●宋史超

一、問(wèn)題的提出

在公司與交易相對(duì)人發(fā)生訴訟、法院作出生效裁判后，公司股東能否對(duì)該裁判表示“不服”，進(jìn)而提起第三人撤銷之訴？多數(shù)人可能會(huì)給出否定回答。公司和股東是獨(dú)立的主體，公司有自己的民事主體資格和訴訟主體資格，股東無(wú)權(quán)介入公司的訴訟活動(dòng)，也無(wú)權(quán)改變公司訴訟的裁判結(jié)果。反面來(lái)看，如果股東能改變公司與相對(duì)人之間的訴訟結(jié)果，則相對(duì)人與公司進(jìn)行訴訟將失去意義，被生效裁判確定的公司對(duì)外法律關(guān)系將再度陷入爭(zhēng)議。因此，股東不能對(duì)公司對(duì)外訴訟的裁判結(jié)果提起第三人撤銷之訴，似乎是不證自明的規(guī)則。

然而，自2012年修改《民事訴訟法》增設(shè)第三人撤銷之訴制度以來(lái)，股東提起第三人撤銷之訴的嘗試可謂“前赴后繼”，在“中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”上已有大量相關(guān)案件。對(duì)股東起訴的動(dòng)因作更細(xì)致的考察，會(huì)發(fā)現(xiàn)股東起訴并非毫無(wú)理由。相當(dāng)多的股東主張公司與相對(duì)人之間的交易和訴訟“存在異?！?，如主張交易系大股東與相對(duì)人合謀“掏空”公司資產(chǎn)的關(guān)聯(lián)交易，以及訴訟系公司管理者與相對(duì)人串通形成的虛假訴訟，進(jìn)而要求破例承認(rèn)自己的原告資格。如果公司對(duì)外訴訟裁判建立在異常交易和虛假訴訟的基礎(chǔ)上，股東提起第三人撤銷之訴似乎正符合第三人撤銷之訴的功能定位。對(duì)相關(guān)裁判文書(shū)的檢索結(jié)果表明，各地法院對(duì)此的裁判觀點(diǎn)也不統(tǒng)一，多數(shù)裁判持否定立場(chǎng)，少數(shù)持肯定立場(chǎng)?！?〕否定股東原告資格的主要理由是股東并非公司對(duì)外訴訟的第三人，或者允許股東起訴會(huì)帶來(lái)濫訴問(wèn)題?？隙ü蓶|原告資格的理由則聚焦于原訴為虛假訴訟、裁判實(shí)體內(nèi)容錯(cuò)誤或股東沒(méi)有其他救濟(jì)途徑。參見(jiàn)江蘇省徐州市銅山區(qū)人民法院（2016）蘇0312民初字第8567號(hào)民事判決書(shū)；廣東省中山市第一中級(jí)人民法院（2016）粵2071民初字第17511號(hào)民事判決書(shū)；最高人民法院（2019）最高法民申5637號(hào)民事裁定書(shū)。

2021年年初，最高人民法院發(fā)布了第27批指導(dǎo)案例，其中指導(dǎo)案例148號(hào)“高光訴三亞天通國(guó)際酒店有限公司、海南博超房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司等第三人撤銷之訴案”關(guān)涉股東的第三人撤銷之訴原告資格問(wèn)題。雖然該指導(dǎo)案例明確否定了股東的原告資格，但對(duì)該問(wèn)題的研究不能就此止步。股東能否就公司對(duì)外訴訟裁判提起第三人撤銷之訴，涉及民法、公司法和民事訴訟法多個(gè)部門(mén)法，以及瑕疵民事法律行為的效力、少數(shù)派股東的保護(hù)和民事訴訟第三人的界定等諸多疑難問(wèn)題，指導(dǎo)案例數(shù)百字的論證說(shuō)理顯然不能完全解決問(wèn)題。

有鑒于此，本文擬以指導(dǎo)案例148號(hào)為參照，嘗試打破部門(mén)法間的壁壘，就股東的原告資格問(wèn)題作更全面深入的討論。需要說(shuō)明的是，本文研究的是股東對(duì)“公司對(duì)外訴訟裁判”能否提起第三人撤銷之訴的問(wèn)題。所謂“對(duì)外訴訟”，即排除公司和公司成員之間內(nèi)部糾紛的訴訟；所謂“裁判”，系指廣義的法院裁判文書(shū)，包括判決書(shū)、裁定書(shū)和調(diào)解書(shū)。

二、實(shí)體法視角下的公司行為與股東地位

適格提起第三人撤銷之訴需要滿足主體、損害、時(shí)間等方面的要件，其中最為關(guān)鍵的是主體要件，即原告屬于《民事訴訟法》（2017年修正）第56條意義上的民事訴訟第三人。指導(dǎo)案例148號(hào)的裁判要點(diǎn)也是以非為訴訟第三人為由否定了股東的原告資格。民事訴訟第三人是指對(duì)當(dāng)事人雙方的“訴訟標(biāo)的”認(rèn)為有“獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)”，或“與案件處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系”的主體。所謂“案件處理結(jié)果”，就是法院對(duì)本案訴訟標(biāo)的的裁判；所謂“與案件處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系”，就是與本案訴訟標(biāo)的有法律上的利害關(guān)系。因此，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人和無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的界定基準(zhǔn)都是與本案訴訟標(biāo)的的關(guān)系，在本質(zhì)上都是以民事實(shí)體法為基礎(chǔ)的“實(shí)質(zhì)訴訟法”問(wèn)題?！?〕參見(jiàn)陳剛：《民事實(shí)質(zhì)訴訟法論》，載《法學(xué)研究》2018年第6期，第140頁(yè)。就本文主題而言，公司對(duì)外訴訟的“訴訟標(biāo)的”是公司對(duì)外行為所形成的與相對(duì)人之間的民事實(shí)體法律關(guān)系，〔3〕就股東的原告適格問(wèn)題而言，采不同的訴訟標(biāo)的理論并無(wú)影響，故在涉及訴訟標(biāo)的的界定時(shí)，本文只使用傳統(tǒng)的“舊實(shí)體法說(shuō)”理論。而是否有“獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)”或“法律上的利害關(guān)系”，則需要考察股東在上述實(shí)體法律關(guān)系中的地位。因此，股東是否為公司對(duì)外訴訟的第三人，需要先從實(shí)體法層面進(jìn)行界定。

（一）公司行為的瑕疵類型

在股東提起第三人撤銷之訴的司法實(shí)踐中，被訴請(qǐng)撤銷的實(shí)體法律關(guān)系的類型多種多樣，但就股東原告適格問(wèn)題而言，實(shí)體法律關(guān)系的類型和內(nèi)容并不重要，而法律關(guān)系有何瑕疵才有意義，即僅在法律關(guān)系存在瑕疵但被原裁判認(rèn)定有效并基于此確定公司承擔(dān)責(zé)任時(shí)，才有股東主張錯(cuò)判和訴請(qǐng)撤銷的空間。原訴實(shí)體法律關(guān)系的效力瑕疵是由公司對(duì)外行為的瑕疵決定的，因此應(yīng)當(dāng)從公司行為的瑕疵入手進(jìn)行類型化。〔4〕下文對(duì)案例事實(shí)的使用，系從原告主張的事實(shí)與理由改編、提煉而來(lái)，但不代表本文認(rèn)同原告主張的事實(shí)成立、被告的否認(rèn)和抗辯不成立。就探究股東是否為公司訴訟第三人而言，需要在假定其主張事實(shí)為真的基礎(chǔ)上，探究其與公司訴訟標(biāo)的之關(guān)系；至于事實(shí)是否真實(shí)成立，是勝訴要件層面的問(wèn)題，應(yīng)在承認(rèn)股東原告資格的基礎(chǔ)上通過(guò)實(shí)體審理判斷。

1. 關(guān)聯(lián)交易型

這一類行為的特點(diǎn)是，公司與相對(duì)人的交易是《公司法》所禁止的不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易。例如，A公司起訴B公司，向B公司追償600余萬(wàn)元的債務(wù)。B公司的訴訟代表人當(dāng)庭承認(rèn)A公司的訴訟請(qǐng)求和相關(guān)事實(shí)，但表示無(wú)力履行，法院遂判決B公司應(yīng)向A公司承擔(dān)上述還款責(zé)任。后B公司的股東自然人甲提起第三人撤銷之訴，認(rèn)為B公司的控股股東（持股51%）和A公司的全資股東都是C公司，即原訴原告和被告的實(shí)際控制人都是C公司，兩者之間的合同和訴訟都是由C公司幕后操縱的，損害了B公司及其股東的利益?！?〕改編自四川省成都市中級(jí)人民法院（2020）川01民終3283號(hào)民事裁定書(shū)。

2. 越權(quán)行為型

這一類行為的特點(diǎn)是，執(zhí)行事務(wù)的公司法定代表人違反了法律或公司章程，與相對(duì)人訂立超越自己權(quán)限的合同。例如，A公司的大股東為自然人B，持股95%，同時(shí)任A公司的法定代表人；小股東為C，持股5%。B作為A公司的法定代表人，代表A公司向自己的債權(quán)人出具書(shū)面文件，表示A公司愿意為B的個(gè)人債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。后B的債權(quán)人將B和A公司訴至法院，法院作出缺席判決，判決B承擔(dān)還款責(zé)任、A公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。小股東C遂提起第三人撤銷之訴，主張前述公司擔(dān)保行為無(wú)效，因?yàn)楣緸楣蓶|擔(dān)保須經(jīng)股東會(huì)決議?！?〕改編自江蘇省高級(jí)人民法院（2019）蘇民終266號(hào)民事判決書(shū)。

3. 內(nèi)外合謀型

這一類行為的特點(diǎn)是，法定代表人等公司管理者與相對(duì)人通謀，以公司名義與相對(duì)人訂立損害公司利益的合同。例如，一公司與相對(duì)人訂立工程承包合同，由相對(duì)人承包公司的一項(xiàng)工程。后相對(duì)人起訴公司要求支付工程款、誤工損失、折舊費(fèi)，經(jīng)法院調(diào)解，公司與相對(duì)人達(dá)成調(diào)解協(xié)議，法院制作了調(diào)解書(shū)。后公司股東對(duì)調(diào)解書(shū)提起第三人撤銷之訴，主張?jiān)摮邪贤怯晒痉ǘù砣伺c相對(duì)人惡意串通而訂立，且雙方合謀進(jìn)行了虛假訴訟，給公司制造了損失并使公司破產(chǎn)?！?〕改編自最高人民法院（2016）最高法民終355號(hào)民事裁定書(shū)。

