●侯利陽

我國反壟斷執(zhí)法實行行政執(zhí)法與私人執(zhí)行相結(jié)合的二元執(zhí)法體系。〔1〕參見王先林：《理想與現(xiàn)實中的中國反壟斷法——寫在〈反壟斷法〉實施五周年之際》，載《交大法學(xué)》2013年第2期，第28頁。前者由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依行政執(zhí)法程序執(zhí)行；后者則由壟斷行為的受害方向法院起訴的方式實施。這種執(zhí)法體系涉及三種執(zhí)法程序——行政執(zhí)法、民事訴訟和行政訴訟。由于反壟斷執(zhí)法的復(fù)雜性及專業(yè)性，一般的程序規(guī)則無法兼顧這些特殊性，為此各國均構(gòu)建了適合反壟斷執(zhí)法特點的特殊程序規(guī)則，我國亦不例外。過去13年間，我國反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)已經(jīng)制定了多個程序方面的執(zhí)法細則，對行政執(zhí)法流程作出標(biāo)準(zhǔn)化和規(guī)范化處理；最高人民法院（以下簡稱“最高院”）也在2012年發(fā)布了《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2012〕 5號），對反壟斷民事訴訟規(guī)則進行了特殊化解決。相形之下，當(dāng)前的反壟斷行政訴訟依然基于一般的行政訴訟程序進行，尚未建立任何的特殊規(guī)則。鑒于行政訴訟在我國反壟斷執(zhí)法體系中的重要地位，這種一般化處理模式是否適合我國反壟斷法的執(zhí)法特性，是否契合今后的反壟斷執(zhí)法發(fā)展，是否存在為反壟斷行政訴訟構(gòu)建特殊程序規(guī)則的必要性及可行性等問題都需要作進一步研究。

一、反壟斷行政訴訟的立法特色與執(zhí)法評估

（一）我國反壟斷行政訴訟的特點

雖然反壟斷行政訴訟尚未得到我國學(xué)界和實務(wù)界的廣泛重視，但從立法設(shè)置而言，行政訴訟實則在我國的反壟斷執(zhí)法體系中居于重要地位，因為行政執(zhí)法與民事訴訟均存在一定的適法“盲區(qū)”，只有行政訴訟可以全面適用于所有壟斷行為的執(zhí)法活動（參見圖1）。

圖1 反壟斷執(zhí)法程序流程圖

其一，行政訴訟的立法定位高于行政執(zhí)法。一方面，所有的行政執(zhí)法活動都可能會受到行政訴訟的司法監(jiān)督；另一方面，我國反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)不能對所有的壟斷行為進行強制性執(zhí)法，僅可就經(jīng)濟性壟斷行為（壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中）做出處罰；〔2〕參見我國《反壟斷法》第28、46、47條。對于行政壟斷，行政執(zhí)法機構(gòu)只能“向有關(guān)上級機關(guān)提出依法處理的建議”?！?〕我國《反壟斷法》第51條。這種被戲稱為“沒有牙齒的老虎”的行政執(zhí)法缺乏法律約束力，〔4〕參見王曉曄：《〈中華人民共和國反壟斷法〉析評》，載《法學(xué)研究》2008年第4期，第79頁。若需對行政壟斷進行具有法律約束力的“處罰”，只能由當(dāng)事人通過行政訴訟的方式請求法院作出?！?〕此時的行政訴訟屬于私人執(zhí)行的范疇，我國有些學(xué)者將反壟斷私人執(zhí)行等同為反壟斷民事訴訟并不全面?？梢姡姓V訟的適法范圍要大于行政執(zhí)法。

其二，行政訴訟的立法定位高于民事訴訟。我國《反壟斷法》雖然規(guī)定了因壟斷行為受損的當(dāng)事人均可以提起民事賠償之訴，〔6〕參見我國《反壟斷法》第50條。但反壟斷民事訴訟的實際受理范圍僅限于壟斷協(xié)議與濫用市場支配地位。行政壟斷的實施主體為行政機關(guān)，其私人執(zhí)行只能依照行政訴訟程序進行。經(jīng)營者集中屬于事先審查，該行為在其發(fā)生時尚不產(chǎn)生排除、限制競爭的損害，〔7〕參見侯利陽：《壟斷行為類型化中的跨界行為》，載《中外法學(xué)》2016年第4期，第1042頁。故而不存在受到實際損失的當(dāng)事人，也就不涉及民事賠償問題。若利害關(guān)系人對經(jīng)營者集中的行政決定書有異議，只能以行政訴訟作為唯一的司法救濟手段。因此，行政訴訟的適法范圍要廣于民事訴訟。

鑒于反壟斷領(lǐng)域的執(zhí)法特性，我國已對反壟斷行政執(zhí)法程序與民事訴訟規(guī)則作了特殊化處理。在行政執(zhí)法領(lǐng)域，已發(fā)展出承諾機制、寬恕機制、經(jīng)營者集中簡易案件申報機制等特殊的行政執(zhí)法程序；〔8〕參見《反壟斷法》第45條，《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》（2019年國家市場監(jiān)督管理總局令第10號）第33、34條，《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件申報的指導(dǎo)意見》（國家市場監(jiān)督管理總局2018年修訂）。在民事訴訟領(lǐng)域，也逐漸演化出了原告資格范圍擴張、市場支配地位推定、專家證人、飛躍上訴等特殊的民事訴訟規(guī)則?！?〕參見《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第1、9、10、13條，《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法庭若干問題的規(guī)定》（法釋〔2018〕22號）第2條。相形之下，我國至今仍以《行政訴訟法》中的一般程序規(guī)則來處理反壟斷行政糾紛。

（二）反壟斷行政訴訟特別規(guī)則的國際實踐

前述的特殊程序規(guī)則多是建立在相關(guān)國際通行操作的基礎(chǔ)上，在評估我國是否存在為反壟斷行政訴訟建立特別規(guī)則之前，有必要審視相關(guān)領(lǐng)域的國際實踐。放眼全球，反壟斷執(zhí)法的復(fù)雜性與專業(yè)性是各國面臨的通行難題，作為應(yīng)對措施之一，實踐中各國逐步建立了適合本國國情的反壟斷行政訴訟規(guī)則。但因行政訴訟法的立法受各國法律文化的影響極大，故與行政執(zhí)法和民事訴訟相比，缺乏國際通行的實踐操作?！?0〕參見蔣巖波、喻玲：《反壟斷司法制度》，商務(wù)印書館2012年版，第69頁以下。囿于篇幅，本文僅比較與我國具有同等執(zhí)法規(guī)模的美國和歐盟的做法。

作為司法中心制國家，美國的行政執(zhí)法傳統(tǒng)上采用抗訴式執(zhí)法模式。在傳統(tǒng)模式中，聯(lián)邦行政機關(guān)沒有行政裁決權(quán)，只能以原告的身份請求聯(lián)邦地區(qū)法院予以裁決。地區(qū)法院對訴訟中所有的事項具有完全控制權(quán)，既進行事實審也進行法律審。《謝爾曼法》頒布之初，美國在反壟斷領(lǐng)域援用了抗訴式執(zhí)法模式。在司法部執(zhí)法案件中，法院是實質(zhì)意義上的反壟斷執(zhí)法主體，司法部只是壟斷行為的調(diào)查主體?！?1〕See C. Yooand H. Wendland, Procedural Fairness in Antitrust Enforcement: The U.S. Perspective, in D. Sokol and A. Guzman（eds.）, Antitrust Procedural Fairness, Oxford University Press, 2019, p. 18-43.隨著執(zhí)法活動的深入，美國意識到反壟斷執(zhí)法的專業(yè)性，開始接受普通法官對壟斷問題進行專業(yè)性判斷的缺陷，于1914年成立了聯(lián)邦貿(mào)易委員會。作為行政執(zhí)法機構(gòu)，聯(lián)邦貿(mào)易委員可以采用傳統(tǒng)的抗訴式執(zhí)法模式，也可以采用新的裁判式執(zhí)法模式。在裁判式執(zhí)法模式中，聯(lián)邦貿(mào)易委員會作為專業(yè)性的執(zhí)法部門被賦予獨立的行政裁決權(quán)，并創(chuàng)建了一套獨特的內(nèi)部裁判程序，如時限規(guī)則、證據(jù)交換規(guī)則等?！?2〕See D. Bruce Hoあman and M. Sean Royall, Administrative Litigation at the FTC: Past, Present, and Future, Antitrust Law Journal, Vol.71, No.1, 2003, p. 319-331.這種“準(zhǔn)司法機構(gòu)”地位使得受理聯(lián)邦貿(mào)易委員會行政訴訟的初審法院升級為聯(lián)邦上訴法院，而非傳統(tǒng)模式中的地區(qū)法院。同時，考慮到聯(lián)邦貿(mào)易委員會執(zhí)法的專業(yè)性及準(zhǔn)司法機構(gòu)的地位，上訴法院的司法審查被定位于司法監(jiān)督。因此，上訴法院對于聯(lián)邦貿(mào)易委員會的行政裁決原則上只進行法律審，且無權(quán)變更行政裁決的內(nèi)容，只能作出肯定或否定性的判決?！?3〕See J. Wright and A. Diveley, Do Expert Agencies Outperform Generalist Judges? Some Preliminary Evidence from the Federal Trade Commission, Journal of Antitrust Enforcement, Vol.1, No.1, 2013, p. 82-103.

