的損害后果通常更加嚴重，受損生態(tài)環(huán)境更有修復(fù)之必要，故更應(yīng)當(dāng)判決被告人承擔(dān)生態(tài)修復(fù)責(zé)任。然而實際狀況卻是，對判處3年以上刑罰的生態(tài)犯罪反而沒有判處被告人生態(tài)修復(fù)責(zé)任，其正當(dāng)性何在？實在難以避免質(zhì)疑。

三、何以脫困？確立刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任

生態(tài)修復(fù)責(zé)任在實踐中的確取得了非常好的生態(tài)效益和社會效益，也得到社會各界的肯定。然而與生態(tài)修復(fù)責(zé)任相關(guān)的立法進展和法學(xué)理論似乎嚴重滯后，以致在適用過程中存在著明顯的法律依據(jù)不充分、法理和邏輯矛盾比較突出等問題。如何突破困境，更好地適應(yīng)和促進生態(tài)修復(fù)責(zé)任在環(huán)境刑事司法中的適用，學(xué)術(shù)界可謂眾說紛紜。有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)將生態(tài)修復(fù)責(zé)任作為刑事責(zé)任形式之一；[13]外國刑法上已有類似規(guī)定，如意大利刑法規(guī)定了恢復(fù)原狀責(zé)任，荷蘭刑法規(guī)定了修復(fù)違法損害。[14]筆者深以為然，確立刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任，即強制被告人在規(guī)定時間內(nèi)完成與其造成生態(tài)損害相適應(yīng)的生態(tài)修復(fù)，并達到規(guī)定效果，乃是最佳的脫困之計。

（一）確立刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任符合刑法的理論與精神

1.刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任具備刑罰之本質(zhì)和功能

刑罰的本質(zhì)屬性在于“限制或剝奪犯罪人的某種權(quán)益，使其遭受一定的損失和痛苦”。[15][P217]強制被告人實施生態(tài)修復(fù)，一方面可以使其被迫投入必要的時間、精力甚至財力用于修復(fù)生態(tài)環(huán)境，勢必對被告人的人身和財產(chǎn)權(quán)益產(chǎn)生消極作用，使其遭受相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)損失和精神痛苦，因而具有刑事懲罰的最根本特征；另一方面，強制性生態(tài)修復(fù)具備刑罰的一般功能，除作為本質(zhì)屬性的剝奪功能外，還包括通常所說的其他刑罰功能：威懾被告人及其他潛在犯罪人不再非法損害生態(tài)環(huán)境，通過修復(fù)勞動可以有效改造被告人的思想甚至身體，教育本人及他人樹立生態(tài)文明理念和生態(tài)法律意識，形成保護生態(tài)環(huán)境的自覺性；修復(fù)生態(tài)損害能夠安撫及彌補生態(tài)權(quán)益之受害人，鼓勵公眾更加嚴格地遵守生態(tài)保護法律等。可見，生態(tài)修復(fù)責(zé)任具備作為刑事責(zé)任的最重要前提，即科以懲罰、加以教化、施以彌補。

2.刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任符合刑罰之目的

一般認為，刑罰目的是國家制定刑事政策與法律所希望達到的效果，但是對刑罰目的具體是什么，學(xué)者們并未取得一致。在報應(yīng)主義、預(yù)防主義、教育主義、功利主義、教化主義和綜合主義等諸多刑罰目的理論中，綜合主義得到了當(dāng)代西方刑法學(xué)界的公認，后者主張刑罰目的之多元化。[15][P223]依據(jù)恢復(fù)性司法理念，刑罰目的除懲罰和預(yù)防犯罪外，更重視修復(fù)因犯罪所導(dǎo)致的損害，此種損害在邏輯上理應(yīng)包括人身、財產(chǎn)或生態(tài)等各類因犯罪行為所導(dǎo)致的損害。在當(dāng)代環(huán)境刑事司法中，基于生態(tài)文明建設(shè)需要和恢復(fù)性理念，對生態(tài)犯罪的被告人施以刑罰的目的自然不應(yīng)再局限于報應(yīng)、預(yù)防、教育感化等，還應(yīng)當(dāng)包含并體現(xiàn)在對受損害生態(tài)系統(tǒng)的有效修復(fù)上，使受損生態(tài)系統(tǒng)最大限度地恢復(fù)原有生態(tài)服務(wù)功能，甚至修復(fù)生態(tài)損害應(yīng)當(dāng)成為懲治生態(tài)犯罪的主要目的。而對被告人課以生態(tài)修復(fù)責(zé)任的根本出發(fā)點和歸宿就是最大限度地修復(fù)生態(tài)系統(tǒng)所受之損害，這也是修復(fù)生態(tài)損害的最主要、最直接、最有效、最快捷的方式。因此，刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任完全符合且最有利于實現(xiàn)懲治生態(tài)犯罪的主要目的。

3.刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任具備作為刑事責(zé)任的基本屬性

關(guān)于刑事責(zé)任的內(nèi)涵，主要有5種代表性觀點：刑事責(zé)任是國家司法機關(guān)依刑法規(guī)定，根據(jù)犯罪行為之社會危害性，強制被告人負擔(dān)的法律責(zé)任；刑事責(zé)任是依刑法規(guī)定，行為人實施刑法禁止之行為所須承擔(dān)的法律后果；刑事責(zé)任是國家司法機關(guān)對因?qū)嵤┬谭ń怪袨榈男袨槿私o予的否定性評價和譴責(zé)；刑事責(zé)任是犯罪嫌疑人、被告人因?qū)嵤┓缸镄袨槎佬谭ǔ袚?dān)的，代表著國家強烈否定評價的懲罰性義務(wù)；刑事責(zé)任是國家依刑法強迫犯罪行為人承受的刑事負擔(dān)。[16]概括而言，刑事責(zé)任具有如下基本屬性：須由刑事法律規(guī)定，罪刑皆由法定；系消極責(zé)任，即是一種負擔(dān)、不利性后果；因?qū)嵤┓缸镄袨槎a(chǎn)生，無罪即無刑；通常以刑事懲罰為內(nèi)容，單純否定性法律評價為例外；只能由實施犯罪行為的人承擔(dān)；須由國家司法機關(guān)強制實施。其中最根本的屬性應(yīng)是具有社會危害性且達到刑法規(guī)定的追究刑事責(zé)任的條件。刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任僅適用于造成嚴重生態(tài)損害且構(gòu)成犯罪的行為人，對被告人系不利性后果，且只能由犯罪行為人承擔(dān)，由國家司法機關(guān)強制實施；此外只要對刑法進行相應(yīng)修訂以明確該刑責(zé)，亦不違罪刑法定原則。因此確立刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任在刑法理論上并無根本性障礙。