4. 虛增債務(wù)型

股東訴請(qǐng)撤銷確認(rèn)公司承擔(dān)債務(wù)的裁判文書(shū)，也是實(shí)踐中的一大類型。例如，公司法定代表人在公司清算期間與一相對(duì)人發(fā)生訴訟并達(dá)成調(diào)解協(xié)議，核定公司所負(fù)債務(wù)的數(shù)額，并由法院制作調(diào)解書(shū)確認(rèn)。后股東質(zhì)疑該債務(wù)數(shù)額被虛增，先提起股東知情權(quán)訴訟而獲取公司會(huì)計(jì)賬簿，在取得證明上述債務(wù)數(shù)額不實(shí)的證據(jù)后又提起第三人撤銷之訴，要求撤銷前述虛增公司債務(wù)的調(diào)解書(shū)?！?〕改編自江蘇省徐州市銅山區(qū)人民法院（2016）蘇0312民初字第8567號(hào)民事判決書(shū)。

需要說(shuō)明的是，上述類型是對(duì)股東訴請(qǐng)撤銷時(shí)所主張事實(shí)與理由的類型化提煉，實(shí)踐中的案件往往同時(shí)符合多個(gè)類型特征，如既系公司法定代表人越權(quán)訂立合同，也存在與相對(duì)人的合謀，結(jié)果是給公司虛增了債務(wù)。

（二）公司行為的實(shí)體法效力

股東對(duì)公司對(duì)外訴訟裁判提起撤銷之訴，形式上是要求撤銷公司為當(dāng)事人的生效裁判，實(shí)質(zhì)是謀求推翻該裁判的實(shí)體內(nèi)容，即否定公司對(duì)外行為的效力。因此，需要進(jìn)一步界定上述瑕疵對(duì)公司行為效力的影響，即檢視是否存在不成立、無(wú)效、不發(fā)生效力、可撤銷等情形。

1. 不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易和違反忠實(shí)勤勉義務(wù)不影響效力

首先，禁止不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易和善盡忠實(shí)勤勉義務(wù)是《公司法》對(duì)公司成員的要求?！豆痉ā返?1條規(guī)定：“公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！弊鳛橐?guī)制不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的核心規(guī)范，該條將不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的法律效果設(shè)定為賠償損失，并未規(guī)定不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易本身是無(wú)效或可撤銷的。《公司法》第147-149條規(guī)定了董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的忠實(shí)勤勉義務(wù)，與第21條相似，其僅規(guī)定了違反義務(wù)時(shí)的賠償責(zé)任和獲利歸入義務(wù)，并未涉及公司行為的效力。在《公司法》就關(guān)聯(lián)交易本身的效力留白的情況下，關(guān)聯(lián)交易合同的效力問(wèn)題只能訴諸民法的規(guī)定?！?〕參見(jiàn)董安生、張保華：《缺失的合同效力規(guī)則——論關(guān)聯(lián)交易對(duì)傳統(tǒng)民法的挑戰(zhàn)》，載《法學(xué)家》2007年第3期，第60頁(yè)。

其次，需要考慮違反禁止不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易和善盡忠實(shí)勤勉義務(wù)的規(guī)定，是否會(huì)造成“違法無(wú)效”。上述規(guī)定是保護(hù)公司利益的強(qiáng)制性規(guī)定，不能通過(guò)約定排除?！?0〕參見(jiàn)羅培新：《公司法強(qiáng)制性與任意性邊界之厘定：一個(gè)法理分析框架》，載《中國(guó)法學(xué)》2007年第4期，第78頁(yè)。但根據(jù)《民法典》第153條“強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外”的但書(shū)規(guī)定，強(qiáng)制性規(guī)定未必導(dǎo)致法律行為無(wú)效；其對(duì)法律行為效力的影響，還需考察規(guī)范的目的和功能予以具體判斷。禁止不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易、應(yīng)當(dāng)忠實(shí)勤勉，是對(duì)公司內(nèi)部成員的要求，〔11〕禁止不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易和忠實(shí)勤勉義務(wù)所針對(duì)的主體略有不同。前者為“公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員”（《公司法》第21條第1款），后者為“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員”（《公司法》第147條第1款）。上述禁止和義務(wù)本質(zhì)上調(diào)整公司成員和公司的關(guān)系，法律效果也是使公司成員賠償公司損失或?qū)⑹杖霘w入公司所有，而非使對(duì)外行為無(wú)效?！?2〕參見(jiàn)上海市高級(jí)人民法院（2017）滬民終128號(hào)民事判決書(shū)。因此，即使違反《公司法》禁止不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易和應(yīng)當(dāng)忠實(shí)勤勉的要求，也不能認(rèn)為公司與相對(duì)人之間的合同因此“違法無(wú)效”。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（五）》（法釋〔2019〕7號(hào)公布，法釋〔2020〕18號(hào)修改，以下簡(jiǎn)稱《公司法解釋（五）》）第2條規(guī)定：“關(guān)聯(lián)交易合同存在無(wú)效、可撤銷或者對(duì)公司不發(fā)生效力的情形，公司沒(méi)有起訴合同相對(duì)方的，符合公司法第一百五十一條第一款規(guī)定條件的股東，可以依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定向人民法院提起訴訟?！鄙鲜鏊痉ń忉尩囊?guī)定，并非創(chuàng)設(shè)了關(guān)聯(lián)交易影響合同效力的規(guī)則，而是旨在明確股東派生訴訟的范圍，解決關(guān)聯(lián)交易合同有效力瑕疵時(shí)公司怠于起訴的問(wèn)題。〔13〕參見(jiàn)孫航：“依法保護(hù)股東權(quán)益，服務(wù)保障營(yíng)商環(huán)境——最高人民法院民二庭相關(guān)負(fù)責(zé)人就《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（五）》答記者問(wèn)”，載《人民法院報(bào)》2019年4月29日，第3版。換言之，上述司法解釋中“關(guān)聯(lián)交易合同存在無(wú)效、可撤銷或者對(duì)公司不發(fā)生效力的情形”，并非指關(guān)聯(lián)交易會(huì)造成合同無(wú)效、可撤銷或不發(fā)生效力，而是指關(guān)聯(lián)交易合同因觸發(fā)其他規(guī)范而被評(píng)價(jià)為無(wú)效、可撤銷或不發(fā)生效力。總之，不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易和違反忠實(shí)勤勉義務(wù)本身不是公司對(duì)外行為的效力瑕疵事由。

2. 越權(quán)行為可能“對(duì)公司不發(fā)生效力”

如果公司法定代表人超越法律或公司章程規(guī)定的權(quán)限訂立合同，該合同的效力是否受越權(quán)的影響？根據(jù)《民法典》第504條、原《合同法》第50條的規(guī)定，除相對(duì)人知道或應(yīng)當(dāng)知道法定代表人越權(quán)的，越權(quán)訂立的合同對(duì)法人發(fā)生效力。一般認(rèn)為上述規(guī)定是法律效果歸屬規(guī)范。〔14〕參見(jiàn)黃薇主編：《中華人民共和國(guó)民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第101頁(yè)。至于越權(quán)行為的法律效果，有觀點(diǎn)認(rèn)為知道或應(yīng)當(dāng)知道越權(quán)的相對(duì)人不值得保護(hù)，因此合同不具效力（不對(duì)法人發(fā)生效力）；〔15〕參見(jiàn)胡康生主編：《中華人民共和國(guó)合同法釋義》，法律出版社1999年版，第87頁(yè)。有觀點(diǎn)認(rèn)為合同效力待定，應(yīng)由公司中有相應(yīng)權(quán)限的機(jī)關(guān)選擇承認(rèn)還是否認(rèn)?！?6〕參見(jiàn)朱廣新：《法定代表人的越權(quán)代表行為》，載《中外法學(xué)》2012年第3期，第494頁(yè)。

在股東第三人撤銷之訴的實(shí)踐中，越權(quán)擔(dān)保和越權(quán)借款是最常見(jiàn)的越權(quán)行為類型。2019年《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（法〔2019〕254號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《九民紀(jì)要》）指出，法定代表人違反《公司法》第16條為他人提供擔(dān)保的行為屬于越權(quán)行為，應(yīng)統(tǒng)一適用越權(quán)代表規(guī)則，而不能適用違法無(wú)效規(guī)則?！?7〕與禁止不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的強(qiáng)制性規(guī)定相似，《公司法》第16條作用于公司內(nèi)部，同樣屬于“公司內(nèi)部治理領(lǐng)域的強(qiáng)制性規(guī)定”，不能用于判斷公司對(duì)外行為的效力。因此，公司是否因法定代表人越權(quán)訂立的擔(dān)保合同而承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，取決于相對(duì)人主觀上是否善意，即相對(duì)人是否對(duì)公司決議盡到一定的審查義務(wù)。如果相對(duì)人未盡審查義務(wù)，越權(quán)擔(dān)保對(duì)公司不發(fā)生效力。2020年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號(hào)）第7條延續(xù)了這一思路?！?8〕該條以《民法典》第61條和第504條作為解釋的依據(jù)，同時(shí)規(guī)定相對(duì)人非善意的擔(dān)保合同對(duì)公司不發(fā)生效力，可見(jiàn)其在越權(quán)行為效果問(wèn)題上采納了“不發(fā)生效力說(shuō)”而非“效力待定說(shuō)”。類似地，公司法定代表人越權(quán)訂立的借款合同是否對(duì)公司發(fā)生效力，也取決于相對(duì)人對(duì)越權(quán)行為的主觀心態(tài)，只不過(guò)審查判斷的標(biāo)準(zhǔn)仍是抽象的、裁量的，并沒(méi)有像越權(quán)擔(dān)保一樣具體化為對(duì)公司決議的審查。

3. 可能構(gòu)成可撤銷行為

《民法典》對(duì)可撤銷行為的規(guī)定分布于總則編和合同編?！睹穹ǖ洹房倓t編第147-151條規(guī)定了因重大誤解、欺詐、脅迫、顯失公平等意思表示不真實(shí)、不自由而可撤銷的民事法律行為。不過(guò)，在股東提起第三人撤銷之訴的實(shí)踐中，股東主張公司行為存在上述瑕疵的情況并不多見(jiàn)，而是多主張公司內(nèi)部人與相對(duì)人通謀。公司法定代表人的表意既非不真實(shí)，亦非不自由，一般不構(gòu)成上述可撤銷法律行為。

