徐 前

一、問(wèn)題的提出

在現(xiàn)代醫(yī)患關(guān)系中，起源于自主決定權(quán)的知情同意原則備受重視，其核心在于確?；颊攉@得充分的醫(yī)療信息并理智地作出同意決定。(1)參見(jiàn)馬輝：《侵犯患者知情同意權(quán)責(zé)任糾紛的鑒定問(wèn)題研究——兼評(píng)最高人民法院〈關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋〉》，載《中國(guó)衛(wèi)生法制》2018年第4期。知情同意原則在醫(yī)事刑法領(lǐng)域的確立經(jīng)歷了從“醫(yī)療父權(quán)”到“以患者為中心”的嬗變(2)即隨著作為傳統(tǒng)最高醫(yī)學(xué)倫理準(zhǔn)則的《希波克拉底誓言》確立的“一切托付于我”的醫(yī)療父權(quán)主義思想的瓦解，二戰(zhàn)后一系列的醫(yī)學(xué)倫理規(guī)則逐步確立了知情同意原則的思想：《紐倫堡倫理規(guī)范》(Nuremberg Code,1947)第一次在國(guó)際意義上提出了有關(guān)“知情同意”的問(wèn)題；《日內(nèi)瓦宣言：醫(yī)務(wù)人員誓詞》(Declaration of Geneva:A Physician’s Oath,1948)對(duì)紐倫堡審判中確立的醫(yī)學(xué)倫理進(jìn)行了必要修改,但并沒(méi)有強(qiáng)調(diào)患者的自主決定權(quán)；《赫爾辛基宣言》(Declaration of Helsinki,1964)肯定了人體試驗(yàn)領(lǐng)域關(guān)于受試者知情同意權(quán)的生成；但真正將患者自主決定權(quán)確立為最高醫(yī)學(xué)倫理準(zhǔn)則的是《里斯本患者權(quán)利宣言》(Declaration of Lisbon on the Rights of the Patient,1981)，該宣言在患者自主決定權(quán)的基礎(chǔ)上引申出了知情同意權(quán)和醫(yī)師的釋明義務(wù)。由此，知情同意原則在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域得以確立，并成為國(guó)際醫(yī)學(xué)倫理的最高準(zhǔn)則。，隨著知情同意原則以及患者自主決定權(quán)的確立，患者的自我權(quán)利意識(shí)也逐漸覺(jué)醒。當(dāng)醫(yī)師需要解釋說(shuō)明的事項(xiàng)不斷泛化，以違背釋明義務(wù)為由施以醫(yī)師以罪責(zé)，極易導(dǎo)致刑事處罰范圍的擴(kuò)張。如以下兩個(gè)案例：

案例一：“陳瑞雪訴武警醫(yī)院案”?；颊哧惾鹧┮蜃笱蹚?fù)發(fā)性結(jié)膜囊腫到中國(guó)人民武裝警察部隊(duì)上海市總隊(duì)醫(yī)院(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“武警醫(yī)院”)進(jìn)行左眼脂肪瘤摘除手術(shù)。術(shù)后，陳瑞雪因感到左眼上瞼下垂再次去武警醫(yī)院就診，后實(shí)施了眼瞼下垂矯正手術(shù)。在患者去另一醫(yī)院復(fù)查時(shí)得知左眼上瞼下垂乃是脂肪瘤摘除手術(shù)時(shí)提上瞼肌損傷所致，遂以武警醫(yī)院未告知其手術(shù)風(fēng)險(xiǎn)且在手術(shù)中割斷其上瞼肌存在過(guò)錯(cuò)為由提起訴訟。(3)參見(jiàn)胡永慶：《知情同意理論中醫(yī)生說(shuō)明義務(wù)的構(gòu)成》，載《法律科學(xué)》2005年第1期。陳瑞雪訴武警醫(yī)院案，上海市第一中級(jí)人民法院(2001)滬一中民終字第900號(hào)民事判決書(shū)。后終審法院認(rèn)為，由于被告存在履行手術(shù)風(fēng)險(xiǎn)告知義務(wù)上的瑕疵，使得原告喪失了是否選擇手術(shù)的機(jī)會(huì)，由此造成的傷害后果應(yīng)當(dāng)由被告承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。事實(shí)上，這類(lèi)案件若造成了嚴(yán)重后果就有了刑事歸責(zé)的可能性，在我國(guó)，之所以多以民事侵權(quán)處理，既考慮到尚未造成嚴(yán)重?fù)p害的現(xiàn)實(shí)情況，也是由于患者可以通過(guò)民事訴訟程序獲得更多的物質(zhì)賠償甚至精神損害賠償，而這些在刑事訴訟中幾乎是不可能的，況且醫(yī)方也希望可以通過(guò)賠償了事。