由于法律文化上的差異，歐洲各國傳統(tǒng)上實行行政中心制，該體制下建立的反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)均擁有獨立的行政裁決權(quán)，但各國的行政訴訟程序差異極大。大體上，歐陸國家允許法院既可對行政裁決進行法律審也可進行事實審，但屬于普通法系的英國只允許法院對行政裁決進行法律審。另外，歐洲各國在是否允許法院變更行政裁決的問題上同樣存在分歧，如英國、德國等不允許法院直接變更行政裁決，而法國、意大利、西班牙等國則允許法院直接修改行政裁決?！?4〕See J. C. L. de Paz, Understanding the Limits of Judicial Review in European Competition Law, Journal of Antitrust Enforcement,Vol. 2, No. 1, 2014, p. 203-224.歐盟在構(gòu)建行政訴訟程序時兼顧了這些差異。譬如，在審查范圍方面，歐盟法院實行全面審查原則，既可進行法律審，也可進行事實審；在審查強度方面，歐盟法院無權(quán)修改行政裁決的內(nèi)容，若認定違法只能對之撤銷?！?5〕See K. Lenaerts, I. Masells and K. Gutman, EU Procedural Law, Oxford University Press, 2014, p. 389.但歐盟法院將反壟斷處罰類比為刑事處罰，因此有權(quán)更改行政執(zhí)法機構(gòu)的處罰金額。〔16〕See M. Baran and A. Doniec, EU Courts’ Jurisdiction over and Review of Decisions Imposing Fines in EU Competition Law,Yearbook of Antitrust Regulatory Studies, Vol.5, No.6, 2012, p. 235-259.在立法層面，歐盟沒有制定專門的反壟斷行政訴訟規(guī)則，但歐盟法院在司法實踐中為反壟斷行政訴訟創(chuàng)設(shè)了若干特殊規(guī)則，比如參與聽證程序的第三方自然獲得原告資格，以及快速審查程序等?！?7〕See R. Whish and D. Bailey, Competition Law, Oxford University Press, 2018, p. 917-918.鑒于反壟斷執(zhí)法的專業(yè)性，歐盟法院對反壟斷行政裁決書中的經(jīng)濟分析部分給予充分的謙讓，將審查范圍限定在行政執(zhí)法機構(gòu)的理由是否充分、事實是否準(zhǔn)確及是否存在嚴(yán)重錯誤上?！?8〕See K. Lenaerts, I. Masells and K. Gutman, EU Procedural Law, Oxford University Press, 2014, p. 392.

美歐構(gòu)建的反壟斷行政訴訟規(guī)則并不是孤立的，而是將其系統(tǒng)性地置于反壟斷執(zhí)法體系之內(nèi)，與其他執(zhí)法程序形成聯(lián)動機制。具體來說，美國除了賦予聯(lián)邦貿(mào)易委員會準(zhǔn)司法地位外，似乎對行政訴訟并未給予過多的關(guān)注，導(dǎo)致行政訴訟在美國反壟斷執(zhí)法體系中的地位偏低。數(shù)據(jù)顯示，美國98%以上的反壟斷案件為私人民事訴訟案件，〔19〕See Z. Juska, The Eあectiveness of Private Enforcement and Class Actions to Secure Antitrust Enforcement, Antitrust Bulletin,Vol. 62, No. 3, 2017, p. 605.行政執(zhí)法案件的數(shù)量不多，且97%的行政執(zhí)法案件最終都以和解的方式結(jié)案，〔20〕See G. Georgiev, Contagious Efficiency: The Growing Reliance on U.S.-Style Antitrust Settlements in EU Law, Utah Law Review, Vol. 2007, No. 4, 2007, p. 1000.最終能進入司法審查的行政裁決案件幾可忽略不計，所以也就沒有設(shè)置更為細致的特別程序規(guī)則之必要。相形之下，歐盟的反壟斷執(zhí)法主要依賴行政執(zhí)法，私人民事訴訟的發(fā)展非常緩慢，〔21〕See A. Jones and B. Sufrin, EU Competition Law: Text, Cases and Materials, Oxford University Press, 2014, p. 1049.所以歐盟反壟斷司法審查的重心在行政執(zhí)法。歐盟法院平均每年審理104件反壟斷行政訴訟案件，〔22〕See European Court of Justice, “Annual Report” （2020）, https://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_7000/en/, last visit on Dec. 2,2021.也正因為如此，歐盟的反壟斷行政訴訟規(guī)則較美國更為細致。

（三）我國反壟斷行政訴訟的執(zhí)法評估

雖然歐美都為反壟斷行政訴訟建立了特殊的程序規(guī)則，但是行政訴訟規(guī)則的立法受到法律文化的影響很大，歐美制度的形成均有各自的特殊土壤。我國反壟斷行政訴訟與歐美也有較大差異。與美國相比，我國的反壟斷執(zhí)法更依賴行政執(zhí)法；與歐盟相比，我國的反壟斷行政訴訟還肩負著處理行政壟斷的特殊任務(wù)。鑒于這些中國特色，我國對反壟斷行政訴訟適用一般的行政訴訟規(guī)則并不一定就存在問題。但是，為了明確我國是否存在構(gòu)建反壟斷行政訴訟特殊規(guī)則之必要，必須對目前的執(zhí)法現(xiàn)狀展開評估，分析其能否支持反壟斷執(zhí)法的發(fā)展。

依當(dāng)事人訴訟請求之不同，我國《反壟斷法》所涉及的行政訴訟類型大致有三：（1）對執(zhí)法機構(gòu)的行政決定書不服而提起的訴訟（以下簡稱“行政執(zhí)法之訴”）；（2）因舉報不予受理請求執(zhí)法機構(gòu)履行法定職責(zé)的訴訟（以下簡稱“舉報之訴”）；（3）請求法院認定行政壟斷行為違法的訴訟（以下簡稱“行政壟斷之訴”）。此外，還有一種特殊的類型，即反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在作出處罰決定書后申請相對人強制執(zhí)行的非訴案件（以下簡稱“申請執(zhí)行之訴”）?！?4〕參見《行政訴訟法》第12條第1、3、6、 8款，《行政訴訟法》第95條。由于最高人民法院每年的《司法統(tǒng)計公告》未就反壟斷案件作出專門的分類統(tǒng)計，所以本文的實證研究只基于在中國裁判文書網(wǎng)上收集的165個司法判決文書展開?！?5〕筆者在“中國裁判文書網(wǎng)”的“行政案件”欄目下以關(guān)鍵詞“反壟斷法”進行全文搜索，數(shù)據(jù)收集的截止時間為2020年2月15日，共獲得296個判決書。經(jīng)過對這些判決書的二次檢索，僅保留以《反壟斷法》為主要訴訟請求基礎(chǔ)的案件共計165件。由于“中國裁判文書網(wǎng)”并未收錄所有的法院判決書，本文的實證研究并非全數(shù)據(jù)研究，但從統(tǒng)計結(jié)果看，即便未公開的判決書數(shù)量翻倍也不會影響本文的結(jié)論。

表1可見，我國雖然只有13年的反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗，但是在反壟斷行政訴訟方面的工作還是可圈可點的，不但實踐中所有類型的行政訴訟案件都已出現(xiàn)，而且原告勝訴的案件也不在少數(shù)（共10起），這些勝訴案件主要集中在行政壟斷案件，共9件（另外一件發(fā)生在舉報之訴）。此外，這些判決書涵蓋了行政訴訟程序的所有審判級別——一審、二審、再審。其中，再審案件的比例畸高，共18件，最高人民法院審理的再審案件就有3件。〔26〕參見“裕泰訴海南省物價局案”，最高人民法院（2018）最高法行申4675號行政裁定書；“夏欣訴市場監(jiān)管總局案”，最高人民法院（2019）最高法行申7214號行政裁定書；“李玉波訴市場監(jiān)管總局案”，最高人民法院（2018）最高法行申8362號行政裁定書。各審判層級在實踐中的出現(xiàn)意味著我國法院對反壟斷行政訴訟非常重視，但從數(shù)據(jù)統(tǒng)計的角度看，反壟斷行政訴訟大致存在“四低”現(xiàn)象。

表1 反壟斷行政訴訟案件匯總表

一是發(fā)展起點低。我國反壟斷行政訴訟在實踐中的發(fā)展大大晚于行政執(zhí)法與民事訴訟。反壟斷領(lǐng)域的第一起行政執(zhí)法案件發(fā)生在經(jīng)營者集中領(lǐng)域，即2008年的“英博收購百威案”。〔27〕參見商務(wù)部公告〔2008〕第95號。第一個行政處罰案件是2010年的“連云港混凝土行業(yè)壟斷協(xié)議案”。〔28〕參見蘇工商案字〔2010〕第00037號。第一個民事訴訟案件不詳，但最晚也發(fā)生在2009年?！?9〕參見朱理：《反壟斷民事訴訟十年：回顧與展望》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2018年8月24日，第8版。而第一個反壟斷行政訴訟案件〔30〕參見廣東省深圳市中級人民法院（2014）深中法行終字第54號行政判決書。直至2013年才姍姍來遲且該案也只是因舉報人對執(zhí)法機構(gòu)的正常處理不滿而引發(fā)的簡單案件。

二是案件總量低。至2019年年底，我國的反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)共處理了4224個案件?！?1〕我國反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)未公布過行政執(zhí)法案件的總量，該數(shù)字為本文通過各種公開渠道進行的自行收集整理而成。至2017年年底，〔32〕2018年之后，最高人民法院未公布過任何關(guān)于反壟斷民事訴訟案件數(shù)量的數(shù)據(jù)。我國反壟斷民事訴訟案件的數(shù)量已經(jīng)超過七百件，〔33〕參見朱理：《反壟斷民事訴訟十年：回顧與展望》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2018年8月24日，第8版。但行政訴訟案件數(shù)量僅有165件，發(fā)展嚴(yán)重滯后。即便與歐盟進行橫向比較，我國反壟斷行政訴訟的案件數(shù)量也不高，歐盟法院在2015—2018年共處理了416件反壟斷行政訴訟案件，〔34〕See European Court of Justice, “Annual Report” （2020）, https://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_7000/en/, last visit on Dec.2,2021.年均案件量是我國的近四倍。

