岳妮娜

(山西省政法管理干部學(xué)院，山西 太原 030012)

刑法是國家運(yùn)用刑罰手段與犯罪行為作斗爭的立法體現(xiàn)，是維護(hù)社會(huì)安全、穩(wěn)定與秩序的有力保障。隨著社會(huì)迅速發(fā)展變化、法治化進(jìn)程不斷推進(jìn)，刑法積極回應(yīng)民生關(guān)切，同時(shí)伴隨著積極刑法觀的日漸活躍，刑事立法呈現(xiàn)出預(yù)防性、精細(xì)化、活性化特征，經(jīng)典刑法與核心刑法主張的公民自由與人權(quán)保障讓位于社會(huì)安全與秩序維護(hù)，[1]刑法懲治范圍逐步由實(shí)害犯向危險(xiǎn)犯傾斜，輕微犯罪數(shù)量不斷增加。加之后勞教時(shí)代之下案件分流需要，我國建立起“治安處罰和刑事處罰”的二元懲治體系，將原處以勞動(dòng)教養(yǎng)的某些行為劃歸至刑法管制范疇，促進(jìn)了我國刑法中微罪體系形成。然而，如貝卡利亞所說，國家權(quán)力是由市民在必要最小限度內(nèi)提供的自由所組成，作為權(quán)力一部分的刑法，應(yīng)當(dāng)只限于維持市民生活安全的最小必要限度內(nèi)。[2]因此，微罪的增加所帶來的犯罪圈擴(kuò)張，是否為國家權(quán)力對公民自由領(lǐng)域的過分侵入，是否擠壓行政權(quán)的調(diào)控空間，以及微罪入刑后應(yīng)如何適用等問題均有待商榷。

一、微罪的界定

長期以來，我國學(xué)理上將犯罪行為以法定最高刑三年有期徒刑為界限劃分為重罪和輕罪。而在部分國家刑事立法模式中，為實(shí)現(xiàn)更高效的打擊和治理犯罪，建立起了更為詳細(xì)的犯罪分級體系，直接從立法上把犯罪劃分成重罪、輕罪、微罪、違警罪等不同類型?；谖覈鴤鹘y(tǒng)觀念中刑法所懲治的均為社會(huì)危害性極其嚴(yán)重的犯罪行為，因此傳統(tǒng)刑法理論較少對微罪進(jìn)行深入研究，相關(guān)概念亦長期闕如。司法實(shí)踐中雖存在微罪之說，如微罪不起訴，但其所稱微罪是指依照《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第三十七條，犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的行為，并非與重罪、輕罪相對應(yīng)的犯罪類型。隨著我國刑事立法中社會(huì)危害性相對較小的輕微犯罪行為的增加，有必要引入微罪的概念，以區(qū)分于原有的輕罪行為，便于更精準(zhǔn)的對犯罪行為進(jìn)行定性，并采取針對性治理手段，落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

微罪既稱之為犯罪，首先應(yīng)符合犯罪社會(huì)危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性三個(gè)特征，同時(shí)，應(yīng)從罪質(zhì)與罪量兩個(gè)方面綜合判斷該行為所呈現(xiàn)出的反倫理性程度與社會(huì)危害性大小，看該行為是否已然達(dá)到刑事犯罪標(biāo)準(zhǔn)，需要追究刑事責(zé)任，同一般的行政違法行為相區(qū)別。其次，微罪已然構(gòu)成犯罪，故不包括依照《刑法》第十三條但書條款“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的情形。

對于微罪的界定，有學(xué)者認(rèn)為微罪是法定最高刑是拘役的犯罪,[3]主要依據(jù)為《刑法修正案(八)》增設(shè)的危險(xiǎn)駕駛罪、《刑法修正案(九)》增設(shè)的代替考試罪等均設(shè)置了最高刑為拘役的法定刑，屬于典型微罪。然而從《刑法修正案(十一)》所增設(shè)高空拋物罪、妨害安全駕駛罪來看，其法定刑則配置為最高一年有期徒刑，而從這兩類犯罪行為的罪質(zhì)與罪量判斷，亦應(yīng)劃分至微罪范圍。因此，筆者認(rèn)為把微罪行為和輕罪行為之界限劃定在法定最高刑一年有期徒刑更符合現(xiàn)有刑法規(guī)定，同時(shí)可避免微罪范圍的過分限縮。

