于增尊

(天津師范大學(xué)法學(xué)院，天津 300387)

2018年4月27日，十三屆全國人大常委會第二次會議審議通過了《人民陪審員法》，這是我國第一部關(guān)于人民陪審員制度的專門法律。為保證人民陪審員來源的廣泛性和代表性，《人民陪審員法》設(shè)置了隨機選任方式，從常住居民名單中隨機抽選人民陪審員候選人。同時該法第11條規(guī)定，因?qū)徟谢顒有枰梢圆扇€人申請和組織推薦方式產(chǎn)生人民陪審員候選人，這被官方認(rèn)為是“為專家陪審員的選任留下空間”(1)最高人民法院政治部.《中華人民共和國人民陪審員法》條文理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2018.13.。2019年4月25日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于適用〈中華人民共和國人民陪審員法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《人民陪審員法解釋》)，其中第3條第3款規(guī)定，“因案件類型需要具有相應(yīng)專業(yè)知識的人民陪審員參加合議庭審判的，可以根據(jù)具體案情，在符合專業(yè)需求的人民陪審員名單中隨機抽取確定?！庇纱?，已在實踐中存在數(shù)十年之久的專家陪審制度終于取得了正式的法律依據(jù)。

從以往的司法實踐來看，專家陪審制度確實在審判中發(fā)揮了積極作用。首先，相比大眾陪審制，專家陪審員利用其專業(yè)知識優(yōu)勢，能夠更加實質(zhì)性地參與到審判之中。其次，由于能在庭審中為法官提供實質(zhì)幫助，并節(jié)省了法官在庭外咨詢其他專家的時間，有助于提高審判效率。再次，專家陪審員能夠與當(dāng)事人有效溝通，有利于增強裁判結(jié)果被接受度，實現(xiàn)“案結(jié)事了”。但是，實踐功用無法為一項制度充分證成，獲得法律確認(rèn)也并非擁有了免于理論檢討的“不破金身”。在開展關(guān)于如何發(fā)揮專家陪審制度更大功效的改良主義討論之前，應(yīng)當(dāng)首先深入其制度機理進(jìn)行“存廢論”的檢視。拋開“存在就是合理”的前提預(yù)設(shè)和理論研究的“法院視角”，能夠更清晰地看到專家陪審制度在價值基礎(chǔ)和內(nèi)在機理方面的深層困境，以及對司法和法治的危害。取消專家陪審制度，也并不會對審判中的專門知識供給造成根本性困難，對現(xiàn)有制度資源的改進(jìn)以及新的制度模式的設(shè)置，足以滿足法官的專門知識需求。

一、專家陪審制度發(fā)展脈絡(luò)梳理

在規(guī)范層面，專家陪審制度的萌芽可以追溯到1985年《最高人民法院關(guān)于開展專利審判工作的幾個問題的通知》，其中提出要發(fā)揮技術(shù)專家的作用，“可以邀請他們擔(dān)任陪審員，直接參與專利審判工作”。1991年《最高人民法院關(guān)于審理第一審專利案件聘請專家擔(dān)任陪審員的復(fù)函》中的表述變得更加清晰：“人民法院在審理第一審專利案件時，可以根據(jù)該案件所涉及的技術(shù)領(lǐng)域，聘請有關(guān)技術(shù)專家擔(dān)任陪審員?！痹?005年《關(guān)于海事審判工作發(fā)展的若干意見》中，最高人民法院首次提出了“專家陪審員制度”的概念。此后，在總結(jié)地方法院開展人民陪審員工作經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，最高人民法院于2010年印發(fā)《關(guān)于人民陪審員參加審判活動若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于進(jìn)一步加強和推進(jìn)人民陪審工作的若干意見》，首次在完善人民陪審員工作的整體維度上對專家陪審員的選任作出規(guī)定，要求基層法院將人民陪審員按照專長等要素納入不同類別，在審理特殊案件時可以在具有相應(yīng)專業(yè)知識的人民陪審員范圍內(nèi)進(jìn)行隨機抽取。2015年啟動的新一輪人民陪審員制度改革試點肯定了各地法院選任專家陪審員的“實踐經(jīng)驗”，通過《人民陪審員制度改革試點工作實施辦法》進(jìn)一步推廣，試點法院可以結(jié)合本院審理案件類型，建立專業(yè)人民陪審員信息庫，以滿足專業(yè)陪審需求。由于試點過程中出現(xiàn)不同意見，加之立法主體的超然性，專家陪審制度未在《人民陪審員法》中得到明確承認(rèn)，但在一年后頒布的《人民陪審員法解釋》中，最高人民法院還是為其提供了一席之地。

與規(guī)范層面相對應(yīng)的，是地方法院特別是專門法院(法庭)的持續(xù)探索。1991年最高人民法院所作復(fù)函即緣于北京市高級人民法院的請示，2010年專家陪審制度正式進(jìn)入規(guī)范視野，這與長期以來各地探索經(jīng)驗的總結(jié)分不開。早在90年代，廣州海事法院就實行過專家陪審員制度(2)胡云紅.陪審制度比較與實證研究[M].北京:人民法院出版社,2014.26.；成都市中級人民法院于2004年建立知識產(chǎn)權(quán)民事審判特邀陪審制，聘請專業(yè)機構(gòu)人員擔(dān)任特邀陪審員參與案件審理；浦東新區(qū)法院金融審判庭自2008年11月成立以來，逐步在實踐中探索應(yīng)用金融專家陪審制度(3)王鑫,林曉君.大力推進(jìn)金融專家陪審制度轉(zhuǎn)化——以浦東新區(qū)法院金融審判實踐為視角[N].上海金融報,2011-10-04(A03).。2010年以后，特別是人民陪審員制度試點工作開展以來，由于有了明確的規(guī)范支持，各地法院逐步將專家陪審制度鋪開，將其適用于更多專業(yè)案件中。

學(xué)界對專家陪審問題的研究起步相對較晚，主要集中于2010年之后。從研究視角來看，一是對專家陪審制度進(jìn)行專門研究，二是放在知識產(chǎn)權(quán)、海事、環(huán)保等專門案件審理的維度進(jìn)行探討。從研究結(jié)論來看，幾乎一面倒地對專家陪審制度持肯定態(tài)度，認(rèn)為其有助于解決“陪而不審”問題，促進(jìn)司法民主；有利于強化事實認(rèn)定和證據(jù)采信，促進(jìn)司法公正和審判效率，提升司法公信力。對于專家陪審制度在專家中立性、專家選任、程序公開、運行成本等方面的不足，近期的研究也予以了關(guān)注并提出了針對性的改進(jìn)方案(4)值得注意的是，支持論者中來自法院系統(tǒng)的同志占據(jù)了相當(dāng)比例，這或許也可部分地解釋其堅定立場。。相較之下，反對專家陪審制度的聲音較為微弱，且主要見于學(xué)者對人民陪審員制度的整體研究之中，對于支持者的部分觀點特別是“自主性”改革措施也缺乏充分回應(yīng)?？傮w而言，專家陪審制度仍然缺乏充分且系統(tǒng)的理論檢視。