4.強制生態(tài)修復(fù)在刑法上亦有據(jù)可依

我國關(guān)于要求非法造成生態(tài)損害的行為人實施生態(tài)修復(fù)之規(guī)定，目前主要散見于一些環(huán)境資源保護立法。如：《森林法》第39條、第44條規(guī)定，對濫伐、盜伐森林或林木，或者違法進行開墾、采石、采砂、采土、采種、采脂和其他活動，致使森林、林木受到毀壞的，由林業(yè)主管部門責(zé)令補種1倍至10倍于濫伐、盜伐或毀壞林木數(shù)的樹木。《礦產(chǎn)資源法》第32條第2款規(guī)定：開采礦產(chǎn)資源導(dǎo)致耕地、草原、林地因采礦受到破壞的，礦山企業(yè)應(yīng)當(dāng)因地制宜地采取復(fù)墾利用、植樹種草或者其他利用措施。《土地管理法》第74條、第75條、第76條規(guī)定，違法占用耕地以致破壞種植條件，或因開發(fā)土地造成土地荒漠化、鹽漬化的，由縣級以上政府土地行政主管部門責(zé)令限期改正或治理；拒不履行土地復(fù)墾義務(wù)的，責(zé)令限期改正，逾期不改正的，責(zé)令繳納復(fù)墾費，專項用于土地復(fù)墾；非法將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除非法建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀。但是此類規(guī)定不足以作為追究刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任的依據(jù)。

雖然我國《刑法》在刑事責(zé)任規(guī)定中沒有直接、明確地納入生態(tài)修復(fù)責(zé)任，但是也并非完全于法無據(jù)?！缎谭ā返?6條明確規(guī)定：“被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在監(jiān)獄或其它執(zhí)行場所執(zhí)行，凡有勞動能力的，都應(yīng)參加勞動，接受教育和改造。”《監(jiān)獄法》第69條規(guī)定：“有勞動能力的罪犯，必須參加勞動。”故被告人只要有勞動能力就須接受勞動改造，這是一種法定責(zé)任，具有強制性，并非可自愿選擇。強制被告人實施生態(tài)修復(fù)符合強制勞動改造之本質(zhì)屬性，生態(tài)修復(fù)亦為勞動的一種形式，因此強制被判處有期徒刑和無期徒刑刑罰的被告人承擔(dān)刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任，與我國刑法之精神在本質(zhì)上是一致的，且有間接之法律依據(jù)。

（二）確立刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任是我國刑法和刑事司法改革的需要

1.傳統(tǒng)刑事責(zé)任在懲治生態(tài)犯罪中存在明顯不足

刑法在世界各國都是最古老的法律部門之一，不同時代和不同國家的刑事責(zé)任方式雖各有不同，但近代社會以來在各國刑法中穩(wěn)定適用的刑事責(zé)任方式主要有剝奪生命類即死刑；剝奪或限制人身自由類，如有期徒刑、無期徒刑、拘役、管制等；財產(chǎn)處罰類，如罰金、沒收財產(chǎn)、判處賠償經(jīng)濟損失；此外還有剝奪政治權(quán)利以及一些非刑罰處理方法。由于傳統(tǒng)刑法的首要任務(wù)是保護統(tǒng)治階級的根本利益，維護有利于統(tǒng)治階級的管理秩序、社會秩序，而生態(tài)犯罪自古數(shù)量較少，也不會威脅統(tǒng)治階級的核心利益，故傳統(tǒng)刑法主要通過對犯罪人的懲罰，以懲戒、震懾和預(yù)防犯罪，其本質(zhì)屬于報應(yīng)性司法，基本上缺乏對生態(tài)保護的關(guān)注，也就無法具有生態(tài)保護之功能。因此在傳統(tǒng)刑法下，生態(tài)犯罪的被告人無論承擔(dān)何種刑事責(zé)任，對受損害的生態(tài)環(huán)境均于事無補，即生態(tài)損害不可能通過刑事責(zé)任的承擔(dān)而得到任何修復(fù)、彌補?！皟H僅追求懲罰和報復(fù)的傳統(tǒng)報應(yīng)性司法雖然對犯罪的一般性預(yù)防具有重要作用，但對恢復(fù)已被破壞的生態(tài)環(huán)境作用甚微，忽略了對人與自然關(guān)系應(yīng)有的關(guān)照?！盵17]也許這在傳統(tǒng)社會無可非議，也不會成為明顯的缺憾，但是自工業(yè)革命以來，生態(tài)種犯罪數(shù)量越來越多，所造成的損害越來越嚴重、普遍，因而生態(tài)環(huán)境狀況在現(xiàn)代社會中對人們的生命健康越來越不可或缺，生態(tài)保護在生態(tài)文明時代具有前所未有的重要性，生態(tài)權(quán)利已經(jīng)上升為人的基本權(quán)利，生態(tài)利益也成為國家安全和統(tǒng)治階級根本利益的組成部分，因此沒有生態(tài)保護功能的傳統(tǒng)刑事責(zé)任制度必然滯后于時代發(fā)展和生態(tài)文明建設(shè)需要，也無法有效地完成當(dāng)今時代賦予刑法的保護生態(tài)法益之任務(wù)。