另外，上述劃分微罪的一年有期徒刑應(yīng)為法定最高刑，而非宣告刑。一方面，微罪與重罪、輕罪相并列，應(yīng)采取劃分重罪與輕罪相同的標(biāo)準(zhǔn)，依照法定刑區(qū)分；另一方面，宣告刑在審判之后才可確定，前期均具有不確定性，因而只可在判決宣告之后才能將某一犯罪確定為微罪，以致微罪的概念只可在審判后的執(zhí)行階段發(fā)揮作用，使得微罪的劃分喪失了其本應(yīng)當(dāng)具備的，促進(jìn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)現(xiàn)和針對性治理微罪行為的功效。

二、微罪入刑的正當(dāng)性根據(jù)

(一)嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的要求

刑事立法在盡可能保持穩(wěn)定性的基礎(chǔ)之上，也應(yīng)隨著社會(huì)發(fā)展適時(shí)做出調(diào)整。當(dāng)某種現(xiàn)象發(fā)生頻率較高，所產(chǎn)生的社會(huì)危害性達(dá)到一定程度，社會(huì)公眾難以容忍，確有必要使用嚴(yán)厲的刑法手段進(jìn)行懲治時(shí)，則應(yīng)將該行為劃入刑法規(guī)制范圍。將危險(xiǎn)駕駛、代替考試、高空拋物等一些顯現(xiàn)出較大社會(huì)危害性的行為劃歸至刑法管制范圍，織密了刑事法網(wǎng)，一方面有效的懲治了相關(guān)犯罪分子，打擊了相關(guān)犯罪行為，實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防目的，另一方面形成了良好的震懾效果，起到了很好的一般預(yù)防作用，有效減少了相關(guān)犯罪行為的發(fā)生，對于提升社會(huì)治理水平作用重大。另外，目前納入刑法的微罪行為，均為頻繁發(fā)生、危害性大、屢禁不止的行為，且實(shí)踐證明動(dòng)用其他法律手段、其他方式方法未能有效遏制該類行為的發(fā)生，這種情況下，刑法應(yīng)發(fā)揮其補(bǔ)充作用、保障作用，制裁此類行為，以維護(hù)社會(huì)有序運(yùn)行，刑法介入具有合理性。因此，法律不是一成不變的，把個(gè)別社會(huì)危害性已達(dá)到刑事犯罪標(biāo)準(zhǔn)的行為劃歸至刑法管制范疇，是刑法最后手段性的充分體現(xiàn)，是立法機(jī)關(guān)審慎考量的結(jié)果，非但不是刑事犯罪圈的隨意擴(kuò)張，反而正是立法遵循刑法謙抑性的表現(xiàn)。同時(shí)，我國刑法所規(guī)定的法定刑整體趨重，微罪入刑對于避免走向重刑主義，對于踐行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，以及“嚴(yán)而不厲”的刑法治理體系建構(gòu)均具有十分重要的作用。