不過(guò)，從公司與相對(duì)人之間的合同往往會(huì)使公司財(cái)產(chǎn)減少的角度觀察，公司行為與《民法典》合同編中的可撤銷行為高度契合。公司管理者與相對(duì)人通謀的結(jié)果往往是公司債務(wù)增加、財(cái)產(chǎn)減少，而且往往采用放棄權(quán)利、無(wú)償或低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)等對(duì)價(jià)失衡的形式。對(duì)公司的外部債權(quán)人而言，這種不當(dāng)減損責(zé)任財(cái)產(chǎn)的行為恰好落于債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)制范圍內(nèi)，其可以根據(jù)《民法典》第538、539條行使債權(quán)人撤銷權(quán)，回復(fù)公司的責(zé)任財(cái)產(chǎn)。

4. 可能構(gòu)成無(wú)效行為

如前所述，在股東提起第三人撤銷之訴的實(shí)踐中，股東一般不會(huì)主張公司被欺詐或被脅迫，而是主張公司管理者與相對(duì)人通謀，故意訂立損害公司利益的合同，并制造虛假訴訟以獲得生效裁判文書(shū)的“背書(shū)”。因此，有必要考慮公司行為是否因構(gòu)成《民法典》第146條規(guī)定的虛假行為、第154條規(guī)定的惡意串通行為而無(wú)效。

虛假行為又稱通謀虛偽表示，是指行為人與相對(duì)人僅制造形成某種合意的假象，但內(nèi)心均無(wú)意賦予其效力。〔19〕參見(jiàn)王利明主編：《中華人民共和國(guó)民法總則詳解》（下冊(cè)），中國(guó)法制出版社2017年版，第628頁(yè)?！瓣庩?yáng)合同”中的“陽(yáng)合同”是典型的虛假行為。不過(guò)，公司代表人與相對(duì)人的通謀，與通謀虛偽表示中的通謀有所不同，因?yàn)楣敬砣伺c相對(duì)人往往都具有受拘束的真實(shí)意思。例如，公司法定代表人基于與相對(duì)人的通謀，以公司名義與相對(duì)人訂立擔(dān)保合同。在這種情況下，盡管存在通謀，但公司法定代表人提供擔(dān)保的意思和相對(duì)人接受擔(dān)保的意思都是各自的內(nèi)心真意，雙方就形成擔(dān)保法律關(guān)系都有真實(shí)的效果意思，因此不能評(píng)價(jià)為虛假行為?！?0〕公司法定代表人的意思一般直接對(duì)公司發(fā)生效果，即使法定代表人的行為明顯不利于公司，原則上也應(yīng)按意思自治、自我責(zé)任原則由公司承受其法律后果，故公司管理者欲向外輸送公司利益，不太需要借助虛假行為。換言之，虛假行為通過(guò)“名”與“實(shí)”的分離掩人耳目，而公司管理者只需借助實(shí)體法的私法自治原則和訴訟法的處分原則，以“心甘情愿者無(wú)所謂不公”獲得正?；谋碚?。

惡意串通是我國(guó)法上獨(dú)特的法律行為無(wú)效事由。一般認(rèn)為，虛假行為是“虛假的通謀”，雙方并不欲真正建立法律關(guān)系；惡意串通則是“真實(shí)的通謀”，雙方意在真實(shí)地建立法律關(guān)系?！?1〕參見(jiàn)李宇：《民法總則要義：規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社2017年版，第701頁(yè)。從這個(gè)角度看，公司代表人與相對(duì)人的通謀行為，屬于“真實(shí)的通謀”，符合惡意串通的行為要件。就此還需考察是否滿足“損害他人合法權(quán)益”的后果要件。在代理人或代表人與相對(duì)人通謀的情況下，三方主體之間的關(guān)系較為特殊，被代理人（被代表人）既是行為所形成的法律關(guān)系的主體，又是行為的受害者。針對(duì)代理人與相對(duì)人的惡意串通，有學(xué)者指出，惡意串通無(wú)效的機(jī)理在于其違背公序良俗，而代理人與相對(duì)人通謀相較不涉及代理關(guān)系的人通謀更為惡劣，故即使被代理人為法律關(guān)系的當(dāng)事人，亦應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。〔22〕參見(jiàn)朱廣新：《惡意串通行為無(wú)效規(guī)定的體系地位與規(guī)范構(gòu)造》，載《法學(xué)》2018年第7期，第137頁(yè)。代表人惡意串通與之類似，即使公司是惡意串通形成的法律關(guān)系的當(dāng)事人，亦不妨礙其為“損害他人合法權(quán)益”中的“他人”，進(jìn)而構(gòu)成惡意串通。

考察惡意串通制度的規(guī)范目的不難發(fā)現(xiàn)，公司代表人與相對(duì)人通謀損害公司利益的行為恰恰就屬于惡意串通制度的規(guī)制對(duì)象。惡意串通制度確立于原《民法通則》第58條第4項(xiàng)，其規(guī)制對(duì)象是惡意代理與惡意代表，意在打擊代理人（代表人）接受相對(duì)人的行賄而與之串通，損害被代理人（被代表人）利益的行為。在1986年第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議上，時(shí)任全國(guó)人大常委會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)王漢斌所作《關(guān)于中華人民共和國(guó)民法通則（草案）的說(shuō)明》指出：“目前，在國(guó)內(nèi)和涉外經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，都發(fā)生過(guò)一些采取行賄受賄等違法手段或者以權(quán)謀私，使國(guó)家、集體遭受損失的情況，為此，草案規(guī)定，違背法律、社會(huì)公共利益的，惡意串通，損害國(guó)家、集體或者他人利益的民事行為無(wú)效。”〔23〕轉(zhuǎn)引自楊代雄：《惡意串通行為的立法取舍——以惡意串通、脫法行為與通謀虛偽表示的關(guān)系為視角》，載《比較法研究》2014年第4期，第110頁(yè)。雖然后來(lái)惡意串通制度的適用范圍逐漸擴(kuò)大，但代理人（代表人）與相對(duì)人的合謀串通一直是惡意串通制度的規(guī)制對(duì)象?！睹穹ǖ洹返南嚓P(guān)釋義書(shū)也認(rèn)為，打擊損害法人利益的內(nèi)外合謀交易是惡意串通制度的目的之一?！?4〕針對(duì)規(guī)定惡意串通的《民法典》第154條，相關(guān)釋義書(shū)只舉了相對(duì)人向公司采購(gòu)人員行賄的一個(gè)例子，這恰恰屬于公司代表人與相對(duì)人通謀的行為。參見(jiàn)黃薇主編：《中華人民共和國(guó)民法典總則編釋義》，法律出版社2020年版，第407頁(yè)。

將公司代表人與相對(duì)人的通謀認(rèn)定為因惡意串通而無(wú)效，也是體系解釋的要求。公司代表人在受制裁的風(fēng)險(xiǎn)下與相對(duì)人惡意串通，一般是因?yàn)橄鄬?duì)人與公司管理者或公司大股東有利益關(guān)系，雙方合謀訂立的合同往往會(huì)構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易合同。與比較法上直接就不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的效力作規(guī)定的做法不同，我國(guó)《公司法》并未將不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易本身作為合同效力瑕疵的事由，而維持所有不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的效力在結(jié)果上并不妥當(dāng)。否定不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的效力應(yīng)訴諸民法，而在相當(dāng)程度上惡意串通無(wú)效制度承擔(dān)了這一使命。惡意串通無(wú)效要求雙方有損害他人合法權(quán)益的惡意，構(gòu)成惡意串通的不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易必然是“主觀惡性”較嚴(yán)重的，否定其效力是完全恰當(dāng)?shù)?。這也是小股東理應(yīng)獲得的規(guī)制公司管理者和大股東“掏空”行為的法律武器。換言之，在商法不規(guī)定不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易效力的情況下，將一部分“主觀惡性”最嚴(yán)重的不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易認(rèn)定為民法上的惡意串通無(wú)效，是我國(guó)民商關(guān)系下體系解釋的要求。〔25〕在商法未作規(guī)定的情況下，需要區(qū)分不同情況，或適用民法的規(guī)定，或在商法內(nèi)部進(jìn)行法律漏洞填補(bǔ)。參見(jiàn)錢玉林：《商法漏洞的特別法屬性及其填補(bǔ)規(guī)則》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2018年第12期，第102頁(yè)。

此外，只有認(rèn)定惡意串通無(wú)效，才能剝奪惡意的相對(duì)人所獲得的不正當(dāng)利益，并類推適用《民法典》第164條第2款使公司管理者與相對(duì)人承擔(dān)連帶責(zé)任?！?6〕在法律對(duì)代表未作特別規(guī)定之處，在性質(zhì)相宜的范圍內(nèi)，可類推適用代理的規(guī)定。如果仍維持公司行為的效力就會(huì)產(chǎn)生如下悖論：法定代表人等公司管理者與相對(duì)人通謀，違反忠實(shí)勤勉義務(wù)，構(gòu)成不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的，應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任；有相同的惡意、同樣實(shí)施侵害行為的相對(duì)人與公司之間的法律關(guān)系仍有效并受法律保護(hù)，相對(duì)人仍可請(qǐng)求公司履行乃至強(qiáng)制執(zhí)行。在否定、懲罰公司管理者的同時(shí)，肯定、保護(hù)作為惡意“共犯”的相對(duì)人違反了同等對(duì)待原則。

綜上所述，在股東提起第三人撤銷之訴的實(shí)踐中，公司行為的樣態(tài)十分復(fù)雜，但仍可在行為瑕疵類型化的基礎(chǔ)上厘定其實(shí)體法效力：盡管《公司法》禁止不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易，但不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易本身不是公司行為的效力瑕疵事由；越權(quán)擔(dān)保等越權(quán)行為應(yīng)適用越權(quán)代表規(guī)則，在相對(duì)人非善意時(shí)對(duì)公司不發(fā)生效力；不當(dāng)減損公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)的行為可能成為債權(quán)人撤銷權(quán)的對(duì)象；如果公司行為建立在公司代表人與外部相對(duì)人通謀的基礎(chǔ)上，則可能因構(gòu)成惡意串通而無(wú)效。