二、專家陪審制度的公正價值無法保障

(一)促進(jìn)司法公正是專家陪審制度的核心價值期待

作為裁判者，法官的職責(zé)在于準(zhǔn)確認(rèn)定事實、正確適用法律并作出公正裁決。傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會，作為訟爭內(nèi)容的案件事實與人們的日常生活高度融合，除部分刑事案件需要借助法醫(yī)的專業(yè)知識外，諸如繼承、婚姻、盜竊等案件的事實發(fā)掘依靠的基本是生活經(jīng)驗，法官的常識儲備、法律素養(yǎng)和審判經(jīng)驗足以應(yīng)對絕大多數(shù)案件的審理。進(jìn)入到工業(yè)社會、信息社會，科學(xué)技術(shù)獲得突飛猛進(jìn)式發(fā)展，人們的日常交往和交易方式發(fā)生深刻變化。反映到司法領(lǐng)域，技術(shù)進(jìn)步拓寬了訴訟標(biāo)的和刑事案由的范圍，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、醫(yī)療糾紛、知識產(chǎn)權(quán)等技術(shù)性較強的新類型案件持續(xù)涌現(xiàn)；在傳統(tǒng)的婚姻、繼承、人身犯罪等案件中，科技手段的發(fā)展和專業(yè)知識的深化也對事實認(rèn)定方法產(chǎn)生了重大影響?！霸跒榉ㄔ号袥Q提供事實認(rèn)定結(jié)論方面，常識和傳統(tǒng)的證明方法就遭遇了科學(xué)數(shù)據(jù)的競爭。”(5)[美]達(dá)馬斯卡.漂移的證據(jù)法[M].李學(xué)軍等譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2003.201.

專家陪審制度的確立，被視為應(yīng)對訴訟事實專門化、解決法官認(rèn)知困境的有效方案。在支持者看來，專家陪審員可以發(fā)揮其專業(yè)優(yōu)勢，通過協(xié)助法官審查鑒定意見和專家輔助人意見、引導(dǎo)鑒定人或?qū)＜逸o助人將專業(yè)性語言轉(zhuǎn)換為法官能夠理解的日常語言、規(guī)制訴訟雙方關(guān)于專門性問題的舉證和質(zhì)證行為(6)鄭飛.論中國司法專門性問題解決的“四維模式”[J].政法論壇,2019,(3).，準(zhǔn)確解決訴訟中的專門性問題。最高人民法院也認(rèn)為，“案件事實認(rèn)定涉及相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域知識，如果具有該方面專業(yè)知識的陪審員能夠參與案件審理，對于查明案件事實、準(zhǔn)確作出認(rèn)定將有助益?！?7)最高人民法院政治部.《中華人民共和國人民陪審員法》條文理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2018.230.

“專家陪審制度有助于解決專門性問題”命題的成立，包含著兩個預(yù)設(shè)前提：一是專家陪審員擁有審判所需的充分專業(yè)知識以及相應(yīng)判斷能力；二是專家陪審員能夠保持客觀中立，誠實利用自身知識幫助法官發(fā)現(xiàn)真相。這兩個方面，均有深入分析之必要。

(二)專家陪審員的專業(yè)性不夠充分

陪審員的“專家”身份是專家陪審制區(qū)別于大眾陪審制的正當(dāng)基礎(chǔ)，同時決定著制度運行的實際效果。確定“專家”資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是選拔適格專家陪審員的前提。通常而言，“專家”是“通過教育或經(jīng)驗等而獲得在某一領(lǐng)域普通人所不具有的專門知識或技能的人”(8)薛波.元照英美法詞典[M].北京:法律出版社,2003.515.，但這種知識或技能不以學(xué)位證書或資格證書為唯一表征。根據(jù)美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》702條的規(guī)定，一個人可以“因知識、技能、經(jīng)驗、訓(xùn)練或教育而具備專家資格”，這里的專家不僅指取得職業(yè)資格的醫(yī)生、會計師、建造師，而且包括因熟練操作獲得充分經(jīng)驗或技能的人。美國某聯(lián)邦法院甚至曾在大麻的質(zhì)量和來源問題上，視一位吸食大麻的癮君子為專家證人(9)[美]阿維娃·奧倫斯坦.證據(jù)法要義[M].汪諸豪,黃燕妮譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2018.204.。

除了文化傳統(tǒng)和訴訟模式的影響外，相對開放的專家資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與英美法系專家證人的訴訟角色也不無關(guān)系。作為當(dāng)事人聘請的科學(xué)助手，“問題不在于該證人在這一領(lǐng)域中是否比其他的專家更有資格，而是該證人是否比陪審團和法官更有能力從事實中做出推論?！?10)[美]約翰·W·斯特龍.麥考密克論證據(jù)[M].湯維建等譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2004,32.證書和學(xué)位體現(xiàn)的專家聲譽，通常涉及的是專家證言的證明力問題，而不是可采性問題。

相較之下，專家陪審員作為法官助手和合議庭一員，自始即帶著對其他技術(shù)專家的優(yōu)勢意味。為確保勝任協(xié)助法官審查鑒定人和專家輔助人意見的工作，專家陪審員必須擁有較高的專業(yè)知識水平，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將擁有高級專業(yè)職稱或技術(shù)等級認(rèn)證作為必要條件，并輔以一定的最低工作年限。地方法院在實際探索中也多遵循此類標(biāo)準(zhǔn)，將職稱或?qū)W位作為篩選條件。

對專家陪審員資格的嚴(yán)格量化要求與我國傳統(tǒng)的崇尚權(quán)威心理有著內(nèi)在聯(lián)系，客觀上有助于發(fā)揮專家陪審制度實效并減少實踐操作的混亂。但在當(dāng)前的專業(yè)評價體系和社會環(huán)境下，具備高級職稱的未必是真正的專業(yè)人才，將職稱、學(xué)位與專業(yè)能力等同可能導(dǎo)致專家非“家”的問題。再者，無論專家“擁有多么傲人的背景和經(jīng)歷，其專業(yè)知識領(lǐng)域必須與案件的爭議事項緊密契合”(11)劉慧.英美法系專家證人與專家證據(jù)研究[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2018.132.，如此才能發(fā)揮作用。然而隨著文明發(fā)展和科技進(jìn)步，技術(shù)領(lǐng)域劃分日益精細(xì)、科學(xué)研究水平不斷深入、知識更新速度不斷提升，每個人精通的知識方向越來越狹窄。機械且嚴(yán)苛的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)必然使得滿足條件的專家數(shù)量十分有限，在個案審理中不可避免地出現(xiàn)專業(yè)不對口、專家不“?！钡膯栴}(12)某醫(yī)患糾紛案件中，針對原告認(rèn)為醫(yī)方未在孕檢期間的B超中檢出嬰兒畸形因此存在過錯的訴求，作為陪審員的某心血管內(nèi)科退休醫(yī)生只能“陪同主審法官專程找到超聲界的專家請教”。在日常審理醫(yī)療糾紛案件時，遇到不了解的知識，也要跑圖書館查閱資料、將醫(yī)生圈子當(dāng)作智囊團。 李玉華.京城陪審故事[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2016.117.。