然而，“較之于傳統(tǒng)以譴責(zé)和懲罰犯罪人達到預(yù)防犯罪目的的刑事司法理念，修復(fù)性司法更重視對補害人利益的維護和對社會關(guān)系的修復(fù)，刑罰的報應(yīng)色彩顯著降低”，“修復(fù)性司法理念在生態(tài)刑事司法中的運用，則是在依法打擊生態(tài)環(huán)境犯罪行為的同時”，責(zé)令被告人“以補種、支付修復(fù)賠償金等方式修復(fù)受損生態(tài)環(huán)境，既減少了人與人之間的對抗，也緩和了人與自然間的緊張關(guān)系，順應(yīng)了世界生態(tài)環(huán)境保護和刑罰演變趨勢”。[18]因此現(xiàn)代語境下的刑法，萬萬不能局限甚至滿足于以損害犯罪人的財產(chǎn)、名譽、生命和自由或者剝奪犯罪人所享用事物為內(nèi)容的“壓制性制裁”，而應(yīng)當(dāng)重視和加強以“撥亂反正”、將已經(jīng)“混亂不堪的關(guān)系重新恢復(fù)到正常狀態(tài)”、促使犯罪人彌補其行為損害后果為內(nèi)容的“恢復(fù)性制裁”。[19]刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任無疑是完成和實現(xiàn)上述轉(zhuǎn)變的最佳途徑和方式。

2.確立刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任是我國刑法緊密適應(yīng)生態(tài)文明建設(shè)的需要

進入生態(tài)文明時代，刑法亦如其他各法律部門一樣，應(yīng)當(dāng)與時俱進，積極適應(yīng)并促進生態(tài)文明建設(shè)。如果被告人實施生態(tài)修復(fù)僅僅局限為民事責(zé)任，則其對生態(tài)權(quán)益的保護功能明顯弱于刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任，不利于生態(tài)文明建設(shè)。其一，在環(huán)境刑事司法實踐中普遍存在生態(tài)修復(fù)協(xié)議、保證書，并以此作為判處被告人實施生態(tài)修復(fù)的前提，在此模式下，被告人若不愿意就難以判處其實施生態(tài)修復(fù)，如此一來即使判處被告人有期徒刑也對生態(tài)權(quán)益保護無明顯的積極作用；其二，民事生態(tài)修復(fù)責(zé)任強制性不夠、懲罰性太弱，實踐中還存在不少由親友代為修復(fù)的情形，有錢的被告人完全可以委托第三方完成生態(tài)修復(fù)，此種情形有違罪責(zé)自負原則，也基本喪失了法律責(zé)任本應(yīng)具有之懲戒功能，更談不上對被告人的生態(tài)文明理念教育、教化功能。

3.確立刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任是恢復(fù)性環(huán)境刑事司法順利發(fā)展之需要

我國環(huán)境刑事司法積極運用恢復(fù)性理念，大膽適用生態(tài)修復(fù)責(zé)任，取得了顯著效果，但如前所述，恢復(fù)性環(huán)境刑事司法在理論和法律上都面臨著較大的障礙，進一步的發(fā)展似乎舉步維艱。而且司法機關(guān)在適用生態(tài)修復(fù)責(zé)任的環(huán)境刑事司法實踐中，“所受的規(guī)制較小”，無論檢察機關(guān)以補種復(fù)綠為由決定不起訴還是人民法院以此為由從輕處罰，“均較多依賴于司法機關(guān)的自由裁量”，“存在權(quán)力尋租和以錢代刑的風(fēng)險”。[17]筆者以為，唯有通過修訂刑法明確規(guī)定刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任，方能合理且有效地化解目前我國環(huán)境刑事司法之困境，且可在多方面獲得積極效果。一則為法院判處被告人刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任提供明晰的法律依據(jù)，也可消除因責(zé)令被告人實施生態(tài)修復(fù)而產(chǎn)生的責(zé)任性質(zhì)之爭；二則無須牽強地將生態(tài)修復(fù)作為酌定情節(jié)，用作從輕或減輕處罰之依據(jù)；三則理順生態(tài)修復(fù)義務(wù)與生態(tài)修復(fù)責(zé)任的邏輯關(guān)系，合理確立被告人實施生態(tài)修復(fù)的法律責(zé)任；四則對生態(tài)犯罪行為能夠以侵害生態(tài)權(quán)益為由獨立適用具有修復(fù)功能的刑事責(zé)任，避免刑罰的本末倒置，即不再以妨害社會管理秩序為由判處被告人刑罰的同時只能通過附帶民事訴訟判處被告人實施生態(tài)修復(fù)；五則對包括判處3年以上有期徒刑、無期徒刑等刑罰的被告人，亦可統(tǒng)一判處生態(tài)修復(fù)責(zé)任。因此，刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任的確立可以更好地順應(yīng)恢復(fù)性環(huán)境刑事司法的實踐需求，并指導(dǎo)和推動其繼續(xù)升華，實現(xiàn)更深、更廣意義上的改革。

4.刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任更有利于實現(xiàn)對被告人的教育感化和身心修復(fù)

按照綜合主義的刑罰目的理論和恢復(fù)性司法理念，從思想上教育、感化被告人，在身體和心理上盡可能使被告人恢復(fù)到犯罪之前的狀態(tài)，使其能夠重新回歸社會，是對被告人施以刑罰的重要目的。刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任較之于傳統(tǒng)刑事責(zé)任方式顯然更有利于實現(xiàn)上述目的。無須贅言，刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任能夠有效修復(fù)受損害的生態(tài)系統(tǒng)，從而產(chǎn)生明顯的生態(tài)效益。不僅如此，它還能夠成功地對被告人實施修復(fù)，即盡可能使被告人的身心健康及其與社會的關(guān)系恢復(fù)到犯罪前的狀態(tài)；與此同時，通過生態(tài)修復(fù)成功改造被告人思想觀念的概率也極高。