三是行政執(zhí)法機構(gòu)被訴比例低。雖然我國的行政執(zhí)法機構(gòu)已經(jīng)作出了4224個行政決定書，但只有73件進入司法程序，被訴比例僅為1.7%。與之相比，歐盟的行政執(zhí)法機構(gòu)在2015—2018年辦理了2477件案件，〔35〕See European Commission, Report on Competition Policy （2015-2018）, https://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/index.html#rep_2010, last visit on Dec. 2, 2021.以同期歐盟法院審結(jié)的案件數(shù)量（416件）為參考，行政執(zhí)法機構(gòu)被訴比例大致為16.8%，是我國的近十倍。如此大的數(shù)據(jù)差很難完全歸因于我國執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法水平更高。

四是原告勝訴率低。反壟斷行政訴訟中的原告勝訴率為15%，比一般行政訴訟的原告勝訴率（略高于20%〔36〕參見江必新：《完善行政訴訟制度的若干思考》，載《中國法學(xué)》2013年第1期，第7頁。原告勝訴率的計算存在統(tǒng)計口徑的問題。何海波統(tǒng)計近年來原告的勝訴率為13.3%，但他的基數(shù)算上了非判決處理的案件。若去掉該部分，原告的勝訴率也在20%以上。參見何海波：《從全國數(shù)據(jù)看新〈行政訴訟法〉實施成效》，載《中國法律評論》2016年第3期，第147頁。）低四分之一。原告敗訴的原因主要有四：原告不適格、被告不適格、行政行為合法和程序性問題（參見表2）。其中與《反壟斷法》直接相關(guān)的是原告資格認定和行政行為合法性認定，二者占敗訴案件總數(shù)的85.7%?？傮w而言，一般行政訴訟中存在的“立案難”“審理難”問題在反壟斷領(lǐng)域中表現(xiàn)得尤為明顯。

表2 原告敗訴原因

綜上可見，對我國反壟斷行政訴訟程序進行一般化處理的方式并未起到促進反壟斷執(zhí)法的效果，其發(fā)展遠滯后于行政執(zhí)法與民事訴訟，相當(dāng)程度上限制了反壟斷執(zhí)法的深入發(fā)展。因此，我國存在為反壟斷行政訴訟制定特殊規(guī)則的現(xiàn)實需要，但因反壟斷行政訴訟程序的涉及面非常廣，包括審查模式、審查主體、審查理由、審查標(biāo)準(zhǔn)、審查程序等，〔37〕參見蔣巖波、喻玲：《反壟斷司法制度》，商務(wù)印書館2012年版，第二章第二節(jié)。加之各國行政訴訟文化的差異極大，我們?nèi)鄙賴H通行操作的直接經(jīng)驗，故在短期內(nèi)全方位打造成體系的反壟斷行政訴訟規(guī)則尚有一定的難度。

鑒于此，未來我國反壟斷行政訴訟改革可以遵循先行先試的思路，以解決實踐中的突出問題為導(dǎo)向，逐步建立反壟斷行政訴訟的規(guī)則體系。表2數(shù)據(jù)已顯示，原告的訴訟資格認定與行政行為的合法性審查是目前反壟斷行政訴訟中的突出問題，不妨先嘗試從這兩個問題入手對反壟斷行政訴訟特殊規(guī)則的建構(gòu)作一初探。

二、原告訴訟資格的范圍

為避免行政訴訟權(quán)益保護的泛濫，我國《行政訴訟法》并未賦予所有主體普遍的原告資格，只有行政相對人和利害關(guān)系人才可以作為原告起訴。實踐中，行政相對人的認定一般不存在問題，問題主要出在利害關(guān)系人如何認定上。在“劉廣明訴張家港市政府案”〔38〕最高人民法院（2017）最高法行申169號行政裁定書。中，最高人民法院對行政訴訟中的原告訴訟資格問題給予了較好解釋。依據(jù)該案判決，利害關(guān)系的認定存在三個要件：一是利害關(guān)系限于公法上的利害關(guān)系；二是利害關(guān)系應(yīng)當(dāng)是行政機關(guān)依法必須考慮、尊重和保護的權(quán)益；三是利害關(guān)系應(yīng)當(dāng)是特定的、個別的主體的權(quán)益。〔39〕參見章劍生：《行政訴訟原告資格中“利害關(guān)系”的判斷結(jié)構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2019年第4期，第262-263頁。在反壟斷案件中，第三方主體原則上都能滿足前兩個要件，尚不明確能否滿足第三個要件中“特定的、個別的主體的權(quán)益”的要求，因為壟斷行為具有影響廣泛的特性，壟斷主體的競爭者、交易相對人、消費者都可能受到壟斷行為的直接影響?！?0〕參見劉繼峰：《反壟斷法益分析方法的建構(gòu)及其運用》，載《中國法學(xué)》2013年第6期，第23頁?；谀壳胺磯艛喾ň烤故潜Ｗo具體市場主體的特殊利益還是只保護所有市場主體的抽象利益仍存爭議，〔41〕參見侯利陽：《大歷史視角下的反壟斷法與本土化移植》，載《交大法學(xué)》2018年第4期，第67頁。若為前者，則第三個要件無法滿足；若為后者，則上述三類主體都可以成為原告。

（一）行政執(zhí)法之訴

行政執(zhí)法之訴的案件本文共收集到7個，是數(shù)量最少的案件類型，且無原告勝訴的案件。這類案件的原告均為行政相對人，故而不涉及原告資格的認定問題，其中最大的問題是至今還沒有第三方主體作為原告起訴的案件。依常理推斷，利害關(guān)系人一般不會主動挑戰(zhàn)行政執(zhí)法機構(gòu)就壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位案件做出的行政處罰（可能會對罰款數(shù)額產(chǎn)生異議），一般也不會挑戰(zhàn)經(jīng)營者集中案件中不予集中的決定（可能會對行政執(zhí)法機構(gòu)作出的準(zhǔn)予集中的決定產(chǎn)生異議），所以只存在第三方主體提起行政執(zhí)法之訴的可能性。從我國行政執(zhí)法機構(gòu)已經(jīng)處理的四千多個案件也能推斷，其中應(yīng)該有利害關(guān)系人不滿的案件，不提起訴訟的原因可能在于第三方主體無法從一般的行政訴訟規(guī)則中得知自己是否可以成為利害關(guān)系人。其次的問題是目前的行政執(zhí)法之訴僅出現(xiàn)在壟斷協(xié)議案件中，尚未涉及濫用市場支配地位與經(jīng)營者集中的案件，這很難歸因于我國行政執(zhí)法機構(gòu)在這兩個領(lǐng)域的執(zhí)法無懈可擊，〔42〕事實上，對該兩領(lǐng)域行政執(zhí)法的批評研究不在少數(shù)，關(guān)于濫用行為的討論，參見李劍：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費確認與事后之明偏見——反思華為訴IDC案》，載《中外法學(xué)》2017年第1期，第230頁；關(guān)于經(jīng)營者集中的討論，參見鄧峰：《傳導(dǎo)、杠桿與中國反壟斷法的定位——以可口可樂并購匯源反壟斷法審查案為例》，載《中國法學(xué)》2011年第1期，第179頁。更可能是基于行政執(zhí)法程序不透明的原因。

我國《反壟斷法》及其配套法規(guī)僅對經(jīng)營者集中審查中不予集中和附條件集中的行政決定有向社會公開發(fā)布的硬性要求，〔43〕參見《反壟斷法》第30條。導(dǎo)致行政決定書至今未能做到全部公開，且決定書本身還存在公開信息過于簡單的問題。面對案件相關(guān)信息的匱乏，即便是行政相對人也很難起訴，更遑論利害關(guān)系人提起訴訟了。此外，缺乏信息無法起訴的困難在涉及濫用市場支配地位與經(jīng)營者集中的案件中表現(xiàn)得尤為明顯，這兩種壟斷行為的競爭評估要求復(fù)雜的經(jīng)濟學(xué)分析，壟斷行為的受損方或許可以依靠公開信息提起民事訴訟，但很難單純依靠公開信息去挑戰(zhàn)行政執(zhí)法機構(gòu)的決定。

（二）舉報之訴

在舉報之訴案件中，原告勝訴的僅有1件，敗訴理由主要是不具有利害關(guān)系或執(zhí)法機構(gòu)已經(jīng)或正在履行職責(zé)（參見表3）。與其他類型的行政訴訟不同，舉報人即便獲得執(zhí)法機構(gòu)不予立案的決定也不是當(dāng)然的行政相對人，〔44〕參見伏創(chuàng)宇：《行政舉報案件中原告資格認定的構(gòu)造》，載《中國法學(xué)》2019年第5期，第245頁。因此，舉報之訴的原告均適用利害關(guān)系的具體認定。從理論上說，舉報之訴的利害關(guān)系人可能是競爭者、消費者與交易相對人，但目前尚未出現(xiàn)競爭者作為原告的案件，這可能是因為我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)一般對競爭者的舉報極其重視，實踐中要么是缺乏競爭者的舉報，要么是行政執(zhí)法機構(gòu)對競爭者的舉報都做了妥善處理，所以沒有競爭者發(fā)起舉報之訴。