即使放開職稱限制，允許擁有中級職稱、初級職稱甚至僅有專業(yè)經(jīng)驗的人擔(dān)任專家陪審員，也無法真正解決專家數(shù)量不足及專業(yè)方向不符問題，還會引發(fā)審查成本劇增、當(dāng)事人不信服等矛盾。按照《人民陪審員法》第11條第1款規(guī)定，在隨機抽選之外，可以通過個人申請和組織推薦的方式選任人民陪審員。此款據(jù)稱是“為專家陪審員的選任留下空間”，然而同條第2款關(guān)于“不得超過人民陪審員名額數(shù)的五分之一”的規(guī)定限制了專家陪審員的規(guī)模及其擅長領(lǐng)域(13)據(jù)筆者搜索公開報道資料，實施陪審員倍增計劃后，各地基層法院選任陪審員人數(shù)大概在40人至200之間，按照五分之一的比例計算，專家陪審員規(guī)模為8～40人。與廣泛的專業(yè)知識需求相比顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，至多只能做到一個專業(yè)領(lǐng)域一名專家。在很多經(jīng)濟欠發(fā)達(dá)地區(qū)，甚至連這一點都做不到。有學(xué)者提出，考慮到專家資源的有限性和分布不均，應(yīng)當(dāng)在中級法院或高級法院建立專業(yè)陪審員類別庫，基層法院有需要時可以從中隨機抽選。筆者對此持懷疑態(tài)度，管理者與使用者的分離必然帶來適用中的協(xié)調(diào)問題，加之我國幅員遼闊，跨區(qū)域參審對于專家陪審員來講時間和精力負(fù)擔(dān)較重，難免影響其積極性，對如期開庭和審判效果均有影響。。加之個案審理中“小隨機”式抽選機制，很難做到陪審員專業(yè)知識與案件所需之間的有效契合，專家不“?！钡膯栴}無從解決。如此，則專家與大眾何異？

(三)專家陪審員的中立性有待商榷

對案件中專門性證據(jù)和事實的認(rèn)定決定著裁判結(jié)果。為取得訴訟勝利，雙方當(dāng)事人有意愿邀請專家輔助人等技術(shù)專家到庭闡明己方訴求、反駁對方證據(jù)并對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。這種專家之間的對抗有助于充分揭示案件所涉技術(shù)原理，幫助法官形成理性、科學(xué)的心證。但專家輔助人系接受一方當(dāng)事人委托或聘請，進(jìn)入法庭的目的就是為該方當(dāng)事人提供幫助，因此很難期望其提供對委托人不利的技術(shù)意見。專家陪審員正是以一種解決此種偏頗性的中立裁判者身份出現(xiàn)的。在一些支持者看來，作為裁判者的訴訟地位決定了專家陪審員是中立的，可以擺脫專家輔助人、專家證人的“黨派性”，為法官提供客觀公正的專業(yè)解釋和判斷。筆者認(rèn)為，這種認(rèn)識稍顯武斷。當(dāng)事人提供的專家固然具有天然的傾向性，但以裁判者身份出現(xiàn)的專家也并不必然能夠提出中立、權(quán)威的意見。

受時代條件和科技發(fā)展水平?jīng)Q定，尚有許多技術(shù)性事項處于爭議之中；即使是已經(jīng)較為成熟的科學(xué)技術(shù)，以具體案件事實呈現(xiàn)時仍然不乏爭論的空間。另外，對技術(shù)事實的認(rèn)知和評價是一項主觀活動，在評斷當(dāng)事人雙方提出的技術(shù)性證據(jù)和事實主張時，專家陪審員依據(jù)的是其既有的知識儲備，其見解不可避免地帶有主觀個人色彩。基于專業(yè)人士的自我定位，專家陪審員很難客觀對待與其他專家之間的觀點分歧，放棄固有立場接受他人見解；況且裁判者地位的取得就是基于其專家身份，因此為證明自身能力、維護(hù)自身權(quán)威，專家陪審員更容易陷入盲目自信甚至偏執(zhí)，武斷地否定專家輔助人、鑒定人或其他專家陪審員的意見。那種認(rèn)為“陪審專家可以根據(jù)自己的扎實科學(xué)知識背景，對案件中專門性問題做出真理性的認(rèn)識”(14)岳軍要.專家陪審制度探析[J].鄭州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2013,(5).的觀點，無疑帶有理想主義色彩。

除了專業(yè)知識片面性對專家陪審員中立性造成的客觀障礙，來自行業(yè)利益的干擾還可能導(dǎo)致其主動放棄公正立場。在許多情況下，案件涉及特定領(lǐng)域的專門知識意味著至少有一方當(dāng)事人為該領(lǐng)域從業(yè)者，如病患與醫(yī)方的民事糾紛、投保人與保險公司的民事糾紛、公司與環(huán)保局之間的行政糾紛等。為了保證專家能力的充分性和知識的前沿性，法院在選拔專家陪審員時通常限于行業(yè)工作者范圍之內(nèi)，這也符合專家陪審制度“由專業(yè)人斷專業(yè)事”的設(shè)計理念。但是，行業(yè)的交叉關(guān)聯(lián)不可避免地使裁判者與當(dāng)事人之間存在一定的利益糾纏。如在醫(yī)患糾紛案件中，擔(dān)任專家陪審員的醫(yī)生面對作為被告的同行，很容易產(chǎn)生“物傷其類”的同情心理(15)在美國，候選陪審員與對方當(dāng)事人屬于同行甚至可以作為有因回避的正當(dāng)事由。據(jù)美國法官介紹，“以一起醫(yī)療事故為例，某一陪審員為醫(yī)生，那么原告的律師可以質(zhì)疑由于他本人為醫(yī)生，他肯定會對醫(yī)生有更多的同情，這對我的當(dāng)事人是不公平的，就此可以做一個有因排除的質(zhì)疑。” 廖永安,[美]安德森.對話與交融：中美陪審制度論壇[M].湘潭：湘潭大學(xué)出版社,2012.13.。況且擔(dān)任陪審員只是一時的工作，離開法庭后其仍要回歸醫(yī)生的身份，是行業(yè)內(nèi)的一員，對日后來自被告醫(yī)生、醫(yī)院以及其他行業(yè)共同體成員不利評價的擔(dān)憂，可能迫使其在發(fā)表意見時有所保留。