案例二：“子宮筋腫案”。被告醫(yī)師在對(duì)一名46歲的女性患者進(jìn)行事前檢查時(shí)，發(fā)現(xiàn)患者子宮內(nèi)有兩個(gè)拳頭大的筋腫，在獲得患者的同意后開(kāi)始實(shí)施筋腫切除手術(shù)。但在手術(shù)過(guò)程中才意外發(fā)現(xiàn)，筋腫并非附著于子宮表面而是與子宮牢牢地長(zhǎng)在一起，由于沒(méi)有其他方法可以切除筋腫，醫(yī)師在未取得患者同意的情況下切除了患者的子宮。(4)參見(jiàn)馮軍：《專(zhuān)斷性醫(yī)療行為的刑事處罰及其界限》，載劉明祥主編：《過(guò)失犯研究：以交通過(guò)失和醫(yī)療過(guò)失為中心》，北京大學(xué)出版社2010年版，第172-173頁(yè)。法院認(rèn)為，在是否可以為了健康而傷害身體完整性這一問(wèn)題的判斷中，任何人都不得干涉患者本人的意愿。在本案中，醫(yī)師在未獲得患者有效同意的情況下實(shí)施的對(duì)患者身體造成嚴(yán)重影響的手術(shù)，即使存在醫(yī)學(xué)上的適應(yīng)證，也是對(duì)患者自主決定權(quán)和身體完整性的侵害，故應(yīng)當(dāng)承擔(dān)身體傷害的刑事責(zé)任。

上述兩個(gè)案例都涉及刑法上一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題，即在醫(yī)師未獲得患者的有效同意就實(shí)施手術(shù)進(jìn)而導(dǎo)致糾紛時(shí)，如果醫(yī)師當(dāng)時(shí)作了符合規(guī)定的確切說(shuō)明，患者也會(huì)表示同意的情況下，醫(yī)師是否仍需要因?qū)嶋H上未取得患者的同意而承擔(dān)傷害罪的刑事責(zé)任？這就涉及醫(yī)師的釋明義務(wù)以及患者的假定同意問(wèn)題。對(duì)于這類(lèi)案件的處理，無(wú)論是刑法理論和司法實(shí)務(wù)都缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：有觀點(diǎn)認(rèn)為該行為只是侵害了患者的自主決定權(quán)，與傷害行為無(wú)關(guān)，因而只具有民事不法，并不構(gòu)成刑事犯罪；(5)參見(jiàn)劉明祥：《傷害罪若干問(wèn)題比較研究》，載馮軍主編：《比較刑法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第376頁(yè)。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，未獲得患者有效同意的醫(yī)療行為不僅具有民事違法性，也完全可能具有刑事違法性，且大多都應(yīng)作為刑事案件處理；(6)參見(jiàn)粱根林：《醫(yī)療過(guò)失與專(zhuān)斷性醫(yī)療行為“斷想”》，載劉明祥主編：《過(guò)失犯研究：以交通過(guò)失和醫(yī)療過(guò)失為中心》，北京大學(xué)出版社2010年版，第193頁(yè)。還有學(xué)者認(rèn)為，在具體問(wèn)題的處理上，完全可以運(yùn)用推定同意理論予以解決，即通過(guò)推定患者存在同意從而排除醫(yī)師的刑事責(zé)任。但是，推定同意由于通常適用于緊急情況下無(wú)法獲得患者現(xiàn)實(shí)承諾的場(chǎng)合，因而缺乏適用推定同意處理案件的合理?xiàng)l件。因此，基于對(duì)上述問(wèn)題的處理存在的各種爭(zhēng)議以及處理結(jié)論上的大相徑庭，筆者認(rèn)為，根據(jù)國(guó)外刑法研究的新進(jìn)展，新近出現(xiàn)的假定同意理論則為這一爭(zhēng)議問(wèn)題可提供解決方案。