表3 舉報之訴中原告的敗訴理由

在由消費者發(fā)起的三起舉報之訴中，有兩起〔45〕參見“李玉波訴市場監(jiān)管總局案”，最高院人民法院（2018）最高法行申8362號行政裁定書；“國穎訴國家市場監(jiān)督管理總局案”，北京市高級人民法院（2018）京行終6482號行政裁定書。得到了最高人民法院的再審，但所有法院均未認定消費者具有利害關(guān)系。其中，最高人民法院在“李玉波訴市場監(jiān)管總局案”中明確指出，“市場監(jiān)管總局是否……開展調(diào)查或處罰，關(guān)系不特定的消費者利益和社會公共利益，但并不會直接影響當(dāng)事人的合法權(quán)益”，〔46〕最高院人民法院（2018）最高法行申8362號行政裁定書。因此與執(zhí)法部門的履職行為之間不具有利害關(guān)系。這種不認可反壟斷行政執(zhí)法涉及消費者“特定的、個別的權(quán)益”的態(tài)度已基本否定了消費者的原告資格。

但在交易相對人發(fā)起的四起舉報案件中，法院的認定則呈現(xiàn)不一致的現(xiàn)象，其中出現(xiàn)了舉報之訴中原告勝訴的唯一案件。該案中，原告以所經(jīng)營的菜市場指定豬肉進貨渠道涉嫌濫用市場支配地位為由向行政執(zhí)法機構(gòu)舉報，但未被受理。二審法院認為，原告是涉案菜市場的豬肉經(jīng)營戶，而指定交易的行為影響了原告的經(jīng)營自主權(quán)，因此原告具有利害關(guān)系?！?7〕參見“孫福武訴北京市市場監(jiān)督管理局案”，北京市第一中級人民法院（2019）京01行終741號行政裁定書。在其他案件中，〔48〕參見“象山捷達訴市場監(jiān)管總局案”，北京市高級人民法院（2019）京行終8040號行政裁定書；“鄭敏杰訴市場監(jiān)管總局案”，北京市第一中級人民法院（2019）京01行初592號行政裁定書；“柏賽羅訴市場監(jiān)管總局案”，北京市高級人民法院（2018）京行終6353號行政裁定書。交易相對人都被否定了原告資格。法院的理由與前述最高人民法院認定消費者不適格的理由保持了一致，均認為行政執(zhí)法機構(gòu)對壟斷行為的監(jiān)管是為了維護公共利益，需要對多元利益進行綜合考量和權(quán)衡，并不直接對個別生產(chǎn)或經(jīng)營企業(yè)等主體的利益產(chǎn)生直接影響，因此原告與行政執(zhí)法部門的履職行為之間不具有利害關(guān)系。〔49〕參見“鄭敏杰訴市場監(jiān)管總局案”，北京市第一中級人民法院（2019）京01行初592號行政裁定書。據(jù)此可知，不是所有的交易相對人都具有利害關(guān)系，但具體哪些交易相對人在何種情形下具有利害關(guān)系尚待明確。

而在其他的舉報之訴中，法院都以“執(zhí)法機構(gòu)已經(jīng)或正在履行法定職責(zé)”為由駁回了起訴。這些案件的判決書都回避了原告訴訟資格的問題，甚至存在與最高人民法院觀點相左的判決。比如，“張浩然訴云南省工商局案”〔50〕云南省昆明市中級人民法院（2017）云01行終172號行政判決書。中的舉報人也是消費者，但法院就直接認定原告適格，但后續(xù)以行政執(zhí)法機構(gòu)的履行為由駁回了起訴。基于這些案件的爭點是被告是否履行了職責(zé)，對此筆者不做過多苛責(zé)。

（三）行政壟斷之訴

反壟斷行政訴訟中數(shù)量最多的訴訟種類是行政壟斷之訴，也是勝訴案件最多的類別。我國《反壟斷法》所禁止的行政壟斷行為主要有指定交易、歧視外地商品、歧視外地經(jīng)營者、強制經(jīng)營者從事壟斷行為、制定含有排除限制競爭內(nèi)容的規(guī)定等。〔51〕參見《反壟斷法》第32-37條。表4可見目前行政壟斷之訴的訴訟標(biāo)的主要是行政機關(guān)的指定交易（包括劃定企業(yè)名錄）、政府招標(biāo)、行政許可等行為。

表4 行政壟斷之訴中的壟斷行為類型

利害關(guān)系人作為原告起訴的案件主要是涉及行政機關(guān)指定交易與政府招標(biāo)的行為。剔除與《反壟斷法》關(guān)系不大的原告不適格案件，〔52〕參見 “王圣起訴徐州市政府等案”，江蘇省徐州市中級人民法院（2016）蘇03行初499號行政裁定書，原告是利害關(guān)系人的父親；“王京訴岳陽縣政府案”，湖南省岳陽市中級人民法院（2016）湘06行初43號行政判決書，原告提起的是行政公益訴訟。這些案件的原告均為被指定企業(yè)或中標(biāo)企業(yè)的競爭者。在指定交易案件中，法院一般按照原告與被指定企業(yè)是否存在業(yè)務(wù)交叉作為判斷利害關(guān)系的主要依據(jù)。比如，在“海絲船舶評估咨詢有限公司訴福鼎市海洋與漁業(yè)局案”〔53〕福建省高級人民法院（2019）閩行終159號行政判決書。中，福鼎市海洋與漁業(yè)局要求漁民在對海洋捕撈漁船更新改造時應(yīng)委托其指定的評估機構(gòu)。法院以原告的經(jīng)營范圍與被告的指定行為存在業(yè)務(wù)交叉為由，認定原告具有利害關(guān)系。在政府招標(biāo)的案件中，法院區(qū)分了公開招標(biāo)與不公開招標(biāo)兩種情形。在公開招標(biāo)案件中，只有參與招標(biāo)的企業(yè)或者雖未參與招標(biāo)但公示期間提出異議的企業(yè)才具有原告資格。比如，在“能龍教育股份公司訴陽江市教育局案”〔54〕廣東省陽江市陽東區(qū)人民法院（2017）粵1704行初95號行政裁定書。中，法院就以原告既未參加投標(biāo)，也未在中標(biāo)公示期間提出異議為由，否定了原告的訴訟資格。在不公開招標(biāo)案件中，只要原告與中標(biāo)企業(yè)具有直接競爭關(guān)系就會被認定為適格。比如，在“斯維爾訴廣東教育廳案”〔55〕廣東省高級人民法院（2015）粵高法行終字第228號行政判決書。中，被告采取單一來源招標(biāo)程序，并且未按照法律規(guī)定進行相應(yīng)的公示，法院即以原告與中標(biāo)企業(yè)具有直接競爭者關(guān)系為由，認定原告適格。

在行政許可案件中，原告大都為行政相對人，因此不涉及原告資格的問題。但在“某出租汽車公司訴雙流縣交通運輸局案”〔56〕四川省成都市龍泉驛區(qū)人民法院（2015）龍泉行初字第270號行政裁定書。中，原告以競爭者身份起訴被告未撤回經(jīng)營規(guī)模低于法定要求的出租車企業(yè)的經(jīng)營許可。法院認為，被告不撤回行為未直接侵害原告的權(quán)益，故而否定了原告的主體資格。依據(jù)法理，行政壟斷的直接侵害對象就是受益企業(yè)的競爭者，因此競爭者應(yīng)當(dāng)具有利害關(guān)系。但該案僅為孤案，行政許可案件中被許可主體的競爭者是否具備原告資格，還需理論的進一步探討。

綜上，壟斷行為可能會影響三類市場主體的利益——競爭者、消費者和交易相對人。首先，法院原則上認為，競爭者具有利害關(guān)系，若行政機關(guān)在作出涉案行政行為的過程中設(shè)置了某種公開程序，且原告既未參與也未提出異議，則該競爭者喪失利害關(guān)系。其次，法院原則上認為，行政執(zhí)法機構(gòu)對壟斷案件的處理與否不會影響特定消費者的直接利益，因此消費者在舉報之訴中不具有利害關(guān)系。最后，利害關(guān)系認定中的最大爭議來自對交易相對人利害關(guān)系的認定。大多數(shù)法院都認為，行政執(zhí)法機構(gòu)對壟斷案件的處理與否不會直接影響特定交易相對人的利益，所以交易相對人不具有利害關(guān)系。但從原告唯一勝訴的舉報之訴中法院作出了相反判決的結(jié)果看，對交易相對人利害關(guān)系的認定尚需進一步予以明確。

三、合法性審查的范圍

我國法院對行政行為的合法性審查存在從單純的形式審查到兼具實質(zhì)審查的發(fā)展過程。〔57〕參見何海波：《論行政行為“明顯不當(dāng)”》，載《法學(xué)研究》2016年第3期，第71頁。但一直以來實質(zhì)審查的范圍與標(biāo)準(zhǔn)是困擾行政訴訟法學(xué)界與實務(wù)界多年的難題，此情況在反壟斷行政訴訟中表現(xiàn)得尤為凸顯。