為克服專家陪審員知識偏見和行業(yè)利益造成的非中立性風(fēng)險，學(xué)者和實務(wù)人士提出了許多對策，包括采用“大合議制”、抽取至少兩名來自不同行業(yè)的專家陪審員、賦予當(dāng)事人選擇權(quán)、公示專家陪審員職業(yè)和兼職信息、公開專家陪審員心證等(16)參見劉知行,劉崢.人民陪審員制度二元結(jié)構(gòu)的理論基礎(chǔ)和實踐運行[J].中國司法鑒定,201,(2)；翟李鵬.專家陪審制度的研究[J].證據(jù)科學(xué),2017,(6)；黃海濤.專家陪審制中的程序保障問題研究[J].法律適用,2017,(13).。細(xì)究之下可以發(fā)現(xiàn)，除信息公示和心證公開外，其他改革對策都以充足的候選專家為前提條件。但受專家陪審與大眾陪審的關(guān)系定位、案件適用范圍的開放性、專家積極性等現(xiàn)實因素所限，專家陪審員的數(shù)量很難滿足實際需要。

三、專家陪審制度的民主價值難以證成

陪審制度具有政治制度和司法制度的雙重面向，在政治層面體現(xiàn)著公民參與國家事務(wù)管理的民主理念，在司法層面被寄予促進(jìn)司法公正的期望。當(dāng)代各法治國家在堅持、引入、恢復(fù)陪審制度時，幾乎都將民主價值置于首位，作為政權(quán)合法性在司法領(lǐng)域的注腳之一。政治民主價值也是人民陪審員制度的根本價值和核心精髓所在。無論是革命根據(jù)地時期的創(chuàng)制還是新時期的復(fù)興，“人民陪審員制度的功能定位首先是政治功能”(17)姚寶華.論人民陪審員制度的功能定位[J].法律適用,2017,(11).，是社會主義民主制度在司法領(lǐng)域的重要體現(xiàn)。專家陪審制度既然冠以“陪審”之名，理應(yīng)與人民陪審員制度遵循相同的價值指引，建立在司法民主的價值基礎(chǔ)之上。對此，學(xué)界主要從三個方面展開論證，一是專家陪審員身份的“民主性”，二是專家陪審員選任的“民主性”，三是專家陪審員參審的“民主性”。然而受內(nèi)在屬性和具體規(guī)則制約，專家陪審制度的民主成分被嚴(yán)重稀釋。

(一)專家陪審員身份的民主性問題

有學(xué)者認(rèn)為，陪審制度的民主性體現(xiàn)在非職業(yè)法官對審判過程的參與，專家陪審員不是職業(yè)法官，而是民眾中的普通成員，其思維方式和觀念與普通大眾無異，因此其參審?fù)瑯幽軌虺C正職業(yè)法官思維慣性、彰顯司法民主。另有觀點認(rèn)為，當(dāng)今社會任何人都有成為專家的可能，因此其選任體現(xiàn)的仍是“草根民主性”(18)參見曲昇霞,焦立穎.論陪審職能新格局下專家陪審之引入——專家陪審價值與制度的再思考[J].揚州大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版),2016,(3).。誠然，各類技術(shù)專家不具備法律職業(yè)背景，與職業(yè)法官具有身份上的差別，但將純粹的專家群體稱為“民眾中的普通成員”似乎有些牽強附會。不同于處在鮮活社會生活中的普羅大眾，專家反而有著與法官類似的相對狹窄的生活和工作空間，由于將全部身心投入專業(yè)鉆研中而淡化了對世俗生活的感知和體悟。在參審過程中除了輸出專業(yè)知識，對于矯正法官職業(yè)思維很難發(fā)揮作用。至于人人皆可成為專家的論斷頗有理想主義的味道，畢竟“可能”成為專家與“實際”成為專家之間鴻溝頗巨，具體案件中擔(dān)任專家陪審員的只會是那些已經(jīng)取得資格認(rèn)證的專門人才，而非潛在的“專家”，因此其本質(zhì)上仍然是精英主義的。

(二)專家陪審員選任的民主性問題

為確保人民陪審員來源的廣泛性和代表性，《人民陪審員法》在降低陪審員學(xué)歷要求的同時，采取“三次隨機”抽選方式，即隨機抽取人民陪審員候選人、人民陪審員正式人選和具體案件中的人民陪審員。而在專家陪審制度模式下，通過抽取、推薦或自薦而來的專業(yè)陪審員被編入單獨的信息庫，待法院審理專業(yè)案件時從中“隨機抽取確定”。這種“小隨機”抽取方式被認(rèn)為并不違背個案隨機抽取原則，符合司法民主的要求。

“陪審制的民主合法化同選擇陪審員的程序及當(dāng)選的陪審員社會成分緊密關(guān)聯(lián)。”(19)[美]H.W.埃爾曼[M].比較法律文化[M].賀衛(wèi)方,高鴻鈞譯.北京:清華大學(xué)出版社,2002.161.在司法中導(dǎo)入民意，需要參與司法的人員具有充分的民主代表性，即不同智慧、財富、教育、學(xué)歷、職業(yè)的公眾均有擔(dān)任陪審員的資格并得隨機分配到個案之中。而專家陪審制的“小隨機”在適用范圍上即局限于少量技術(shù)精英，與民主的普遍性和大眾性背道而馳，其遵循的是“精英主義”而非“大眾主義”的價值路線。在技術(shù)層面，盡管最高人民法院提出“特定的案件需求也不能犧牲陪審制民主性和代表性的基本價值”，專家陪審員應(yīng)當(dāng)通過隨機抽取產(chǎn)生而非直接指定某一專家擔(dān)任(20)最高人民法院政治部.《中華人民共和國人民陪審員法》條文理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2018.230.，但在專家陪審員數(shù)量不足和知識需求細(xì)化的現(xiàn)實背景下，要實現(xiàn)專家陪審員的專業(yè)對口和實質(zhì)參審，很多時候還是要采取個別指定方式。再者，為切實落實更多人參與陪審的目標(biāo)，隨機抽取方式需要與陪審員參審案件數(shù)量上限機制相配合，杜絕“陪審專業(yè)戶”“編外法官”現(xiàn)象。但在專家陪審制度下，無論采取隨機還是指定的方式，較大的案件數(shù)量與有限的專家陪審員之間的落差都會導(dǎo)致“限量機制”無用武之地；長期且多次合作之下，專家陪審員的監(jiān)督作用和中立地位也可能受到侵蝕，有違司法民主的題中之意。