二、假定同意理論的興起

(一)釋明義務(wù)泛化下的醫(yī)師刑事責(zé)任擴(kuò)張

在醫(yī)療實(shí)踐中，醫(yī)師對(duì)于手術(shù)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)向患者就哪些事項(xiàng)作出說(shuō)明，以及應(yīng)當(dāng)作出何種程度的說(shuō)明，是醫(yī)患關(guān)系糾紛中決定醫(yī)師是否負(fù)有法律責(zé)任以及承擔(dān)何種法律責(zé)任的前提性要件。隨著醫(yī)療倫理準(zhǔn)則由“父權(quán)主義”轉(zhuǎn)向“以患者為中心”，新的主流觀念認(rèn)為，醫(yī)師的釋明義務(wù)是獲得患者有效同意的前提，不能因擔(dān)心全面履行告知義務(wù)可能影響患者治療，而將其作為豁免醫(yī)師違背釋明義務(wù)的理由。隨著對(duì)醫(yī)師釋明義務(wù)的全面肯定，醫(yī)師需要解釋說(shuō)明的事項(xiàng)范圍不斷泛化。盡管通常將解釋說(shuō)明的事項(xiàng)限制在“一般標(biāo)準(zhǔn)”范圍之內(nèi)，即包括診斷結(jié)果、擬采取的治療措施及可能風(fēng)險(xiǎn)、結(jié)果、并發(fā)癥、副作用、替代措施、拒絕治療的后果以及治療費(fèi)用等一般意義上需要解釋的事項(xiàng)(7)蔡桂生：《醫(yī)療過(guò)失犯罪中說(shuō)明義務(wù)的性質(zhì)和內(nèi)容》，載《中國(guó)刑事法雜志》2018年第1期。，但具體司法實(shí)務(wù)中需要醫(yī)師解釋說(shuō)明的事項(xiàng)遠(yuǎn)多于此，并最終發(fā)展成一種“實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”——如何把握須根據(jù)個(gè)案的具體情況而定。然則這種實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)會(huì)因患者自身變量的不穩(wěn)定性以及治療過(guò)程的不確定性導(dǎo)致醫(yī)師釋明義務(wù)的范圍難以把握，從而使患者得以以“未充分告知”為由主張其同意無(wú)效。