（三）股東的實(shí)體法地位

在股東提起的第三人撤銷之訴中，被生效裁判確定的公司行為可能有不發(fā)生效力、可撤銷、無(wú)效等三種效力瑕疵。不過(guò)，民事法律行為的效力瑕疵與民事主體密切相關(guān)，部分效力瑕疵只有特定主體有權(quán)主張。因此，需要界定股東是否有主張上述效力瑕疵的實(shí)體法地位。

根據(jù)相關(guān)司法解釋所采的立場(chǎng)，公司法定代表人越權(quán)訂立的合同對(duì)公司不發(fā)生效力。此時(shí)，應(yīng)由公司主張?jiān)綑?quán)行為對(duì)自己不發(fā)生效力。這是因?yàn)榕c無(wú)效等絕對(duì)性效力事由不同，不發(fā)生效力是相對(duì)性的效力歸屬問(wèn)題，理應(yīng)由法律關(guān)系當(dāng)事人自己主張。從保護(hù)法益的角度看，越權(quán)不發(fā)生效力體現(xiàn)了對(duì)公司等被越權(quán)代表者利益的保護(hù)，理應(yīng)由公司主張不發(fā)生效力。如果采效力待定說(shuō)，即由公司自己決定對(duì)越權(quán)行為承認(rèn)抑或否認(rèn)，公司亦為決定行為效力的主體。因此，在公司行為有越權(quán)瑕疵時(shí)，只有公司能主張?jiān)撔Я﹁Υ?，股東無(wú)權(quán)主張。

不當(dāng)減損公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)的行為可能成為債權(quán)人撤銷權(quán)的對(duì)象。就股東與公司的關(guān)系而言，股東對(duì)公司享有資產(chǎn)收益權(quán)（《公司法》第4條）和剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)（《公司法》第186條）。資產(chǎn)收益權(quán)和剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)意味著在一定條件下公司對(duì)股東有給付義務(wù)，但不能就此認(rèn)為股東同時(shí)也是公司的債權(quán)人。從私權(quán)構(gòu)造的角度來(lái)看，資產(chǎn)收益權(quán)和剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)都與股東身份緊密相關(guān)，不能與股東身份脫離而單獨(dú)存在。準(zhǔn)確地說(shuō)，它們是股權(quán)的一種“權(quán)能”，而不是獨(dú)立的權(quán)利?！?7〕參見(jiàn)江平、孔祥?。骸墩摴蓹?quán)》，載《中國(guó)法學(xué)》1994年第1期，第75頁(yè)。因此，除非存在“股權(quán)人撤銷權(quán)”的立法規(guī)定，股東不能類推適用債權(quán)人撤銷權(quán)撤銷公司對(duì)外行為?！?8〕反對(duì)觀點(diǎn)認(rèn)為，股東對(duì)公司的剩余財(cái)產(chǎn)的索取權(quán)還要劣后于債權(quán)人，故對(duì)不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易亦得行使撤銷權(quán)。參見(jiàn)熊錦秋：《以合同撤銷權(quán)為切入點(diǎn)阻止不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易》，載《證券時(shí)報(bào)》2013年10月11日，第A08版。

股東能否主張公司對(duì)外行為因惡意串通而無(wú)效，首先需要界定惡意串通無(wú)效的主體范圍。對(duì)此，學(xué)界有絕對(duì)無(wú)效說(shuō)和相對(duì)無(wú)效說(shuō)兩種觀點(diǎn)。一般認(rèn)為，在法律行為的效力瑕疵體系中，相對(duì)無(wú)效和可撤銷互為代替，我國(guó)法采用了“絕對(duì)無(wú)效+可撤銷”的體系方案，故法律行為無(wú)效皆為絕對(duì)無(wú)效，惡意串通亦不例外；況且惡意串通本身是違背公序良俗的一種特殊類型，故法律效果亦應(yīng)為絕對(duì)無(wú)效?！?9〕參見(jiàn)朱廣新：《惡意串通行為無(wú)效規(guī)定的體系地位與規(guī)范構(gòu)造》，載《法學(xué)》2018年第7期，第142頁(yè)。新近觀點(diǎn)則多認(rèn)為惡意串通的法律效果是相對(duì)無(wú)效，只有被惡意串通行為所損害的主體有權(quán)主張無(wú)效?！?0〕參見(jiàn)茅少偉：《論惡意串通》，載《中外法學(xué)》2017年第1期，第161頁(yè)；王軼：《〈民法典〉合同編理解與適用的重點(diǎn)問(wèn)題》，載《法律適用》2020年第19期，第13頁(yè)。

絕對(duì)無(wú)效說(shuō)基于無(wú)效是民法體系對(duì)法律行為最嚴(yán)重的否定性評(píng)價(jià)，允許任何人主張無(wú)效，〔31〕任何人得主張無(wú)效這一屬性，有時(shí)被表述為絕對(duì)無(wú)效，有時(shí)被表述為當(dāng)然無(wú)效。前者例如，“絕對(duì)無(wú)效的法律行為，不以當(dāng)事人為限，任何人均可主張其無(wú)效”。參見(jiàn)梁慧星：《民法總論》（第5版），法律出版社2017年版，第203頁(yè)。后者例如，“當(dāng)然無(wú)效，指無(wú)效的法律行為無(wú)須任何人主張，當(dāng)然不發(fā)生效力，任何人皆得主張其為無(wú)效，亦得對(duì)任何人主張之”。參見(jiàn)王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第459頁(yè)。以實(shí)現(xiàn)對(duì)惡意行為的打擊和對(duì)他人權(quán)益的保護(hù)。相對(duì)無(wú)效說(shuō)則考慮到絕對(duì)無(wú)效“打擊面過(guò)寬”的缺點(diǎn)，尋求否定性評(píng)價(jià)和法律關(guān)系安定性之間的平衡，限定認(rèn)為權(quán)益被惡意串通行為損害的主體才有權(quán)主張無(wú)效。采絕對(duì)無(wú)效說(shuō)，股東固然是可以主張惡意串通無(wú)效的主體。即使采相對(duì)無(wú)效說(shuō)，股東也有權(quán)主張無(wú)效。這是因?yàn)楣究刂迫伺c相對(duì)人惡意串通，直接損害了公司利益，但也間接損害了股東利益，稀釋了股權(quán)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。從規(guī)范保護(hù)目的來(lái)看，股權(quán)等投資性權(quán)利也是惡意串通制度所保護(hù)的對(duì)象?！?2〕參見(jiàn)李宇：《民法總則要義：規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社2017年版，第702頁(yè)?！睹穹ǖ洹返?54條將惡意串通的后果要件表述為“損害他人合法權(quán)益”，“損害”依文義就包括直接損害和間接損害，同時(shí)該條使用“他人合法權(quán)益”而未使用“他人權(quán)利”，應(yīng)認(rèn)為系有意擴(kuò)大保護(hù)范圍，即惡意串通無(wú)效不僅規(guī)制對(duì)權(quán)利的侵害，也規(guī)制對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的損害，故股東的利益當(dāng)屬“合法權(quán)益”。而且，在公司控制權(quán)未更迭的情況下，被管理者“劫持”的公司難以自行主張無(wú)效，股東是最需要主張無(wú)效的主體，同時(shí)也是最能夠主張無(wú)效的主體?？傊?，無(wú)論是采絕對(duì)無(wú)效說(shuō)還是相對(duì)無(wú)效說(shuō)，股東都是有權(quán)主張無(wú)效的主體。

因此，在股東對(duì)公司對(duì)外訴訟裁判提起第三人撤銷之訴時(shí)，公司行為可能存在對(duì)公司不發(fā)生效力、可撤銷、無(wú)效等三種瑕疵。對(duì)于前兩種效力瑕疵，有權(quán)主張的主體僅限于公司和公司的債權(quán)人，股東無(wú)權(quán)主張；而在法定代表人與相對(duì)人惡意串通的情況下，股東有權(quán)主張公司行為無(wú)效。

三、程序法視角下的股東地位

（一）“固有”的有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人

股東是否為公司對(duì)外訴訟的第三人，取決于股東是否對(duì)公司與相對(duì)人爭(zhēng)議的實(shí)體法律關(guān)系“有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)”或“有法律上的利害關(guān)系”。從《民事訴訟法》（2017年修正）第56條的文義和邏輯結(jié)構(gòu)來(lái)看，應(yīng)當(dāng)先判斷股東是否構(gòu)成有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，再判斷股東是否構(gòu)成無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人。股東有主張法律關(guān)系因惡意串通而無(wú)效的實(shí)體法地位，是否意味著其對(duì)該法律關(guān)系“有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)”？

欲回答股東是否為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的問(wèn)題，首先要界定何為“獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)”。請(qǐng)求權(quán)的概念源于德國(guó)法學(xué)家和德國(guó)民法典的創(chuàng)造，其經(jīng)典定義為“要求特定人為特定行為（作為、不作為）的權(quán)利”?！?3〕王澤鑒：《民法概要》（第2版），北京大學(xué)出版社2011年版，第34頁(yè)。但我國(guó)《民事訴訟法》（2017年修正）第56條中的“獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)”，顯然不能等同于上述實(shí)體法意義上的給付請(qǐng)求權(quán)?！?4〕參見(jiàn)吳澤勇：《第三人撤銷之訴的原告適格》，載《法學(xué)研究》2014年第3期，第162頁(yè)。我國(guó)民事訴訟法學(xué)公認(rèn)的有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的例子是，原告、被告對(duì)物的權(quán)屬發(fā)生爭(zhēng)議，第三人認(rèn)為物既非原告所有，亦非被告所有，而是自己所有。〔35〕這個(gè)例子出現(xiàn)于改革開(kāi)放以來(lái)我國(guó)的第一本民事訴訟法教科書(shū)。參見(jiàn)柴發(fā)邦、江偉等：《民事訴訟法通論》，法律出版社1982年版，第169頁(yè)。在這個(gè)例子中，第三人的實(shí)體權(quán)利基礎(chǔ)顯然不是請(qǐng)求權(quán)而是支配權(quán)（所有權(quán)），其實(shí)際上提起了主張確認(rèn)自己為所有權(quán)人的確認(rèn)之訴。有學(xué)者將《民事訴訟法》（2017年修正）第56條第1款中的“獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)”界定為獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求（訴訟標(biāo)的）〔36〕參見(jiàn)江偉、肖建國(guó)主編：《民事訴訟法》（第8版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2018年版，第151頁(yè)。是比較合理的。更精確地說(shuō)，“獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)”的核心內(nèi)涵是第三人對(duì)本案當(dāng)事人的爭(zhēng)議對(duì)象提出自己的主張，該主張既不依附于原告的主張，也不依附于被告的主張。至于第三人主張的內(nèi)容，可能是要求給付，也可能是要求確認(rèn)或形成；其權(quán)利基礎(chǔ)既可能是請(qǐng)求權(quán)，也可能是支配權(quán)或形成權(quán)。〔37〕參見(jiàn)李浩：《民事訴訟法學(xué)》（第3版），法律出版社2016年版，第102頁(yè)。股東要求確認(rèn)公司與相對(duì)人之間的法律關(guān)系因惡意串通而無(wú)效，正是針對(duì)本案訴訟標(biāo)的提出獨(dú)立的訴訟主張，構(gòu)成獨(dú)立的訴訟標(biāo)的，恰恰就在《民事訴訟法》（2017年修正）第56條“有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)”的核心涵義之內(nèi)。