(三)專家陪審員參審的民主性問題

現(xiàn)代政治學(xué)研究中，對于民主的定義可謂見仁見智、眾說紛紜，但將參與的有效性作為政治民主的標(biāo)準(zhǔn)之一，得到許多學(xué)者贊同。在美國當(dāng)代著名政治學(xué)家羅伯特·達(dá)爾提出的五項民主標(biāo)準(zhǔn)中，將“有效的參與”置于首位(21)[美]羅伯特·達(dá)爾.論民主[M].李柏光,林猛譯.北京:商務(wù)印書館,1999.43.；卡爾·科恩將參與的深度(即參與者參與時是否充分)和參與的性質(zhì)，作為衡量民主的內(nèi)在尺度(22)[美]科恩.論民主[M].聶崇信,朱秀賢譯.北京:商務(wù)印書館,2004.21.。人民陪審員制度是在司法領(lǐng)域貫徹民主的具體形式，“參與具體案件審理的陪審員能否實質(zhì)性地發(fā)揮作用，決定了作為其制度根基的民主原則能否真正得以實現(xiàn)?！?23)魏曉娜.陪審制的功能、機制與風(fēng)險防范[J].貴州民族大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2015,(1).在主張專家陪審制度的學(xué)者看來，大眾陪審員由于缺乏環(huán)保、醫(yī)學(xué)、建筑等專門知識，根本無法切實有效地參與審判活動。只有讓專家擔(dān)任陪審員，才能利用其自身的專業(yè)優(yōu)勢在事實發(fā)現(xiàn)和裁判形成方面有所作為，實現(xiàn)實質(zhì)民主、真正民主(24)吳廣強.知識產(chǎn)權(quán)專家陪審之正當(dāng)性與制度完善[J].人民司法,2014,(23).。這一觀點具有一定合理性。但問題在于，一定時期內(nèi)社會公眾的認(rèn)知能力和受教育水平是固定的、受時代所限的，“陪審團永遠(yuǎn)不會比產(chǎn)生它們的社會更好或更壞”(25)[美]倫道夫·喬納凱特.美國的陪審團制度[M].屈文生,宋瑞峰,陸佳譯.北京:法律出版社,2013.107.。這是我們建構(gòu)陪審制度必須正視的前提。拋開保障陪審員有效參審的制度化、程序化路徑(如陪審員庭前閱卷權(quán)、法官指示制度、其他專家介入機制)不用，執(zhí)著于以普通人無法勝任為由將陪審工作委諸技術(shù)專家、行業(yè)人才之手，本質(zhì)上仍然是不信任人民的“精英民主理論”，“這與民主的第一要義，即主權(quán)在民完全背道而馳”(26)李良棟.論民主的內(nèi)涵與外延[J].政治學(xué)研究,2016,(6).。

四、專家陪審制度與訴訟體系多有不諧

由于在創(chuàng)制階段沒有經(jīng)過充分的理論論證，專家陪審制度不僅在實現(xiàn)公正和民主價值方面力有不逮，而且與現(xiàn)有的訴訟制度體系多有不協(xié)調(diào)之處，影響其有效運行。

(一)專家陪審制度與司法原理存在抵牾

專家陪審制度的理念基礎(chǔ)是社會分工細(xì)化導(dǎo)致的專業(yè)隔閡，只有專門的從業(yè)人員才能掌握諸如醫(yī)療、化工、建筑等技術(shù)性知識。法學(xué)，同樣是一門科學(xué)；司法，是一門專業(yè)技藝。法官作為法律職業(yè)人士擁有裁判所必需的知識技能，是審判活動的當(dāng)然掌控者和司法公正的真正守護(hù)者。吸收社會大眾與職業(yè)法官共享裁判權(quán)力，并非否定法官在認(rèn)定事實方面的能力，而是在維系其裁決地位的前提下強調(diào)與非職業(yè)人士的合作與知識互補。法官作為具有社會屬性的人，與大眾陪審員擁有相同的話語體系，對于后者提供的鮮活常識和主流價值不存在理解障礙和技術(shù)隔閡?？梢哉f，在司法裁判特別是事實認(rèn)定方面，大眾陪審制度遵循的是“知識共享-共同決策”式行為邏輯，職業(yè)法官的(真正)裁判者地位并未動搖。而在專家陪審制度語境中，專家陪審員運用專門知識進(jìn)行庭審發(fā)問和庭后合議，成為審判中的絕對權(quán)威，法官則被排擠在實質(zhì)決策主體之外，體現(xiàn)的是一種“知識壟斷-單獨決策”行為模式。可以說，專家陪審制度本質(zhì)上體現(xiàn)出對職業(yè)法官能力的深深懷疑，有違司法制度建構(gòu)的基本前提。即使在前技術(shù)、前陪審時代，法官也不是掌握所有社會常識和知識的“神”，其能夠取得審理案件的獨占資格是因為職業(yè)訓(xùn)練賦予了其發(fā)現(xiàn)事實、正確裁判的技能和方法，無論案情如何復(fù)雜、所涉如何廣泛，這正是司法的核心和精髓所在。

除了設(shè)計理念與現(xiàn)代司法基礎(chǔ)的背離，專家陪審制度還有與司法規(guī)律抵牾之處。基于謹(jǐn)守制度價值的應(yīng)然取向和專家人手不足的實際困難，只有那些確實涉及技術(shù)性知識的案件才能邀請專家陪審員參與審判，而非在案由屬于專門領(lǐng)域時一律適用。這就需要主審法官在個案中具體判斷，即在案件分配之后由其通過閱讀案卷、起訴狀等書面審查方式判斷是否存在其無法理解的專業(yè)問題，并在必要時向人民陪審員管理部門申請選派專家陪審員組成合議庭。相比于其后召開的庭前會議中的爭點整理程序，主審法官此時的判斷無疑更加主觀和草率，無法通過雙方當(dāng)事人的參與明晰爭點以提高選任專家陪審員的針對性，或在專門知識不屬于爭議事實時避免專家陪審員資源的浪費。即使可以在庭前會議后對合議庭組成進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，但庭審過程仍然存在不可控因素。當(dāng)事人可以申請通知新證人到庭、調(diào)取新的物證，民事訴訟原告人可以增加訴訟請求，刑事訴訟被告人可以在最后陳述中提出新的事實和證據(jù)、新的辯解理由，公訴人可以申請補充偵查，這些都可能引出新的專業(yè)性問題，產(chǎn)生新的專家陪審員需求，而合議庭此時已無法再行調(diào)整。因此，專家陪審制度與庭審中心主義、審判流程等基本訴訟原理和規(guī)律之間存在客觀矛盾。

