●姜 濤

重構(gòu)主義是隨著刑罰社會(huì)學(xué)的興起而產(chǎn)生的一種刑罰適用方式與哲學(xué)。在刑罰適用中，依據(jù)重構(gòu)主義所主張的法益恢復(fù)，〔1〕我國亦有學(xué)者研究法益可恢復(fù)性犯罪，參見莊緒龍：《“法益可恢復(fù)性犯罪”概念之提倡》，載《中外法學(xué)》2017年第4期，第969-999頁?？梢詼p少不必要的關(guān)押，從根本上減少刑罰的“活的副作用”，并合理揭示刑法與行政法、民法關(guān)系上我們未注意到的理性方案。“迷途知返條款”是指行為人在犯罪后以自己的努力積極實(shí)現(xiàn)法益恢復(fù)，可以作為免罪事由（定罪上的迷途知返條款），或認(rèn)罪認(rèn)罰、積極賠償被害者損失或退贓的，可以作為從寬處罰事由（量刑上的迷途知返條款）。立法發(fā)展是刑法理論創(chuàng)新的活水源頭，同時(shí)又反哺立法實(shí)踐。立法已經(jīng)走在刑法理論發(fā)展的前列，這集中體現(xiàn)為我國刑法、刑事訴訟法發(fā)展中的一些新趨勢(shì)、新特點(diǎn)：（1）刑法對(duì)部分犯罪設(shè)置入罪認(rèn)定的行政前置性要件，如逃稅罪、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪等，〔2〕國外也有類似規(guī)定，但也有不同，如《法國刑法典》第132-59條規(guī)定：“如表明罪犯已獲重返社會(huì)，所造成的損失已予賠償，由犯罪造成的危害已告停止，可予免除刑罰?！保?）司法解釋對(duì)部分犯罪以法益被修復(fù)為由出罪，如受賄罪司法解釋上的“及時(shí)退還或者上交的，不是受賄”。（3）刑法部分條款明確認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰，如《刑法》 第164條規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”《刑法修正案（十一）》對(duì)《刑法》第272條增加“在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰”條款。（4）刑事訴訟法及司法解釋明確了刑事和解、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰制度。〔3〕2018年10月26日修改后的《刑事訴訟法》第15條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實(shí)供述自己的罪行，承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理?！泵鎸?duì)刑事立法的新態(tài)勢(shì)，本文從新的視角，強(qiáng)調(diào)需超越報(bào)應(yīng)主義、預(yù)防主義和綜合主義，提出與發(fā)展重構(gòu)主義刑罰目的論，并以重構(gòu)主義理論為指導(dǎo)，完善刑法中的“迷途知返條款”，以期促進(jìn)刑罰目的多元論的建構(gòu)，確保刑法立法的科學(xué)化發(fā)展。

一、傳統(tǒng)刑法目的論不能解釋我國刑事立法新發(fā)展

刑法是對(duì)犯罪的報(bào)應(yīng)，還是對(duì)未來犯罪的預(yù)防？抑或是對(duì)被害損失的補(bǔ)償？這是刑罰目的論的核心問題。這一看似已經(jīng)解決的理論爭(zhēng)議，仍需要結(jié)合我國刑事立法發(fā)展的創(chuàng)新予以再定位。

（一）我國晚近刑事立法的兩大創(chuàng)新發(fā)展

1.刑法立法在個(gè)罪中設(shè)置消極的構(gòu)成要件

就個(gè)罪構(gòu)成要件設(shè)置而言，有無附加行為人的“迷途知返條款”，關(guān)系到犯罪圈的大小——附加條件越多，意味著犯罪圈越小，刑法就越謙抑。1997年《刑法》第139條“消防責(zé)任事故罪”有“經(jīng)消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行”的限制條件；《刑法》第196條“惡意透支型信用卡詐騙罪”有“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的限制條件；《刑法》第296條“非法集會(huì)、游行、示威罪”有“未按照主管機(jī)關(guān)許可的起止時(shí)間、地點(diǎn)、路線進(jìn)行，又拒不服從解散命令”的限制條件。上述犯罪均涉及行為人與國家或組織之間相互配合的關(guān)系模型，如在實(shí)施某種行為之前或之后予以合作，則不構(gòu)成該罪。

從屬性上看，上述法律條文的規(guī)范屬于關(guān)系性規(guī)范，即把行為人是否被追究刑事責(zé)任的主動(dòng)權(quán)交由行為者本人，如果行為人采取合作，則不成立犯罪，否則屬于犯罪。關(guān)系性規(guī)范是設(shè)計(jì)出符合一般條件的基本規(guī)范，然后由法規(guī)范主體在符合基本條件的前提下，自主解決他們之間的利益分割問題?！?〕參見姜濤：《勞動(dòng)刑法制度研究》，法律出版社2013年版，第237頁。以正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定為例，刑法即為不法侵害者與防衛(wèi)者開辟了一個(gè)“較量”的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，防衛(wèi)者的防衛(wèi)行為也被區(qū)分為正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)、事前或事后防衛(wèi)等不同類型，且不同類型行為的法律后果不同?？梢哉f，防衛(wèi)者的“命運(yùn)”如何，完全取決于他如何處理與不法侵害者之間的關(guān)系，法律把這種“命運(yùn)”決定權(quán)交由防衛(wèi)者，而不是刑法明文規(guī)定。

刑法修正案在關(guān)系性規(guī)范上有進(jìn)一步創(chuàng)新?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸酚嘘P(guān)“逃稅罪”的修正，《刑法修正案（八）》對(duì)“拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪”、《刑法修正案（九）》新增罪名“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”之構(gòu)成要件設(shè)置，同樣有入罪限制。其中，《刑法修正案（七）》對(duì)《刑法》第201條增加：“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任?！彼淖兞颂佣愖锏臉?gòu)成要件，即強(qiáng)調(diào)積極要件（偷逃稅款）與消極要件（無不追究刑事責(zé)任的情形）并存?！缎谭ㄐ拚福ò耍沸略鲎锩熬懿恢Ц秳趧?dòng)報(bào)酬罪”有“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”的消極要件，《刑法修正案（九）》新增罪名“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”有“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”的消極要件。立法者盡管對(duì)兩罪沒有規(guī)定“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付后支付，不追究刑事責(zé)任”，但是從邏輯上已包含上述內(nèi)容，故與逃稅罪的構(gòu)成要件限制并無區(qū)別，僅為立法表述差異。

上述立法創(chuàng)新體現(xiàn)在對(duì)刑法中“迷途知返條款”的先試先行，這值得刑法理論認(rèn)真對(duì)待，如果說1997年《刑法》有關(guān)“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”“經(jīng)消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行”等個(gè)罪構(gòu)成要件限制條款，即給行為人一個(gè)按照行政機(jī)關(guān)或銀行的要求改正或糾錯(cuò)的機(jī)會(huì)，以恢復(fù)被破壞的法益，或避免法益的侵害或侵害的危險(xiǎn)。如果說這種犯罪認(rèn)定的行政前置性要件還屬于非典型的關(guān)系性規(guī)范的話，那么《刑法修正案（七）》對(duì)逃稅罪的規(guī)定，《刑法修正案（八）》對(duì)拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的規(guī)定，則是典型的關(guān)系性規(guī)范，它是把行為人犯罪后自行恢復(fù)法益侵害的努力及其狀態(tài)，直接作為免罪處理的理由。

2.刑事訴訟法上的系列制度創(chuàng)新

對(duì)不法行為如何作出合理反應(yīng)，與刑事訴訟法相關(guān)。犯罪沖突在社會(huì)層面是犯罪人和被害者的利益沖突。對(duì)此，刑事訴訟法理論早期主張辯訴交易，后期主張刑事和解，當(dāng)前重視認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰。無論是辯訴交易、刑事和解，抑或認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰，都是立足于被告人與國家、被害者之間的關(guān)系及被侵害法益的恢復(fù)所進(jìn)行的理論建構(gòu)，也都強(qiáng)調(diào)被告人自身的法益恢復(fù)努力爭(zhēng)取從寬處罰的機(jī)會(huì)。

認(rèn)罪協(xié)商是指檢察官與被告人（或其律師）通過某種形式的磋商，達(dá)成一致協(xié)議，不經(jīng)審判程序而解決被告人之刑事追究的特別程序。認(rèn)罪協(xié)商制度源于美國司法實(shí)務(wù)，歷經(jīng)百余年的發(fā)展，終獲聯(lián)邦最高法院肯認(rèn)其合憲性，進(jìn)而形諸于法律之明文規(guī)定中。認(rèn)罪協(xié)商（Plea bargaining）與美國聯(lián)邦《刑事訴訟法》第11條規(guī)定的“Plea discussions”及聯(lián)邦最高法院判決規(guī)定的“Plea Negotiation”的含義具有高度的一致性，即案件不經(jīng)由審判程序而獲致解決，可以提高司法效率，避免司法資源的虛耗，以便于將資源留給有重大爭(zhēng)議的案件。

刑事和解是對(duì)辯訴交易的另類表達(dá)，也是一個(gè)來自德日成文法系的概念，〔5〕See Dieter R?ssner, Mediation as a Basic Element of Crime Control: Theoretical and Empirical Comments, Buあalo Criminal Law Review, Vol. 3, No. 1（April 1999）, p. 211-233.它以被害者的法益恢復(fù)為中心，因?yàn)榉缸锶伺c被害者之間的有效和解，盡可能地避免刑罰處罰?！缎淌略V訟法》第288-290條，對(duì)刑事和解的適用范圍、和解協(xié)議的審查與制作及和解協(xié)議的效力作出明確規(guī)定。就刑事和解而言，其核心要義是強(qiáng)調(diào)犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害者賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害者諒解，從而正確從寬處罰。其中，積極賠償被害者損失，就是一種犯罪后的法益恢復(fù)努力。重視犯罪后犯罪人對(duì)被害者的法益侵害的恢復(fù)，意味著刑法從“單純處罰犯罪”到“彌補(bǔ)被害損失”的轉(zhuǎn)變。

與刑事和解、認(rèn)罪協(xié)商不同，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬意味著犯罪嫌疑人與國家的合作模式，即主動(dòng)投案、主動(dòng)交代罪行、自愿接受刑罰處罰。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬是最具中國特色的犯罪后合作模式，其依據(jù)是兩高、三部《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》，該司法解釋第18條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，但沒有退贓退賠、賠償損失，未能與被害方達(dá)成調(diào)解或者和解協(xié)議的，從寬時(shí)應(yīng)當(dāng)予以酌減。”可見，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬與刑事和解并行不悖，賠償損失是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的重要組成部分，而賠償損失意味著以被告人的努力彌補(bǔ)犯罪帶來的法益侵害，在經(jīng)濟(jì)犯罪中，這是刑法所保護(hù)法益被恢復(fù)的直接體現(xiàn)。

上述刑事訴訟法的創(chuàng)新，首先具有訴訟制度變革意義，即從契約主義出發(fā)，賦予訴訟當(dāng)事人某種程度的程序處分權(quán)，允許其在司法偵審程序中經(jīng)由某種方式各自獲得程序目的之全部或部分實(shí)現(xiàn)，追求最大制度績效，進(jìn)而營造出審、檢、辯三方皆贏的局面，包括寄望通過消除定罪的障礙、擺脫或減輕刑事司法負(fù)荷過重的現(xiàn)實(shí)困境、積極應(yīng)對(duì)訴訟社會(huì)“案多人少”的矛盾等。此外，上述創(chuàng)新與刑法立法創(chuàng)新具有異曲同工之妙，兩者都強(qiáng)調(diào)犯罪后行為人積極的法益恢復(fù)，強(qiáng)化其對(duì)犯罪認(rèn)定與量刑的影響，并且都是以刑罰處罰為后盾的法益修復(fù)，旨在重構(gòu)為犯罪行為所破壞的社會(huì)關(guān)系或社會(huì)合作等。