生態(tài)修復(fù)責(zé)任的基本內(nèi)容就是對有勞動能力的侵害生態(tài)權(quán)益的被告人，強制其實施特定的生態(tài)修復(fù)勞動。刑事責(zé)任意義上的生態(tài)修復(fù)，在性質(zhì)上基本可以歸類于勞動改造，只是生態(tài)修復(fù)勞動具有特定的目標和要求。勞動改造原本是指通過強制被判處無期或有期徒刑、拘役且有勞動能力的犯罪人參加一定的勞動，以實現(xiàn)改造犯罪人目的的制度。 1951年我國首次將其付諸實施，1954年中央人民政府政務(wù)院頒布《勞動改造條例》，從此勞動改造正式成為新的刑罰執(zhí)行制度。勞動改造貫徹“懲罰管制與思想改造相結(jié)合、勞動生產(chǎn)與政治教育相結(jié)合”，“改造第一、生產(chǎn)第二”的方針，通過勞動改造，更容易促使犯罪人改惡從善，重新做人。

馬克思曾有一句名言：“體力勞動是一切社會病毒的偉大消毒劑”。強制性生態(tài)修復(fù)勞動是改造生態(tài)犯罪行為人的有效途徑，其作用不可替代。其一，通過生態(tài)修復(fù)，可培養(yǎng)、磨煉被告人的意志、人格，使其逐漸習(xí)慣通過自己的勞動創(chuàng)造生態(tài)美、生態(tài)財富。其二，可使被告人更好地領(lǐng)會法律的尊嚴和權(quán)威性，體驗勞動的價值、人生意義、生態(tài)價值，矯正一些錯誤的認識和觀念，形成并樹立正確的道德觀念、法律意識和生態(tài)文明理念。 其三，有利于被告人的身心健康，在生態(tài)修復(fù)勞動中可深度融入大自然，感受生態(tài)美，獲得心理愉悅，這就有助于克服服刑期間的孤獨、寂寞、苦悶等心理問題，保持精神健康；此外，修復(fù)勞動可以使身體得到多方面的鍛煉，因而有助于維持甚至提升身體器官的功能，保障和促進身體健康。

四、柳暗花明：修訂刑法為刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任鋪路

刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任從理論付諸實踐的關(guān)鍵環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)是修訂我國刑法，使其具備明確的法律依據(jù)，不違罪刑法定原則。因此在闡述確立刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任的正當(dāng)性之后，尚須進一步探討確立刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任的具體實施規(guī)則，尤其是如何融入現(xiàn)行刑事責(zé)任體系，實現(xiàn)無縫對接，如具備哪些條件才可以且應(yīng)當(dāng)適用，人民法院在審判時如何判決適用等等。只有合理回答和解決上述問題，才能使刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任具備真正的可行性，即成功地從正當(dāng)性走向現(xiàn)實性，進而得以順利修訂刑法，并付諸刑事司法實踐。

（一）宜將刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任歸入附加刑

我國刑法規(guī)定的刑事責(zé)任具有多種類型和形式，因此，確立刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任的第一步似應(yīng)是科學(xué)確定其性質(zhì)及歸屬，即在我國刑事責(zé)任體系中它應(yīng)當(dāng)居于什么地位、歸屬于何種刑事責(zé)任。在我國刑法中，“除了給予刑事處罰外，依法給予非刑罰處罰和免予刑事處罰，都是實現(xiàn)刑事責(zé)任的形式”，[15][P201]筆者以為，將刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任納入附加刑最為合理。

1.生態(tài)修復(fù)責(zé)任不宜歸屬于非刑罰處理方法

目前我國刑法規(guī)定的非刑罰處理方法中僅有判處賠償經(jīng)濟損失可適用于依法被判處刑罰的被告人。

如前所述，有人欲將生態(tài)修復(fù)作為賠償經(jīng)濟損失之特殊情形，從而將生態(tài)修復(fù)責(zé)任歸于非刑罰處理方法。然而由于賠償經(jīng)濟損失與修復(fù)生態(tài)環(huán)境是兩種性質(zhì)完全不同、內(nèi)容相當(dāng)懸殊的責(zé)任承擔(dān)方式，此觀點實難令人信服。其他非刑罰處理方法的適用對象是“由于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰而被免予刑事處罰的犯罪分子”，[15]（P247-249）其性質(zhì)實為民事責(zé)任或行政責(zé)任，前者如責(zé)令賠償經(jīng)濟損失、訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、責(zé)令賠禮道歉；后者如建議主管部門予以行政處罰或行政處分。

1998年頒布的《森林法》第39條規(guī)定：盜伐林木的，除依法賠償損失，由林業(yè)主管部門責(zé)令補種盜伐株數(shù)10倍的樹木，沒收盜伐所得，并處盜伐林木價值3倍以上10倍以下的罰款；濫伐林木的，由林業(yè)主管部門責(zé)令補種濫伐株數(shù)5倍的樹木，并處2倍以上5倍以下的罰款；拒不補種樹木或補種不符合規(guī)定的，由林業(yè)主管部門代為補種，所需費用由違法者支付。該條所規(guī)定之補種樹木，其性質(zhì)應(yīng)為行政處罰，而非刑事責(zé)任，故也不屬于非刑罰處理方法。

因此，生態(tài)修復(fù)責(zé)任無法歸入現(xiàn)行的非刑罰處理方法。為此，有學(xué)者建議未來可通過修法在非刑罰處理方法中增設(shè)“恢復(fù)環(huán)境類措施，判處加害人對受損環(huán)境進行補救或者恢復(fù)，如原地復(fù)綠補植、異地補植、繳納受損環(huán)境修復(fù)金等”。[20]筆者以為此議不妥，非刑罰處理方法基于其固有的性質(zhì)、地位、適用范圍、適用目的等，實難合理地涵蓋生態(tài)修復(fù)責(zé)任。