(二)專家陪審制度可能架空大眾陪審制度

制度目標(biāo)決定制度設(shè)計。邀請專家擔(dān)任陪審員的目的，是彌補職業(yè)法官在其他專業(yè)技術(shù)知識方面的欠缺。據(jù)此推論，只有涉及法律外專業(yè)知識的案件才有專家參審之必要；換句話說，所有涉及法律外專業(yè)知識的案件均有專家參與之必要。由于科學(xué)技術(shù)不斷發(fā)展、專業(yè)化分工日益細(xì)密以及案件數(shù)量持續(xù)攀升，法官在審理中面臨其他領(lǐng)域知識的情況日漸常態(tài)化，對專家陪審的需求因而變得十分普遍。近年來，各地法院在探索專家陪審制度時不斷擴大其適用范圍，在傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)、環(huán)境保護(hù)、海事海商、醫(yī)療衛(wèi)生案件以外，逐步將專家陪審員引入到建筑工程、交通通訊、電子信息、金融財稅、涉農(nóng)涉林、勞動糾紛等案件的審理之中。甚至在大眾陪審制度的固有領(lǐng)地，那些被認(rèn)為需要引入常識、常理、常情的人身傷害等刑事案件、婚姻家庭等民事案件中，由于其中涉及到傷情鑒定、物品估價、財產(chǎn)分割等專門問題，同樣超出了職業(yè)法官的知識范疇，有適用專家陪審制度的必要。

問題在于，如果對法官的這些技術(shù)性知識需求“有求必應(yīng)”，專家陪審制度的適用范圍就可能無限擴張，進(jìn)而取代大眾陪審成為人民陪審員制度的主要形式，顛覆司法民主的制度根基；另一方面，由于判斷案件是否涉及專業(yè)知識、是否需要專家?guī)椭臋?quán)力掌握在法官手中，某些并不真正涉及專門知識的案件也可能被納入專家陪審的適用范圍(27)在成都市武侯區(qū)法院的專家陪審探索中，涉及重大群體性糾紛案件也被視為專業(yè)案件，需要從社區(qū)干部、專業(yè)社會工作者中定向抽取專家陪審員。王鑫.專家陪審讓專業(yè)疑案不再“玄”[N].人民法院報,2013-04-29(7).，加劇專家陪審制度適用的任意性。為此，一些學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)在采行專家陪審制度的同時對其案件范圍進(jìn)行嚴(yán)格限制，如將適用重點放在知識產(chǎn)權(quán)、海事等專業(yè)性較強的案件中；或?qū)⒅m用于“那些從整體上看具有專業(yè)性的案件”，而將案件中有限的專門性問題交給鑒定解決；或者對于雖屬適用專家陪審案件范圍之內(nèi)，但案情和爭議簡單，根據(jù)法官自有專業(yè)知識即可正確判斷的案件，排除專家陪審員參審等。這些建議看似可行，但大多存在可行性難題，而且與專家陪審制度彌補法官技術(shù)性知識需求的初衷相背離。畢竟是否需要借助專家的力量只能由法官來決定，而對超出法官知識領(lǐng)域的案件進(jìn)行選擇性適用會造成制度撕裂和案際不公。可以說，適用專家陪審制度就意味著必須接受由法官自由裁量以及專業(yè)分工細(xì)化造成的制度擴張走向，以及架空陪審制度、顛覆司法民主基礎(chǔ)的可能后果，專家陪審制度天然地帶有走向制度異化的“原罪”。

(三)專家陪審制度與合議制度存在矛盾

《人民陪審員法》第14條規(guī)定，一審案件適用合議制審理的，由法官和陪審員組成三人合議庭或七人合議庭。在三人合議庭中，如采取“兩名法官+一名陪審員”模式，專家陪審員知識有效性和立場中立性的缺陷可能影響其意見的正確性，消解專家陪審制度的正當(dāng)性；如采取“一名法官+兩名陪審員”模式，為實現(xiàn)立場區(qū)分和意見對抗，就需要選任兩名知識范圍相同但所屬行業(yè)不同的專家，在專家資源不足的現(xiàn)實情況下其難度不言而喻，即便真的能夠落實，一旦二者在法庭上出現(xiàn)意見相左，法官更不知如何適從；此外，由于一些案件中涉及到多個領(lǐng)域知識，特別是環(huán)保案件、知識產(chǎn)權(quán)案件，三人合議庭制還存在專家知識無法全面覆蓋案件所需的問題。在七人合議庭中，《人民陪審員法》以“社會影響較大”作為核心適用條件，顯然與專家陪審制度的技術(shù)性特征存在出入，無法滿足需要；如果將七人合議庭擴展至所有技術(shù)性案件(正如一些學(xué)者建議的)，看起來有助于解決三人合議庭下專家意見片面、立場偏頗、知識不足難題，但如何設(shè)置合議庭組成是個問題。社會影響類案件著眼于透過公民參審實現(xiàn)法律和社會效果，專門知識類案件則立足于專家智識的引入，立意的不同決定了合議庭構(gòu)成應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。但如此一來，陪審制度將面臨進(jìn)一步復(fù)雜化和割裂化，而且在二者交叉的案件中(如社會影響重大的環(huán)保案件)面臨選擇的競合。就專業(yè)類案件的合議庭構(gòu)成而言，如果采取“三名法官+四名專家陪審員模式”，可能受到專家數(shù)量不足的掣肘；如果適用“三名法官+兩名專家陪審員+兩名大眾陪審員”，再次面臨兩名專家對抗的可能困境；如果采用“三名法官+三名專家陪審員+一名大眾陪審員”模式，則勢單力薄的大眾陪審員能否發(fā)出聲音令人擔(dān)憂，“各種裁判力量也會因著力點差異而激烈排斥，進(jìn)而影響刑罰的力度和權(quán)威性?！?28)施鵬鵬.陪審制研究[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2008.190.

(四)專家陪審制度與審級制度存在沖突

邀請各行業(yè)專家擔(dān)任陪審員的核心目標(biāo)，是借助其專業(yè)知識幫助法官認(rèn)識案件事實，避免“外行”決策的發(fā)生。在我國訴訟體制下，對案件事實的認(rèn)定不止發(fā)生在一審階段，二審法官同樣面臨著對技術(shù)性事實的認(rèn)知和審查任務(wù)(29)各地在宣傳專家陪審實踐成效時大多回避了案件上訴情況，但如果就此認(rèn)為專家陪審員的參與可以達(dá)到百分百的調(diào)撤結(jié)案、百分百的一審服判率，顯然有違訴訟原理和司法規(guī)律。，現(xiàn)行法官選任機制則決定了其并不必然擁有相比初審法官更加充足的技術(shù)性知識儲備。然而按照《人民陪審員法》和三大訴訟法規(guī)定，人民陪審員制度只適用于一審案件之中，專家陪審員無法介入二審案件審理。這就意味著，具有相同專業(yè)和知識背景的職業(yè)法官，在一審階段被視為技術(shù)知識的門外漢因而需要技術(shù)專家的幫助，在二審階段卻被賦予了全知型人才的身份期待，需要獨立承擔(dān)技術(shù)性事實的審查工作，這在邏輯上顯然無法自洽(30)需要指出的是，由專家陪審制度與審級制度的沖突并不能推導(dǎo)出大眾陪審制度面臨同樣的問題或者需要將陪審制度擴展至二審階段的結(jié)論。人民陪審員制度的價值根基在于通過形成社會大眾參與國家司法權(quán)力運行的制度化管道，運用普通民眾的社會閱歷和樸素觀念彌補職業(yè)法官的不足，使裁判反映和符合大眾日常情感和社會主流價值。數(shù)量龐大的一審案件已經(jīng)為司法的民眾參與提供了渠道，滿足了司法民主的需要；陪審員在一審階段的意見表達(dá)，也使得二審法官獲得了預(yù)先了解常理常識和社情民意的機會，同時避免了兩個審級間可能存在的“人民反對人民”的尷尬困境。。