在“以患者為中心”的醫(yī)療倫理準(zhǔn)則下，醫(yī)師釋明義務(wù)的履行成為存在患者有效同意的前提，當(dāng)未充分履行釋明義務(wù)或者存在履行缺陷時(shí)，就會(huì)導(dǎo)致患者同意的不存在或者同意因瑕疵而無(wú)效。在瑕疵同意的問(wèn)題上，很長(zhǎng)一段時(shí)間，傳統(tǒng)司法實(shí)務(wù)的立場(chǎng)都是即使事前取得了患者同意，但若醫(yī)師未充分履行釋明義務(wù)，患者的同意也歸于無(wú)效。詳言之，一方面，當(dāng)醫(yī)師基于“善意”以其他信息欺騙患者或隱瞞了應(yīng)當(dāng)充分說(shuō)明的事項(xiàng)，抑或是出于過(guò)失沒(méi)有告知足以影響患者決定的事項(xiàng)，若患者因此陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，哪怕該錯(cuò)誤僅僅是動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤(8)所謂動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤是指表意人在作出同意的意思表示時(shí)，錯(cuò)誤地理解了對(duì)法律效果具有影響的事項(xiàng)的情形。如患者誤認(rèn)為其截肢后仍可以安裝義肢生活而同意截肢，但其實(shí)際身體狀況卻不允許。參見(jiàn)徐久生、康子豪：《論被害人錯(cuò)誤同意的效力——對(duì)民法中意思表示瑕疵效力之借鑒》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第5期。，患者的同意也歸于無(wú)效。另一方面，若患者基于自身原因而非他人失誤產(chǎn)生對(duì)事實(shí)情形的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，導(dǎo)致其對(duì)現(xiàn)實(shí)和想象之間出現(xiàn)認(rèn)識(shí)偏差，那么則應(yīng)區(qū)分是醫(yī)師充分履行釋明義務(wù)之后患者仍存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，還是患者的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤在醫(yī)師釋明義務(wù)的范疇之外，而后再根據(jù)具體情況認(rèn)定患者的同意是否有效。

可以看出，傳統(tǒng)司法實(shí)踐在認(rèn)定醫(yī)師釋明義務(wù)的履行時(shí)通常采取一種整體考察方式，即只要存在未充分說(shuō)明或部分未充分說(shuō)明的情形，原則上都有可能導(dǎo)致在此基礎(chǔ)上獲得的患者同意無(wú)效，進(jìn)而主張醫(yī)師承擔(dān)身體傷害罪的責(zé)任。換言之，在通常情況下，只有當(dāng)醫(yī)師對(duì)治療過(guò)程及其可能出現(xiàn)的后果進(jìn)行充分說(shuō)明后才能獲得有效的患者同意。但是，隨著醫(yī)師釋明義務(wù)的不斷擴(kuò)張，加之醫(yī)療活動(dòng)常常伴隨著各種風(fēng)險(xiǎn)，如果要求醫(yī)師事先毫無(wú)遺漏地向患者作出說(shuō)明，顯然是不可能的。當(dāng)醫(yī)師無(wú)法充分履行釋明義務(wù)時(shí)，一律要求追究醫(yī)師身體傷害的責(zé)任，這無(wú)疑給醫(yī)師群體帶來(lái)很大的負(fù)擔(dān)，且極易造成刑事處罰范圍的擴(kuò)張，這顯然是不利于醫(yī)師職業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步的。因此，如何緩解醫(yī)師的釋明負(fù)擔(dān)，限縮醫(yī)師的刑事責(zé)任，則需要進(jìn)一步深入探討和研究。

(二)假定同意理論之刑法引入

隨著需要說(shuō)明的事項(xiàng)逐漸泛化，醫(yī)師被課以沉重的釋明義務(wù)負(fù)擔(dān)，從而率先在司法實(shí)務(wù)中催生出用以限制患者追究醫(yī)師責(zé)任的假定同意理論。所謂假定同意(hypothetische Einwilligung)，是指雖然醫(yī)師在實(shí)施治療行為之前沒(méi)有對(duì)手術(shù)的全部風(fēng)險(xiǎn)或應(yīng)當(dāng)解釋的事項(xiàng)向患者說(shuō)明便取得了患者的同意進(jìn)而實(shí)施了手術(shù)，但若患者事前知曉這些風(fēng)險(xiǎn)或其他事項(xiàng)，也會(huì)作出同意決定。(9)參見(jiàn)陳冉：《“假定同意”案件中醫(yī)療行為的正當(dāng)化研究》，載《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2019年第6期?？梢哉f(shuō)，這種假定同意是以當(dāng)時(shí)未出現(xiàn)的“假設(shè)之情況”來(lái)替代“實(shí)際之進(jìn)程”，以“假設(shè)之同意”來(lái)彌補(bǔ)現(xiàn)實(shí)同意之瑕疵。