有學(xué)者提出了重塑民事訴訟第三人制度的方案，認(rèn)為《民事訴訟法》（2017年修正）第56條中的請(qǐng)求權(quán)應(yīng)為實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)，同時(shí)主張擴(kuò)充獨(dú)立第三人的類型，增設(shè)損害阻止型第三人，以解決為防止訴訟詐害而參訴的問(wèn)題?！?8〕參見(jiàn)張衛(wèi)平：《我國(guó)民事訴訟第三人制度的結(jié)構(gòu)調(diào)整與重塑》，載《當(dāng)代法學(xué)》2020年第4期，第82、90頁(yè)。增設(shè)損害阻止型第三人，有利于明確損害阻止是獨(dú)立參加訴訟的事由。但現(xiàn)行法規(guī)定亦能解決這一問(wèn)題，實(shí)體法上已經(jīng)賦予第三人撤銷、主張無(wú)效等手段，這些實(shí)體法上的損害防止手段投射到訴訟程序，就會(huì)產(chǎn)生有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的訴訟法地位?！蔼?dú)立請(qǐng)求權(quán)”的概念完全可以實(shí)現(xiàn)這一實(shí)體和程序的對(duì)接。因此，若修法增設(shè)損害阻止型第三人，則主張無(wú)效的股東為損害阻止型第三人；若立法規(guī)定不變，將主張無(wú)效的股東解釋為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，也是完全沒(méi)有障礙的。因此，結(jié)合實(shí)體法對(duì)“獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)”進(jìn)行解釋，就可以解決案外人為防止訴訟詐害而參訴的問(wèn)題。

其次，這一結(jié)論符合有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加之訴的性質(zhì)。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的訴訟是獨(dú)立的訴，根據(jù)《民事訴訟法》（2017年修正）第140條，其基于與本案的牽連性“可以”合并審理；根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號(hào)公布，法釋〔2020〕20號(hào)修改）第237條，本訴撤回的，不影響參加之訴繼續(xù)進(jìn)行。與無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參訴的機(jī)理不同，獨(dú)立性和牽連性是判斷有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的基本標(biāo)準(zhǔn)。〔39〕參見(jiàn)王亞新、陳杭平、劉君博：《中國(guó)民事訴訟法重點(diǎn)講義》，高等教育出版社2017年版，第161頁(yè)。股東主張?jiān)p害行為因惡意串通無(wú)效，本就享有提起獨(dú)立的確認(rèn)無(wú)效之訴的訴權(quán)?！?0〕《最高人民法院公報(bào)》2010年第10期刊載的公報(bào)案例“陳全、皮治勇訴重慶碧波房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、夏昌均、重慶奧康置業(yè)有限公司合同糾紛案”的裁判要旨指出，“法人與他人惡意串通簽訂合同，表面上損害法人自身利益，實(shí)質(zhì)上損害第三人利益的，第三人有權(quán)提起確認(rèn)合同無(wú)效之訴”（第31頁(yè)）。該案中提起確認(rèn)合同無(wú)效之訴的第三人就是公司股東。股東的這一訴權(quán)還有兩種變形形式：當(dāng)公司與相對(duì)人的訴訟正在進(jìn)行時(shí)，股東可以以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的地位參訴；當(dāng)公司與相對(duì)人之間的訴訟終結(jié)后，錯(cuò)誤確定公司承擔(dān)責(zé)任的生效裁判直接損害了公司利益且間接損害了股東利益，屬于《民事訴訟法》（2017年修正）第56條第3款規(guī)定的“發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書(shū)的部分或者全部?jī)?nèi)容錯(cuò)誤，損害其民事權(quán)益”的情形，股東可以對(duì)生效裁判提起第三人撤銷之訴。〔41〕在既判力相對(duì)性理論下，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人不受他人之間生效裁判的拘束，在他人之間裁判生效后仍可提起普通的民事訴訟主張權(quán)利。但就股東與公司訴訟裁判的關(guān)系而言，股東受公司訴訟裁判既判力主觀擴(kuò)張所及，不能再提起普通民事訴訟，詳見(jiàn)下文“與第三人撤銷之訴機(jī)理的關(guān)系”部分的論證。簡(jiǎn)言之，股東有確認(rèn)詐害行為無(wú)效的實(shí)體法地位，也就有提起確認(rèn)無(wú)效之訴的獨(dú)立訴權(quán)，以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的身份參加本訴和提起第三人撤銷之訴，不過(guò)是對(duì)該訴權(quán)的變形行使而已。

最后，股東為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的結(jié)論也符合體系解釋。債務(wù)人向相對(duì)人不當(dāng)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為被生效裁判確定后，享有撤銷權(quán)的債權(quán)人可以對(duì)該裁判提起第三人撤銷之訴（《九民紀(jì)要》第120條第2項(xiàng)）。撤銷權(quán)人的適格基礎(chǔ)在于其為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人：撤銷權(quán)人將本訴的原告與被告作為對(duì)抗的整體，既不同意本訴原告的主張，亦不同意本訴被告的主張，而是提出撤銷兩者之間法律行為的主張，三方主體之間形成“T型結(jié)構(gòu)”?！?2〕參見(jiàn)金?。骸对V訟與執(zhí)行對(duì)債權(quán)人撤銷權(quán)的影響》，載《法學(xué)》2020年第11期，第39頁(yè)。確認(rèn)無(wú)效和行使撤銷權(quán)雖有程度上的差別但無(wú)結(jié)果上的差別，本質(zhì)上都是否定原案當(dāng)事人之間的詐害行為和法律關(guān)系的效力，都是“既不同意本訴中原告的主張，也不同意被告的主張”。既然行使撤銷權(quán)的債權(quán)人屬于有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，主張無(wú)效的股東亦應(yīng)屬于有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人。

從主張無(wú)效的實(shí)體法地位能夠推導(dǎo)出有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人地位，本質(zhì)上是由實(shí)體法與程序法的關(guān)系決定的。承認(rèn)股東有主張公司行為無(wú)效的實(shí)體法地位，就應(yīng)當(dāng)提供實(shí)現(xiàn)主張無(wú)效的程序路徑。主張無(wú)效的程序路徑包括防御性的抗辯和攻擊性的訴訟，后者又包括確認(rèn)無(wú)效之訴、有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加之訴、第三人撤銷之訴。當(dāng)然，有主張無(wú)效的實(shí)體法地位并不意味著就能提起訴訟，適格的起訴還要滿足確認(rèn)利益（Feststellungsinteresse）的要求。在惡意串通絕對(duì)無(wú)效說(shuō)之下，任何人都有權(quán)主張無(wú)效，但也并非任何人都有確認(rèn)無(wú)效的利益。與公司對(duì)外行為毫不相關(guān)的人，因欠缺訴的利益而無(wú)提起上述三種類型訴訟的主體資格?！?3〕有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加之訴本質(zhì)上是獨(dú)立的訴。可以說(shuō)，“認(rèn)為自己有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)”是有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加之訴的法定要件，而有訴的利益是任何訴的共同要件，故也是有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加之訴的要件。作為權(quán)益被損害的主體，股東既有主張惡意串通無(wú)效的實(shí)體法地位，也有提起相關(guān)訴訟的訴的利益，二者共同奠定了股東有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的地位。

總之，當(dāng)公司對(duì)外行為系由公司管理者與相對(duì)人惡意串通而實(shí)施時(shí)，股東主張惡意串通無(wú)效的實(shí)體法地位決定了股東有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的程序法地位。這種第三人地位是基于股東自己的實(shí)體法權(quán)限而產(chǎn)生的，本文稱之為“固有”的第三人身份，以區(qū)分于下文所討論的股東能否基于“代位”公司的實(shí)體法權(quán)限而成為第三人。

（二）不能“代位”成為第三人

對(duì)于越權(quán)和債權(quán)人可撤銷等瑕疵，股東并沒(méi)有主張效力瑕疵的實(shí)體法地位，這意味著股東不能對(duì)該法律關(guān)系提出自己的訴訟主張，故其不是公司訴訟的有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人；《民法典》和《公司法》未規(guī)定股東與公司對(duì)外法律關(guān)系其他層面的實(shí)體關(guān)系，股東亦不能被評(píng)價(jià)為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人。需要考慮的問(wèn)題是，在一定條件下股東能否“代位”公司的實(shí)體法權(quán)限而獲得第三人撤銷之訴的原告資格。

如果公司訴訟的審理法院未注意到代表人越權(quán)問(wèn)題而確定公司承擔(dān)責(zé)任，本質(zhì)上是將不對(duì)公司發(fā)生效力的越權(quán)合同認(rèn)定為有效合同，即公司訴訟的裁判結(jié)果在實(shí)體上是錯(cuò)誤的。在公司訴訟中疏于對(duì)越權(quán)瑕疵進(jìn)行審查并非偶然。首先，法定代表人不僅能代表公司進(jìn)行民事活動(dòng)，還能主導(dǎo)公司的訴訟活動(dòng)。出于掩飾自己越權(quán)的需要，法定代表人不會(huì)主張合同系越權(quán)訂立，或怠于對(duì)其進(jìn)行舉證和辯論。其次，現(xiàn)行法并沒(méi)有明文規(guī)定法院應(yīng)依職權(quán)審查越權(quán)問(wèn)題，在當(dāng)事人自己怠于主張或達(dá)成和解的情況下，法院沒(méi)有動(dòng)力和能力依職權(quán)審查是否存在越權(quán)。由于法定代表人等公司管理者參與了原裁判的形成過(guò)程，在公司控制權(quán)未更迭的情況下，公司自身一般不會(huì)申請(qǐng)?jiān)賹徱猿蜂N或改變?cè)门?。在公司自身不謀求撤銷或改判的情況下，股東能否借助第三人撤銷之訴“代位”請(qǐng)求撤銷或改判呢？