（二）傳統(tǒng)刑罰目的論解釋上述立法創(chuàng)新的不足

“目的性的考慮是創(chuàng)造法的力量?！薄?〕［德］京特·雅克布斯：《保護(hù)法益？——論刑法的合法性》，趙書鴻譯，載趙秉志、宋英輝主編：《當(dāng)代德國刑事法研究》（第1卷），法律出版社2017年版，第17-18頁。刑罰目的涉及國家刑罰權(quán)的界限及其合法性問題，是刑事立法與刑事司法的方向標(biāo)，也是刑事政策的出發(fā)點(diǎn)。自中世紀(jì)至今，刑罰目的有因犯罪而處罰的報(bào)應(yīng)主義、為不使其再犯而處罰的預(yù)防主義、兼顧報(bào)應(yīng)與預(yù)防的綜合主義等論爭(zhēng)，對(duì)這些問題的認(rèn)識(shí)與解釋，一度成為刑罰目的論的終極問題。

報(bào)應(yīng)主義強(qiáng)調(diào)對(duì)犯罪者施加（正當(dāng)?shù)模土P與他們犯下的（不合理的）錯(cuò)誤相稱，做到“罪有應(yīng)得”，以抵御懲罰被當(dāng)作“鋒利的斧頭”。報(bào)應(yīng)主義與重刑主義具有天然聯(lián)系，往往表達(dá)的是政治威權(quán)或道德義憤，會(huì)導(dǎo)致不符合目的性的刑法或強(qiáng)制措施。報(bào)應(yīng)主義并不是不重視預(yù)防，而是強(qiáng)調(diào)基于威懾的預(yù)防理念，即理性、自我本位的個(gè)體通過計(jì)算利益得失而放棄犯罪動(dòng)機(jī)，強(qiáng)調(diào)最有效的犯罪預(yù)防，包括施加足夠的懲罰而不使犯罪成為吸引人的選擇。正義理論（或正義模式）是報(bào)應(yīng)主義的現(xiàn)代新生，它強(qiáng)調(diào)刑罰是正義的伸張，即以罪刑均衡方式實(shí)踐均衡的正義，強(qiáng)調(diào)所有犯罪均應(yīng)受到懲罰，而不是為防止再犯而去改變受刑人的人格，刑罰就是對(duì)犯罪的懲罰。當(dāng)然，正義模式強(qiáng)調(diào)犯罪者應(yīng)該受到適當(dāng)?shù)?、相稱的懲罰，這從限制刑罰適用角度具有意義，因?yàn)檫m度的懲罰本質(zhì)上是好的。但是，它始終沒有改變的是，刑罰目的是對(duì)罪犯造成傷害或痛苦，以免其再犯，或威懾潛在犯罪人實(shí)施犯罪。

預(yù)防主義從批判報(bào)應(yīng)主義入手，強(qiáng)調(diào)報(bào)應(yīng)本身不是刑罰適用的根據(jù)。因?yàn)榉缸镄袨樵斐傻膼汉O其嚴(yán)重，即使對(duì)其進(jìn)行報(bào)應(yīng)也于事無補(bǔ)，無法彌補(bǔ)犯罪造成的惡害或恢復(fù)至犯罪前的狀態(tài)，因此刑罰適用重在預(yù)防犯罪，即羅克辛所言的“刑罰的這個(gè)目的指向是防止性的（等于預(yù)防性的），針對(duì)的是個(gè)別的（特殊的）行為人”〔7〕［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第38頁。。預(yù)防主義深受功利主義影響，希望借助刑罰手段從而不僅能夠預(yù)防一般大眾犯罪，而且能夠?qū)π袨槿诉M(jìn)行個(gè)別化預(yù)防，使刑罰成為達(dá)成預(yù)防目的的手段，因而在類別上有一般預(yù)防與特別預(yù)防之分。預(yù)防主義的貢獻(xiàn)是，刑罰種類及其輕重程度取決于犯罪預(yù)防的目的，而不是犯罪造成的惡害，這有利于實(shí)現(xiàn)刑罰個(gè)別化。例如，李斯特提出個(gè)別預(yù)防理論（特別預(yù)防），強(qiáng)調(diào)受刑人的再社會(huì)化及其效果，犯罪人能否在特定時(shí)間與空間深刻反省，是檢驗(yàn)刑罰的有用性的重要標(biāo)準(zhǔn)。

綜合主義立足于報(bào)應(yīng)主義、預(yù)防主義過于片面的缺陷，強(qiáng)調(diào)刑罰的雙面性，即刑罰目的兼顧報(bào)應(yīng)與預(yù)防，強(qiáng)調(diào)報(bào)應(yīng)與預(yù)防是刑罰目的中系互為補(bǔ)充的一體兩面，強(qiáng)調(diào)刑罰處罰的雙重效果的原則，即在對(duì)犯罪之惡害進(jìn)行報(bào)應(yīng)的同時(shí)，尚有教育改造犯罪人以促進(jìn)其再社會(huì)化之目的考慮。因此，報(bào)應(yīng)主義中刑罰的適當(dāng)性、確定性與經(jīng)濟(jì)性至今仍被保留，而預(yù)防主義的刑罰個(gè)別化、再社會(huì)化，也已經(jīng)進(jìn)入刑法立法與刑事司法實(shí)踐。與此同時(shí)，報(bào)應(yīng)主義下的重刑模式與預(yù)防主義下的醫(yī)療模式逐漸被淘汰。在大陸法系，綜合主義大體上是舊派與新派握手言和的結(jié)果，而英美學(xué)者主張的報(bào)應(yīng)主義因素與結(jié)果主義因素的綜合性刑罰，〔8〕參見［美］道格拉斯·胡薩克：《刑法哲學(xué)》，姜敏譯，中國法制出版社2015年版，第604頁。與此并無本質(zhì)區(qū)別。總體而言，現(xiàn)代刑罰目的理論并非只強(qiáng)調(diào)貫徹絕對(duì)報(bào)應(yīng)主義，亦非只強(qiáng)調(diào)實(shí)現(xiàn)教育改善效果，而是突出調(diào)和報(bào)應(yīng)主義與預(yù)防主義、正義與犯罪人社會(huì)復(fù)歸等二律背反，朝著綜合主義方向發(fā)展。我國刑法學(xué)通說也采取綜合主義，強(qiáng)調(diào)預(yù)防犯罪是刑罰目的，預(yù)防包括一般預(yù)防（報(bào)應(yīng)）與特殊預(yù)防（預(yù)防）。即使反對(duì)通說的學(xué)者，也認(rèn)為“刑罰的正當(dāng)化根據(jù)是報(bào)應(yīng)的正當(dāng)性與預(yù)防犯罪目的的合理性”〔9〕張明楷：《論影響責(zé)任刑的情節(jié)》，載《清華法學(xué)》2015年第2期，第5頁。。

當(dāng)代不會(huì)再有學(xué)者主張報(bào)應(yīng)主義或預(yù)防主義，刑罰目的論固然存在爭(zhēng)議，也只是綜合主義內(nèi)部的分歧。那么，綜合主義是最終完美的理論嗎？不難看出，綜合主義仍是從國家、行為人或行為之間的思考，不僅會(huì)制造國家與犯罪人之間的對(duì)抗，而且沒有把被害者納入刑罰目的論的思考范圍，更不會(huì)強(qiáng)調(diào)犯罪人與被害者之間的合作，故導(dǎo)致對(duì)刑罰效果的高級(jí)迷信，也無法解釋前述我國刑事立法的新發(fā)展。

第一，對(duì)行政犯所起的作用極為有限。懲罰不是一種工具性的機(jī)制或至少不是主要原因，對(duì)犯罪的威懾或預(yù)防而言，刑罰懲罰類似于急診室，不僅作用是非常有限的，往往是導(dǎo)致公眾的“激情反應(yīng)”，而且所付出的努力是徒勞無益的，更主要是一種儀式化的表達(dá)?！?0〕See David Garland, Sociological Perspectives on Punishment, Crime and Justice, Vol. 14（1991）, p. 123.正因如此，刑罰樂觀主義在當(dāng)代被刑罰懷疑主義取代，刑罰理論對(duì)現(xiàn)代刑罰制度的合理性與有效性進(jìn)行深刻的反思，比如?？玛P(guān)于“懲罰的失靈”的論述、史東理（Lawrence Stone）提出的“退化的制度”等，〔11〕參見［美］大衛(wèi)·葛蘭：《懲罰與現(xiàn)代社會(huì)》，劉宗為、黃煜文譯，商周出版2006年版，第8-9頁。兩者都強(qiáng)調(diào)刑罰僅專注于一個(gè)狹窄的范圍內(nèi)的情緒和練習(xí)，比如怨恨、憤怒、責(zé)備和懲罰，是目光短淺的?！?2〕See Victor Tadros, The Scope and the Grounds of Responsibility, New Criminal Law Review: An International and Interdisciplinary Journal, Vol. 11, No. 1（Winter 2008）, p. 93.事實(shí)的確如此，對(duì)于新型經(jīng)濟(jì)犯而言，單純的報(bào)應(yīng)或預(yù)防是沒有意義的，恢復(fù)被犯罪所打破的利益格局或平衡，需要以刑罰的威脅為后盾，激勵(lì)行為人以自己的努力積極實(shí)現(xiàn)法益恢復(fù)。以非法吸收公眾存款罪為例，固然犯罪人的行為值得刑罰處罰，且其犯罪所得數(shù)額也遠(yuǎn)高于通常的盜竊、詐騙等，但僅對(duì)其處罰并不能彌補(bǔ)被害者的物質(zhì)損失，而被害者關(guān)注的往往不是行為人的處罰，而是參與集資的資金能否收回，這正是一旦企業(yè)資金鏈斷裂，被害者選擇報(bào)警，而到法院階段被害者又聚集在一起要求釋放行為人的原因，因?yàn)樾袨槿吮欢ㄗ锾幜P后，被害者的資金更沒有保障。也因此，《刑法修正案（十一）》對(duì)非法吸收公眾存款罪增加“在提起公訴前積極退贓，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或減輕處罰”這一條款。

第二，導(dǎo)致懲罰實(shí)踐上的嚴(yán)重迷失。刑法哲學(xué)雖使人聰慧，但也受困于自我空洞之中。以往刑罰目的論更主要是一種刑法哲學(xué)視域的思考，對(duì)社會(huì)、司法的復(fù)雜性關(guān)注不夠，其自身理論與實(shí)踐的局限性明顯，如果對(duì)這種包羅萬象的理論在司法實(shí)踐中進(jìn)行有效性檢驗(yàn)，它總是漏洞百出：在理論上，綜合主義屬于抽象的理論，如報(bào)應(yīng)、預(yù)防、二元等，這些理論在表述上是絕對(duì)的，它在哲學(xué)的偽裝下，總是存在一種反現(xiàn)實(shí)主義現(xiàn)象，既不回避道德理論化，也存在“以虛擬正義對(duì)抗真實(shí)有效”這種并無多大意義的論述陷阱?；蛘哒f，傳統(tǒng)刑罰目的理論強(qiáng)調(diào)不容置疑的真理，只有教條，沒有方法，即沒有明確的哲學(xué)參數(shù)阻止刑事立法與刑事司法多方位的滑脫，依此所建構(gòu)的罪刑體系總會(huì)在復(fù)雜的世界里功能失調(diào)，因?yàn)樗粡?qiáng)調(diào)對(duì)犯罪人的懲罰或預(yù)防，不重視對(duì)被害者利益損失的恢復(fù)，或者在報(bào)應(yīng)、預(yù)防的天平兩端嚴(yán)重失衡。在實(shí)踐中，該理論與形式主義的抽象概念相一致，在運(yùn)作中機(jī)械地產(chǎn)生司法上的答案，以至于為了懲罰犯罪而犧牲人權(quán)保障等現(xiàn)象頻發(fā)，而與之相反社會(huì)越軌行為沒有得到應(yīng)有的矯正。