（一）行政執(zhí)法之訴

除了“裕泰訴海南省物價局案”（以下簡稱“裕泰案”）〔58〕最高人民法院（2018）最高法行申4675號行政裁定書。涉及縱向壟斷協(xié)議（轉(zhuǎn)售價格維持）外，其他的行政執(zhí)法之訴均為橫向協(xié)議案件?！?9〕其他案件分別是：“貴州省多個駕校訴貴州省發(fā)改委案”，貴州省貴陽市中級人民法院（2018）黔01行初805號行政判決書；“上海海基業(yè)高科技有限公司訴安徽省工商局案”，北京市高級人民法院（2018）京行申1421號行政裁定書；“山東省多個會計師事務(wù)所起訴山東省工商局案”，山東省濟南市中級人民法院（2016）魯01行終482號行政裁定書；“北京安達智起訴北京市發(fā)改委案”，北京市第二中級人民法院（2019）京02行終310號行政裁定書；“西安宏林實業(yè)有限公司訴陜西省物價局案”，西安鐵路運輸法院（2016）陜7102行初1071號行政判決書；“江蘇省多個混凝土公司起訴江蘇省物價局案”，江蘇省南京市中級人民法院（2014）寧行初字第70號行政裁定書。我國《反壟斷法》在實體法層面明示的橫向協(xié)議適用本身違法的分析模式，也即這些壟斷協(xié)議一旦達成即可認定其違法?！?0〕我國也存在將橫向協(xié)議按照合理原則處理的案例，但受到了學(xué)者的強烈批評。參見李劍：《橫向壟斷協(xié)議法律適用的誤讀與澄清——評深圳有害生物防治協(xié)會案》，載《法學(xué)》 2014年第3期，第128頁。在所有的橫向協(xié)議案件中，原告對執(zhí)法機構(gòu)的事實認定并無異議，只是主張其行為具有促進競爭的效果，這些主張雖未獲得法院支持，但這主要涉及實體法方面的問題，茲不贅述。但是，涉及縱向協(xié)議的“裕泰案”卻引發(fā)了非常嚴(yán)重的程序問題——最高人民法院在審案時因過于拘泥于形式審查，導(dǎo)致轉(zhuǎn)售價格維持的行政執(zhí)法與民事訴訟發(fā)生了嚴(yán)重沖突。

我國《反壟斷法》唯一明示的縱向協(xié)議為轉(zhuǎn)售價格維持，但未明確該行為的分析模式。實踐中有兩種截然相反的認定方法：反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對轉(zhuǎn)售價格維持采取“本身違法原則”， “無須對該協(xié)議是否符合‘排除、限制競爭’這一構(gòu)成要件承擔(dān)舉證責(zé)任”；〔61〕最高人民法院（2018）最高法行申4675號行政裁定書。但法院在民事訴訟案件中（代表性案例為“強生案”〔62〕上海市高級人民法院（2012）滬高民三（知）終字第63號民事判決書。其他案件還有“橫瀝國昌訴格力案”，廣東省高級人民法院2016粵民終1771號民事判決書等。）則認為，該行為應(yīng)當(dāng)適用合理原則，即除了分析該行為是否存在外，還需根據(jù)具體案情分析該行為是否產(chǎn)生了排除、限制競爭的效果。在“裕泰案”之前，行政執(zhí)法案件從未進入過司法程序，因此行政執(zhí)法與民事訴訟之間的沖突還僅限于學(xué)界爭論，〔63〕參見蘭磊：《轉(zhuǎn)售價格維持違法推定之批判》，載《清華法學(xué)》2016年第2期，第94頁；李劍：《中國反壟斷法實施中的體系沖突與化解》，載《中國法學(xué)》2014年第6期，第13頁?！霸Ｌ┌浮眲t正式將這一沖突交給了司法機構(gòu)。

在該案中，裕泰公司以海南省物價局的認定方法與“強生案”存在沖突為由申請撤銷該行政決定書。該案經(jīng)過?？谑兄性阂粚?、〔64〕海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ海?017）瓊01行初681號行政判決書。海南省高院二審，〔65〕海南省高級人民法院（2017）瓊行終1180號行政判決書。最后遞呈最高人民法院再審。但是再審的判決理由有點模棱兩可。最高人民法院先是認為轉(zhuǎn)售價格維持“是較為典型的縱向壟斷協(xié)議，往往具有限制競爭和促進競爭的雙面效應(yīng)”，因此應(yīng)當(dāng)“綜合考慮協(xié)議所涉及的市場具體情況、協(xié)議實施前后的市場變化情況、協(xié)議的性質(zhì)和后果等因素后，對壟斷協(xié)議進行判斷”。在此，最高人民法院雖未使用合理原則的措辭，但實質(zhì)上是認可了轉(zhuǎn)售價格維持應(yīng)當(dāng)適用合理原則。但隨后其又說：“在當(dāng)前的市場體制環(huán)境和反壟斷執(zhí)法處于初期階段的情況下，如果要求反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在實踐中對縱向壟斷協(xié)議都進行全面調(diào)查和復(fù)雜的經(jīng)濟分析，以確定其對競爭秩序的影響，將極大增加執(zhí)法成本，降低執(zhí)法效率，不能滿足當(dāng)前我國反壟斷執(zhí)法工作的需要?！币来说贸龅慕Y(jié)論應(yīng)當(dāng)是：受實際執(zhí)法條件的限制，轉(zhuǎn)售價格維持在現(xiàn)階段可暫按本身違法處理。但最高人民法院卻表達了“在民事訴訟中，法院必須要審查壟斷協(xié)議是否具有排除、限制競爭的效果，因此‘強生案’的處理也無不當(dāng)”的觀點。如此一來，最高人民法院旗幟鮮明地維護了轉(zhuǎn)售價格維持實踐執(zhí)法中的“二元標(biāo)準(zhǔn)”——反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以將之視為本身違法，法院也可以按照合理原則處理。

觸發(fā)此問題的實質(zhì)原因在于最高人民法院在案件審理中過于司法謙讓而未作適度的實質(zhì)審查。單就形式審查來說，由于《反壟斷法》未明確轉(zhuǎn)售價格維持的分析方法，所以執(zhí)法機構(gòu)按本身違法處理并不存在問題，但同一法條在不同執(zhí)法程序中可作不同的解釋，這與統(tǒng)一執(zhí)法的要求大相徑庭。在其他法域，對轉(zhuǎn)售價格維持的執(zhí)法態(tài)度亦不盡相同：有以歐盟為代表的本身違法，也有以美國為代表的合理原則?！?6〕參見侯利陽：《轉(zhuǎn)售價格維持的本土化探析：理論沖突、執(zhí)法異化與路徑選擇》，載《法學(xué)家》2016年第6期，第72-73頁。我國選擇哪條道路無本質(zhì)上的優(yōu)劣，但這并不意味在執(zhí)法時也可以不統(tǒng)一。除了轉(zhuǎn)售價格維持，國際反壟斷領(lǐng)域還存在其他執(zhí)法分歧的壟斷行為，如掠奪性定價，〔67〕對于掠奪性定價，美國有“是否存在未來能夠收回成本的可能性”的要求，歐盟對此則無硬性規(guī)定。參見Adrian Emch、Gregory K. Leonard：《掠奪性定價的經(jīng)濟學(xué)及法律分析——美國和歐盟的經(jīng)驗與趨勢》，載《法學(xué)家》2009年第5期，第100頁。所以說，若不對此問題加以重視和研究，類似情形難免還會出現(xiàn)。

（二）舉報之訴

舉報之訴由合法性審查所引發(fā)的原告敗訴問題同樣是因為司法審查恪守形式審查所致?！斗磯艛喾ā芳捌渑涮追ㄒ?guī)對舉報的受理未作任何程序性要求，單純的形式審查幾無辦法認定行政執(zhí)法機構(gòu)的不作為。目前因缺乏程序性規(guī)定而致無法認定行政不作為的情形主要有二種：（1）缺乏舉報案件辦結(jié)時限的要求。比如，在“佩洛仕訴國家工商總局案”〔68〕北京市高級人民法院（2018）京行終1499號行政裁定書。中，原告在2016年9月向被告舉報，被告雖進行了一定的調(diào)查，但直至原告提起訴訟時（1年后），被告也未作出任何的行政決定。由于缺乏舉報處理時限的規(guī)定，并且執(zhí)法機構(gòu)也主張該舉報仍在處理之中，法院最終認定被告正在履行職責(zé)，不屬于行政不作為。（2）反壟斷執(zhí)法機構(gòu)要求舉報人必須提供“涉嫌壟斷協(xié)議的相關(guān)事實和證據(jù)”，〔69〕參見《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第16條、《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第24條、《制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為暫行規(guī)定》第12條。但未明確與之相關(guān)的證明標(biāo)準(zhǔn)。在實踐中，對于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)以舉報人提交的事實與證據(jù)不充分為由不予立案的案件，〔70〕參見“海州天友房產(chǎn)經(jīng)紀(jì)服務(wù)所訴浙江省工商局案”，浙江省高級人民法院（2017）浙行申234號行政裁定書；“夏欣訴市場監(jiān)管總局案”，最高人民法院（2019）最高法行申7214號行政裁定書。因缺乏相關(guān)規(guī)定，法院最終都會選擇支持執(zhí)法機構(gòu)。

（三）行政壟斷之訴

我國《反壟斷法》規(guī)定的行政壟斷應(yīng)同時具備三個要件：一是主體要件，即應(yīng)當(dāng)是行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的其他組織；二是行為要件，即行政主體欠缺法律法規(guī)規(guī)章或國家政策依據(jù)，或者違反法定程序，實施了行政壟斷行為；三是效果要件，行政機關(guān)指定經(jīng)營者的行為產(chǎn)生了排除、限制同一市場其他同業(yè)競爭者競爭的客觀效果，損害了市場公平競爭秩序?！?1〕參見廣東省高級人民法院（2015）粵高法行終字第228號行政判決書。在目前的行政壟斷之訴中，司法審查的重點主要集中在第二個要件。行政壟斷之訴是原告勝訴率最高的訴訟類別，這主要歸因于被告沒有遵守公開招標(biāo)程序就直接指定交易對象；〔72〕參見“海絲船舶評估咨詢有限公司訴福鼎市海洋與漁業(yè)局案”，福建省高級人民法院（2019）閩行終159號行政判決書?；蛘咴诠_招標(biāo)程序中事先內(nèi)定中標(biāo)企業(yè)；〔73〕參見“真誠公共汽車運輸公司訴汕尾市政府案”，廣東省高級人民法院（2016）粵行終1455號行政判決書?；蛘咴趩我徽袠?biāo)程序沒有遵守《政府采購法》或地方法規(guī)的程序性要求；〔74〕參見廣東省高級人民法院（2015）粵高法行終字第228號行政判決書?；蛘咴谛姓S可中增加其他要求且又缺乏法律授權(quán)〔75〕參見“金為發(fā)訴盱眙縣運輸管理所案”，江蘇省盱眙縣人民法院（2014）盱行初字第0004號行政判決書。等。