假定同意理論最早起源于德國(guó)民事判例，特別適用于醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任中，該理論旨在限縮醫(yī)師因?qū)颊叽嬖谡f(shuō)明上的瑕疵而承擔(dān)過(guò)度的責(zé)任(10)參見(jiàn)周維明：《刑法中的假定同意之評(píng)析》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2016年第2期。，因而被稱(chēng)為一種“責(zé)任矯正”措施。其根據(jù)在于，在醫(yī)師錯(cuò)過(guò)了說(shuō)明時(shí)機(jī)的情況下，患者事后往往會(huì)濫用醫(yī)師未履行釋明義務(wù)這一事由提起損害賠償之訴。因此，為防范這種風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)醫(yī)師未盡釋明義務(wù)時(shí)，患者應(yīng)當(dāng)合理證明若其事前獲得了全部的說(shuō)明信息，就會(huì)作出同意治療之外的其他選擇(11)江溯：《醫(yī)師的說(shuō)明義務(wù)與患者的假定同意》，載《北大法律評(píng)論》2015年第16卷·第1輯。，否則就應(yīng)認(rèn)定存在假定同意，排除醫(yī)師的侵權(quán)責(zé)任。

假定同意理論引入刑法并逐步成為刑法教義學(xué)上的一個(gè)新概念也并不是一帆風(fēng)順的。20世紀(jì)90年代以前，假定同意理論在刑法領(lǐng)域中并未獲得認(rèn)可，德國(guó)聯(lián)邦最高法院也只是在一些判例中隱晦地提出了假定同意的思想，但醫(yī)師仍然必須對(duì)患者履行充分的說(shuō)明義務(wù)，否則就以違背釋明義務(wù)為由追究醫(yī)師身體傷害的責(zé)任。這一時(shí)期，醫(yī)師說(shuō)明義務(wù)的范圍仍然相當(dāng)廣泛，假定同意理論也處于嚴(yán)格限制適用階段。(12)參見(jiàn)周維明、黃濤：《論假定同意理論在德國(guó)聯(lián)邦最高法院刑事判例中的發(fā)展》，載《法律適用》2018年第24期。隨后，“羅圈腿案”(13)基本案情：被告醫(yī)師在為患者實(shí)施手術(shù)治療羅圈腿前，并未對(duì)手術(shù)可能帶來(lái)的并發(fā)癥的風(fēng)險(xiǎn)向患者作特別說(shuō)明，患者以為危險(xiǎn)不大，便同意進(jìn)行手術(shù)。手術(shù)后，患者右腿果然出現(xiàn)并發(fā)癥，便以過(guò)失傷害罪起訴。的判決標(biāo)志著假定同意理論在刑事判例中獲得了初步肯定。該判決的意義在于，首先，它否認(rèn)了以往司法實(shí)踐中一直堅(jiān)持的若醫(yī)師未充分履行告知義務(wù)，即使醫(yī)療行為具有醫(yī)學(xué)上的正當(dāng)性，也屬于侵犯患者人格尊嚴(yán)和自由的立場(chǎng)。其次，對(duì)于該類(lèi)案件，法官在裁判時(shí)需要明確違反說(shuō)明義務(wù)與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系。這就表明，以往那種嚴(yán)苛的、不合理的釋明義務(wù)規(guī)則開(kāi)始動(dòng)搖，假定同意理論開(kāi)始獲得認(rèn)可。而假定同意這一術(shù)語(yǔ)及相關(guān)理論開(kāi)始正式使用則要追溯到“外科手術(shù)人造骨案”(14)基本案情：被告醫(yī)師在為患者實(shí)施頸椎椎間盤(pán)切除手術(shù)時(shí)，并未使用從患者盆骨處切除一部分植入這一傳統(tǒng)方法，而是植入用牛骨制作的人造骨，這兩種方法各有優(yōu)缺點(diǎn)。被告在植入人造骨前，為避免患者擔(dān)心，并未向患者說(shuō)明采用該材料的優(yōu)缺點(diǎn)以及并發(fā)癥，最后果然產(chǎn)生了并發(fā)癥。的判決。該判決指出，雖然缺乏患者的有效同意，但仍然存在著如果作了說(shuō)明患者就會(huì)表示同意的情形，根據(jù)“存疑有利于被告”的原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具有存在“假定同意”的可能性，因而被告不成立過(guò)失傷害罪。