回答股東能否基于“代位”請(qǐng)求撤銷或改判的問(wèn)題，首先應(yīng)回到股東代位制度的原型即股東派生訴訟（股東代表訴訟）的法理。根據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定，當(dāng)公司利益被侵害而公司管理者怠于履職時(shí)，符合條件的股東在履行前置程序后可以自己的名義起訴公司管理者或他人，勝訴獲得的利益歸于公司?！豆痉ń忉專ㄎ澹返?條進(jìn)一步明確公司關(guān)聯(lián)交易合同的相對(duì)人為股東派生訴訟的被告?！?4〕《公司法解釋（五）》第2條規(guī)定了以股東派生訴訟方式起訴關(guān)聯(lián)交易合同相對(duì)人，但這并不意味著股東只能因關(guān)聯(lián)交易合同起訴相對(duì)人。即使不是關(guān)聯(lián)交易合同，但損害公司利益且公司管理者怠于主張的，股東仍可依據(jù)《公司法》第151條第3款起訴合同相對(duì)人。與《公司法》第151條第3款、《公司法解釋（五）》第2條規(guī)定的情形不同的是，公司并沒(méi)有怠于起訴相對(duì)人，而是與相對(duì)人發(fā)生訴訟并產(chǎn)生了生效裁判。從股東訴權(quán)來(lái)源的角度看，股東訴權(quán)來(lái)源于公司訴權(quán)的怠于行使?！?5〕參見(jiàn)黃忠順：《法定訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)幕痉懂犙芯俊罚d《法治研究》2012年第2期，第116頁(yè)。既然公司已起訴相對(duì)人，那么股東派生訴訟的訴權(quán)就不復(fù)存在。從生效裁判既判力的角度看，在公司與相對(duì)人的訴訟裁判生效后，股東再以股東派生訴訟的形式與同一相對(duì)人就同一法律關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)議，屬于實(shí)質(zhì)的“當(dāng)事人同一”和“后訴請(qǐng)求否定前訴裁判結(jié)果”而構(gòu)成重復(fù)訴訟?！?6〕參見(jiàn)江蘇省高級(jí)人民法院（2015）蘇商初字第00025號(hào)民事裁定書(shū)。我國(guó)的股東派生訴訟借鑒自英美法，美國(guó)《判決重述》明確指出，公司對(duì)外訴訟裁判的既判力及于股東就同一糾紛再行提起的派生訴訟?！?7〕See Restatement （Second） of Judgments § 59 （1982）.總之，在公司與相對(duì)人之間已經(jīng)發(fā)生訴訟并產(chǎn)生生效裁判的情況下，股東不能再行針對(duì)同一相對(duì)人和同一法律關(guān)系提起股東派生訴訟。

需要考慮的是，雖然前訴生效裁判使股東提起派生訴訟不再適格，但公司與相對(duì)人之間的訴訟裁判在實(shí)體法上是錯(cuò)誤的，而且裁判的執(zhí)行力會(huì)對(duì)公司利益形成妨害。在現(xiàn)行法體系下，申請(qǐng)?jiān)賹徥窍уe(cuò)誤裁判妨害的合法手段。既然在公司利益被民事活動(dòng)損害、公司管理者怠于訴訟時(shí)股東可以提起派生訴訟，那么在公司利益被生效裁判妨害、公司管理者怠于申請(qǐng)?jiān)賹彆r(shí)，似亦應(yīng)允許股東代位申請(qǐng)?jiān)賹?。根?jù)再審程序相關(guān)規(guī)定，股東作為案外人不能對(duì)公司訴訟裁判申請(qǐng)?jiān)賹彛?8〕2008年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問(wèn)題的解釋》第5條規(guī)定了案外人申請(qǐng)?jiān)賹?，但?020年修改此司法解釋時(shí)刪去了這一條，故案外人申請(qǐng)?jiān)賹弮H限于現(xiàn)行 《民事訴訟法》第234條規(guī)定的執(zhí)行異議人申請(qǐng)?jiān)賹?。在?yīng)然層面，股東派生訴訟是否僅限于普通的“提起訴訟”，還是包括申請(qǐng)保全、申請(qǐng)執(zhí)行、申請(qǐng)?jiān)賹彽裙究梢圆扇〉囊磺忻袷滤痉ㄊ侄危写钊氲挠懻?。但第三人撤銷之訴具有和再審一樣的糾正錯(cuò)誤生效裁判的效果，而且在一定意義上第三人撤銷之訴的制度原型就是案外人申請(qǐng)?jiān)賹??！?9〕參見(jiàn)吳澤勇：《第三人撤銷之訴的原告適格》，載《法學(xué)研究》2014年第3期，第151頁(yè)。另外，《公司法》第151條將股東代位維護(hù)公司利益的行為表述為“向人民法院提起訴訟”，提起第三人撤銷之訴處于“提起訴訟”的文義范圍內(nèi)。因此，在公司對(duì)錯(cuò)誤裁判怠于申請(qǐng)?jiān)賹彽那闆r下，股東提起第三人撤銷之訴維護(hù)公司的利益，似乎正是股東派生訴訟制度的類推適用。

然而，股東“代位”公司而提起第三人撤銷之訴，仍需要符合《民事訴訟法》對(duì)第三人的規(guī)定。第三人撤銷之訴是特殊的民事訴訟，有特別的適用條件，提起第三人撤銷之訴的原告要么是原訴的有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，要么是原訴的無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，“代位型”第三人并非是《民事訴訟法》所認(rèn)可的第三人類型。前文對(duì)越權(quán)行為的實(shí)體法分析表明，股東對(duì)公司的越權(quán)行為既沒(méi)有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，也沒(méi)有實(shí)體法上的利害關(guān)系。可能的進(jìn)路是將“代位型”第三人歸入無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，即將《公司法》第151條解釋為“有法律上的利害關(guān)系”中的“法律”。但這種解釋方法犯了循環(huán)論證的錯(cuò)誤：認(rèn)為《公司法》第151條中“向人民法院提起訴訟”包括第三人撤銷之訴，前提是第三人撤銷之訴對(duì)股東而言是合法的程序路徑，即股東是無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人；判斷股東是否為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，不能再以《公司法》第151條論證股東與公司訴訟“有法律上的利害關(guān)系”。

“代位”理論行不通的根本原因在于“代位型”第三人不是《民事訴訟法》承認(rèn)的第三人類型，這導(dǎo)致股東派生訴訟中的“訴訟”只限于普通民事訴訟，而不包括第三人撤銷之訴。股東基于“代位”提起第三人撤銷之訴在結(jié)果上也欠缺妥適性。在“代位”理論下，只要原裁判有錯(cuò)誤而公司怠于申請(qǐng)?jiān)賹?，股東就有提起撤銷之訴的資格，這無(wú)疑會(huì)過(guò)寬地賦予股東請(qǐng)求撤銷公司對(duì)外訴訟裁判的資格，從而損害公司訴訟相對(duì)人的利益。

（三）與第三人撤銷之訴機(jī)理的關(guān)系

在法解釋論和法律適用層面，股東滿足《民事訴訟法》（2017年修正）第56條第3款的要件就說(shuō)明其是第三人撤銷之訴的適格原告。不過(guò)，仍有必要分析股東的原告資格與第三人撤銷之訴制度機(jī)理的關(guān)系，以說(shuō)明其實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。

關(guān)于第三人撤銷之訴的制度機(jī)理，主要有“規(guī)制虛假訴訟說(shuō)”和“既判力主觀擴(kuò)張說(shuō)”兩種理論?！耙?guī)制虛假訴訟說(shuō)”認(rèn)為，第三人撤銷之訴的核心任務(wù)是解決虛假訴訟、惡意訴訟損害案外人權(quán)益的問(wèn)題，立法機(jī)關(guān)持這種觀點(diǎn)。〔50〕參見(jiàn)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室編：《民事訴訟法立法背景與觀點(diǎn)集成》，法律出版社2012年版，第10、337頁(yè)。在法國(guó)法上，第三人撤銷之訴的傳統(tǒng)定位是案外人應(yīng)對(duì)訴訟欺詐的救濟(jì)手段；〔51〕參見(jiàn)巢志雄：《法國(guó)第三人撤銷之訴研究——兼與我國(guó)新〈民事訴訟法〉第56條第3款比較》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第3期，第161頁(yè)。受法國(guó)法影響的原日本民事訴訟法中的詐害再審制度，亦以消除訴訟詐害為出發(fā)點(diǎn)?！?2〕參見(jiàn)［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第579頁(yè)。公司管理者“劫持”公司與相對(duì)人惡意串通訂立損害公司利益的合同，再通過(guò)提起訴訟、獲得裁判加以確認(rèn)，原則上都會(huì)構(gòu)成虛假訴訟。因此，若采“規(guī)制虛假訴訟說(shuō)”，承認(rèn)股東的原告資格完全符合第三人撤銷之訴的功能定位。

與立法機(jī)關(guān)所持的“規(guī)制虛假訴訟說(shuō)”不同的是，理論界的有力說(shuō)認(rèn)為，第三人撤銷之訴的法理是既判力主觀擴(kuò)張?！?3〕參見(jiàn)張衛(wèi)平：《既判力相對(duì)性原則：根據(jù)、例外與制度化》，載《法學(xué)研究》2015年第1期，第83頁(yè)。一般認(rèn)為，民事裁判的既判力具有相對(duì)性，只約束本案當(dāng)事人。即使裁判的內(nèi)容不利于案外人，但案外人本來(lái)就不受他人之間裁判的約束，可自由提起普通的民事訴訟主張權(quán)利，并不需要撤銷他人之間的生效裁判。只有在裁判的既判力例外地?cái)U(kuò)張于案外人時(shí)，無(wú)法另訴的案外人才有必要提起第三人撤銷之訴。在“既判力主觀擴(kuò)張說(shuō)”下，需要厘清股東是否為公司對(duì)外訴訟裁判既判力的作用對(duì)象。