第三，背離“刑法是法益保護(hù)法”的性質(zhì)。刑法是法益保護(hù)法，刑法保護(hù)法益不僅意味著行為人具有法益侵害或危險(xiǎn)而懲罰行為人，而且也體現(xiàn)為在特定情況下激勵(lì)行為人積極恢復(fù)被破壞的法益。隨著被害者學(xué)的興起，被害正義不僅是報(bào)應(yīng)正義，也包含矯正正義，在某些犯罪中，被害者的同意，也是阻卻犯罪事由。畢竟，犯罪是對(duì)被害者利益的損害，被害者利益的恢復(fù)，當(dāng)屬于犯罪發(fā)生后最為著重之事，而不是借由國家對(duì)犯罪人施以處罰。報(bào)應(yīng)是工具化的，預(yù)防是形式目的化的，而不是實(shí)質(zhì)目的化，它們都是從“犯罪人與國家”的二元視角，而不是從“犯罪人—被害者—國家”的三元視角進(jìn)行的理論建構(gòu)，故會(huì)面臨失卻其法益保護(hù)的基礎(chǔ)，從而淪為披著刑法外衣的控制工具。報(bào)應(yīng)主義、預(yù)防主義均存在以偏概全問題，綜合主義雖糾正了這一缺陷，但卻在某些犯罪中存在主次顛倒問題，其中，最為主要的問題是忽視法益保護(hù)原則。從法益保護(hù)原則出發(fā)，社會(huì)合作與和平的關(guān)鍵是避免法益侵害或恢復(fù)被侵害后的法益（刑罰目的的“主體結(jié)構(gòu)”），其他的報(bào)應(yīng)或預(yù)防等，則大多數(shù)屬于附帶現(xiàn)象（刑法目的的“附屬結(jié)構(gòu)”）。在某些特殊情況下，最好的政策可能是，若行為人已經(jīng)以自己的努力恢復(fù)被破壞的保護(hù)法益，則不必再受到懲罰。這種對(duì)法益恢復(fù)的關(guān)注與堅(jiān)持，與刑罰社會(huì)學(xué)的論證聯(lián)結(jié)，是對(duì)傳統(tǒng)刑法目的理論忽視“刑法是法益保護(hù)法”的積極回應(yīng)。

法律人必須走出刑法哲學(xué)的象牙塔，認(rèn)真思考刑罰的有效性問題，才能發(fā)現(xiàn)刑罰的精神所在。當(dāng)刑法哲學(xué)上報(bào)應(yīng)或預(yù)防的夢(mèng)想被刑罰社會(huì)學(xué)的結(jié)構(gòu)所打破，一并帶來了對(duì)刑罰目的的再認(rèn)識(shí)。面對(duì)刑事立法的創(chuàng)新發(fā)展，我們需要接受更為務(wù)實(shí)的刑罰目的理論，從而在一個(gè)復(fù)雜社會(huì)網(wǎng)絡(luò)中解決刑法的功能失調(diào)問題，重構(gòu)主義就是這一思考的產(chǎn)物。

二、重構(gòu)主義作為刑法目的論發(fā)展的新形態(tài)

刑法的核心功能是什么，這并沒有固定答案，任何刑罰理論都會(huì)隨著時(shí)空因素的概念而有所修正，刑罰目的理論也不例外。布蘭迪斯大法官指出，“一個(gè)法律人如果沒有研究過經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會(huì)學(xué)，那么他就極容易成為社會(huì)的公敵?！薄?3〕［美］大衛(wèi)·葛蘭：《懲罰與現(xiàn)代社會(huì)》，劉宗為、黃煜文譯，商周出版2006年版，第Ⅳ頁。重構(gòu)主義就是從刑罰社會(huì)學(xué)觀察的產(chǎn)物，也是刑罰目的論的重大突破。

（一）重構(gòu)主義的緣起與發(fā)展

在說刑罰有其存在的必要性時(shí)，并不意味著它是完美理論而無須改造的，問題的焦點(diǎn)在于，對(duì)其進(jìn)行合理改造的方向是什么？對(duì)此，大衛(wèi)·葛蘭指出，“對(duì)犯罪者施以懲罰（punishment）是社會(huì)生活中一個(gè)特別令人困惑與不安的面向。在社會(huì)政策方面，懲罰似乎總是無法達(dá)成它所夸言的目標(biāo)而讓人失望，同時(shí)危機(jī)與矛盾也不斷削弱它的效果；在道德或政治議題上，懲罰也引發(fā)過度的激情、嚴(yán)重的利益沖突以及棘手的爭(zhēng)論……懲罰之所以如此令人困惑與失望，原因在于我們一直想將深層的社會(huì)議題轉(zhuǎn)化為專門制度下的技術(shù)性工作?！薄?4〕同上注，第2頁。在葛蘭看來，忽視懲罰的社會(huì)意義，導(dǎo)致懲罰工程根基不牢，而重構(gòu)主義正是這一反思的產(chǎn)物，它是一種不同于報(bào)應(yīng)主義、預(yù)防主義、綜合主義的刑罰理論。

作為目前英美刑法的新理論，重構(gòu)主義（Reconstructivism）理論的基本假設(shè)是：刑法作為特殊的法律，犯罪行為破壞了社會(huì)結(jié)構(gòu)，而刑罰處罰的任務(wù)在于恢復(fù)或縫合被破壞的社會(huì)結(jié)構(gòu)，〔15〕See Kleinfeld, Joshua, Reconstructivism: The Place of Criminal Law in Ethical Life, Harvard Law Review, Vol. 129, No. 6 （April 2016）, p. 1485.強(qiáng)調(diào)重新建立和平、合作的社會(huì)秩序。刑法在重新縫合社會(huì)結(jié)構(gòu)方面具有獨(dú)特的地位，在維持一個(gè)社會(huì)的生活方式中能起到巨大作用，〔16〕See Chiao, Vincent, A Response to Professor Kleinfeld’s Reconstructivism: The Place of Criminal Law in Ethical Life, Harvard Law Review Forum, 129, 2015-2016, p. 259.刑法由此可能被貼上非懲罰性、非犯罪性的標(biāo)簽?！?7〕See Murray, Brian M, Retributivist Reform of Collateral Consequences, Connecticut Law Review, Vol. 52, No. 2（July 2020）,p.873.重構(gòu)主義對(duì)罪與罰的功能闡釋依賴于至少兩個(gè)前提：一是刑法對(duì)維持一個(gè)社會(huì)的生活方式至關(guān)重要；二是刑法的核心功能僅在于維持一個(gè)社會(huì)的生活方式，而不是促進(jìn)一些其他價(jià)值，因?yàn)樾谭ú⒉皇且环N促進(jìn)任何特定價(jià)值的手段，相反卻構(gòu)成了對(duì)這種價(jià)值的尊重?！?8〕See Chiao, Vincent, A Response to Professor Kleinfeld’ s Reconstructivism: The Place of Criminal Law in Ethical Life, Harvard Law Review Forum, 129, 2015-2016, p. 260-261.我國學(xué)者指出，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)刑罰觀的根本目的是追求刑罰的社會(huì)效果，即刑事法律活動(dòng)要達(dá)到的社會(huì)功能，只有堅(jiān)持公正性與功利性，才能實(shí)現(xiàn)刑罰的最佳社會(huì)效果，如果從以刑制罪的立場(chǎng)出發(fā)，這需要正確對(duì)待犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，包括生產(chǎn)力標(biāo)準(zhǔn)等?！?9〕參見趙秉志主編：《高銘暄刑法思想述評(píng)》，北京師范大學(xué)出版社2013年版，第16-17頁。這其實(shí)就是一種重構(gòu)主義的立場(chǎng)。德日刑法學(xué)主張的規(guī)范違反說，認(rèn)為規(guī)范的有效性就是刑法法益，犯罪是破壞規(guī)范效力的行為，刑法所關(guān)心的是對(duì)受到有責(zé)行為威脅的規(guī)范有效性的維護(hù)，〔20〕參見［德］京特·雅克布斯：《保護(hù)法益？——論刑法的合法性》，趙書鴻譯，載趙秉志、宋英輝主編：《當(dāng)代德國刑事法研究》（第1卷），法律出版社2017年版，第24頁。即重建規(guī)范的效力，也是重構(gòu)主義的另類表達(dá)。

重構(gòu)主義是刑罰社會(huì)學(xué)的主張，強(qiáng)調(diào)刑法的目的與功能是一個(gè)社會(huì)學(xué)問題。社會(huì)學(xué)觀點(diǎn)認(rèn)為，懲罰是一種復(fù)雜的社會(huì)制度，由社會(huì)和歷史力量的綜合作用形成的影響范圍，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了違法者本身?！?1〕See David Garland, Sociological Perspectives on Punishment, Crime and Justice, Vol. 14（1991）, p. 115.法社會(huì)學(xué)側(cè)重法律與社會(huì)之間的互動(dòng)關(guān)系，不僅強(qiáng)調(diào)社會(huì)決定法律的特征和社會(huì)變遷引起法律的變化，而且重視法律規(guī)定的社會(huì)結(jié)構(gòu)與恢復(fù)被破壞的社會(huì)結(jié)構(gòu)，從而追求社會(huì)生活中的“活法”。法社會(huì)學(xué)所建構(gòu)的法律秩序，包括行為規(guī)范（判斷標(biāo)準(zhǔn)）、強(qiáng)制力（懲罰）、正當(dāng)性（懲罰的理由）與互動(dòng)關(guān)系（關(guān)系性建構(gòu)或法益恢復(fù)）。涂爾干、馬克思、?？碌葘?duì)此均有研究。涂爾干的社會(huì)分工與合作論，是重構(gòu)主義理論的淵源，涂爾干認(rèn)為國家有兩種職能，對(duì)外表現(xiàn)為武力、擴(kuò)張，對(duì)內(nèi)表現(xiàn)為和平，它組織人民過一種有道德的生活，承擔(dān)著維護(hù)社會(huì)正義的職責(zé)，保護(hù)人民的權(quán)利，〔22〕參見渠敬東主編：《涂爾干：社會(huì)與國家》，商務(wù)印書館2014年版，導(dǎo)言第11頁。而懲罰是維持社會(huì)“機(jī)械”團(tuán)結(jié)的特權(quán)手段，〔23〕See Bronsther, Jacob, Two Theories of Deterrent Punishment,Tulsa Law Review, Vol. 53, No. 3（Spring 2018）, p. 472.旨在實(shí)現(xiàn)社會(huì)連帶。馬克思主張的刑罰的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，懲罰作為一種社會(huì)現(xiàn)象，它本身并不是一種對(duì)犯罪的技術(shù)反應(yīng)，而是一種社會(huì)階層之間的斗爭(zhēng)，是一種階段問題。?？聫?qiáng)調(diào)刑罰的工具性與效用性，所謂工具性是指刑罰是加諸民眾的權(quán)力與管制體系，〔24〕參見［美］大衛(wèi)·葛蘭：《懲罰與現(xiàn)代社會(huì)》，劉宗為、黃煜文譯，商周出版2006年版，第213頁。強(qiáng)調(diào)刑法對(duì)人的支配關(guān)系，從而使人成為刑法建構(gòu)的“人”，此乃福柯在反諷意義上所言的效用性。福柯有關(guān)“監(jiān)獄失靈”的重要論述，既是從刑罰社會(huì)學(xué)角度的觀察，亦構(gòu)成對(duì)刑罰目的之反思的強(qiáng)大思想動(dòng)力。大衛(wèi)·葛蘭認(rèn)為，“表面上看來，懲罰只是一種處置犯罪者的手段，好讓其他人的生活不被罪犯騷擾，但它其實(shí)是一種社會(huì)制度，有助于界定社會(huì)的本質(zhì)、各種構(gòu)成社會(huì)的關(guān)系，以及社會(huì)中可行且可欲的生活方式。”〔25〕同上注，第463-464頁。涂爾干、馬克思、?？?、大衛(wèi)·葛蘭等人的理論強(qiáng)調(diào)懲罰與社會(huì)角色、效果之間的意義關(guān)聯(lián)，改變了以往時(shí)代對(duì)刑法的認(rèn)識(shí)，并提出了刑罰與制度實(shí)踐的多重決定。