(二)有助于準(zhǔn)確合理定罪量刑

在部分微罪行為尚未獨(dú)立成罪之前，司法實(shí)踐中常按照已有罪名定性此類行為，使得以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪等罪名淪為口袋罪，造成了罪責(zé)刑不相適應(yīng)的窘迫局面。如山西省太原市胡某高空拋物案中，胡某因情感糾紛將一長約30cm、寬約15cm的木質(zhì)相框從窗戶拋出，樓下雖有幾人活動(dòng)，但未造成損傷后果，最終法院按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪判處胡某有期徒刑三年；再如吉林省公主嶺市錢某妨害安全駕駛案，因司機(jī)超過停車點(diǎn)約100米停車，錢某走到司機(jī)身邊用紙袋擊打司機(jī)面部，客車當(dāng)即緊急制動(dòng)，未造成其他嚴(yán)重后果，最終法院按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，判處錢某有期徒刑三年六個(gè)月。以上案件不免存在量刑過重之嫌。將高發(fā)微罪行為獨(dú)立成罪，設(shè)置合理法定刑，一方面有助于對行為準(zhǔn)確定性，削減口袋罪的適用，降低司法審判中突破罪刑法定而定罪的風(fēng)險(xiǎn)，另一方面可以避免處罰不一的局面，亦有利于實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。同時(shí)，微罪入刑在原有刑事處罰與行政處罰之間形成了有效過渡，既可避免從行政處罰直接躍升至較重的刑事處罰，也可使部分社會(huì)危害性較大的行為不再僅僅面對的是行政處罰，而是受到相應(yīng)的刑事處罰。

(三)積極回應(yīng)社會(huì)關(guān)切立法理念的體現(xiàn)

良法是善治之基，刑法作為維持社會(huì)秩序、保障民生的重要手段和其他法律的保障法，更應(yīng)堅(jiān)持立法為民，積極有效回應(yīng)民生關(guān)切，著力解決社會(huì)熱點(diǎn)、焦點(diǎn)問題。在高空拋物傷人、搶奪方向盤致公交車墜江等諸多惡性案件發(fā)生并帶來嚴(yán)重危害后果的背景下，把民眾呼聲高、社會(huì)危害性大的高空拋物、妨害安全駕駛等行為認(rèn)定為犯罪，設(shè)立相應(yīng)微罪，在回應(yīng)人民關(guān)切的同時(shí)，產(chǎn)生了良好的警示、震懾作用，有效減少相關(guān)現(xiàn)象發(fā)生，緩解了社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期所產(chǎn)生的矛盾，保障了民眾生產(chǎn)生活的安全與秩序，是刑事立法堅(jiān)持以民為本，尊重人民主體地位的充分體現(xiàn)。

三、微罪的司法適用與立法邊界

(一)嚴(yán)格界定微罪行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)

刑法現(xiàn)有微罪的設(shè)立是把一部分原本歸屬于治安管理處罰的行為劃歸至刑法處罰范圍內(nèi)，此類犯罪相對于其他嚴(yán)重犯罪行為所呈現(xiàn)出的反倫理性較弱、社會(huì)危害性較小、行為人主觀惡性相對較低，因此，在司法實(shí)踐中判斷行為人所實(shí)施行為是否達(dá)到刑事犯罪標(biāo)準(zhǔn)需尤為謹(jǐn)慎，應(yīng)堅(jiān)持刑法謙抑，防止刑法對人們的生活與自由的過度干預(yù)，具體原因有如下幾點(diǎn)：第一，受傳統(tǒng)觀念影響，認(rèn)定為刑事犯罪會(huì)使行為人被貼上犯罪標(biāo)簽，被視為特殊人群，加上無犯罪記錄證明在社會(huì)生活中的廣泛應(yīng)用，致使行為人在未來的人際交往、升學(xué)就業(yè)等各方面層層受阻，而且基于這種標(biāo)簽效應(yīng)很可能會(huì)使行為人進(jìn)一步產(chǎn)生自我否定，甚至朝著標(biāo)簽形象發(fā)展，行為人不僅難以順利回歸社會(huì)，甚至產(chǎn)生再次危害社會(huì)的危險(xiǎn)，導(dǎo)致社會(huì)對立面、社會(huì)不穩(wěn)定因素的增加；第二，行為人本身可能人身危險(xiǎn)性相對較低，被判處刑罰尤其是剝奪自由的刑罰后，在服刑期間可能與其他犯罪分子產(chǎn)生交叉感染，極有可能出現(xiàn)人身危險(xiǎn)性不降反升的局面，甚至再次實(shí)施犯罪；第三，部分微罪行為的法律規(guī)定尚不夠明確，有待出臺相應(yīng)的司法解釋以劃定較為明確的、便于實(shí)踐適用的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)。如，高空拋物需要達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)才能夠認(rèn)定為刑事犯罪，但對于何種情況下屬于“情節(jié)嚴(yán)重”并無明確界定，因此，在司法實(shí)踐中，對于高空拋物案件中行為人是否具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性、是否有必要?jiǎng)佑眯谭ㄊ侄芜M(jìn)行處罰應(yīng)進(jìn)行謹(jǐn)慎判斷，避免將實(shí)踐中的高空拋物一律入刑，過分?jǐn)U大處罰范圍。