(15)參見(jiàn)周維明：《刑法中的假定同意之評(píng)析》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2016年第2期。這一判決標(biāo)志著假定同意理論的正式確立。最終將假定同意作為一項(xiàng)正式的法律制度確立下來(lái)的里程碑式的判例是2007年的“抽脂手術(shù)案”(16)基本案情：外科整形醫(yī)師在向患者實(shí)施抽脂手術(shù)時(shí)，事先向患者說(shuō)明了全身麻醉可能帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)并獲得了患者的同意，隨即在麻醉師與護(hù)士的協(xié)助下進(jìn)行了手術(shù)。但在第二次手術(shù)時(shí)沒(méi)有再就全身麻醉的風(fēng)險(xiǎn)作出說(shuō)明，且由于這次手術(shù)由一名沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)的學(xué)生協(xié)助，導(dǎo)致麻醉劑過(guò)量，又因急救不得法導(dǎo)致患者死亡。。該判決指出，對(duì)第一次手術(shù)的全身麻醉表示同意，就表明存在對(duì)第二次手術(shù)的假定同意，因而可以將第二次手術(shù)正當(dāng)化。但是，第二次手術(shù)的團(tuán)隊(duì)組成與診療過(guò)程并不符合醫(yī)療標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)假定同意的判斷準(zhǔn)則，無(wú)法認(rèn)為存在患者的假定同意，因而應(yīng)當(dāng)追究醫(yī)師的責(zé)任。由于該判例首次使用了“正當(dāng)化”這一術(shù)語(yǔ)，這表明德國(guó)聯(lián)邦最高法院廢除了先前判例中所確立的假定同意具有使“違反說(shuō)明義務(wù)與患者身體傷害之間缺乏因果關(guān)聯(lián)”的作用，而是將其作為排除行為違法性的正當(dāng)化事由，因而具有突破性意義。至此，假定同意理論成為一種正式的教義學(xué)理論應(yīng)用于醫(yī)事刑法領(lǐng)域。

三、假定同意理論限縮醫(yī)師刑事責(zé)任之證成

(一)對(duì)假定同意理論的批判及回應(yīng)

1.假定同意不同于推定同意

在以往的學(xué)說(shuō)討論中，論及較多的是現(xiàn)實(shí)同意和推定同意，故有觀點(diǎn)指出推定同意實(shí)際上包含了假定同意的含義，在已有推定同意的情況下是否有必要再行承認(rèn)假定同意呢？(17)參見(jiàn)蔡桂生：《醫(yī)療刑法中假設(shè)的被害人承諾》，載《法律科學(xué)》2017年第4期。答案是肯定的。所謂推定同意，是指雖然行為時(shí)并不存在患者的有效同意，但可以認(rèn)為若患者知曉情況當(dāng)然會(huì)作出同意，從而推定其意思而實(shí)施行為。(18)參見(jiàn)車(chē)浩：《論推定的被害人同意》，載《法學(xué)評(píng)論》2010年第1期。推定同意僅僅適用于在緊急情況下，由于存在無(wú)法克服的障礙，事前無(wú)法獲得患者明確意思表示的場(chǎng)合；而在假定同意的場(chǎng)合，患者具有作出同意的條件和可能性，有辦法使患者在手術(shù)之前作出相應(yīng)的意思表示。申言之，在推定同意的情況下，該情況具有醫(yī)療的緊急性和迫切性，若醫(yī)師不實(shí)施緊急醫(yī)療，患者可能面臨更大的危險(xiǎn)與傷害；而在假定同意中并不存在醫(yī)療行為的緊迫性，也不存在無(wú)法獲得患者有效同意的困難與障礙。因此，在刑法上，盡管對(duì)二者的處理結(jié)果相同即都可以排除行為人的“不法”(19)林東茂：《醫(yī)療上病患同意或承諾的刑法問(wèn)題》，載《中外法學(xué)》2008年第5期。，但適用情形完全不同，不能因?yàn)橐延型贫ㄍ饩驼J(rèn)為沒(méi)有假定同意存在的必要。