第一，非刑罰性嚴重限制功能發(fā)揮。非刑罰處理方法雖然僅適用于構(gòu)成了犯罪的行為，但卻不具有刑罰性質(zhì)，因而就難以完全具備和發(fā)揮刑罰的各種功能，因此非刑罰的生態(tài)修復(fù)責(zé)任在震懾和預(yù)防犯罪、教育和改造被告人等功能上，必然顯著地弱于刑罰性質(zhì)的生態(tài)修復(fù)責(zé)任。而且基于功能被限的事實，在實現(xiàn)刑罰目的時自然也會受到嚴重限制，刑罰性質(zhì)的生態(tài)修復(fù)責(zé)任應(yīng)當(dāng)更有利于促使被告人合格完成生態(tài)修復(fù)。

第二，在刑事責(zé)任體系中的地位不適當(dāng)。非刑罰處理方法中僅有個別形式可與刑罰同時適用，如判處賠償經(jīng)濟損失，多數(shù)為獨立適用，但無論如何都是在刑事責(zé)任體系中居于輔助地位，如果生態(tài)修復(fù)責(zé)任僅僅局限于非刑罰處理方法，那必然使得整個刑罰體系——即刑事責(zé)任的核心部分在懲治生態(tài)犯罪時難以保證恢復(fù)性正義的充分實現(xiàn)。因為生態(tài)修復(fù)責(zé)任在刑事責(zé)任體系中始終只是輔助性的，而懲治生態(tài)犯罪所要實現(xiàn)的恢復(fù)性正義主要就是修復(fù)生態(tài)損害。盡管生態(tài)修復(fù)責(zé)任作為非刑罰處理方法也具有一定的意義，但較之于刑罰意義上的責(zé)任設(shè)置，顯然大為遜色。

第三，適用范圍無法重合。非刑罰處理方法原則上適用于罪行輕微、不需判處刑罰的犯罪人，因而在本質(zhì)上不宜適用于嚴重犯罪，自然也不宜適用于嚴重侵害生態(tài)權(quán)益的犯罪。這就不合時宜地限縮了刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任的適用范圍，正如目前司法實踐中生態(tài)修復(fù)責(zé)任僅適用于輕微的生態(tài)犯罪一樣，那些嚴重損害生態(tài)權(quán)益、更需要修復(fù)損害的犯罪卻難以實現(xiàn)生態(tài)權(quán)益上的恢復(fù)性正義。

第四，適用目的不一致。刑法規(guī)定非刑罰處理方法的主要目的是對那些罪行輕微、不需判處刑罰的犯罪人體現(xiàn)寬嚴相濟的政策，同時又給予一定懲戒與否定。然而懲治生態(tài)犯罪急需解決的問題并不在此，甚至正好相反，實踐中對此類犯罪的懲治卻是過于寬松即刑罰普遍過輕，這說明環(huán)境刑事司法現(xiàn)在所需要的并非適度寬松，反而應(yīng)當(dāng)從嚴。故適用生態(tài)修復(fù)責(zé)任的目的主要不是體現(xiàn)寬嚴相濟，而是為了修復(fù)生態(tài)損害，實現(xiàn)恢復(fù)性正義。

2.刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任作為附加刑較為適當(dāng)

如前所述，若將生態(tài)修復(fù)責(zé)任定性為非刑罰處理方法，則會因其輔助性地位以及適用范圍的有限性，極大地限制刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任在懲治生態(tài)犯罪中的修復(fù)生態(tài)損害功能的發(fā)揮，也必然妨礙恢復(fù)性正義的充分實現(xiàn)。而在刑事責(zé)任體系中，若將生態(tài)修復(fù)責(zé)任歸于主刑系列，似更為不妥。因為，主刑只能獨立適用，且一個罪只能適用一個主刑；此外主刑應(yīng)當(dāng)可以普遍適用于各類犯罪行為。顯然對于那些嚴重損害生態(tài)權(quán)益的犯罪應(yīng)當(dāng)首先考慮剝奪或限制犯罪人的人身自由，即判處無期或有期徒刑、拘役、管制等，同時強制其實施生態(tài)修復(fù)。如果僅僅追究生態(tài)修復(fù)責(zé)任，懲罰性顯然過低，不足以震懾犯罪人，也無法有效預(yù)防犯罪。此外生態(tài)修復(fù)責(zé)任只能適用于生態(tài)犯罪，不具普遍性。新時代的刑法和刑罰固然應(yīng)當(dāng)追求恢復(fù)性正義的實現(xiàn)，懲治破壞生態(tài)犯罪應(yīng)當(dāng)盡可能修復(fù)受損害的生態(tài)利益，但是畢竟刑罰的本質(zhì)還在于懲罰，即便是恢復(fù)性司法也只是強調(diào)懲罰與修復(fù)相結(jié)合，舍懲罰而獨厚修復(fù)似乎有點本末倒置。而且沒有必要的懲罰性，就難以具備刑罰的功能，也無法實現(xiàn)刑罰的目的。因此，權(quán)衡之下將刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任定位于附加刑或許較為適當(dāng)。不少學(xué)者傾向于將恢復(fù)性措施附加刑化即對恢復(fù)性措施進行刑罰改造。[21]

附加刑又稱從刑，其主要作用就是補充和彌補主刑之不足。通常適用于二種情形：一是某些犯罪的社會危害性是多方面的，故需施予多種刑罰方能從不同方面消除犯罪的危害后果，更好地震懾和預(yù)防犯罪，而單獨適用主刑難以實現(xiàn)上述目的。如對圖利型犯罪，若只判處被告人死刑、無期或有期徒刑等主刑，常常會出現(xiàn)非法所得仍在、貪利之心猶存的現(xiàn)象，此時附加適用沒收財產(chǎn)、罰金等刑罰，則有利于克服上述弊端。二是有些犯罪適用主刑可能懲罰過重或者無法適用主刑，不施予刑罰又太過寬縱，則可考慮獨立適用某一種或幾種附加刑，如對單位犯罪就只能判處罰金或沒收財產(chǎn)；刑法第181條規(guī)定，編造并且傳播影響證券交易的虛假信息，擾亂證券交易市場，造成嚴重后果的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處1萬元以上10萬元以下罰金。