由此可知，在微罪案件處理過程中，一方面,應(yīng)嚴(yán)格遵守比例原則，無論是何種處罰方式，采取的措施能夠?qū)崿F(xiàn)所追求的目的即可。對于可以不動(dòng)用刑法手段、使用其他手段也能達(dá)到法益保護(hù)目的的行為，應(yīng)合理應(yīng)用《刑法》第十三條“但書”條款，應(yīng)用不立案、不起訴制度，堅(jiān)決作出出罪處理，放棄刑法介入。另一方面，即使該行為被認(rèn)定為犯罪，在量刑過程中，也應(yīng)堅(jiān)持罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，充分考慮行為人的責(zé)任程度與預(yù)防必要性大小，綜合本次犯罪的案件性質(zhì)、犯罪情節(jié)、行為人的主觀惡性大小與人身危險(xiǎn)性大小等因素作出處理，如果符合相應(yīng)條件，則應(yīng)合理利用《刑法》第三十七條的“免予刑事處罰”條款、緩刑制度以及相關(guān)從輕、減輕情節(jié)，盡可能適用較輕刑罰、非監(jiān)禁刑罰和非刑法處罰措施，以保證刑罰的謙抑性，促進(jìn)刑罰輕緩化的實(shí)現(xiàn)和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的貫徹落實(shí)。

(二)審慎劃定刑事犯罪的立法邊界

刑法是維護(hù)安全、秩序和自由的重要手段，微罪入刑有效的回應(yīng)了現(xiàn)實(shí)需要，對減少危害行為發(fā)生，緩解社會(huì)矛盾具有重要作用。然而，刑法并不是萬能的，如果解決社會(huì)矛盾問題過于依賴刑法手段，則會(huì)帶來犯罪圈的過分?jǐn)U張，導(dǎo)致刑罰司空見慣，從而產(chǎn)生邊際效用遞減，使得刑法震懾力削弱，不僅難以起到遏制犯罪的良好效果，甚至?xí)?dǎo)致民眾產(chǎn)生厭惡情緒和排斥心理進(jìn)而不利于刑法的推行。[4]另外，積極刑法觀雖倡導(dǎo)刑事立法應(yīng)積極應(yīng)對社會(huì)變化，但并非主張激進(jìn)立法，積極刑法觀同樣主張慎重地增設(shè)新罪，而不是主張隨意增設(shè)新罪和過度擴(kuò)張刑罰處罰范圍。[5]因此，合理、妥善劃定刑事立法邊界，有效平衡刑法在懲罰犯罪和保障人權(quán)中所發(fā)揮的作用，將確有必要進(jìn)行刑法懲治的行為納入處罰范圍才能保證刑事法律的正確發(fā)展方向。在今后的刑事立法過程中，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