什么是刑法的核心本質(zhì)？報(bào)應(yīng)主義、預(yù)防主義或綜合主義均把刑法視為純粹的回顧性的、譴責(zé)的“機(jī)構(gòu)”，指向過去而不是面向未來，具有明顯的工具主義色彩。工具主義學(xué)說只是提供了某種“目的—手段”型推理，一旦某種目的已經(jīng)產(chǎn)生，就可以毫無顧忌地以任何方式利用刑法達(dá)成既定目的，〔26〕參見［美］布賴恩·Z·塔瑪納哈：《法律工具主義——對(duì)法治的危害》，陳虎、楊潔譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第308頁。如為反恐而實(shí)施酷刑。其實(shí)，刑法更應(yīng)指向未來，犯罪發(fā)生是一種悲劇，也是一種無法挽回的結(jié)局，從未來角度看，如果行為人能夠盡最大努力彌補(bǔ)犯罪給社會(huì)或他人帶來的損失，這更加有利于國家、社會(huì)與民眾，也更加需要激勵(lì)行為人這么做，這恰恰是重構(gòu)主義的邏輯起點(diǎn)。重構(gòu)主義固然提供了一個(gè)規(guī)范的、有吸引力的評(píng)估刑罰目的的框架，但是，提出重構(gòu)主義的英美學(xué)者把倫理生活秩序或社會(huì)生活方式作為目的，卻是一種看不見也不易判斷的目標(biāo)，這種意義上的重構(gòu)主義并不能提供給我們足夠的理由，對(duì)任何人進(jìn)行刑事處罰或不處罰，這限制了重構(gòu)主義的功能發(fā)揮。筆者認(rèn)為，重構(gòu)主義需結(jié)合“刑法是法益保護(hù)法”的屬性來思考才有生命力，刑法是社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的一個(gè)組成部分，它確立了社會(huì)利益的分配法則，也保護(hù)利益被侵害后的恢復(fù)。具體而言，刑法通過獎(jiǎng)勵(lì)行為人自愿合作、積極恢復(fù)被破壞的法益并嚴(yán)懲那些拒絕合作的行為，以改變刑法單一懲罰的刻板印象。這有助于促進(jìn)民眾的理性選擇，畢竟，公眾期待的懲罰不僅是保護(hù)他們不受犯罪之害，而且也要表達(dá)他們對(duì)法益恢復(fù)的需求。相比之下，傳統(tǒng)的選擇意義上的犯罪預(yù)防表達(dá)出一個(gè)更模糊的信號(hào)，而法益恢復(fù)則接近更真實(shí)的、有效的訴求，這種訴求與刑罰的社會(huì)意義吻合，有助于塑造合作、和平的社會(huì)。

在刑罰社會(huì)學(xué)看來，刑法是社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的一個(gè)組成部分，與社群主義有關(guān)，刑法作為維持合作的公民社會(huì)和公民保障自我的自由所依賴的制度，懲罰不是因?yàn)榇炙椎牡赖禄蚬脑颍菫榱诉_(dá)到某種目的。基于此，重構(gòu)主義把刑罰理解為社會(huì)現(xiàn)象，通過探討刑罰在社會(huì)生活中能扮演什么角色，回答刑罰能夠做什么，以及應(yīng)該做什么。在重構(gòu)主義看來，維持一個(gè)和平、合作的公民社會(huì)，取決于可靠、有效、公正的刑法保護(hù)，是對(duì)刑法功能的直觀而有吸引力的理解。畢竟，刑法是法治的組成部分，是保障所有人自由的源泉，應(yīng)當(dāng)追求最有利于保障民眾自由的處理方式，這正是重構(gòu)主義的優(yōu)勢(shì)所在。重構(gòu)主義的理論貢獻(xiàn)是，社會(huì)是一個(gè)密集的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，刑法為這種關(guān)系網(wǎng)絡(luò)提供保障，犯罪是對(duì)公民社會(huì)的和平、合作造成的暫時(shí)或永久破壞，如果行為人在犯罪后與國家合作，積極恢復(fù)被破壞的法益，重建和平、合作的公民社會(huì)，使其恢復(fù)到犯罪前的狀態(tài)，那么就基本上等同于公民社會(huì)沒有被破壞。懲罰的作用是明確地重申犯罪所拒絕的價(jià)值觀，同時(shí)，懲罰確保所討論的價(jià)值是“真實(shí)的”和“具體的”，而不僅僅是抽象的和概念性的。〔27〕See Bronsther, Jacob, Two Theories of Deterrent Punishment, Tulsa Law Review, Vol. 53, No. 3（Spring 2018）, p. 472.如果僅強(qiáng)調(diào)對(duì)犯罪的懲罰，可能就不只是?？滤缘谋O(jiān)獄的失靈，而是包括刑法的失靈等。

正因如此，我們?cè)谒伎夹塘P目的時(shí)，需要從工具性標(biāo)準(zhǔn)向功能性標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)變，重構(gòu)主義恰好提供了很好的思路與視角：第一，構(gòu)成重構(gòu)主義的理論基石，是法益保護(hù)的概念，法益保護(hù)不是歷史性分析，而是功能性分析，即把刑法視為社會(huì)合作、和平的維持與恢復(fù)系統(tǒng)。法益保護(hù)定義什么是犯罪，什么不是犯罪。反過來，法益恢復(fù)作為刑法逆向工程，在法益恢復(fù)的考慮下，刑罰未必是必要的，這種對(duì)刑罰適用與否的判斷是真實(shí)的、具體的，也是更加具有說服力的。這是因?yàn)橹貥?gòu)主義是從“刑法是法益保護(hù)法”的前提所導(dǎo)出的，刑法的法益保護(hù)法屬性應(yīng)把法益保護(hù)及法益恢復(fù)作為任務(wù)去對(duì)待，既要向前看，預(yù)防保護(hù)法益被侵害或侵害危險(xiǎn)；也要向后看，在法益被侵害后判斷有無可能恢復(fù)被破壞的法益，如果只強(qiáng)調(diào)保護(hù)法益損害后的處罰，而不考慮被破壞法益的恢復(fù)，則會(huì)存在重大偏誤。第二，在分析刑罰目的時(shí)，應(yīng)警惕化約主義的陷阱，化約主義意味著以單一的因果關(guān)系或功能目的來解釋刑罰，如果說刑罰是一種多元因素促成的結(jié)果，同時(shí)又是多元社會(huì)中的重要組成部分，那么當(dāng)然就不是一種應(yīng)當(dāng)還原到最根本原因（報(bào)應(yīng)）的存在，而是一種難以自我復(fù)制的復(fù)雜系統(tǒng)影響所致，刑罰目的不能被簡單化約為單一目的，而是一種多元的存在。第三，懲罰的另一面是排斥，報(bào)應(yīng)或預(yù)防扭曲了刑罰的真正目的，刑罰本身無法維護(hù)或創(chuàng)造刑法權(quán)威，相反，刑罰適用本身意味著刑法權(quán)威已經(jīng)遭到破壞，故，它無法在維護(hù)刑法權(quán)威上扮演關(guān)鍵的角色，而只是一種符號(hào)或象征，追求報(bào)應(yīng)或預(yù)防，反而削弱了原本可以加強(qiáng)的社會(huì)合作與和平。

刑罰社會(huì)學(xué)為重構(gòu)主義提供了方向，但并不是其理論根據(jù)。重構(gòu)主義的理論根據(jù)是罪責(zé)原則，罪責(zé)原則才是設(shè)定刑罰的標(biāo)準(zhǔn)，它主張“沒有責(zé)任就沒有刑罰”（消極的責(zé)任主義）的現(xiàn)代刑法的基本原理?！?8〕參見張明楷：《責(zé)任論的基本問題》，載《比較法研究》2018年第3期，第1頁。從責(zé)任角度看待刑罰，而不是從犯罪角度看待刑罰，這不僅意味著刑罰在任何情況下不能高于行為人的罪責(zé)，應(yīng)當(dāng)貫徹罪責(zé)刑適應(yīng)原則，反對(duì)嚴(yán)厲程度與罪責(zé)程度不符合的刑罰，而且意味著不需要追責(zé)的情況下，無須動(dòng)用刑罰，就像精神病人、未成年人，因?yàn)椴痪哂凶镓?zé)基礎(chǔ)，故不需要追究刑事責(zé)任。羅克辛指出：“通過將刑罰與罪責(zé)原則相聯(lián)系，還可以消除一種道德性上的擔(dān)憂，即在追求預(yù)防性目標(biāo)時(shí)，人由于被當(dāng)作‘實(shí)現(xiàn)目的的手段’而使人的尊嚴(yán)受到損害。”〔29〕［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第50頁。罪責(zé)原則在于保障自由與限制權(quán)力，盡管它仍會(huì)出于預(yù)防的需要，但這種預(yù)防的需要必須在保障自由的范圍內(nèi)。責(zé)任刑與預(yù)防刑的討論與此相關(guān)，正所謂“基于報(bào)應(yīng)所裁量的刑罰是責(zé)任刑，基于預(yù)防犯罪目的所裁量的刑罰是預(yù)防刑?！薄?0〕張明楷：《論預(yù)防刑的裁量》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第1期，第102頁。如果某種處罰既能發(fā)揮預(yù)防作用，又能保障自由，則是兩全其美之策，也是罪責(zé)原則實(shí)踐的最佳方案。不難看出，重構(gòu)主義主張的“迷途知返條款”就是這樣一種最佳方案，因?yàn)樗鼜?qiáng)調(diào)法益恢復(fù)的社會(huì)功能，注重社會(huì)成員之間的團(tuán)結(jié)。對(duì)此，筆者將在下文予以詳細(xì)論證。

重構(gòu)主義在理論上是天真的處方嗎？不難想象，重構(gòu)主義最難以為法律人接受的原因，大概是認(rèn)為重構(gòu)主義抵牾刑法權(quán)威。殊不知，刑法權(quán)威并不是基于強(qiáng)制的權(quán)威，而是基于認(rèn)同的權(quán)威，刑法只有真正能夠給民眾或被告人帶來和平、合作的美好社會(huì)，才能形成基于認(rèn)同的權(quán)威。相反，基于強(qiáng)制的權(quán)威仍是報(bào)應(yīng)主義的立場(chǎng)，報(bào)應(yīng)主義或綜合主義主張的懲罰，并不是一種萬能犯罪治理方式，預(yù)防主義已經(jīng)對(duì)之進(jìn)行過有力批判，懲罰不是對(duì)犯罪的道德反應(yīng)，而是要追求某種特定的目的，預(yù)防主義把這種目的定義為罪犯的再社會(huì)化，重構(gòu)主義把這種目的理解為通過合作而實(shí)現(xiàn)法益恢復(fù)，即恢復(fù)到犯罪之前的狀態(tài)，能夠增進(jìn)基于認(rèn)同的權(quán)威。這一定位有其時(shí)代背景，現(xiàn)代刑法已經(jīng)進(jìn)入法定犯時(shí)代，不少犯罪具有法定犯的本質(zhì)，即違反行政法律、經(jīng)濟(jì)法律的犯罪，不會(huì)導(dǎo)致生命、健康、性自主等人身法益損害，在法定犯中，民眾的報(bào)應(yīng)情感明顯減弱。重構(gòu)主義認(rèn)為現(xiàn)代刑法不是完全廢除懲罰，而是減少懲罰或替代性懲罰，它依賴刑罰實(shí)現(xiàn)法益恢復(fù)，如果行為人能夠以自我的努力縫合被自己撕裂的社會(huì)結(jié)構(gòu)，就沒有必要懲罰，這也并沒有脫離國家控制的軌道：一方面，從目的論的觀點(diǎn)來看，重新縫合被撕裂的社會(huì)結(jié)構(gòu)是有價(jià)值的，也是值得追求的，因?yàn)樗兄诨謴?fù)被犯罪破壞的法益，也是一個(gè)非決定性的刑罰理由，〔31〕報(bào)應(yīng)主義、預(yù)防主義與綜合主義都是一種決定論的刑罰理由，報(bào)應(yīng)主義取決于客觀危害，預(yù)防主義取決于人身危險(xiǎn)性，綜合主義則兼顧考慮客觀危害與人身危險(xiǎn)性。而刑法的合法性是其為法益恢復(fù)提供了保障工具，而不是滿足被害者的報(bào)應(yīng)情感，這是一種有效性的理論建構(gòu)；另一方面，將刑事處罰視為技術(shù)性措施或犯罪控制工具，從有效性和成本效益的角度來看，無疑是一項(xiàng)合理的選擇，〔32〕See David Garland, Sociological Perspectives on Punishment, Crime and Justice, Vol. 14（1991）, p. 123.國家由此可以一舉兩得，既減少關(guān)押罪犯的改造成本，又可以避免因被害者貧困導(dǎo)致的其他治安問題。