生態(tài)修復(fù)責(zé)任作為附加刑可以有效彌補主刑在懲治生態(tài)犯罪中的不足。遵循恢復(fù)性司法理念，也基于我國生態(tài)文明建設(shè)的需要，新時代的刑罰體系對侵害生態(tài)權(quán)益的犯罪行為應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)和保證修復(fù)生態(tài)損害的功能、目的，為此就必須適用既能修復(fù)生態(tài)損害又具有刑罰性質(zhì)與功能的刑事責(zé)任形式。然而目前刑法上的主刑基本缺乏修復(fù)生態(tài)損害、保護生態(tài)權(quán)益之功能，但生態(tài)修復(fù)責(zé)任又不宜列入主刑，作為非刑罰處理方法則不具備刑罰性質(zhì)和功能，故將生態(tài)修復(fù)責(zé)任列入附加刑，似應(yīng)是最佳的選擇。

3.外國刑法有例可鑒

刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任本質(zhì)上等同于強制被告人參加生態(tài)修復(fù)勞動，類似的刑事責(zé)任規(guī)定在外國刑法關(guān)于生態(tài)犯罪的刑罰方式中已經(jīng)有了先例。由于“民事責(zé)任作為保護環(huán)境的方法，只有有限的作用”，因而對生態(tài)犯罪開始適用一些新的刑罰方法，包括“重建被損害的環(huán)境”以及銷毀設(shè)備、禁止使用某種設(shè)備等，這可以在環(huán)境法實施中發(fā)揮重要作用。[22]僅據(jù)不完全的外國刑事立法文獻統(tǒng)計，至少俄羅斯、巴西、法國等國規(guī)定了刑罰意義上的生態(tài)修復(fù)責(zé)任或類似刑罰。這不僅充分說明確立刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任且將其作為刑罰方式之一是完全可行的，而且也為我國相關(guān)刑事立法的修改提供了極好的參考和借鑒。

現(xiàn)行《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》專門規(guī)定了“生態(tài)犯罪”，并明確了對生態(tài)犯罪的刑罰種類分為主刑和從刑，主刑中最具特色的刑罰是強制性工作和勞動改造；強制性工作是指“強制被判刑人在其主要工作或?qū)W習(xí)之余無償?shù)赝瓿煞ㄔ号刑幍囊欢ㄆ谙薜膶ι鐣幸娴墓ぷ鞯男塘P方法”；勞動改造是指“強制被判刑人在其工作地點接受勞動改造的刑罰方法”；如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第260條第2款規(guī)定，非法砍伐和損壞森林植物以致其停止生長，且系多次實施、利用職務(wù)實施或數(shù)量巨大的，可處180-240個小時的強制性工作，或1年以上2年以下的勞動改造。[23]其中與生態(tài)修復(fù)最類似的刑罰應(yīng)當(dāng)是強制性工作，雖然未明確指出工作的內(nèi)容，但其具有公益性、強制性、無償性等特征，顯然可以吸收合并生態(tài)修復(fù)勞動?！抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》也多處規(guī)定了勞動改造刑，如第250條、251條、252條和254條分別規(guī)定：污染水資源，致使各種動物資源、植物資源以及魚類資源遭受嚴重損害的；對空氣造成嚴重污染的；以及構(gòu)成污染海洋環(huán)境罪或毀壞土地罪的，均可判處一定年限的勞動改造。[24]俄羅斯刑法上的勞動改造作為一種刑罰手段，但又不剝奪人身自由，對此適當(dāng)加以改良、完善，就可以轉(zhuǎn)變?yōu)樾塘P性質(zhì)的生態(tài)修復(fù)責(zé)任，如此既可讓被告人從事必要的修復(fù)受損害生態(tài)系統(tǒng)的勞動，又能對被告人產(chǎn)生一定的懲戒和教育作用。

2007年巴西《刑法典》規(guī)定的剝奪權(quán)利刑罰之第4項是為社區(qū)或者公益機構(gòu)服務(wù)（第43條），對被判處超過6個月剝奪自由的罪犯可適用為社區(qū)或者公益機構(gòu)服務(wù)，即對罪犯分派的無償?shù)墓ぷ魅蝿?wù)（第46條），被判處緩刑的罪犯在第1年須提供社區(qū)服務(wù)（第78條）。[25]第78條第2款規(guī)定了恢復(fù)原狀責(zé)任。1998年12月通過的巴西《環(huán)境犯罪法》在其刑罰中規(guī)定的限制權(quán)利刑也是一大亮點。該法第2章第8條規(guī)定的限制權(quán)利的刑罰之一是社區(qū)服務(wù)；第9條則明確規(guī)定社區(qū)服務(wù)包括指令被判刑人在公共花園、公園和保護區(qū)域從事無償勞動，在對私人或公共財產(chǎn)造成損害并且能夠恢復(fù)原狀的情況下，社區(qū)服務(wù)包括恢復(fù)原狀；第27條要求對刑法典第78條第2款規(guī)定的恢復(fù)原狀，應(yīng)當(dāng)通過就恢復(fù)環(huán)境損害的書面報告形式進行確認。[26]該法還規(guī)定，法人實體的社區(qū)服務(wù)包括資助環(huán)境計劃和工程，以及在環(huán)境退化地區(qū)從事恢復(fù)性工作。此項制度既能將刑罰適用與治理目的相結(jié)合，最大限度地滿足恢復(fù)環(huán)境損害的需要，又可以利用社區(qū)服務(wù)發(fā)揮刑罰的懲罰和教育功能，以體現(xiàn)恢復(fù)性司法的要求。[27]不難發(fā)現(xiàn)，巴西《環(huán)境犯罪法》規(guī)定的社區(qū)服務(wù)已經(jīng)涵蓋了生態(tài)修復(fù)勞動，這也說明生態(tài)修復(fù)責(zé)任完全可以作為刑罰的一種方式。