1.根據(jù)我國《刑法》第十三條規(guī)定可知，犯罪是指具有社會(huì)危害性且社會(huì)危害性嚴(yán)重的行為。因此，某一行為如果要納入刑法規(guī)制，認(rèn)定為犯罪行為，首先需符合犯罪的本質(zhì)特征。從質(zhì)的方面來看，該行為本身需要展現(xiàn)出法益侵害性和較強(qiáng)的倫理非難性；從量的方面來看，則需要此行為產(chǎn)生的社會(huì)危害性已然達(dá)到嚴(yán)重的程度，如此方可考慮是否需要將該行為入罪的問題。另外，刑法作為最嚴(yán)厲的法律，不可理會(huì)瑣細(xì)之事，如果某一現(xiàn)象在實(shí)踐中發(fā)生頻率極低、極其偶然，則不宜將其入罪。同時(shí)，還需考慮該行為入罪是否會(huì)過分?jǐn)U大刑法處罰范圍，社會(huì)影響如何，并對該行為刑法管制預(yù)期效果進(jìn)行評估，綜合各方面因素判定此行為入罪有無現(xiàn)實(shí)必要性。

2.微罪行為在入罪之前大多由行政法進(jìn)行管制，屬于行政違法行為，將此類行為劃歸入刑法管制范圍，涉及到行政權(quán)與司法權(quán)的博弈。刑法作為其他法律的保障法，若不劃定合理的刑事立法邊界，容易導(dǎo)致司法權(quán)對行政權(quán)的過分?jǐn)D壓，不僅會(huì)造成行政資源的空置以及司法資源的浪費(fèi)，也使得一些本可通過行政機(jī)關(guān)解決的問題走上司法途徑，增加矛盾解決成本，矛盾無法及時(shí)化解，進(jìn)而可能進(jìn)一步產(chǎn)生社會(huì)不穩(wěn)定因素，不利于社會(huì)主義法治社會(huì)的建設(shè)。因此，在考慮某一行為是否應(yīng)入刑時(shí)，應(yīng)認(rèn)真審查判斷對于該行為是否已加強(qiáng)行政執(zhí)法仍收效甚微，是否可通過提高行政處罰力度加以懲治，是否確已窮盡其他法律手段仍屢禁不止，確保刑法的保障性法律地位，確保刑法作為最后手段出現(xiàn)，防止對國民自由過度干涉。

3.隨著新聞媒體的蓬勃發(fā)展，無論是立法還是司法過程中的公眾參與度都在不斷提高，實(shí)踐中一些行為入刑也是立法為民，積極回應(yīng)群眾呼吁的體現(xiàn)。刑事立法固然絕不能脫離人民群眾，脫離生活經(jīng)驗(yàn)，但同時(shí)也應(yīng)避免進(jìn)行單純的回應(yīng)性立法，情緒性立法，進(jìn)而損害刑法權(quán)威。某一行為是否入刑應(yīng)是立法機(jī)關(guān)綜合評估，審慎決策后認(rèn)為確有必要而進(jìn)行立法的結(jié)果。

結(jié)語

當(dāng)今社會(huì)瞬息萬變，發(fā)展速度不斷加快，社會(huì)矛盾紛繁復(fù)雜，刑事立法在保持謙抑性、穩(wěn)定性的同時(shí)，需要對社會(huì)矛盾作出積極應(yīng)對。微罪行為的入刑，不僅大大降低了相關(guān)危害行為發(fā)生的頻率，有效緩解了社會(huì)矛盾、維護(hù)了社會(huì)秩序，是立法層面保障民生的重要舉措，而且對于平衡刑法結(jié)構(gòu)，防止重刑主義，以及嚴(yán)而不厲的刑法結(jié)構(gòu)的實(shí)現(xiàn)作用重大。然而，刑事立法的積極應(yīng)對并非鼓勵(lì)“重典治亂”，而是主張?jiān)趫?jiān)持刑法最后手段性的前提下，審慎立法，妥善解決社會(huì)矛盾問題。因此，一方面，司法機(jī)關(guān)應(yīng)合理適用已入刑微罪，防止刑法濫用，另一方面，應(yīng)嚴(yán)格劃定微罪入刑的立法邊界，防止刑法對國民自由造成過度侵犯，以保證微罪入刑的效益最大化。