值得反思的是，法院對于第三個要件的分析基本上都是一筆帶過。原則上看，只要是依法做出的行政行為都能夠維護公平競爭，但在某些經(jīng)濟領(lǐng)域中卻并不必然如此。比如，在醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域已經(jīng)發(fā)生了多起行政壟斷之訴的案件，這些案件均因藥品流通領(lǐng)域的集中采購制度引發(fā)?！?6〕參見“民康醫(yī)藥有限公司訴豐順縣政府案”，廣東省高級人民法院（2015）粵高法行終字第745號行政裁定書；“奧吉娜藥業(yè)有限公司訴福建省衛(wèi)生和計劃生育委員會案”，福建省福州市鼓樓區(qū)人民法院（2016）閩0102行初10號行政裁定書；“奧吉娜藥業(yè)有限公司訴山東省衛(wèi)生和計劃生育委員會案”，山東省濟南市歷下區(qū)人民法院（2014）歷行初字第58號行政裁定書。在一些案件中，行政機關(guān)最后只選定了一家中標(biāo)企業(yè)，這雖然也符合招標(biāo)程序，但還是會造成中標(biāo)企業(yè)在一定時期內(nèi)的壟斷地位，可能引發(fā)排除、限制競爭的問題。若法院只是審查行政機關(guān)是否遵守了公開招標(biāo)的程序性要求，無形中會弱化保護公平競爭的實質(zhì)。

此外，本文還觀察到兩起〔77〕參見“真誠公共汽車運輸公司訴汕尾市政府案”，廣東省高級人民法院（2016）粵行終1455號行政判決書；“東渝燃氣公司訴墊江縣經(jīng)濟和信息化委員會案”，重慶市第三中級人民法院（2016）渝03行終113號行政判決書。確認行政機關(guān)行為違法但因“撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害”〔78〕《行政訴訟法》第74條。關(guān)于違法行政行為的撤銷阻卻事由的討論，參見黃輝：《違法行政行為撤銷阻卻事由司法適用研究》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019年第5期，第68頁。而不予以撤銷的案件。對于這類原告勝訴的案件，法院一則不撤銷行政機關(guān)的違法行為，二則缺乏與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的聯(lián)動措施（比如，移交反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行處理），涉案行政機關(guān)的違法行為實際上并未得到處罰，再加上我國尚未明確勝訴原告可就行政壟斷提起國家賠償之訴，所以原告勝訴僅具形式上的意義。這樣的結(jié)果不但會縱容行政機關(guān)的違法行為，而且也無法真正保護公平競爭。

四、構(gòu)建反壟斷行政訴訟特別程序的必要性

由于反壟斷行政訴訟缺乏專門的程序規(guī)則，現(xiàn)今的制度運行還是建構(gòu)在行政訴訟的一般性法律與理論之上。前述的梳理表明，目前反壟斷行政訴訟的總體運行效果不但要低于其他行政訴訟案件，而且也存在諸多執(zhí)法不統(tǒng)一的領(lǐng)域。但也應(yīng)看到，行政訴訟的改革非常復(fù)雜，不但要著眼于實際問題的解決，還要“兼顧司法體制、司法能力和司法資源的限制”。〔79〕最高人民法院（2017）最高法行申169號行政裁定書。所以我們還需要分析現(xiàn)階段我國是否存在創(chuàng)設(shè)專門的反壟斷行政訴訟程序規(guī)則的現(xiàn)實必要。

（一）深化公平競爭審查的必要

如果說《反壟斷法》 在2008年生效之時還只有部門法層面的微觀意義，那么在2016年國務(wù)院《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》〔80〕國發(fā)〔2016〕34號。（以下簡稱“意見”）出臺后，其便有了促進社會主義經(jīng)濟發(fā)展的宏觀意義了?！兑庖姟返陌l(fā)布是為了響應(yīng)2013年中共十八屆三中全會提出的“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”的重大歷史命題，是對《反壟斷法》維護公平競爭基礎(chǔ)性作用的再次強調(diào)。目前各級政府部門都已建立了公平競爭審查工作部際聯(lián)席會議制度，開始著手全面審查違反公平競爭的各種行政行為?！?1〕參見國家市場監(jiān)督管理總局：《市場監(jiān)管總局公布公平競爭審查制度2018年總體落實情況》，載中央人民政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/xinwen/2019-01/27/content_5361519.htm， 2021年12月2日訪問。公平競爭審查制度的建立及落實讓《反壟斷法》不但成為市場主體必須遵守的基礎(chǔ)性法律，也成為行政機關(guān)在做出經(jīng)濟性行政行為時必須遵守的基礎(chǔ)性法律。

目前的公平競爭審查僅限于行政機關(guān)的自我審查，對于自我審查的有效性學(xué)界一直持懷疑態(tài)度，并呼吁盡快建立第三方審查機制?！?2〕參見張守文：《公平競爭審查制度的經(jīng)濟法解析》，載《政治與法律》2017年第11期，第9頁。在此之前，法院以司法審查的方式參與公平競爭審查就具有十分重要的意義。公平競爭審查的內(nèi)容與《反壟斷法》所禁止的行政壟斷的內(nèi)容高度重合，〔83〕參見黃勇、吳白丁、張占江：《競爭政策視野下公平競爭審查制度的實施》，載《價格理論與實踐》2016年第4期，第33頁。不符合公平競爭審查的行為原則上也是違反《反壟斷法》的行為。司法機構(gòu)有義務(wù)通過有效執(zhí)行《反壟斷法》的方式來參與公平競爭審查，這在司法體制方面不存在限制。

但從目前反壟斷行政訴訟發(fā)展的狀況看，司法審查在維護公平競爭審查中的作用微乎其微。比如，單在2018年我國的行政機關(guān)就在公平競爭審查中清理出了兩萬多份含有地方保護、指定交易、市場壁壘內(nèi)容的文件；〔84〕參見國家市場監(jiān)督管理總局：《市場監(jiān)管總局公布公平競爭審查制度2018年總體落實情況》，載中央人民政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/xinwen/2019-01/27/content_5361519.htm，2021年12月2日訪問。而行政壟斷之訴發(fā)展至今也只有56件，顯而易見有大量的行政壟斷尚未進入司法審查的視野。另外，根據(jù)2019年最高人民法院的工作報告，我國法院當(dāng)年共審結(jié)一審行政訴訟案件25.1萬件，〔85〕參見《關(guān)于最高人民法院工作報告的決議》， 2019年3月15日第十三屆全國人民代表大會第二次會議通過。而反壟斷行政訴訟案件的年均數(shù)量僅為27.5件，適度擴大《反壟斷法》的受案范圍與審查范圍并不會對法院的司法能力和司法資源造成太大影響。

（二）提升行政執(zhí)法水平的必要

除了調(diào)整行政壟斷行為外，《反壟斷法》還調(diào)整反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法行為。反壟斷行政執(zhí)法主要是行政處罰行為，但基于反壟斷法的種種特性，該領(lǐng)域的行政執(zhí)法與其他領(lǐng)域的行政執(zhí)法還是有著較大差異，后者多屬于行為規(guī)制法，執(zhí)法難點主要不在于違法行為的認定，而在于處罰結(jié)果的裁量?！?6〕參見周佑勇、錢卿：《裁量基準(zhǔn)在中國的本土實踐——浙江金華行政處罰裁量基準(zhǔn)調(diào)查研究》，載《東南大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2010年第4期，第44頁。反壟斷法雖然也以行為規(guī)制為立法表現(xiàn)形式，但本質(zhì)上屬于效果規(guī)制法，其行政執(zhí)法的重心不是處罰結(jié)果的裁量，而是壟斷行為的違法性認定。這種模式自20世紀(jì)70年代經(jīng)濟學(xué)分析引入反壟斷執(zhí)法后變得更加明顯，〔87〕參見侯利陽：《大歷史視角下的反壟斷法與本土化移植》，載《交大法學(xué)》2018年第4期，第70頁。在本身違法行為之外，反壟斷法在立法層面不預(yù)設(shè)任何壟斷行為的違法性。因此，行政執(zhí)法機構(gòu)在發(fā)現(xiàn)涉案行為符合壟斷行為的表面特征后，還需通過經(jīng)濟分析來證明該行為具有排除、限制競爭的效果（違法性要件）。

此一執(zhí)法模式造成了“反壟斷立法規(guī)定含糊”〔88〕參見游鈺：《論反壟斷執(zhí)法的司法審查》，載《中國法學(xué)》2013年第6期，第36頁以下。的缺陷。比如，我國《反壟斷法》的條文中大量使用“沒有正當(dāng)理由，不得從事某種行為”的立法模式，但并未具體解釋何者為正當(dāng)理由。“無法可依”的《反壟斷法》所造成的法律不確定性不僅會讓被執(zhí)法主體恐慌，也會讓執(zhí)法主體為難。這種為難的外在表現(xiàn)之一就是反壟斷行政執(zhí)法的時間畸長，如我國行政執(zhí)法的平均辦案時間為14個月，歐美則往往長達數(shù)年?！?9〕參見李劍：《中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)間的競爭——行為模式、執(zhí)法效果與剛性權(quán)威的克服》，載《法學(xué)家》 2018年第1期，第91頁。此外，反壟斷行政處罰決定書一般都較其他行政處罰決定書要長，如原國家工商總局在“利樂案”〔90〕參見工商競爭案字〔2016〕1 號。中的處罰決定書就有47頁，而國際上長達幾百頁的反壟斷處罰決定書比比皆是。為了消除立法的不確定問題，各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)都爭先制定執(zhí)法細則，我國執(zhí)法機構(gòu)至今已發(fā)布了二十多件執(zhí)法細則，而歐盟的反壟斷執(zhí)法細則更是多達七百余頁?！?1〕See European Commission, Compilations of EU Antitrust Legislation, https://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/legislation.html, last visit on Dec. 2, 2021.