法國自1990年開始啟動環(huán)境法法典化的計劃，2000年終于通過了首部《環(huán)境法典》，該法關(guān)于刑事處罰的多個條文明確規(guī)定了生態(tài)修復(fù)責(zé)任。如第L173-5條規(guī)定，對自然人或法人實施的本法典規(guī)定的違法行為的指控，法庭可在規(guī)定期限內(nèi)裁定采取對受到指控行為損害的地點進行恢復(fù)原狀或者對環(huán)境造成的損害予以修復(fù)等措施；第L216-6條規(guī)定，直接或間接在地表水、地下水或海水中投擲、排放有害物質(zhì)，或?qū)φ９┧蛩蚴褂迷斐芍卮笥绊懙?，法院可要求被定罪者修?fù)水環(huán)境，同樣的處罰還適用于在水域或沙灘、海岸大量投擲或傾倒垃圾的行為。[28]可見，《法國環(huán)境法典》清晰無誤地將修復(fù)生態(tài)環(huán)境作為可對生態(tài)犯罪施加的刑罰方式之一。

在某些判例法國家的刑事司法實踐中也有了判處被告人修復(fù)生態(tài)環(huán)境的先例。如美國訴卡迪尼爾案中，法院判處被告人須在緩刑期間，將因該公司非法傾倒廢棄物而被毀壞的沼池恢復(fù)原狀，并對其雇員進行環(huán)境法知識培訓(xùn)。[29]此類判決無疑具有重大的開創(chuàng)性和示范性意義，并產(chǎn)生極其深遠的影響。隨著恢復(fù)性司法理念的廣泛深入與應(yīng)用，越來越多國家在生態(tài)犯罪的懲罰與治理中選擇追究被告人刑罰性質(zhì)的生態(tài)修復(fù)責(zé)任，即判處被告人以特定方式、按特定要求修復(fù)受損生態(tài)環(huán)境，并以此為條件換取在一定程度上從輕或減輕自由刑的刑罰。

（二）明確刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任的適用條件

在現(xiàn)代法治社會中，追究行為人任何法律責(zé)任均須具備法律規(guī)定之條件，不可法外追責(zé)。無論對法律責(zé)任的內(nèi)涵如何理解或存有何種分歧，法律責(zé)任終歸是對特定行為人的否定性評價，以及強制其補償損害或接受懲罰，即是一種不利性的后果，故任何人都無權(quán)隨意加之于他人。刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任屬于刑事責(zé)任，其后果更嚴重，更應(yīng)遵循罪刑法定原則，因此確立刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任自當(dāng)明確具體的適用條件，即除刑事責(zé)任的一般條件外還須具備之條件。

1.違法行為造成嚴重的生態(tài)損害

這首先包括刑事責(zé)任的一般要件。其一，行為人之行為已經(jīng)導(dǎo)致他人遭受了損害，即造成了損害結(jié)果。損害結(jié)果是指行為人之行為因侵犯他人或社會的權(quán)利和利益而造成的損失或傷害，此為法律責(zé)任的構(gòu)成要件之一。其二，行為人損害他人權(quán)益之行為具有違法性，或系法律禁止實施的行為，或是法律要求實施而未實施的行為，這是法律責(zé)任的核心要件。其三，行為人使他人遭受之損害須達到依法應(yīng)追究刑事責(zé)任的嚴重程度，這是刑事責(zé)任區(qū)別于行政責(zé)任和民事責(zé)任的重要特征。

這一條件的特殊性在于行為人非法造成的嚴重損害須為生態(tài)利益之損害，簡稱生態(tài)損害，而非人身損害或財產(chǎn)損害。生態(tài)利益是當(dāng)代社會的重要公共利益，生態(tài)安全是國家安全和公共安全的重要組成部分，故損害生態(tài)利益、威脅生態(tài)安全之行為如果達到嚴重程度，就必須追究刑事責(zé)任。換句話說，刑法的任務(wù)理應(yīng)包含著保護生態(tài)利益，事實上生態(tài)法益早已成為當(dāng)代各國刑法的獨立法益之一，追究生態(tài)犯罪之刑責(zé)的首要目的和根本宗旨就是保護生態(tài)法益。生態(tài)修復(fù)責(zé)任的核心內(nèi)容就是要求被告人對受到非法損害的生態(tài)系統(tǒng)實施修復(fù)，因此行為人之行為非法造成了生態(tài)損害是適用生態(tài)修復(fù)責(zé)任的前提。至于此生態(tài)修復(fù)是否為刑事責(zé)任，須以行為人所造成的生態(tài)損害程度為依據(jù)。如果經(jīng)科學(xué)評估，生態(tài)損害達到應(yīng)當(dāng)施以刑罰的嚴重程度，則須科以刑罰性質(zhì)的生態(tài)修復(fù)責(zé)任。

2.受損生態(tài)系統(tǒng)有必要且可以修復(fù)

能否修復(fù)受損害的生態(tài)系統(tǒng)以及運用何種方式方法修復(fù)、修復(fù)到何種程度等，在根本上并不取決于任何人的主觀意志，而是受生態(tài)系統(tǒng)自身規(guī)律的制約，包括修復(fù)對象的屬性、修復(fù)地點的地理氣候條件等，當(dāng)然也受特定國家和時代所擁有之生態(tài)修復(fù)科學(xué)技術(shù)水平的局限。這一條件在性質(zhì)上屬于客觀要件，在內(nèi)容上主要包括如下兩個方面。