另一方面，在推定同意的場(chǎng)合，其實(shí)是不存在患者同意的，或者說(shuō)僅僅有一個(gè)虛擬的同意即“擬制意志”，但可以據(jù)此推定患者可能會(huì)作出同意。換言之，在推定同意中，同樣存在著假設(shè)患者會(huì)作出同意的這層含義，故推定同意在某種意義上可以說(shuō)是一種廣義的假定同意，甚至超過(guò)假定同意。在推定同意的場(chǎng)合，患者根本無(wú)法使用其自主決定權(quán)，是根據(jù)平均理性的病人標(biāo)準(zhǔn)推導(dǎo)出來(lái)的同意意思，這體現(xiàn)出高度的父權(quán)主義和事實(shí)上無(wú)法取得患者同意時(shí)醫(yī)師的高度他決權(quán)。因此，與推定同意相比，假定同意并沒(méi)有弱化患者的自主決定權(quán)；就被害人同意理論所確立的對(duì)自主決定權(quán)加以考慮的幅度而言，假定同意也沒(méi)有超出這個(gè)幅度范圍。既如此，假定同意具有同樣合理存在的必要。

2.假定同意與自主決定權(quán)

假定同意理論在刑法領(lǐng)域中并沒(méi)有獲得一致性認(rèn)可，反對(duì)性的觀點(diǎn)也有不少。其中一種批判的聲音認(rèn)為，盡管假定同意以事后發(fā)生的事實(shí)主張患者本來(lái)會(huì)作出同意，但在假定同意的場(chǎng)合，事前沒(méi)有獲得患者的有效同意是不爭(zhēng)的事實(shí)，如果運(yùn)用假定同意理論將這種有瑕疵的說(shuō)明予以正當(dāng)化，就構(gòu)成了對(duì)患者自主決定權(quán)的侵害。(20)參見(jiàn)江溯：《醫(yī)師的說(shuō)明義務(wù)與患者的假定同意》，載《北大法律評(píng)論》2015年第16卷·第1輯。