有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人原則上不是既判力主觀擴(kuò)張的覆蓋對(duì)象。以通說(shuō)認(rèn)可的三方主體爭(zhēng)奪所有權(quán)的案件為例，即使法院判決物歸原告或被告所有，在既判力相對(duì)性理論下，未參訴的有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人并不受該判決拘束，仍可直接另行提起普通民事訴訟主張所有權(quán)。〔54〕參見(jiàn)張衛(wèi)平：《民事訴訟法》（第5版），法律出版社2019年版，第414頁(yè)。但就股東與公司對(duì)外訴訟裁判的關(guān)系而言，應(yīng)認(rèn)為后者的既判力擴(kuò)張至前者。其法理在于，股東主張公司與相對(duì)人之間的法律關(guān)系無(wú)效，本來(lái)就屬于介入他人之間的法律關(guān)系，故需尊重他人之間先前訴訟裁判的認(rèn)定；而主張所有權(quán)的第三人本質(zhì)上是主張專屬于自己的權(quán)利，不屬于介入他人之間的法律關(guān)系，故不受他人之間裁判的約束?？梢哉f(shuō)，雖然主張自己所有權(quán)的第三人和主張無(wú)效的股東都屬于“認(rèn)為自己有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)”，但前者系“為自己”的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，后者系“為他人”的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)。股東繞開(kāi)生效裁判直接通過(guò)另訴主張無(wú)效，不僅會(huì)產(chǎn)生矛盾裁判問(wèn)題，而且無(wú)法消除錯(cuò)誤裁判執(zhí)行力對(duì)公司利益的妨害。因此，在公司對(duì)外法律關(guān)系已被生效裁判確定的情況下，股東受裁判既判力擴(kuò)張所及，應(yīng)當(dāng)通過(guò)第三人撤銷之訴而非另訴主張法律關(guān)系無(wú)效。

不過(guò)，并非所有受公司訴訟裁判既判力拘束的股東都有第三人撤銷之訴的原告資格。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行中變更、追加當(dāng)事人若干問(wèn)題的規(guī)定》（法釋〔2016〕21號(hào)公布，法釋〔2020〕21號(hào)修改），可以追加瑕疵出資的股東為公司裁判的被執(zhí)行人。雖然被追加的股東可以對(duì)此提起執(zhí)行異議之訴，但在執(zhí)行異議之訴中只能就自己是否滿足司法解釋規(guī)定的追加要件進(jìn)行爭(zhēng)議，而不能挑戰(zhàn)執(zhí)行依據(jù)（公司訴訟裁判）本身的正確性?！?5〕即被追加人對(duì)執(zhí)行依據(jù)本身的異議不屬于異議之訴的審查范圍，參見(jiàn)山東省高級(jí)人民法院（2020）魯民終946號(hào)民事裁定書(shū)。因此，在執(zhí)行追加股東后，公司訴訟裁判不僅會(huì)對(duì)公司股東發(fā)生執(zhí)行力擴(kuò)張（追加為被執(zhí)行人），還會(huì)發(fā)生既判力擴(kuò)張（不得反駁執(zhí)行依據(jù)）。在股東適法出資時(shí)，出資轉(zhuǎn)化為公司的責(zé)任財(cái)產(chǎn)而可以被公司的外部債權(quán)人執(zhí)行，完成出資的股東不能對(duì)執(zhí)行依據(jù)提出異議。在股東瑕疵出資時(shí)，在欠繳出資的范圍內(nèi)追加股東為被執(zhí)行人，僅僅是“復(fù)原”了公司應(yīng)有的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，瑕疵出資股東不能比適法出資股東的地位更優(yōu)，同樣不能對(duì)執(zhí)行依據(jù)提出異議。因此，股東不能僅僅以自己被追加為公司訴訟裁判的被執(zhí)行人為由而對(duì)公司訴訟裁判提起第三人撤銷之訴?！?6〕參見(jiàn)最高人民法院（2015）民申字第2569號(hào)民事裁定書(shū)；最高人民法院（2019）最高法民申3833號(hào)民事裁定書(shū)?？梢?jiàn)，公司訴訟裁判的既判力擴(kuò)張至股東，是股東提起第三人撤銷之訴的必要條件而非充要條件。

（四）指導(dǎo)案例148號(hào)論理之反思

1. 股東與公司關(guān)系之反思

指導(dǎo)案例148號(hào)的裁判理由部分對(duì)股東與公司的關(guān)系進(jìn)行了專門(mén)論述，其可以總結(jié)為以下三點(diǎn)：（1）股東和公司系天然的利益共同體；（2）公司對(duì)外活動(dòng)應(yīng)推定為股東整體意志的體現(xiàn)，公司在訴訟活動(dòng)中的主張代表股東的整體利益；（3）股東的利益和意見(jiàn)已經(jīng)在訴訟過(guò)程中由公司所代表和表達(dá)，故不應(yīng)再追加股東為第三人參加訴訟。概括而言，股東和公司的關(guān)系是“公司吸收股東的利益和意志”。指導(dǎo)案例148號(hào)并不否認(rèn)股東與公司訴訟有“法律上的間接利害關(guān)系”，〔57〕這可能是受之前公報(bào)案例的影響?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗?bào)》2011年第7期刊載了“寧夏瀛海建材集團(tuán)有限公司與寧夏瀛海銀川建材有限公司、第三人中國(guó)石油寧夏化工廠債權(quán)糾紛案”。在該案中，二審法院最高人民法院認(rèn)為，“寧夏化工廠為瀛海銀川公司的股東，如果本案認(rèn)定瀛海銀川公司對(duì)瀛海集團(tuán)的債務(wù)成立，必然影響寧夏化工廠在瀛海銀川公司的利潤(rùn)分配，因而，寧夏化工廠與本案的訴訟結(jié)果有直接利害關(guān)系，故一審法院準(zhǔn)許寧夏化工廠以第三人的身份參加訴訟符合法律規(guī)定”（第32頁(yè)）。有學(xué)者將其解讀為最高人民法院認(rèn)可股東是公司訴訟的無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人。參見(jiàn)羅恬漩：《論虛假訴訟受害人的救濟(jì)：兼探討第三人撤銷之訴適用》，載《交大法學(xué)》2017年第2期，第38頁(yè)。但認(rèn)為股東的利益和意見(jiàn)已經(jīng)由公司所代表和表達(dá)，故股東無(wú)權(quán)以第三人身份參訴。從這個(gè)意義上講，“公司吸收股東的利益和意志”正是指導(dǎo)案例148號(hào)否定股東原告資格的深層考慮。

“公司吸收股東的利益和意志”反映了公司的財(cái)產(chǎn)和意志獨(dú)立于股東，體現(xiàn)了公司的獨(dú)立法人人格。公司獨(dú)立法人人格對(duì)公司對(duì)外法律關(guān)系的形成有重要意義。相對(duì)人與公司發(fā)生交易時(shí)，只需關(guān)注對(duì)方是否代表公司作出意思表示（如審查公司法定代表人的簽字及公章印鑒），在個(gè)別情況下需要審查公司意思的形成機(jī)制，〔58〕參見(jiàn)蔣大興：《公司組織意思表示之特殊構(gòu)造——不完全代表/代理與公司內(nèi)部決議之外部效力》，載《比較法研究》2020年第3期，第16頁(yè)。但無(wú)需關(guān)注股東個(gè)人對(duì)此持贊成還是反對(duì)態(tài)度。即使股東持反對(duì)態(tài)度，其異議也將由公司內(nèi)部治理機(jī)制解決。相應(yīng)地，與公司的交易也只能追索到公司的財(cái)產(chǎn)，股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)原則上是隔離的。因此，公司獨(dú)立法人人格的擬制，本質(zhì)上是通過(guò)保護(hù)交易相對(duì)人的信賴，實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)對(duì)公司主體的認(rèn)可和接納，同時(shí)也通過(guò)財(cái)產(chǎn)隔離保護(hù)股東。

公司的獨(dú)立法人人格亦與公司的訴訟法地位密切相關(guān)。按照大陸法系的傳統(tǒng)思維，訴權(quán)是民事權(quán)利和民事法律關(guān)系的延長(zhǎng)和變形，〔59〕參見(jiàn)陳剛：《薩維尼實(shí)質(zhì)訴訟法理論及其現(xiàn)實(shí)意義》，載《法律科學(xué)》2016年第6期，第76頁(yè)。公司在實(shí)體法上的獨(dú)立地位決定了其在訴訟程序上的獨(dú)立地位。而在英美法系看來(lái)，公司的獨(dú)立訴訟地位本身就是公司法人人格的一個(gè)要素。〔60〕參見(jiàn)［美］萊納·克拉克曼、亨利·漢斯曼等：《公司法剖析：比較與功能的視角》，羅培新譯，法律出版社2012年版，第8頁(yè)。公司的獨(dú)立法人人格和獨(dú)立訴訟地位意味著股東在實(shí)體上不得介入公司正常的對(duì)外法律關(guān)系，在程序上也不應(yīng)介入公司的正常對(duì)外訴訟。指導(dǎo)案例148號(hào)從公司獨(dú)立法人人格的角度解讀公司與股東的關(guān)系本身是正確的，由此禁止股東對(duì)公司對(duì)外訴訟裁判提起撤銷之訴也是正確的。

然而，公司的獨(dú)立法人人格不是絕對(duì)的教義，而是有邊界與條件的。其界限就在于背后的制度目的和所保護(hù)的法益，即它是對(duì)交易相對(duì)人的利益和交易安全的保護(hù)，而不能用于保護(hù)非正常交易的相對(duì)人。當(dāng)公司管理者與相對(duì)人惡意串通訂立損害公司利益的合同時(shí)，管理者代表公司作出的意思表示、訂立的交易關(guān)系完全是在相對(duì)人知情乃至教唆之下完成的，這時(shí)既不存在需要保護(hù)的善意相對(duì)人，也不存在需要保護(hù)的交易安全，不能以公司獨(dú)立法人人格排斥股東介入。換言之，對(duì)公司的正常交易股東無(wú)權(quán)介入，否則就損害了相對(duì)人的利益；但對(duì)里應(yīng)外合的、以交易為幌子的損害公司利益的行為，股東則有權(quán)介入，因?yàn)榇藭r(shí)惡意相對(duì)人和惡意行為不應(yīng)受保護(hù)，而公司利益必須受保護(hù)。〔61〕參見(jiàn)最高人民法院（2019）最高法民終1544號(hào)民事裁定書(shū)。主張惡意串通無(wú)效恰恰是股東介入的實(shí)體法手段，同時(shí)惡意串通無(wú)效也為公司的法人人格劃定了外部邊界。