五、專家陪審制度之外：優(yōu)化審判中的專門知識供給機制

盡管名稱上頗具淵源，但專家陪審制度僅僅是具備陪審制度某些技術(shù)性特征的特殊審判形式，其既不以解決人民陪審員制度困境為目的，客觀上也無法匹配如此宏大的價值功能。事實上，撥開司法民主的迷障和司法公正的表象可以發(fā)現(xiàn)，法院系統(tǒng)之所以主動探索并大力推崇專家陪審模式，背后隱藏著的是實用主義、工具主義的現(xiàn)實邏輯。

一方面，法官在審理專業(yè)類案件時有著迫切的專門知識需求，而現(xiàn)有的專家參與機制均有其不足之處(假設(shè)如此)；另一方面，被法院視為“雞肋”的陪審制度恰能提供技術(shù)專家介入審判程序的新途徑。于是，將無法提供有效幫助的大眾陪審員淘汰，轉(zhuǎn)而開發(fā)一種定向選任技術(shù)專家的陪審機制便成為十分明智的選擇。法官借此獲得了放心專業(yè)的知識參謀，節(jié)省了庭外咨詢有關(guān)專家的精力和時間，完成了“陪審率”“調(diào)解率”(31)在各地探索中，民商事案件是適用專家陪審制度的主要戰(zhàn)場，除了此類案件類型多樣、涉及的專業(yè)知識背景更為龐雜外，一個重要原因是其暗合了法院的調(diào)解需求，緩解了“案結(jié)事不了”的信訪壓力，專家參審案件的調(diào)撤率、服判息訴率成為宣傳制度實效的重要“賣點”。等考核任務(wù)，可謂一舉多得，而制度成本則幾乎可以忽略不計——只需調(diào)整陪審員遴選模式即可。這正契合了大多數(shù)工具主義者遵循的功利性理念，即“最好的后果就是以最小的成本滿足最多的需求”。可以說，從人民陪審員制度中衍生而出的專家陪審制度，本質(zhì)上并非為了解決“陪而不審”的制度困局，而是法院在尋求專業(yè)知識供給時，在實用工具主義理念指導(dǎo)下，對陪審制度進(jìn)行的一種工具化改造。實際上的“管理者”身份和潛藏的“設(shè)計師”身份，則為這種操作提供了充足的便利條件。然而，“當(dāng)陪審制淪為服務(wù)于法院需要、由法官任意支配的工具時，其與社會的距離便漸行漸遠(yuǎn)。”(32)吳英姿.人民陪審制改革向何處去？——司法目的論視域下中國陪審制功能定位與改革前瞻[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版),2014,(3).

鑒于專家陪審制度的扭曲內(nèi)核及其之于訴訟法治的危害，實有將其廢止的必要。但在此之外，有必要進(jìn)一步思考和追問的是，職業(yè)法官對于專門知識的需求是否是一項真實的命題？如果答案是肯定的，那么現(xiàn)有的專業(yè)知識供給機制是否不能滿足法官的需求？專家陪審制度是否有其獨特而不可替代的作用？如果取消專家陪審制度，如何通過制度挖掘與創(chuàng)新完成專門知識的“供給側(cè)改革”？

(一)法官的專門知識需求：司法審判中的真實命題

隨著時代發(fā)展，社會分工日益細(xì)密，各個專業(yè)領(lǐng)域的研究深度不斷推進(jìn)，行業(yè)間的技術(shù)壁壘越來越難以跨越，甚至業(yè)內(nèi)人士也需持續(xù)學(xué)習(xí)才能保證自身知識儲備的有效性和前沿性。知識爆炸與本職工作繁忙、娛樂方式增多之間的矛盾，消解了科技發(fā)展帶來的學(xué)習(xí)泛在化紅利，人們更多地困守在一個特定的行業(yè)或職業(yè)內(nèi)，對其他知識領(lǐng)域無甚了解或粗通皮毛，“通才”成了現(xiàn)代社會的奢侈品。

法官以司法為業(yè)，通過系統(tǒng)的知識學(xué)習(xí)和思維訓(xùn)練成為法律職業(yè)者。無論基于對職業(yè)屬性的尊重還是現(xiàn)實可能的考量，專司審判的法官很難同時精通醫(yī)學(xué)、化學(xué)、建筑學(xué)等專業(yè)領(lǐng)域，更何況不同案件涉及到的知識方向可謂五花八門。但缺乏各種技術(shù)性專業(yè)知識，不會貶損法官的裁判資格。作為法律職業(yè)者的法官，不僅擁有豐富的法學(xué)知識，更重要的是掌握了發(fā)現(xiàn)事實和公正裁判的方法，這是應(yīng)對所有案件的“金鑰匙”。如果將專業(yè)知識視為審理專業(yè)類案件的首要條件，那么最有資格擔(dān)任此項工作的只能是技術(shù)專家了，這又陷入了唯科技的新“神判”主義泥沼。

當(dāng)然，確立法官不必也不能成為技術(shù)性專家的基本立場，并非否認(rèn)專業(yè)知識在審判中的重要作用。裁判以證據(jù)為基礎(chǔ)，對證據(jù)的取舍和對事實的判斷離不開專業(yè)知識，如認(rèn)定醫(yī)療糾紛中被告醫(yī)院的術(shù)前準(zhǔn)備是否充分、手術(shù)操作中是否盡到謹(jǐn)慎注意義務(wù)、醫(yī)方過失在造成損害后果中的參與度等。此外，在職權(quán)主義訴訟模式下，法官把控審判程序進(jìn)程并負(fù)擔(dān)事實真相發(fā)現(xiàn)義務(wù)，了解各項專業(yè)術(shù)語、原理、操作流程顯然有助于鞏固其在庭審中的權(quán)威形象以及準(zhǔn)確理解案件的事實和證據(jù)問題。因此在無法自行掌握深奧而廣博的專業(yè)知識的情況下，尋求其他技術(shù)專家的幫助便成了法官的切實需要。