一是受損害生態(tài)系統(tǒng)有實施生態(tài)修復(fù)之必要。這一般是指生態(tài)系統(tǒng)因被告人之違法行為導(dǎo)致其生態(tài)服務(wù)功能受到嚴重損害，生態(tài)價值顯著下降，最終對依賴于該生態(tài)系統(tǒng)生存之人們的生命健康，或者對該生態(tài)系統(tǒng)之生物多樣性、生物之生境等，構(gòu)成明顯威脅甚至損害，非加以修復(fù)不能消除此種威脅或損害。因而為了保護不特定多數(shù)人的身體健康及人身權(quán)益，有效恢復(fù)生態(tài)服務(wù)功能，保障生物的生境與物種多樣性，有必要對受損生態(tài)系統(tǒng)實施修復(fù)。在生態(tài)學(xué)上還有一種情形無修復(fù)之必要，即所受生態(tài)損害較輕，生態(tài)系統(tǒng)依靠自身的自我調(diào)節(jié)能力能夠自行修復(fù)。

二是受損害生態(tài)系統(tǒng)有實施生態(tài)修復(fù)之可行性。這與受損生態(tài)系統(tǒng)的損害程度、損害類型以及修復(fù)所需的時間、費用等因素密切相關(guān)，但在根本上取決于特定時代和特定國家在生態(tài)修復(fù)科學(xué)技術(shù)上所達到的實際水平。追究被告人生態(tài)修復(fù)責(zé)任以受損生態(tài)系統(tǒng)在客觀上能夠修復(fù)為前提。所謂修復(fù)，是指通過人為干預(yù)使生態(tài)系統(tǒng)的生態(tài)服務(wù)功能及其生態(tài)價值較之于受損時發(fā)生明顯的好轉(zhuǎn)，甚至接近或恢復(fù)到受損之前的狀態(tài)，在邏輯上還有可能優(yōu)于受損前狀態(tài)。通常，只要通過修復(fù)能夠促使受損生態(tài)系統(tǒng)狀態(tài)發(fā)生明顯好轉(zhuǎn)，即為具有修復(fù)之可行性。評估修復(fù)之可行性不宜僅局限于原受損害地，司法實踐中已經(jīng)形成了異地修復(fù)模式，這是著眼于特定區(qū)域的整體生態(tài)價值上的恢復(fù)。此外筆者以為，如果完成修復(fù)所需耗費的時間、物力、財力等明顯超出被告人甚至社會的承受能力，亦可視為不具可行性，不宜強行為之。

區(qū)分生態(tài)損害是否可以修復(fù)，對于判決被告人承擔(dān)何種刑事責(zé)任是必要的，尤其在恢復(fù)性司法司法實踐中具有重要意義。如德國刑法第330條第1款第1項和第329條第3款規(guī)定了被污染水域、土地等可修復(fù)與不可修復(fù)的標準；奧地利刑法第180條第2款也規(guī)定了被污染或侵害水域、土壤可修復(fù)與不可修復(fù)的標準。[30]在受損生態(tài)系統(tǒng)可修復(fù)的情形下，通常應(yīng)當(dāng)優(yōu)先判處被告人修復(fù)性刑事責(zé)任；而在不可修復(fù)的情形下，則通常只能判處自由刑等刑罰，且會從重處罰。

3.被告人具有實施生態(tài)修復(fù)的勞動能力

法律責(zé)任只能由實施違法行為的人自己承擔(dān)即責(zé)任自負，這是現(xiàn)代法治的基本原則，因此司法機關(guān)只能依法對犯罪人即被告人追究刑事責(zé)任，而不應(yīng)當(dāng)將責(zé)任轉(zhuǎn)移給任何其他個人或社會組織。因此，被告人若被判處刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任，就必須親自實施生態(tài)修復(fù)，并且符合規(guī)定的修復(fù)要求，達到規(guī)定的修復(fù)效果。只有讓被告人親自完成生態(tài)修復(fù)，才能使其體會和領(lǐng)悟刑事責(zé)任的懲罰性和制裁性，也才能更好地發(fā)揮刑罰的功能，如教育、感化本人和他人，震懾和預(yù)防犯罪等。有人主張，“被告人支付環(huán)境修復(fù)費用和被告人自己修復(fù)環(huán)境是性質(zhì)相同的處罰方法和法益恢復(fù)方式”，即判決被告人親自修復(fù)與判決支付修復(fù)費用“并無本質(zhì)不同”。[6]此言不可一概而論，即便在民事責(zé)任中勉強可以成立，但也應(yīng)盡可能讓違法行為人自己完成生態(tài)修復(fù)；而在刑事責(zé)任中二者顯然性質(zhì)各異，作用與功能也大相徑庭。

然而，被告人親自完成生態(tài)修復(fù)須以其具有實施生態(tài)修復(fù)的勞動能力為前提。刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任固然具有修復(fù)生態(tài)損害之功能，但同時也具有勞動改造之性質(zhì)，如果被告人因為年齡或身體的原因完全喪失了勞動能力，就無法從事生態(tài)修復(fù)，因而也就不可能承擔(dān)刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任。此外，有些生態(tài)損害的修復(fù)需要運用具有相當(dāng)難度和復(fù)雜性的技術(shù)，被告人沒有掌握此技術(shù)且在短期內(nèi)不太可能通過學(xué)習(xí)培訓(xùn)而掌握，這也應(yīng)當(dāng)視為缺乏修復(fù)的勞動能力。但是被告人若只是部分缺乏修復(fù)能力，仍可追究其部分的刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任。

五、結(jié)語

我國環(huán)境刑事司法實踐雖然早已在生態(tài)犯罪的懲治中普遍適用生態(tài)修復(fù)責(zé)任，但是理論上的疑惑、立法上的缺憾、實踐中的困難始終如影隨形。確立刑罰性質(zhì)的刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任似乎已成為最佳選擇，果真如此，諸多問題或可迎刃而解。為此以適當(dāng)?shù)姆绞叫薷奈覈谭ǖ南嚓P(guān)規(guī)定，將生態(tài)修復(fù)責(zé)任納入其中，顯得必要而且緊迫。確立刑事生態(tài)修復(fù)責(zé)任將推動我國恢復(fù)性環(huán)境刑事司法的深入發(fā)展，促進我國刑法和刑事司法的進一步改革與完善，也能更加及時、高效地服務(wù)生態(tài)權(quán)益保護和生態(tài)文明建設(shè)。