反壟斷法的“彈性執(zhí)法與巨大的自由裁量權(quán)”〔92〕參見游鈺：《論反壟斷執(zhí)法的司法審查》，載《中國法學(xué)》2013年第6期，第36頁以下。并不利于該法的有效實施，而通過執(zhí)法細則進行明確無疑是解決該問題的關(guān)鍵。在既往的執(zhí)法實踐中，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在執(zhí)法細則制定方面的努力為《反壟斷法》的全面落地提供了強有力的保障。但目前我們?nèi)匀狈σ龑?dǎo)執(zhí)法機構(gòu)系統(tǒng)性制定執(zhí)法細則的法律，因此執(zhí)法機構(gòu)尚未對所有的領(lǐng)域均制定執(zhí)法細則，如對舉報的處理。前述分析已經(jīng)證明執(zhí)法細則的缺乏讓反壟斷法的實施大打折扣。鑒于此，在指導(dǎo)執(zhí)法細則制定的法律出臺之前，法院可在督促反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法行政的工作中扮演重要角色，即法院可通過適當(dāng)擴充實質(zhì)審查的方式來加快反壟斷執(zhí)法機構(gòu)制定執(zhí)法細則的步伐，讓反壟斷的各項行政執(zhí)法工作真正做到有法可依。

（三）彌補民事訴訟不足的必要

反壟斷民事訴訟與行政訴訟共同構(gòu)成了《反壟斷法》的司法救濟方式。我國未硬性規(guī)定各種執(zhí)法程序的先后順序，〔93〕比如日本就規(guī)定反壟斷行政執(zhí)法的前置地位，民事訴訟只能跟隨行政執(zhí)法或行政訴訟進行。參見王?。骸度毡痉磯艛喾ǖ乃饺藞?zhí)行制度——歷史演進與最新發(fā)展》，載《太平洋學(xué)報》2007年第7期，第3頁。因此民事訴訟與行政訴訟在一定程度上存在替代性的聯(lián)動效應(yīng)。從理論上說，若某一程序執(zhí)行不足，另外一個也可作有效補充。因此，若反壟斷民事訴訟能夠有效實施的話，則行政訴訟的部分功能就可被替代，創(chuàng)設(shè)反壟斷行政訴訟程序規(guī)則便也不具緊迫性。但是，下述三種現(xiàn)象使得我國的反壟斷民事訴訟難以像美國那樣成為有效實施反壟斷法的支柱。

首先，我國缺乏反壟斷民事訴訟有效實施的配套制度。幾乎所有國家的反壟斷民事訴訟都以美國為模板，但也只有美國真正做到了以民事訴訟為重心的反壟斷執(zhí)法模式——近年來美國98%左右的反壟斷案件都是民事訴訟案件?！?4〕See Z. Juska, The Eあectiveness of Private Enforcement and Class Actions to Secure Antitrust Enforcement, Antitrust Bulletin,Vol. 62, No. 3, 2017, p. 605.學(xué)者們將反壟斷民事訴訟在美國的成功歸因于五個制度性因素的保障：集團訴訟制度、三倍賠償制度、證據(jù)交換制度、敗訴方承擔(dān)勝訴方所有支出制度、律師不勝訴不收費制度（Contingency Fees）?！?5〕See D. Woods, Private Enforcement of Antitrust Rules: Modernization of the EU Rules and the Road Ahead, Loyola Consumer Law Review, Vol. 16, No. 4, 2004, p. 436-438.我國反壟斷民事訴訟僅吸收了第四個制度，即原告可以將“因調(diào)查、制止壟斷行為所支付的合理開支計入損失賠償范圍”?！?6〕參見《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第14條。其他保障制度的缺失造成了一個比較尷尬的局面——時至今日原告勝訴的反壟斷民事訴訟案件不超過10件?！?7〕參見李國海：《我國反壟斷民事訴訟舉證責(zé)任分配制度之檢討——以典型案例為樣本》，載《吉首大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019年第1期，第12頁。不過，即便我們引入其他制度也不見得就能解決所有問題。比如，美國的三倍賠償制度就引發(fā)了反壟斷濫訴的問題——被告因擔(dān)心訴訟曠日持久所造成負面影響而被迫與原告和解的案件比例超過80%?！?8〕See I. Segal and M. Whinston, Public vs. Private Enforcement of Antitrust Law: A Survey, 2006, p.14, https://ssrn.com/abstract=952067, last visit on Dec. 2, 2021.

其次，以私益為目的而發(fā)起的民事訴訟難以承載反壟斷執(zhí)法的公益目的。反壟斷法旨在保護所有市場主體公平競爭的公共利益，而反壟斷民事訴訟的主要目的是保護原告的私人利益?！?9〕See S. Shavell, The Social versus the Private Incentive to Bring Suit in a Costly Legal System, Journal of Legal Studies, Vol.11,No.2, 1982, p. 334.雖然一般情況下二者相輔相成，但并非總是如此。比如，在“華為訴交互數(shù)字案”中〔100〕參見廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三終字第306號民事判決書。就充分展示了二者的內(nèi)在沖突。在該案中，交互數(shù)字要求華為支付高額的專利使用費，被華為起訴濫用市場支配地位。廣東省高級人民法院二審判決交互數(shù)字敗訴，將專利許可費設(shè)定為報價的百分之一。該案不但被我國學(xué)者給予極高的贊揚，〔101〕參見王曉曄：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利反壟斷訴訟問題研究》，載《中國法學(xué)》2015年第6期，第236頁。也入選了最高人民法院發(fā)布的反壟斷實施十周年的十大典型案件。〔102〕參見《2008—2018年中國法院反壟斷民事訴訟10大案件案情簡介》，載中國法院網(wǎng)，https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/11/id/3577648.shtml，2021年12月2日訪問。但是，制作如此精良的判決書事后并未被當(dāng)事人執(zhí)行，甚至當(dāng)事人可能根本也沒有意愿執(zhí)行。雙方在二審判決發(fā)布兩個月后就決定以仲裁的方式來再次確定許可費，〔103〕See InterDigital, Annual Report 2016, https://www.annualreports.com/HostedData/AnnualReportArchive/i/NASDAQ_IDCC_2016.pdf, last visit on Dec. 2, 2021.最終執(zhí)行的許可費至少是法院判決的十倍。〔104〕二者最終確定的費率并未公開。根據(jù)交互數(shù)字2016年年報（同上注），華為最終支付的費率要高于三星，根據(jù)廣東省高級人民法院的判決書，三星支付的費率約為0.18%，因此，華為最終支付的費率至少為0.18%，約是判決書確定的費率（0.019%）的十倍。雖然民事訴訟并不禁止雙方當(dāng)事人隨時的庭外和解，但若反壟斷判決書淪為當(dāng)事人商業(yè)談判的籌碼，那么反壟斷法的執(zhí)法權(quán)威勢必要大打折扣。

最后，反壟斷民事訴訟難以有效監(jiān)督壟斷協(xié)議行為。我國執(zhí)法機構(gòu)處理的壟斷協(xié)議案件是濫用市場支配地位案件的2.8倍，但在反壟斷民事訴訟領(lǐng)域濫用市場支配地位案件卻是壟斷協(xié)議案件的17倍?！?05〕參見張晨穎：《損失視角下的壟斷行為責(zé)任體系研究》，載《清華法學(xué)》2018年第5期，第195頁。究其原因，壟斷協(xié)議（尤其是橫向壟斷協(xié)議）多在私密狀態(tài)下簽訂，內(nèi)容難為外人所知。因此，私個體較難對壟斷協(xié)議發(fā)起反壟斷民事訴訟。而濫用行為是市場中的公開行為，私個體既能以競爭者的行為為參照點來獲悉壟斷行為的違法效果，又能自行收集公開數(shù)據(jù)粗略論證濫用行為的違法性，因此訴訟難度相對較低。

五、反壟斷行政訴訟特殊規(guī)則之建構(gòu)

前述分析顯示我國反壟斷行政訴訟中的法律問題主要集中在如下三個方面：（1）原告資格認定模糊；（2）相關(guān)行政執(zhí)法程序缺乏；（3）司法審查范圍較窄。鑒于行政訴訟在反壟斷執(zhí)法體系中的重要性及改革的必要性，本文擬就未來的司法改革提出如下建議。