(二)角色對比：專門知識供給層面的專家陪審制度再審視

對法官而言，任何形式的專家參與機制都是有益的，都能為其提供一定的專業(yè)幫助。除專家陪審制度外，我國立法和司法中至少還存在四種專門知識供給機制，即司法鑒定人、專家輔助人、司法技術(shù)輔助人員、庭外咨詢專家。主張引入專家陪審員者認(rèn)為，現(xiàn)有機制在知識供給的中立性和正當(dāng)性等方面存在缺陷。專家陪審員則可以其中立地位和精深學(xué)識幫助法官對鑒定結(jié)論進(jìn)行有效質(zhì)證，辨別可能存在偏頗的專家輔助人意見和相互矛盾的鑒定意見，防止法官淪為旁觀者；合議庭成員的身份使得專家陪審員的意見就是裁判者的意見，避免了審判權(quán)的旁落。

筆者認(rèn)為，此種觀點值得商榷，其既過分低估了其他專家參與機制的專業(yè)知識供給質(zhì)量，又高估了專家陪審制度的知識供給水平和優(yōu)勢。審判人員與技術(shù)專家的身份重疊既可能是一種立場中立的優(yōu)勢，也可能導(dǎo)致一定的結(jié)構(gòu)性沖突，在當(dāng)事人不認(rèn)可專家陪審員于庭審中發(fā)表的專業(yè)見解時，會出現(xiàn)維護(hù)當(dāng)事人質(zhì)證權(quán)和裁判者中立地位的兩難選擇；在專家陪審員于評議階段發(fā)表專業(yè)意見并左右裁判結(jié)果時，架空了庭審查明事實的功能，有悖于庭審實質(zhì)化和當(dāng)事人質(zhì)證權(quán)。有觀點認(rèn)為，專家陪審員參與下的“‘四維分享模式’實際上在專門性問題的解決方式上模擬了理想審判狀態(tài)下的控辯審模式……充分展現(xiàn)了法庭專業(yè)工作群體的集群化認(rèn)識論優(yōu)勢?！?33)鄭飛.論中國司法專門性問題解決的“四維模式”[J].政法論壇,2019,(3).筆者對此論表示懷疑。按照控辯審三方主體劃分，作為“教育者”的司法技術(shù)人員、咨詢專家與作為“分享者”的專家陪審員顯然同屬于審判者一端，如果將法官作為其中的核心，兩份助力有重復(fù)嫌疑，只選擇“教育者”并無不妥；如果將專家陪審員視為審判核心，何來需要其他技術(shù)專家的“教育”？所謂集群化認(rèn)識論優(yōu)勢，似乎也可理解為制度疊架的委婉說法，照此邏輯，豈不是參與的專家人數(shù)和形式越多越好？

(三)專家陪審制度之外：優(yōu)化審判階段專門知識供給機制

裁判以證據(jù)為基礎(chǔ)，對證據(jù)的取舍和對事實的判斷離不開專業(yè)知識，法官在無法自行掌握深奧而廣博的專業(yè)知識的情況下，尋求其他技術(shù)專家的幫助便成了法官的切實需要，因此構(gòu)建審判階段的專門知識供給機制是十分必要的。與此同時，盡管我們否認(rèn)專家陪審制度相比其他專家參與方式的優(yōu)勢，但學(xué)者對現(xiàn)有專門知識供給體系的批評確非無的放矢。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以契合訴訟構(gòu)造、遵從訴訟法理、維護(hù)訴訟權(quán)利、保證供給水平等原則理念為指導(dǎo)，對審判階段的專業(yè)知識供給機制進(jìn)行優(yōu)化。

首先，堅持司法鑒定制度和專家輔助人制度在提供專門知識方面的基礎(chǔ)性地位。鑒定意見是我國法定證據(jù)種類之一，是案件涉及專門性問題時法官的首選方案，在訴訟中發(fā)揮著重要作用。2012年《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》關(guān)于鑒定人出庭的修改大大提升了鑒定意見接受檢驗、為法官提供有效幫助的可能，強化了司法鑒定制度的基礎(chǔ)。專家輔助人制度的構(gòu)建，有助于解決當(dāng)事人無力對鑒定意見進(jìn)行有效質(zhì)證、法官無法對鑒定意見進(jìn)行有效審查的司法頑疾，通過“專家大戰(zhàn)”提升專門知識的準(zhǔn)確性，解決重復(fù)鑒定、鑒定盲從等問題，也符合強化庭審對抗、加強當(dāng)事人程序參與的改革方向。為進(jìn)一步提高制度質(zhì)效，應(yīng)當(dāng)在加強鑒定機構(gòu)專業(yè)性和鑒定程序規(guī)范性、擴展鑒定種類、明晰鑒定人責(zé)任，明確專家輔助人訴訟地位、專家資格審查和意見采信規(guī)則等方面加以改善。

其次，統(tǒng)合司法輔助和專家咨詢機制，設(shè)立“法庭技術(shù)顧問”制度。作為法院指定專家制度的具體形式，司法技術(shù)輔助人員和庭外咨詢專家分別屬于“內(nèi)部常設(shè)型”和“外部臨時型”機制，前者的優(yōu)點在于及時、便利、經(jīng)濟，追求的是技術(shù)難題的司法系統(tǒng)內(nèi)解決；后者的優(yōu)勢在于靈活、機動，法官在遇到任何專門知識困境時都可尋找對應(yīng)領(lǐng)域的專家。但弊端同樣突出，司法技術(shù)輔助人員面臨脫離行業(yè)一線后知識退化以及法院內(nèi)部編制有限的困境，專家咨詢機制則存在介入方式和范圍有限無法提供有效幫助的問題。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)合兩種法院指定專家機制，設(shè)立“法庭技術(shù)顧問”制度。遵循身份外部性原則，從各技術(shù)領(lǐng)域一線選擇專家，在不改變其人事關(guān)系的前提下提供顧問服務(wù)，由法院支付相應(yīng)報酬；遵循司法親歷性原則，擴展顧問專家的參加范圍和深度，特別是在庭前階段為法官提供必要的基礎(chǔ)知識、協(xié)助法官整理案件爭點，在庭審階段對專業(yè)知識、術(shù)語、原理進(jìn)行實時翻譯，通過提問等方式幫助法官把控庭審進(jìn)程；遵循職能有限性原則，擺脫“專家審判”的思維框架，將技術(shù)顧問的參與定位于翻譯和參謀，杜絕其就專門性問題爭議的解決提出意見；遵循訴訟救濟性原則，事先公開技術(shù)顧問的身份和資質(zhì)，允許當(dāng)事人提出回避申請和資格質(zhì)疑。