就刑法與行政法、民法、經(jīng)濟(jì)法等的關(guān)系模式來說，傳統(tǒng)觀點(diǎn)把刑法理解為其他法律的保障法，即其他法律設(shè)置的防線崩潰之后，由刑法來充當(dāng)?shù)诙婪谰€，即把這種行為犯罪化，并予以刑罰處罰。筆者認(rèn)為，這只是理解刑法與行政法、民法、經(jīng)濟(jì)法等關(guān)系模式的一個(gè)方面，還有其他維度的存在。逃稅罪、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪的立法表明，刑法可以是行政法、民法、經(jīng)濟(jì)法等實(shí)施的后盾，即以刑罰宣示督促行為人在違反行政法、民法、經(jīng)濟(jì)法之后，積極按照這些法律承擔(dān)應(yīng)有的法律責(zé)任，而不是讓被害者等經(jīng)過漫長的民事訴訟、勞動(dòng)仲裁等去維權(quán)。如果行為人能夠做到這一點(diǎn)，即恢復(fù)自我行為所破壞的法益，那么就可以免除刑事責(zé)任或減輕刑事責(zé)任。可見，重構(gòu)主義建構(gòu)了一種刑法與行政法、民法與經(jīng)濟(jì)法的全新關(guān)系模式，即避免了刑民、刑行交叉等不法判斷難題，也可以更好地保障民事救濟(jì)、行政處罰等的順利實(shí)施，是一種充分考慮刑法謙抑、刑法激勵(lì)、刑法有效性的全新刑罰適用方式，它在本質(zhì)上有利于實(shí)現(xiàn)刑罰目的。事實(shí)上，在德國學(xué)界，也有學(xué)者主張將賠償作為刑罰、保安處分之外的第三條道路，“在將賠償作為‘第三條道路’來減輕刑罰或代替刑罰時(shí)，賠償與未減輕的刑罰相比，卻能使刑罰目的和被害者的需求得到同樣的或更好的實(shí)現(xiàn)與滿足?！薄?3〕［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第55頁。

一言以蔽之，現(xiàn)代刑罰適用的國有化、科層化與專業(yè)化，導(dǎo)致刑罰適用與被害者利益保護(hù)之間的鴻溝，被害者或被害者家屬只能與懲罰過程間接溝通，刑罰成為道德中立而理性的工具。循此的刑罰適用，罪犯只是被起訴、被管理，而問題并沒有得到徹底解決。重構(gòu)主義力主改變這一格局，強(qiáng)調(diào)被害者的中心角色及與此相關(guān)的矯正正義。在重構(gòu)主義的視野下，為懲罰而懲罰，就不是手段問題，而是理性與非理性的問題，如果拒絕行為人的法益恢復(fù)努力，進(jìn)而給予行為人刑罰處罰，就是非理性的。

（二）重構(gòu)主義理論的五大優(yōu)勢(shì)

刑罰目的與社會(huì)變遷的演進(jìn)有關(guān)，并隨社會(huì)變遷的演進(jìn)而變遷。重構(gòu)主義從社會(huì)合作、和平的社會(huì)結(jié)構(gòu)及其秩序（法益）出發(fā)，把犯罪視為對(duì)這一社會(huì)結(jié)構(gòu)及其秩序的破壞，把法益恢復(fù)視為對(duì)被破壞的社會(huì)結(jié)構(gòu)及秩序的恢復(fù)，法益恢復(fù)并非行政前置性要件或認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰的淡化版本，它們形成完全不同的社會(huì)功能及不同的實(shí)踐效果。

第一，符合法益保護(hù)實(shí)質(zhì)化的要求。刑法是法益保護(hù)法，不是犯罪懲罰法，一部有效、可靠的刑法是維護(hù)公民社會(huì)的合作和人民放心的自由?！?4〕See Bronsther, Jacob, Two Theories of Deterrent Punishment, Tulsa Law Review, Vol. 53, No. 3（Spring 2018）, p. 492.這是對(duì)刑法目的與功能的表達(dá)，涉及法益保護(hù)的形式化與實(shí)質(zhì)化問題。法益保護(hù)的形式化是從國家視角的分析，它意味著刑罰是預(yù)防與控制法益被侵害的工具，或發(fā)生法益侵害后的報(bào)應(yīng)工具；法益保護(hù)的實(shí)質(zhì)化是從被害者視角的分析，它意味著法益被侵害后的恢復(fù)，即當(dāng)屬于被害者的法益被侵害后，行為人通過積極努力恢復(fù)被破壞的法益，把被害者的法益損失降到最低。從某種意義上說，法益恢復(fù)可以作為一種“方便的替代物”，〔35〕James G. Stewart，A Pragmatic Critique of Corporate Criminal Theory: Lessons from the Extremity，New Criminal Law Review: An International and Interdisciplinary Journal, Vol. 16, No. 2（Spring 2013）, p. 297.從功能性視角回答“個(gè)人與社會(huì)秩序起初是如何形成的”“這一原初秩序是因?yàn)槭裁葱袨楸黄茐摹薄霸谑裁礂l件下被恢復(fù)”等社會(huì)安全問題。畢竟，最好的刑法適用方式是以代價(jià)最低且能恢復(fù)被破壞的合作與和平方式來表達(dá)譴責(zé)，那種以付出巨大成本而效果不佳的制裁方式，并不符合刑法文明的要求。

第二，實(shí)現(xiàn)刑罰適用的理性化。懲罰的理性化不僅是近現(xiàn)代出現(xiàn)的中央集權(quán)化、科層化與專業(yè)化，也包括最后手段原則，即只允許合理手段中那些最溫和的手段，如果立法者在動(dòng)用刑罰手段時(shí)，不曾事前確定其他法益保護(hù)的可能性效果已然不佳，便會(huì)違背最后手段原則，從而招致懲罰性立法的非難?！?6〕參見［德］埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第228頁。筆者認(rèn)為，因法益恢復(fù)等而拒絕處罰，拒絕刑罰處罰是為了更大的益處，也符合最后手段原則。比較而言，威懾是一種肆無忌憚的非法傷害，而不是最小手段，即使它是合法的，但也絕對(duì)不能是“王牌”。預(yù)防犯罪的設(shè)想效果是極為有限的，把報(bào)應(yīng)與預(yù)防綜合在一起，會(huì)導(dǎo)致刑事處罰的邊際增長，而不是邊際降低，因此，行為人接受刑罰處罰后，尚需根據(jù)特殊預(yù)防的需要而采取其他措施。重構(gòu)主義可以避免上述問題，犯罪威脅到一個(gè)合作的、和平的公民社會(huì)的維持，如果行為人犯罪后能夠以自己的努力恢復(fù)被破壞的公民社會(huì)，行為人值得刑法譴責(zé)的意義大為降低，沒有必要再適用刑罰：一方面，這與公民社會(huì)破壞前的狀態(tài)沒有區(qū)別，如果行為人騙取貸款后予以返還，非法吸收公眾存款后予以賠償，則如同法益本身沒有被破壞；另一方面，刑法以無罪或從寬處罰方式，可以有效激勵(lì)行為人積極恢復(fù)被破壞的法益，而不是制造破窗效應(yīng)或?qū)?，也一并減輕了國家懲治犯罪需要花費(fèi)的巨大成本，可謂是“更大的益處”。

第三，改變以自然犯的不法、有責(zé)理論來套經(jīng)濟(jì)犯的偏誤。直到19世紀(jì)中期，大陸法系國家刑法幾乎都是由自然犯所構(gòu)成的，〔37〕參見［美］道格拉斯·胡薩克：《刑法哲學(xué)》，姜敏譯，中國法制出版社2015年版，第627頁。刑罰理論自然依托自然犯所產(chǎn)生與發(fā)展，前述綜合主義也形成于這一時(shí)期。刑法理論發(fā)展存在路徑依賴現(xiàn)象，刑法理論產(chǎn)生后相當(dāng)一段時(shí)期，尤其是古典刑法理論形成之后至今，基本上是以故意殺人、故意傷害等自然犯為現(xiàn)象建構(gòu)起來的。對(duì)于自然犯而言，鮮有法益恢復(fù)的空間，如故意殺人后不可能使被害者“起死回生”，以報(bào)應(yīng)或預(yù)防為根據(jù)建構(gòu)不法與有責(zé)理論，自然把刑罰懲罰作為主軸。經(jīng)濟(jì)犯多是一種非暴力的侵財(cái)案件，被形象地稱為“白領(lǐng)犯罪”，其違法性意識(shí)不強(qiáng)，實(shí)施手段也為非暴力方式，但造成的經(jīng)濟(jì)損害極其嚴(yán)重，并且經(jīng)濟(jì)犯罪往往面臨刑、民交叉問題，堅(jiān)持自然犯持守的報(bào)應(yīng)主義或預(yù)防主義立場(chǎng)，會(huì)存在不協(xié)調(diào)的困境。對(duì)于此類犯罪，報(bào)應(yīng)或預(yù)防都并不具有解釋力，報(bào)應(yīng)代表國家或民眾的立場(chǎng)，但并不符合市場(chǎng)規(guī)律，經(jīng)濟(jì)犯罪處理中的“政府”與“市場(chǎng)”兩極，分別代表懲罰主義與協(xié)約自治，過度強(qiáng)調(diào)懲罰必然破壞協(xié)約自治，違背市場(chǎng)規(guī)律，會(huì)造成企業(yè)破產(chǎn)、勞動(dòng)者失業(yè)、政府稅收沒保障等問題，故刑法需要為經(jīng)濟(jì)犯罪治理開辟一個(gè)“合作社區(qū)”，追尋“矯正正義”。以騙取貸款罪為例，什么是民事上的“欺詐”，什么是刑法上的“欺騙”，往往只是概念游戲，兩者之間并無真正區(qū)別，把此類行為定義為犯罪，其實(shí)架空了民事法律，存在“以刑代民”的越權(quán)問題。同時(shí)，此類犯罪處理效果并不好，不僅存在“企業(yè)負(fù)責(zé)人坐牢導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)營困難”“銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的貸款無法被及時(shí)償還”等問題，而且存在選擇性司法、司法腐敗、量刑不公、“拼湊判決”等反法治現(xiàn)象。相反，在重構(gòu)主義看來，犯罪是對(duì)社會(huì)的傷害行為，從矯正正義和法益保護(hù)原則出發(fā)，強(qiáng)調(diào)行為人努力修復(fù)其對(duì)社會(huì)的破壞，如果行為人能夠做到這一點(diǎn)，就具有犯罪阻卻事由或從寬處罰理由，這對(duì)激勵(lì)行為人犯罪后積極恢復(fù)被破壞的法益具有重要意義。因此，對(duì)經(jīng)濟(jì)犯只能堅(jiān)持弱報(bào)應(yīng)主義，對(duì)它施加刑罰威脅，主要不是讓行為人蒙羞，而在于激勵(lì)其積極恢復(fù)法益。