“公司吸收股東的利益和意志”的論斷過(guò)分強(qiáng)調(diào)了公司的“實(shí)在性”，而對(duì)公司“擬制性”的一面關(guān)照不足。法律承認(rèn)公司的法人人格，是法律與社會(huì)生活互動(dòng)的體現(xiàn)，法人本質(zhì)上仍是擬制而來(lái)的?！?2〕參見(jiàn)許德風(fēng)：《法人的虛與實(shí)》，載《交大法學(xué)》2016年第4期，第49頁(yè)。在實(shí)然層面，公司的利益只是公司相關(guān)者（股東、管理者、債權(quán)人等）利益的整合表達(dá)而已，所謂“公司意志”也只能由公司管理者、法定代表人等自然人的意志擬制而來(lái)。正是這種擬制性決定了公司有被管理者“劫持”的可能，即存在公司利益與管理者利益相沖突但管理者仍能左右公司意志的局面，這時(shí)“公司吸收股東的利益和意志”的結(jié)論就不能成立。在公司意志的正常形成機(jī)制已經(jīng)失靈時(shí)，在不損害交易安全的前提下，應(yīng)當(dāng)回歸法人本質(zhì)擬制的一面，允許股東、債權(quán)人等介入和糾正異常的公司行為。換言之，法人的獨(dú)立人格不是公司管理者“劫持”公司、與相對(duì)人合謀損害公司利益行為的“通行證”。

總而言之，指導(dǎo)案例148號(hào)對(duì)股東與公司關(guān)系的界定本身沒(méi)有錯(cuò)誤。錯(cuò)誤是思考僅止步于此，未認(rèn)識(shí)到公司獨(dú)立法人人格的目的是什么，從而不加區(qū)分地將“公司吸收股東的利益和意志”適用于一切場(chǎng)景。正確的思路是，公司的獨(dú)立法人人格是保護(hù)交易相對(duì)人和交易安全的制度，不能適用于相對(duì)人惡意的“非正常交易”。對(duì)于公司管理者與相對(duì)人通謀形成的法律關(guān)系及其裁判“背書(shū)”，股東具有主張惡意串通無(wú)效的實(shí)體法地位和提起第三人撤銷之訴的訴訟法地位，這與公司獨(dú)立法人人格和“公司吸收股東的利益和意志”的論斷不沖突。

2. 訴諸公司內(nèi)部救濟(jì)之效果

指導(dǎo)案例148號(hào)的裁判理由部分最后指出：“至于不同股東之間的分歧所導(dǎo)致的利益沖突，應(yīng)由股東與股東之間、股東與公司之間依法另行處理?！鳖愃频谋硎鲆渤霈F(xiàn)于其他否定股東原告資格的裁判文書(shū)?！?3〕參見(jiàn)最高人民法院（2017）最高法民申104號(hào)民事裁定書(shū)；最高人民法院（2017）最高法民終39號(hào)民事裁定書(shū)。雖然股東原告資格問(wèn)題的核心爭(zhēng)議是股東是否為公司對(duì)外訴訟的第三人，但如果訴諸公司內(nèi)部救濟(jì)能解決股東權(quán)益保護(hù)的問(wèn)題，則說(shuō)明股東提起第三人撤銷之訴欠缺必要性。如果未來(lái)修法時(shí)將第三人撤銷之訴作為案外人權(quán)益保護(hù)的最后手段，〔64〕即第三人撤銷之訴應(yīng)具有補(bǔ)充性和終極性，是案外人救濟(jì)的最后選擇。參見(jiàn)王福華：《第三人撤銷之訴的制度邏輯》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2014年第4期，第99頁(yè)。則第三人撤銷之訴具有公司內(nèi)部救濟(jì)無(wú)法取代的效果，亦將成為股東原告適格的前提。

股東的內(nèi)部救濟(jì)途徑主要由《公司法》規(guī)定?！豆痉ā返?0條規(guī)定了股東濫用權(quán)利給公司或者其他股東造成損失時(shí)的賠償責(zé)任；第21條規(guī)定了控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益時(shí)的賠償責(zé)任；第149條規(guī)定了董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程而損害公司利益時(shí)的賠償責(zé)任。關(guān)于上述主體對(duì)股東的賠償責(zé)任，股東可以直接起訴主張；關(guān)于上述主體對(duì)公司的賠償責(zé)任，股東可以通過(guò)股東派生訴訟主張。

股東的內(nèi)部救濟(jì)首先面臨的是勝訴可能性問(wèn)題。雖然公司與相對(duì)人之間的訴訟和股東的公司內(nèi)部救濟(jì)訴訟的法律關(guān)系不同，但前者的生效裁判往往會(huì)成為后者勝訴的阻礙。無(wú)論基于既判力〔65〕例如，在一起公司向原公司法定代表人主張賠償?shù)陌讣?，原告公司主張法定代表人與相對(duì)人惡意進(jìn)行勞動(dòng)仲裁侵害公司利益，法院明確指出勞動(dòng)仲裁對(duì)原告公司“有既判力”，進(jìn)而駁回公司的訴訟請(qǐng)求。當(dāng)然該案中應(yīng)否適用既判力規(guī)則有待商榷。參見(jiàn)四川省成都市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院（2017）川0191民初4374號(hào)民事判決書(shū)。還是基于預(yù)決力〔66〕例如，在一起股東主張法定代表人濫用職權(quán)的案件中，法院以公司與相對(duì)人之間訴訟判決的“本院認(rèn)為”部分認(rèn)可公司法定代表人有代表權(quán)限為由，直接否定了股東的主張。參見(jiàn)廣東省紫金縣人民法院（2017）粵1621民初668號(hào)民事判決書(shū)。，后訴法院會(huì)傾向于尊重前訴法院對(duì)公司與相對(duì)人之間法律關(guān)系真實(shí)、有效的認(rèn)定。而如果法院一旦認(rèn)定先前交易不存在異常，原告股東就很難再證明公司管理者違反了忠實(shí)勤勉義務(wù)。換言之，公司管理者與相對(duì)人以生效裁判文書(shū)“背書(shū)”先前的交易，起到了利用裁判效力掩護(hù)不法行為的作用。

其次，即使股東的內(nèi)部救濟(jì)取得完全的勝訴，公司內(nèi)部成員被判決承擔(dān)賠償公司全部損失的責(zé)任，但賠償能否實(shí)現(xiàn)亦存在高度不確定性。在公司的對(duì)外行為存在惡意串通時(shí)，應(yīng)準(zhǔn)用《民法典》第164條第2款之規(guī)定，由公司內(nèi)部成員和相對(duì)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如果依循內(nèi)部救濟(jì)路徑，則賠償主體僅限于公司內(nèi)部成員，但在內(nèi)外合謀的“掏空”行為中，公司內(nèi)部成員往往會(huì)將公司利益輸送給外部相對(duì)人，而非自己保有。即使判決公司內(nèi)部成員承擔(dān)全額責(zé)任，但也只能追索到他們有限的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，無(wú)法從相對(duì)人處取得公司流失的財(cái)產(chǎn)，從而出現(xiàn)執(zhí)行不能的問(wèn)題。

因此，雖然《公司法》提供了多種公司內(nèi)部救濟(jì)途徑，但在勝訴可能性和賠償實(shí)現(xiàn)可能性方面都存在不足，無(wú)法完全取代第三人撤銷之訴。勝訴可能性不足的根本原因是，在裁判效力模糊、泛化的制度背景下，公司與相對(duì)人之間的生效裁判對(duì)公司內(nèi)部救濟(jì)有一定的遮斷和阻礙效應(yīng)。賠償實(shí)現(xiàn)可能性不足的根本原因是，公司內(nèi)部救濟(jì)只能追究公司內(nèi)部成員，不能追究外部相對(duì)人，無(wú)法追及公司財(cái)產(chǎn)向外流失之處。

四、結(jié)論

股東能否對(duì)公司對(duì)外訴訟裁判提起第三人撤銷之訴，不僅是一個(gè)程序法問(wèn)題，更是一個(gè)民商實(shí)體法問(wèn)題。股東的原告資格問(wèn)題需要回到民事實(shí)體法中尋找答案，厘清股東能否在實(shí)體上攻擊公司與相對(duì)人之間的法律關(guān)系。在公司對(duì)外行為構(gòu)成惡意串通時(shí)，股東有主張無(wú)效的實(shí)體法地位，相應(yīng)就具備有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的程序法地位；當(dāng)公司對(duì)外行為僅存在不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易、越權(quán)等瑕疵時(shí)，股東在實(shí)體上無(wú)權(quán)攻擊公司對(duì)外行為，在程序上不能請(qǐng)求撤銷公司對(duì)外訴訟裁判。有區(qū)別地對(duì)待股東的原告資格問(wèn)題，才能找到維護(hù)公司對(duì)外關(guān)系安定性和打擊詐害公司利益行為之間的平衡點(diǎn)，才能找到尊重公司獨(dú)立法人人格和保護(hù)小股東利益之間的平衡點(diǎn)，才能有效地應(yīng)對(duì)公司內(nèi)部人與外部人先惡意串通、后虛假訴訟的“雙重詐害”行為。因此，指導(dǎo)案例148號(hào)完全否定股東的原告資格并不妥當(dāng)。未來(lái)應(yīng)修正該指導(dǎo)案例確立的裁判規(guī)則，以“訴的正當(dāng)性”審查為統(tǒng)領(lǐng)，〔67〕具體而言，如果原告股東未主張公司管理者與相對(duì)人存在惡意串通，而是僅僅一般地對(duì)公司敗訴裁判不服或主張存在越權(quán)、關(guān)聯(lián)交易等瑕疵，則即使其主張事實(shí)成立也沒(méi)有撤銷可能性，應(yīng)直接裁定不予受理，這樣能更高效地過(guò)濾股東的起訴。關(guān)于訴的正當(dāng)性審查的原理，參見(jiàn)袁中華：《民事訴訟中訴之正當(dāng)性審查》，載《中外法學(xué)》2021年第2期，第386頁(yè)。在甄別股東起訴的事實(shí)與理由的基礎(chǔ)上，有區(qū)別地處理股東的原告資格問(wèn)題。