（一）確立以程序參與為基礎(chǔ)的利害關(guān)系認定制度

我國反壟斷民事訴訟允許因壟斷行為受到損失的所有主體成為原告，〔106〕參見《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第1條。這包括所有的競爭者、交易相對人與消費者。但行政訴訟除了要實現(xiàn)和民事訴訟一樣的糾紛解決功能外，還要兼顧行政行為的效率與確定性。在市場中，壟斷行為的影響十分廣泛，若利害關(guān)系人的范圍設(shè)定過寬，則行政行為的效力將會長期處于不確定狀態(tài)，這既會影響行政機構(gòu)的正常行政活動，也會影響行政相對人的權(quán)益。因此，在行政訴訟中我們不能確立類似民事訴訟中“以損害來判斷原告資格”的標(biāo)準(zhǔn)。為了確定反壟斷行政訴訟的原告資格，本文將壟斷行為分為“存在具體對象的壟斷行為”與“不存在具體對象的壟斷行為”兩類，分別予以分析。

前者是指為了排除、限制特定市場主體的競爭而實施的行為。這些主體包括但不限于被聯(lián)合抵制的主體、轉(zhuǎn)售價格維持中的合同相對方、被拒絕交易的主體、被指定交易對象的交易相對人等。此類行為存在“特定的、個別的”指向?qū)ο?，且?shù)量較少。此時法院應(yīng)當(dāng)認定這些主體的合法權(quán)益受到不利影響，因此具有利害關(guān)系?！?07〕參見胡建淼：《行政訴訟法學(xué)》，法律出版社2019年版，第247頁。這些主體既可以提起舉報之訴，也可以提起行政執(zhí)法之訴和行政壟斷之訴。這便可以解釋為何法院單單在“孫福武案”中認定豬肉經(jīng)營戶對于菜市場指定豬肉進貨渠道的行為具有利害關(guān)系。

后者不是為了排除、限制特定競爭者的壟斷行為，違法主體實施此類行為旨在排除、限制不特定市場主體的競爭。由于被此類壟斷行為影響的市場主體不特定且數(shù)量眾多，若賦予這些主體普遍的原告資格就會影響行政行為的執(zhí)行效率，但也不能完全忽視這部分市場主體的利益。歐盟法對于原告資格有著與我國類似的“特定的、個別的利益”的利害關(guān)系要求，〔108〕See N. Petit and D. Geradin, Judicial Remedies Under EC Competition Law: Complex Issues Arising from the Modernization Process, 2006, p. 11, https://ssrn.com/abstract=877967, last visit on Dec. 2, 2021.在反壟斷領(lǐng)域，歐盟法院將當(dāng)事人是否參與行政機構(gòu)為做出行政行為而特別設(shè)置的程序（如聽證會、招標(biāo)程序等）作為重要的評判因素。同時為行政執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法行為作出了嚴(yán)格的程序性限制，比如舉報的處理以及聽證會的組織等?！?09〕See Council Regulation （EC） No 1/2003 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty, OJ L/1/1, January 1, 2003, Article 27; And Commission Regulation （EC） No 773/2004 relating to the conduct of proceedings by the Commission pursuant to Articles 81 and 82 of the EC Treaty, OJ L 123, April 27 2004, Article 12-13.舉報成功的舉報人和參與聽證會的主體都可被認定為適格原告?！?10〕See A. Jones and B. Sufrin, EU Competition Law: Text, Cases and Materials, Oxford University Press, 2014, p. 993-994.我國在實踐中已經(jīng)部分接受了這一做法，因此，對于這部分主體不妨可仿效歐盟將程序參與作為認定利害關(guān)系的基礎(chǔ)。

（二）建立司法審查對程序性執(zhí)法細則制定的督促機制

以程序參與來認定利害關(guān)系就必須有相應(yīng)的程序性規(guī)范作為認定基礎(chǔ)，但我國缺乏引導(dǎo)執(zhí)法機構(gòu)制定執(zhí)法細則的立法性規(guī)范文件。程序性規(guī)定非常瑣碎，很多事項在實際問題出現(xiàn)前行政執(zhí)法機構(gòu)可能也無法意識到該領(lǐng)域還需要制定執(zhí)法細則，這在實踐中已經(jīng)造成了不少問題。比如，雖然我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)設(shè)有立案程序，但對調(diào)查無果的案件缺乏終止程序，這會導(dǎo)致被調(diào)查的經(jīng)營者長期處于不確定狀態(tài)?！?11〕如原國家工商總局于2014年6月啟動對微軟的反壟斷調(diào)查，但至今未宣布該調(diào)查是否終結(jié)或者是仍在繼續(xù)。又如，在行政執(zhí)法之后的民事訴訟中，行政執(zhí)法機構(gòu)是否以及如何承擔(dān)提供證據(jù)的信息公開義務(wù)也缺乏規(guī)定?！?12〕參見顏運秋、周曉明、丁曉波：《我國反壟斷私人訴訟的障礙及其克服》，載《政治與法律》2011年第1期，第96頁。隨著反壟斷執(zhí)法工作的深入，反壟斷執(zhí)法程序的透明度問題會變得越發(fā)重要，建議在反壟斷行政訴訟中確立“缺乏相應(yīng)程序性執(zhí)法細則的行政行為當(dāng)然違法”原則。在現(xiàn)階段，設(shè)置該原則的目的并不是要對行政執(zhí)法程序做任何具體要求，而只是以“有則合法、無則非法”的形式性審查來敦促反壟斷執(zhí)法盡快建立健全各種程序性規(guī)范。

（三）適度加強司法審查的力度

我國目前所堅持的“形式兼顧實質(zhì)審查”的司法審查原則總體上能夠保障反壟斷行政訴訟的有效實施，這也是國際反壟斷領(lǐng)域通行的司法審查原則。比如，歐盟法院就將審查范圍限定在“是否遵守程序法與實體法的規(guī)定、事實認定是否準(zhǔn)確、分析是否存在明顯錯誤、是否存在濫用職權(quán)”等情形?！?13〕See Case T-28/03, Holcim v. Commission, 〔2005〕 ECR II-1357, para. 95.與我國《行政訴訟法》第70條的要求基本一致。但是，我國法院在反壟斷行政訴訟中因太過拘泥于形式審查，所以有加強實質(zhì)審查之必要。

對于反壟斷行政執(zhí)法的司法審查來說，壟斷行為的違法性認定因經(jīng)濟分析的引入而變得非常復(fù)雜且極具專業(yè)性，讓法院在短時間內(nèi)僅憑案卷材料就對行政決定書作出全面的實質(zhì)審查存在現(xiàn)實困難。因此，美國和歐盟的法院均將經(jīng)濟分析納入行政執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量權(quán)范疇，對之原則上不做實質(zhì)審查。在此，筆者也認可最高人民法院在“裕泰案”中的判斷，即在現(xiàn)階段不宜對反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)做過高的經(jīng)濟分析要求，但不做過高要求并不意味不做要求。比如，歐盟法院就未因形式審查的限制而在司法審查中扮演消極角色，其在1992—2016年共審查了179個行政決定書（不包含經(jīng)營者集中案件），其中判決行政執(zhí)法機構(gòu)敗訴的案件有54件，占比超過30%。〔114〕See Y. Katsoulacos, G. Makri and E. Metsiou, Antitrust Enforcement in Europe in the Last 25 Years: Developments and Challenges, Review of Industrial Organization, Vol. 55, No. 5, 2019, p. 19.因此，我國法院也應(yīng)適度加強司法審查的強度，可以先從審查行政執(zhí)法機構(gòu)的經(jīng)濟分析是否完整和充分做起，至少不能再出現(xiàn)“裕泰案”〔115〕“裕泰案”二元執(zhí)法體系的產(chǎn)生可能還與反壟斷民事訴訟與行政訴訟分屬不同的法庭審理相關(guān)。中二元執(zhí)法體系均可的現(xiàn)象。因此，在未來的司法改革應(yīng)再考慮將反壟斷行政訴訟與民事訴訟都交由知識產(chǎn)權(quán)法院（法庭）審理，以保證法律適用的統(tǒng)一性。

對于行政壟斷的司法審查而言，行政機關(guān)在做出行政行為時需要考慮多重因素，其中對于社會性因素的衡量客觀上也難以在司法程序中解決，至少在現(xiàn)階段也不適合在行政壟斷之訴中對行政機關(guān)的行政行為做全面的實質(zhì)審查。但法院可要求行政機關(guān)說明其在做出行政行為時如何將防止行政壟斷作為重要因素進行考慮，并且其行政行為不會造成排除、限制競爭的效果，隨后再審查行政機構(gòu)的辯解是否存在不充分、不合理的地方。另外，鑒于實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了多起法院判定行政機關(guān)實施行政壟斷但不撤銷的案件，可考慮在行政壟斷之訴中建立法院與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的聯(lián)動機制。當(dāng)法院確認涉案行政機關(guān)的行為違法后，可將判決書同時抄送反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，由后者及時啟動后續(xù)的行政執(zhí)法工作。

六、余論

作為新興的反壟斷法域，我國目前在執(zhí)法經(jīng)驗、執(zhí)法能力、案件儲備、學(xué)術(shù)研究等方面暫時還落后于歐美。但在短短13年的反壟斷執(zhí)法工作中，我國不僅取得了舉世矚目的成績，而且也逐漸成為歐美之外的第三大反壟斷法域。時至今日，我國各項反壟斷規(guī)章制度較為完整，執(zhí)法工作初具成效，競爭文化逐步普及，再加上我國的經(jīng)濟體量，我們有理由相信下個十年將會是我國在反壟斷執(zhí)法中比肩甚至超越歐美的過程。與之前的粗線條執(zhí)法相比，未來的反壟斷執(zhí)法必將是精細化作業(yè)的過程，反壟斷行政訴訟也會在這個進程中扮演重要角色。為此，有必要著力打造更為堅實的反壟斷行政訴訟程序，為反壟斷執(zhí)法水平的進一步提升提供程序保障。