第四，重構(gòu)主義不會(huì)導(dǎo)致“破窗效應(yīng)”。重構(gòu)主義有一項(xiàng)令人誤解之處，即導(dǎo)致刑法的破窗效應(yīng)，導(dǎo)致刑法失靈。此一誤解，當(dāng)然來自報(bào)應(yīng)主義或預(yù)防主義的立場(chǎng)，在原本報(bào)應(yīng)主義或預(yù)防主義所依賴的刑罰目的理論中，從規(guī)范面向而言，法益恢復(fù)不能為報(bào)應(yīng)或預(yù)防所包含。筆者認(rèn)為，法益恢復(fù)并不表示起不到報(bào)應(yīng)或預(yù)防效果，而是以替代責(zé)任方式，表達(dá)報(bào)應(yīng)和預(yù)防。以逃稅罪為例，是否存在“逃成功就大賺、不成功僅僅補(bǔ)繳加罰款”的破窗效應(yīng)？固然，就預(yù)防犯罪而言，刑法如同一個(gè)鏈條，一個(gè)鏈條的強(qiáng)度取決于它最薄弱的環(huán)節(jié)，然而，替代責(zé)任并不是刑法上的最薄弱環(huán)節(jié)。筆者認(rèn)為，矯正正義與法益保護(hù)原則并不是鏈條最薄弱的環(huán)節(jié)，犯罪市場(chǎng)或犯罪黑數(shù)導(dǎo)致的懲罰概率低才是最為薄弱的環(huán)節(jié)。西方學(xué)者研究表明，從基本意義上說，立法者是在制造犯罪市場(chǎng)，所有形式的監(jiān)管都有可能造成不必要的后果——地下行為，〔38〕See Jaros, David Michael, Perfecting Criminal Markets, Columbia Law Review, Vol. 112, No. 8（December 2012）, p. 1949.如毒品黑市、洗錢黑市或境外電信詐騙等。換言之，立法者最初試圖消除犯罪，結(jié)果可能會(huì)加強(qiáng)犯罪市場(chǎng)，刑法上的犯罪化立法非但不能預(yù)防經(jīng)濟(jì)犯罪、毒品犯罪等，反而促進(jìn)了犯罪市場(chǎng)的完善。犯罪市場(chǎng)鼓勵(lì)立法者更全面地評(píng)估運(yùn)用刑法解決社會(huì)問題的成本與收益，尋求以一種更充分促進(jìn)的方式，避免以“簡單化”思維解決復(fù)雜的社會(huì)問題。〔39〕同上注，第1990頁。同時(shí)，不重視懲罰幾率或懲罰概率低，也是預(yù)防犯罪的薄弱環(huán)節(jié)，如早期盜竊罪高發(fā)的原因是被抓概率低，如果司法機(jī)關(guān)把案件發(fā)現(xiàn)、懲罰概率提高，則上述破窗效應(yīng)并不存在。不難發(fā)現(xiàn)，采取重構(gòu)主義不僅避免了刑罰目的論中“國家與罪犯之間關(guān)系”相當(dāng)迂回的論證，而且可以起到預(yù)防犯罪的效果。比如，對(duì)白領(lǐng)犯罪而言，犯罪人的成本與效益計(jì)算理性更為明顯，如果犯罪收益遠(yuǎn)低于犯罪成本，那么犯罪人一般就會(huì)停止犯罪，以范冰冰逃稅案為例，因“首犯免罪”而附加的高額罰款（8.83億補(bǔ)稅及罰款），其預(yù)防犯罪效果并不比對(duì)其定罪處罰差。同時(shí)，因不存在面臨嚴(yán)重刑罰適用的風(fēng)險(xiǎn)，行為人的對(duì)抗意識(shí)與行動(dòng)相對(duì)減少，這反而有利于提高犯罪被發(fā)現(xiàn)的概率。

第五，充分關(guān)注被害者矯正正義。被害者的利益保護(hù)在哪里？當(dāng)前仍是一個(gè)懸而未決的問題。如前所述，報(bào)應(yīng)主義、預(yù)防主義和綜合主義并沒有找到令人滿意的答案。如果沒有被害者，就沒有嚴(yán)格的理由刑事定罪?！?0〕See Andrei Poama, Corrective Justice as A Principle of Criminal Law: A Prolegomenon, Criminal Law and Philosophy, Vol.12（2018）, p. 608.近現(xiàn)代刑法理論缺乏對(duì)被害者利益的關(guān)注，它不是以現(xiàn)實(shí)的被害者訴求追訴犯罪人，而是以抽象的人民的訴求追訴犯罪人，整個(gè)偵查、起訴、審判到刑罰執(zhí)行制度，都是為國家、社會(huì)和廣大民眾利益而設(shè)計(jì)出的對(duì)犯罪人的懲罰，是以國家懲罰代替私人報(bào)仇、家庭與家族的私斗，并通過法院借助中立法的規(guī)則處理犯罪，以確保和平。它隱含著一個(gè)基本假設(shè)，即被害者把他們的道德權(quán)利捐給國家，而這事實(shí)上是一個(gè)尷尬解釋，〔41〕See Bronsther, Jacob, Two Theories of Deterrent Punishment, Tulsa Law Review, Vol. 53, No. 3（Spring 2018）, p. 491.因?yàn)樾谭ê翢o根據(jù)地以國家利益取代了被害者的利益，把贖罪理論等同于報(bào)應(yīng)，而不是法益恢復(fù)，類似于以弄濕溺水者為代價(jià)拯救溺水者衣服。其實(shí)，被害者不可能這么做，這就是被害者不斷上訪維權(quán)的原因。更為重要的是，不以被害者之法益恢復(fù)來證明刑罰權(quán)的正當(dāng)性存在疑問，因?yàn)槌藨土P罪犯以防止未來的犯罪外，被害者更期待一種公平的法益恢復(fù)補(bǔ)救辦法。被害者并不都是復(fù)仇主義者，對(duì)被害者的法益恢復(fù)或賠償計(jì)劃，有助于實(shí)現(xiàn)矯正正義?！?2〕See Michael Moore, Victims and Retribution: A Reply to Professor Fletcher, Buあalo Criminal Law Review, Vol. 3, No. 1（April 1999）, p. 67.遺憾的是，在報(bào)應(yīng)主義、預(yù)防主義與綜合主義刑罰目的論中，被害者僅被作為一個(gè)邏輯問題，存在于刑事附帶民事訴訟制度論中，〔43〕See Markus Dirk Dubber, The Victim in American Penal Law: A Systematic Overview, Buあalo Criminal Law Review, Vol. 3,No. 1（April 1999）, p. 3.并且通常是一個(gè)象征性、情感性的角色，未真正走進(jìn)刑法實(shí)踐。

（三）小結(jié)

刑法的意義或功能是為了共同的合作與和平而對(duì)各種活動(dòng)予以協(xié)調(diào)，懲罰與寬恕都是這種協(xié)調(diào)行動(dòng)。刑法是國家控制行動(dòng)，而不必然是懲罰，〔44〕See Dieter R?ssner, Mediation as a Basic Element of Crime Control, Theoretical and Empirical Comments, Buあalo Criminal Law Review, Vol. 3, No. 1（April 1999）, p. 219.通過法益恢復(fù)建立合作與和平，看似是一種寬恕，其實(shí)仍是一個(gè)國家控制犯罪的中心要素。相反，如果國家不能證明一項(xiàng)刑事意義上的處罰或量刑，是實(shí)現(xiàn)令人信服的國家利益或公共利益所必需的，〔45〕See Salil Dudani,Unconstitutional Incarceration: Applying Strict Scrutiny to Criminal Sentences,Yale Law Journal, Vol. 129,Issue 7（May 2020）, p. 2112.那么這種刑罰適用就是不合理的。

刑罰需要在發(fā)展性視角與功能性視角下進(jìn)行制度創(chuàng)新。重構(gòu)主義意味著從刑罰的哲學(xué)基礎(chǔ)到刑罰社會(huì)學(xué)基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)變、從懲罰正義到矯正正義的轉(zhuǎn)變、從理想化的一維刑罰形象到現(xiàn)實(shí)化的多維刑罰功能的轉(zhuǎn)變，是關(guān)于刑罰目的論的第四種思考方式，亦為經(jīng)濟(jì)刑法之罪刑體系建構(gòu)開啟了一扇新的大門，矯正正義有望重振和豐富。而刑罰目的被重構(gòu)主義再定義，需要重視制度與實(shí)踐層面上“迷途知返條款”的建構(gòu)，這是“以被害者為中心”的懲罰方案，應(yīng)當(dāng)引起立法者高度重視。

三、我國刑法中“迷途知返條款”的建構(gòu)

從重構(gòu)主義出發(fā)，刑法修正案應(yīng)當(dāng)重視出罪上“迷途知返條款”在經(jīng)濟(jì)犯、秩序犯中的積極運(yùn)用，并重視量刑上“迷途知返條款”在其他犯罪中的擴(kuò)展適用。

（一）“迷途知返條款”的適用范圍

從規(guī)范屬性上，“迷途知返條款”屬于相對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范，有別于一般刑法的絕對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范，即以刑罰威脅保障法益恢復(fù)等的實(shí)現(xiàn)，若不具備這一實(shí)現(xiàn)，則需要兌現(xiàn)刑罰。

“迷途知返條款”是行為人恢復(fù)被破壞法益的“測(cè)試”，它強(qiáng)調(diào)國家可以通過行政法、民法等途徑，解決某些特殊的犯罪的責(zé)任承擔(dān)問題，算是對(duì)保障民眾不被輕易犯罪化的一次努力嘗試。盡管刑罰是刑法區(qū)別于其他法律的特征，但是，犯罪帶來的錯(cuò)誤或傷害在某種意義上是可以糾正的，這可能意味著立足于矯正正義而去罪化或輕刑化。而“迷途知返條款”就意味著去犯罪化、去刑罰化或輕刑化，會(huì)使刑法與其他法律的邊界模糊，故其適用范圍應(yīng)當(dāng)予以合理界定。本文把“迷途知返條款”分為定罪上的“迷途知返條款”與量刑上的“迷途知返條款”，鑒于量刑上的“迷途知返條款”可以適用于所有犯罪，并且已經(jīng)為司法解釋所明確，故下文專門討論定罪上“迷途知返條款”的適用范圍。

眾所周知，犯罪有自然犯與行政犯之分，行政犯包括經(jīng)濟(jì)犯、秩序犯等具體類型，不一而足。其中，經(jīng)濟(jì)犯即經(jīng)濟(jì)犯罪，而經(jīng)濟(jì)犯罪又可以細(xì)分：一是單一侵害財(cái)產(chǎn)法益與市場(chǎng)管理秩序的經(jīng)濟(jì)犯罪，如“非法吸收公眾存款罪”“騙取貸款罪”“逃稅罪”等；二是侵犯財(cái)產(chǎn)法益與市場(chǎng)管理秩序，又侵害人身法益的經(jīng)濟(jì)犯罪，如“生產(chǎn)、銷售假藥罪”“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”等。秩序犯是違反社會(huì)管理秩序的犯罪，專指我國刑法分則第六章的“妨害社會(huì)管理秩序罪”。在秩序犯內(nèi)部，亦有單純妨害管理秩序法益的秩序犯與同時(shí)侵害人身法益的秩序犯之分，前者如“非法集會(huì)罪”，后者如“聚眾斗毆罪”。

對(duì)于侵害人身法益的犯罪，原則上不宜建構(gòu)“迷途知返條款”?！?6〕故意傷害罪（輕傷）屬于自訴犯罪，可以由被害者決定是否提起公訴。此外，97年《刑法》第241條“收買被拐賣的婦女、兒童罪”本有“收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對(duì)被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的，可以不追究刑事責(zé)任”的免罪規(guī)定。《刑法修正案》將其改為：“收買被拐賣的婦女、兒童，對(duì)被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的，可以從輕處罰；按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰?！睂?shí)現(xiàn)了定罪上的“迷途知返條款”到量刑上的 “迷途知返條款”之轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)了立法對(duì)侵犯人身法益設(shè)定迷途知返條款的慎重。如果經(jīng)濟(jì)犯或秩序犯同時(shí)侵害人身法益，自然也不適用“迷途知返條款”。對(duì)其他經(jīng)濟(jì)犯、秩序犯來說，則有建構(gòu)“迷途知返條款”的可行性與必要性。如前所述，現(xiàn)有刑法對(duì)經(jīng)濟(jì)犯、秩序犯均有“迷途知返條款”，立法者已有先行先試。只是，刑法在秩序犯上多采取隱含性規(guī)定，如《刑法》第296條“非法集會(huì)、游行、示威罪”，即“舉行集會(huì)、游行、示威，未依照法律規(guī)定申請(qǐng)或者申請(qǐng)未獲許可，或者未按照主管機(jī)關(guān)許可的起止時(shí)間、地點(diǎn)、路線進(jìn)行，又拒不服從解散命令，嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的”，本罪有“拒不服從解散命令”的限制性要求。相反，若行為人實(shí)施非法聚會(huì)等行為之后，服從解散命令，則不構(gòu)成本罪，這實(shí)質(zhì)上是“迷途知返條款”。筆者認(rèn)為，立法者在采用“迷途知返條款”時(shí)，當(dāng)注意以下三點(diǎn)。

第一，對(duì)不涉及人身法益的經(jīng)濟(jì)犯當(dāng)優(yōu)先考慮“迷途知返條款”。對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪而言，有罪必罰的罪責(zé)模式，會(huì)制造一個(gè)適得其反的經(jīng)濟(jì)陷阱。刑法是法益保護(hù)法，不是大眾感受宣泄法，刑罰系統(tǒng)不能只求迎合公眾大致的感受，而是需要重視法益恢復(fù)。對(duì)于可以也能夠恢復(fù)法益的情況，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)采取替代責(zé)任，還是應(yīng)當(dāng)一視同仁？傳統(tǒng)刑法在定罪上采取一視同仁，只是在量刑上有所區(qū)別，以激勵(lì)行為人積極悔過、積極賠償?shù)?。要知道，這種激勵(lì)效應(yīng)的發(fā)揮對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪而言十分有限，經(jīng)濟(jì)犯罪人大都是理性人，如果讓其退贓600萬與從輕處罰1年進(jìn)行交換，他會(huì)計(jì)算這種交換的成本，正如西方學(xué)者所指出，“我們大多數(shù)人都愿意遭受輕微的懲罰而不是承擔(dān)數(shù)額驚人的民事責(zé)任。”〔47〕Douglas Husak, Reservations About Overcriminalization, New Criminal Law Review: An International and Interdisciplinary Journal, Vol. 14, No. 1（Winter 2011）, p.102.《刑法修正案（十一）》加大對(duì)非法集資犯罪的懲罰力度即是為了預(yù)防這一現(xiàn)象。再者，如果讓其把騙取銀行的600萬貸款返還，以換取無罪的處理，行為人更多會(huì)選擇“成交”；相反，如果把這種無罪處理，設(shè)計(jì)成一個(gè)賭場(chǎng)游戲中的“下注”，行為人更多是拒絕。忽視這種激勵(lì)性評(píng)價(jià)的經(jīng)濟(jì)分析，會(huì)產(chǎn)生不理性的預(yù)測(cè)和不可靠的處方。〔48〕See Dan M. Kahan, Social Meaning and the Economic Analysis of Crime, The Journal of Legal Studies, Vol. 27, No. S2（June 1998）, p. 610.就此而言，對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪完全可以設(shè)置“迷途知返條款”，強(qiáng)化與行為人的“法益恢復(fù)”所密切關(guān)聯(lián)的替代責(zé)任。替代責(zé)任看似是以罰款、民事賠償為經(jīng)濟(jì)犯罪“定價(jià)”，但是，刑法形塑法益恢復(fù)比道德譴責(zé)更重要，這也是一種更便宜、更有效的犯罪處理機(jī)制。換言之，替代責(zé)任會(huì)產(chǎn)生一個(gè)復(fù)雜效應(yīng)，包括有效的行為激勵(lì)和充足的社會(huì)意義，這是單一的道德譴責(zé)無可比擬的。

第二，對(duì)不涉及人身法益的秩序犯可考慮“迷途知返條款”。作為前提，秩序法益本就屬于刑法上爭(zhēng)議比較大的領(lǐng)域，強(qiáng)化對(duì)秩序法益的保障，存在使刑法蛻變?yōu)樯鐣?huì)管理法的重大風(fēng)險(xiǎn)，因此，秩序犯的罪刑體系建構(gòu)需要“小心求證”。不涉及人身法益的秩序犯，之所以被定義為犯罪，是為了維護(hù)社會(huì)秩序，如果行為人在破壞社會(huì)秩序或造成社會(huì)秩序被破壞的危險(xiǎn)后，隨即恢復(fù)被破壞的社會(huì)秩序，那么就有出罪的理由，也可以設(shè)置“迷途知返條款”。以《刑法》第291條“聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪”為例，現(xiàn)有刑法規(guī)定，只要行為人有“聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場(chǎng)、公園、影劇院、展覽會(huì)、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)或者其他公共場(chǎng)所秩序，聚眾堵塞交通或者破壞交通秩序”行為，且情節(jié)嚴(yán)重的，則構(gòu)成本罪。如果行為人實(shí)施上述行為，經(jīng)過勸說后組織分散離去的，則屬于事后的法益恢復(fù)行為，可以作為“迷途知返條款”，在立法者修改刑法之前，解釋者可以把此類行為解釋為“情節(jié)嚴(yán)重”的除外情況而出罪。即使是《刑法》第294條的“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪”，也有采取“迷途知返條款”的空間，比如，參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪后主動(dòng)退出的，或參加時(shí)并不知道是黑社會(huì)性質(zhì)組織，了解真相后并沒有立即退出，而是經(jīng)過一段時(shí)間思想斗爭(zhēng)后退出的，也可以按照無罪處理，以激勵(lì)行為人積極退出黑社會(huì)性質(zhì)組織。

第三，對(duì)涉及人身法益的經(jīng)濟(jì)犯、秩序犯等不可以設(shè)置“迷途知返條款”。侵害人身法益多屬于自然犯，或?qū)儆谧匀环概c法定犯的組合形態(tài)。對(duì)于自然犯，正義模式強(qiáng)調(diào)的報(bào)應(yīng)并沒有過時(shí)，報(bào)應(yīng)作為特定價(jià)值與信守進(jìn)入刑罰過程，符合民眾的文化心態(tài)與感受，具有工具性與象征性，也具有刑罰文化上的客觀性，對(duì)于此類犯罪不宜設(shè)置“迷途知返條款”，否則，這會(huì)徹底動(dòng)搖刑法的根基。

在“迷途知返條款”建構(gòu)中，必須強(qiáng)調(diào)的是，刑罰目的可以分為三個(gè)部分：核心、外圍和例外，正義層面的報(bào)應(yīng)是核心，預(yù)防主義下的犯罪預(yù)防是外圍，而重構(gòu)主義主張的法益恢復(fù)是例外，只適用于特殊的犯罪類型。重構(gòu)主義視野下的“迷途知返條款”所提供的是多元理論，而不是一元理論，因此，并不會(huì)構(gòu)成破壞刑法體系的重大風(fēng)險(xiǎn)，相反，其成為我們觀察刑法文明的重要窗口。

（二）“迷途知返條款”的類型建構(gòu)

懲罰不應(yīng)受到處罰的行為，就是刑罰的失靈，刑法上的“迷途知返條款”，就在于避免刑罰的失靈。同時(shí)，身處不斷變動(dòng)且日益復(fù)雜化的現(xiàn)代社會(huì)，國家已經(jīng)不可能管理所有的社會(huì)領(lǐng)域，“利維坦”號(hào)再也不能在懲罰罪犯上投入足夠的資金?！?9〕See Carlos Gómez-Jara Díez, Corporate Culpability as a Limit to the Overcriminalization of Corporate Criminal Liability: The Interplay Between Self-Regulation, Corporate Compliance, and Corporate Citizenship, New Criminal Law Review: An International and Interdisciplinary Journal, Vol. 14, No. 1（Winter 2011）, p. 96.在這種情況下，最好的辦法就是提供一個(gè)行為人犯罪后與國家、社會(huì)合作的機(jī)會(huì)，包括促進(jìn)守法的行為與違法后的自我補(bǔ)救等，如果行為人能夠在犯罪后自己恢復(fù)被破壞的法益或賠償損失等，就可以給予他免罪或從寬處罰的機(jī)會(huì)，因此，刑法上的“迷途知返條款”成為時(shí)代必需，這涉及出罪與量刑兩個(gè)維度。

1.出罪上的“迷途知返條款”

刑法上的“迷途知返條款”存在著延伸的重要性及累積的意義深度，有在經(jīng)濟(jì)犯、秩序犯中予以推廣的必要。對(duì)此，大致有兩種制度設(shè)計(jì)方案。

（1）事前合規(guī)建設(shè)與違法阻卻事由

經(jīng)濟(jì)犯罪中單位犯罪增多趨勢(shì)，意味著企業(yè)合規(guī)建設(shè)的重要性，企業(yè)合規(guī)建設(shè)是企業(yè)有效控制刑事犯罪風(fēng)險(xiǎn)的重要舉措。如富國銀行、通用汽車公司、Uber運(yùn)輸公司等，因未能妥善預(yù)防、發(fā)現(xiàn)、調(diào)查和糾正組織內(nèi)部的不當(dāng)行為，給公司帶來毀滅性的打擊，因此，企業(yè)合規(guī)的重要性功能已經(jīng)被不少公司所接受，并把企業(yè)合規(guī)的重心放在公司治理結(jié)構(gòu)上，包括復(fù)雜的合規(guī)調(diào)查?！?0〕See Veronica Root Martinez, Complex Compliance Investigations, Columbia Law Review, Vol. 120, No. 2（March 2020）,p.249-250.試問，如果企業(yè)已經(jīng)進(jìn)行完善的合規(guī)建設(shè)，注重對(duì)社會(huì)或他人利益的保護(hù)，但個(gè)別企業(yè)員工仍故意或過失造成社會(huì)或他人法益侵害的，企業(yè)是否需為此負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任？對(duì)此，國外學(xué)者指出，在公司背景下，當(dāng)他們通過、利用有效的公司合規(guī)計(jì)劃時(shí)，這意味著公司不應(yīng)該受到懲罰?！?1〕See Carlos Gómez-Jara Díez, Corporate Culpability as a Limit to the Overcriminalization of Corporate Criminal Liability: The Interplay Between Self-Regulation, Corporate Compliance, and Corporate Citizenship, New Criminal Law Review: An International and Interdisciplinary Journal, Vol. 14, No. 1（Winter 2011）, p. 96.筆者贊同這一觀點(diǎn)，首先，民眾最寶貴的自由，是不被監(jiān)禁的權(quán)利。在重視民營企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的時(shí)代背景下，公司過度犯罪化的跡象十分明顯，這并不符合刑法文明，應(yīng)對(duì)公司犯罪予以嚴(yán)格限制。其次，企業(yè)天然會(huì)存在不遵從的企業(yè)文化，如果公司員工違背企業(yè)規(guī)章制度行事，其代理行為固然與公司責(zé)任有關(guān)，但不能漫無邊際，如果有證據(jù)證明公司提供盡職調(diào)查或企業(yè)合規(guī)，在努力培養(yǎng)一種守法的企業(yè)文化，則不能被認(rèn)為是單位犯罪。再次，在法律上，合規(guī)計(jì)劃的存在是確定公司是否應(yīng)當(dāng)對(duì)其雇員的行為負(fù)責(zé)。公司有嚴(yán)格的合規(guī)法案，其實(shí)是公司預(yù)防侵害社會(huì)、損害他人法益的積極努力，屬于事前的“迷途知返條款”，也是免除公司責(zé)任的獨(dú)立要素。事實(shí)上，刑法也存在類似條款，如“非法捕撈水產(chǎn)品罪”，如果行為人按照法律規(guī)定的時(shí)間、地點(diǎn)與方法捕撈，則相當(dāng)于行為人的合規(guī)建設(shè)，不成立犯罪。再次，單位民事責(zé)任可以避免公司刑事責(zé)任的不良特征，這些不良特征包括刑事訴訟拼湊現(xiàn)象與刑事制裁的污名效應(yīng)，〔52〕See V. S. Khanna, Corporate Criminal Liability: What Purpose Does It Serve? Harvard Law Review, Vol. 109, No. 7（May,1996）, p. 1477.因此，現(xiàn)代刑法理論很少從威懾的角度支持對(duì)單位繼續(xù)施加刑事責(zé)任而不是民事責(zé)任。最后，在企業(yè)合規(guī)的情況下追究公司刑事責(zé)任，與罪責(zé)原則不符，企業(yè)因無法預(yù)見而并不具有責(zé)任，只需追究相關(guān)責(zé)任人員責(zé)任即可。相反，此種情況下追究公司刑事責(zé)任不僅不能反映公司真正罪責(zé)的行為，成為連帶責(zé)任，而且必然會(huì)導(dǎo)致將不應(yīng)受到足夠責(zé)備的公司行為定為犯罪，這反過來又導(dǎo)致了公司行為的過度犯罪化。

（2）事后法益恢復(fù)與附條件的出罪

英美學(xué)者胡薩克提出的“過度犯罪化”問題，〔53〕參見［美］道格拉斯·胡薩克：《過罪化及刑法的限制》，姜敏譯，中國法制出版社2015年版，第1-4頁。引起全球?qū)W者的關(guān)注，在德國學(xué)界關(guān)于法律政策學(xué)的辯論中，人們也往往對(duì)過度的“懲罰主義”給予譴責(zé)，懲罰主義意指“刑法條文過多”或“刑罰過于嚴(yán)厲”。〔54〕參見［德］埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第219頁。當(dāng)刑法超出合理范圍時(shí)，就會(huì)發(fā)生過度犯罪化問題。〔55〕See Andrew Ashworth, Conceptions of Overcriminalization, Ohio State Journal of Criminal Law, Vol. 5（2008）, p. 407.過度犯罪化令人擔(dān)憂，它意味著對(duì)最后手段原則的背棄，可能對(duì)自由構(gòu)成威脅。但如何限制過度犯罪化，仍有刑法制度創(chuàng)新的空間。

遺憾的是，刑法在討論犯罪化與非犯罪化問題時(shí)，多適用模棱兩可的概念，未找到確定犯罪化根據(jù)的概念。一直以來，學(xué)界認(rèn)為刑法的特殊性是因?yàn)樗狗缸镎呤艿絿覒土P，懲罰包括恥辱的痛苦或自由剝奪，是譴責(zé)和污名化，是吃苦受難蒙羞，受制于此，刑罰懲罰須符合更高的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，需“嚴(yán)格審查”來證明其合理性，法益保護(hù)原則、比例原則、刑法的謙抑性就是刑法的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。以這些標(biāo)準(zhǔn)衡量刑法，胡薩克所言的過度犯罪化擔(dān)憂確實(shí)存在，也存在懲罰不成比例罪行現(xiàn)象。與此同時(shí)，法律必須發(fā)展，以滿足隨著社會(huì)秩序發(fā)展的需要，而社會(huì)秩序也在不斷地變化，〔56〕See Joseph H. Drake, The Sociological Interpretation of Law, Michigan Law Review, Vol. 16, No. 8（June, 1918）, p. 601.這就導(dǎo)致刑法立法的活性化發(fā)展?！?7〕參見井田良：《刑事立法の活性化とそのゆくぇ》，載《法律時(shí)報(bào)》2003年第75卷第2號(hào)。在刑法立法積極、活躍的時(shí)代背景下，犯罪化態(tài)勢(shì)是加劇而不是減少了，犯罪化攀比效應(yīng)也不可避免，其中，尤其要注意的現(xiàn)象是行政法、經(jīng)濟(jì)法與民法的刑法化，如危險(xiǎn)駕駛罪本系行政法調(diào)整的行為；騙取貸款罪本系民法、經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的行為；拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪本系勞動(dòng)法調(diào)整的行為；等等。這意味著刑法不再固守最后手段原則，而是成為前置手段或優(yōu)先手段，導(dǎo)致警務(wù)民法、警務(wù)經(jīng)濟(jì)法等。為此，停止犯罪化立法也為不少學(xué)者所呼吁，而預(yù)防性刑法也被批判為不針對(duì)有正當(dāng)理由的犯罪行為?！?8〕See Andrew Cornford, Preventive Criminalization, New Criminal Law Review: An International and Interdisciplinary Journal,Vol. 18, No. 1（Winter 2015）, p. 1.我國刑法修正實(shí)踐對(duì)這一呼吁并不理會(huì)，就原因而論，立法實(shí)踐拒斥刑法理論有其必然性，現(xiàn)代刑法立法更加強(qiáng)調(diào)對(duì)民生問題的積極回應(yīng)，當(dāng)酒駕、惡意欠薪、冒名頂替、高空拋物、病毒肆虐、基因編輯、網(wǎng)絡(luò)色情等成為民生問題時(shí)，加之在現(xiàn)代信息時(shí)代，激情立法主張等會(huì)如病毒般傳播，極易形成社會(huì)輿論，此時(shí)，刑法介入就不可避免。但這恰恰又意味著，刑法的“鐘擺從一個(gè)極端到另一個(gè)極端”，〔59〕See Greg Rustico, Overcoming Overcorrection: Towards Holistic Military Sexual Assault Reform,Virginia Law Review, Vol.102, No. 8（December 2016）, p. 2072.因?yàn)樾谭ń槿氲母弊饔靡嗍置黠@，危險(xiǎn)駕駛罪每年產(chǎn)生10萬以上犯罪人即為適例。

難道就不存在一條中間道路嗎？作為前提，基于刑罰的標(biāo)簽效應(yīng)與巨大的副作用，刑罰適用應(yīng)不得已而為之。重構(gòu)主義下的“迷途知返條款”是發(fā)明一種以犯罪化保障的“非犯罪化”，即行為人在造成法益損害后，刑法為行為人積極實(shí)施法益恢復(fù)開辟制度通道，這一制度通道是借助個(gè)罪之構(gòu)成要件上的行政或民事前置性要件來體現(xiàn)的，它是為積極悔過的人設(shè)計(jì)法律，也意味著刑事追訴從對(duì)抗走向合作。以“騙取貸款罪”的修正為例，騙取貸款罪作為《刑法修正案（六）》新設(shè)罪名，在入罪標(biāo)準(zhǔn)上采取擇一標(biāo)準(zhǔn)，即“給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”。司法解釋則擴(kuò)張了該罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)范圍，〔60〕根據(jù)最高人民檢察院、公安部2010年5月7日《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第27條之規(guī)定，凡以欺騙手段取得貸款等數(shù)額在100萬元以上的，或者以欺騙手段取得貸款等給銀行或其他金融機(jī)構(gòu)造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在20萬元以上的，或者雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但多次以欺騙手段取得貸款的，以及其他給金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形，應(yīng)予立案追訴?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬犯淖兞藫褚粯?biāo)準(zhǔn)，取消“有其他嚴(yán)重情節(jié)”的入罪標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)“給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失”的唯一入罪標(biāo)準(zhǔn)?！?1〕《刑法修正案（十一）》第11條規(guī)定：“將刑法第一百七十五條之一第一款修改為：‘以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成特別重大損失或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！惫P者認(rèn)為，騙取貸款罪也是觀察刑、民交叉的重要窗口，它所帶來的刑事詐騙與民事欺詐之間模糊的界限，亦給刑法解釋帶來全新挑戰(zhàn)。這一修正的目的在于限縮騙取貸款罪，但意義十分有限。筆者認(rèn)為更好的選擇方案是，對(duì)《刑法》第175條“騙取貸款罪”中增設(shè)“在經(jīng)過銀行或金融機(jī)構(gòu)要求償還貸款后，積極償還的，可以不追究刑事責(zé)任”這一民事前置性要件，如果行為人能夠積極履行償還貸款的民事責(zé)任，則不構(gòu)成犯罪。“迷途知返條款”作為一種混合型的關(guān)系性規(guī)范，其實(shí)是以犯罪追究保障民事責(zé)任的積極履行，其中，犯罪化的命令使民事責(zé)任的履行得到了加強(qiáng)，避免了民事訴訟上的訴累，保障了民事秩序。更為重要的是，這種“解決方案”解決了犯罪化與非犯罪化對(duì)立的棘手問題，也是科學(xué)立法的應(yīng)有之義。對(duì)此，要特別警惕的是，法學(xué)研究者不宜利用當(dāng)前的公眾注意力，以強(qiáng)化立法者動(dòng)輒犯罪化的政治意愿，也不應(yīng)在犯罪化立法上走捷徑或“大躍進(jìn)”。刑法立法的天平不應(yīng)該朝著一個(gè)或另一個(gè)方向傾斜，而是需要認(rèn)真對(duì)待重構(gòu)主義，擴(kuò)大“迷途知返條款”在刑法中的適用范圍，使重構(gòu)主義真正成為中國刑法立法創(chuàng)新的理論指南，也一并從話語體系上避免立法理論創(chuàng)新旁落。

2.量刑上的“迷途知返條款”

量刑上的“迷途知返條款”是指行為人犯罪后認(rèn)罪認(rèn)罰或積極賠償被害者損失等而適用從寬處罰規(guī)定。相比于定罪上的“迷途知返條款”，量刑上的“迷途知返條款”更為常見，也具有更為廣泛的適用對(duì)象。兩高、三部2019年10月24日出臺(tái)的《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》明確了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰制度，包括基本原則、適用范圍、適用條件、從寬的把握等，從而以司法解釋方式明確了量刑上的“迷途知返條款”。有待補(bǔ)充的是，司法解釋只是明確了量刑上的“迷途知返條款”的一般性規(guī)定，并無關(guān)注具體個(gè)罪的特殊情況，且也存在不受法律拘束的疑問，因此，刑法修正案可以結(jié)合具體個(gè)罪分別明確量刑上的“迷途知返條款”。鑒于篇幅所限，本文僅提出兩個(gè)需要遵循的原則：第一，區(qū)別侵害人身法益的犯罪與非侵害人身法益的犯罪，對(duì)前者原則上否定認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰。司法解釋立足于實(shí)用主義立場(chǎng)，對(duì)所有犯罪均強(qiáng)調(diào)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰，這固然可以提高司法效率與節(jié)約司法成本，但嚴(yán)重忽視了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰對(duì)實(shí)體刑法的沖擊。對(duì)于故意殺人、故意傷害、強(qiáng)奸等傳統(tǒng)自然犯而言，報(bào)應(yīng)仍是正義的體現(xiàn)，對(duì)此類犯罪實(shí)施認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰，與正義模式抵牾，并不可取。而就非侵犯人身法益的犯罪來說，民眾的報(bào)應(yīng)情感并不強(qiáng)烈，這種報(bào)應(yīng)也沒有預(yù)防的意義，因此，此類犯罪適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰具有合理性。第二，實(shí)現(xiàn)“迷途知返條款”的法定化。從法源角度看，以司法解釋明確認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰存在法律的拘束力疑問，即存在司法解釋立法化的疑問。對(duì)此，刑法修正案應(yīng)當(dāng)結(jié)合認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，實(shí)現(xiàn)退贓、積極賠償、法益恢復(fù)等從寬處罰的法定化，把原本屬于酌定從寬處罰的情節(jié)，上升為法定從寬處罰情節(jié)。

就刑法理論而言，“探索復(fù)雜度，并加以體系化”的方向標(biāo)，一直是學(xué)術(shù)研究及其實(shí)踐的核心。一直以來，壓倒性的大多數(shù)文獻(xiàn)對(duì)刑罰目的論的研究集中于報(bào)應(yīng)主義、預(yù)防主義與綜合主義，缺乏對(duì)重構(gòu)主義的討論，并且把產(chǎn)生于自然犯的刑罰目的論直接套用在經(jīng)濟(jì)犯等行政法上存在重大偏誤。本文的努力在于提出與發(fā)展重構(gòu)主義，對(duì)于刑法立法發(fā)展來說，當(dāng)我們以更為廣泛的刑罰社會(huì)學(xué)視角看待刑罰目的時(shí)，刑罰的悲劇才能轉(zhuǎn)變?yōu)橄矂?，犯罪后的懲罰也才有可能避免，也才可以消除國家對(duì)公民處罰之“內(nèi)戰(zhàn)性格”，而走向“和平之家”。盡管，重構(gòu)主義的適用范圍有限，按照本文的理解，它只適用于部分經(jīng)濟(jì)犯與秩序犯，并無普遍適用的空間，但是，這并不意味著該理論突破沒有意義。刑法對(duì)社會(huì)是“功能性”的，其目的在于形成某種“功能”，引導(dǎo)或約束某種行為，包括引導(dǎo)行為人自覺、主動(dòng)恢復(fù)被破壞的法益，如果能夠達(dá)成這一目標(biāo)，以懲罰為后盾的刑法的功能就已經(jīng)得以發(fā)揮，就沒有必要再施加刑罰或重罰。如果認(rèn)可我們生活在一個(gè)更加有序也需要合作的社會(huì)中，法益恢復(fù)就應(yīng)當(dāng)受到重視，由此才能種出“自由之樹”，重構(gòu)主義這種務(wù)實(shí)的理論就需要重視，這并不是一種符號(hào)性的榮耀概念，而是需要真正走入制度實(shí)踐。對(duì)此，我們應(yīng)意識(shí)到，在刑法的現(xiàn)代化過程中，刑罰既撫慰傷痛，又當(dāng)激勵(lì)重生，刑法在某種限度內(nèi)可以作為營造美好生活的工具，重構(gòu)主義符合犯罪的經(jīng)典社會(huì)學(xué)分析，對(duì)經(jīng)濟(jì)犯、秩序犯的罪刑體系建構(gòu)具有指導(dǎo)意義，兩者均當(dāng)重視“迷途知返條款”的適用，從而可以使刑法成為社會(huì)生活中的“活法”。