筆者認(rèn)為，承認(rèn)假定同意就意味著對(duì)自主決定權(quán)侵害的觀點(diǎn)是存在疑問(wèn)的。首先，主流觀點(diǎn)通常將侵害身體的完整性作為身體傷害罪的保護(hù)法益，自主決定權(quán)是否是身體傷害罪獨(dú)立的保護(hù)法益尚有爭(zhēng)議。事實(shí)上，將他人對(duì)自己身體的傷害認(rèn)為是自己是否同意他人侵害自己權(quán)利的觀點(diǎn)是令人費(fèi)解的，在無(wú)法證立這一點(diǎn)時(shí)，就不能說(shuō)假定同意侵害了患者的自主決定權(quán)。其次，退一步講，即使認(rèn)為自主決定權(quán)是身體傷害罪獨(dú)立的保護(hù)法益，這種將假定同意視為對(duì)自主決定權(quán)侵害的觀點(diǎn)也是站不住腳的。自主決定權(quán)雖然可以最大限度地保護(hù)個(gè)人自治，但這也并不意味著個(gè)人可以毫無(wú)限制地任意決定。所謂自主決定的意思是基于一定客觀標(biāo)準(zhǔn)的主觀概念，它服從于社會(huì)一般人的共識(shí)性理解，是在恪守信賴(lài)原則的基礎(chǔ)上在一般人看來(lái)可以合理期待，并經(jīng)過(guò)客觀判斷和準(zhǔn)確理解后仍會(huì)同意的內(nèi)容，即使在事后看來(lái)這種解釋與當(dāng)時(shí)患者的內(nèi)心真意相反。(21)參見(jiàn)[德]迪爾特·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第399頁(yè)。因此，從這一點(diǎn)來(lái)看，假定同意可以說(shuō)是對(duì)自主決定權(quán)的一種合理限制，它要求個(gè)人行為和真實(shí)意思必須建立在社會(huì)共識(shí)性理解的基礎(chǔ)之上，因而無(wú)所謂侵害。

3.假定同意與事后追認(rèn)

另一種對(duì)假定同意批判的觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂假定同意其實(shí)意味著對(duì)現(xiàn)實(shí)發(fā)生的結(jié)果做一種回溯性的事后考察，如果在行為時(shí)患者愿意接受這一結(jié)果就表明存在假定同意，反之，則否定假定同意的成立。因此，可以說(shuō)假定同意實(shí)際上是對(duì)“患者如果知道現(xiàn)實(shí)結(jié)果是否還會(huì)作出同意”進(jìn)行的一種事后判斷，其與事后追認(rèn)并無(wú)區(qū)別，只要具有患者事后表示同意的意思即可，因而沒(méi)有必要使用假定同意的概念。

然而，假定同意所采取的事后判斷并不同于事后追認(rèn)。在假定同意的場(chǎng)合，所要進(jìn)行的是“在患者不知道現(xiàn)實(shí)結(jié)果的情況下，如果做了充分的說(shuō)明是否會(huì)表示同意”這樣一種事后的蓋然性判斷，事后追認(rèn)所要求的“現(xiàn)實(shí)的結(jié)果”僅僅是假定同意的一種標(biāo)志而已，在行為時(shí)并不存在。而且，患者作為并不具備專(zhuān)業(yè)醫(yī)療知識(shí)的人，其對(duì)醫(yī)療行為正當(dāng)性的判斷往往基于該行為能否治愈自己的疾病，如果將假定同意等同于事后追認(rèn)，那么無(wú)論何種醫(yī)療行為，也無(wú)論其是否符合診療規(guī)范，只要從事后的結(jié)果考察治愈了患者的疾病就都能獲得患者的同意。而這與假定同意所蘊(yùn)含的基本理念并不一致：在行為符合診療規(guī)范，具有醫(yī)學(xué)上的適應(yīng)證，但并未充分履行告知義務(wù)的場(chǎng)合，即使發(fā)生的結(jié)果不符合患者的心理預(yù)期，也可能成立假定同意。但是，在醫(yī)療行為與造成的結(jié)果嚴(yán)重不符時(shí)，仍然可以否定假定同意的存在?？傊?，假定同意與事后追認(rèn)在本質(zhì)上并不相同，患者事后的意思是判斷是否存在假定同意的重要參考，事后的同意并不意味著存在假定同意，而事后的不同意也不意味著假定同意的不存在。

4.“存疑有利于被告”原則的適用問(wèn)題

從前述判例中可以看出，在無(wú)法確定患者如果在行為前獲得了醫(yī)師的充分說(shuō)明是否會(huì)作出同意之時(shí)，則根據(jù)“存疑有利于被告”的原則開(kāi)釋行為人，但這一做法遭到了許多學(xué)者的批判。如英格博格·普珀(Puppe)教授就指出，患者是否本來(lái)會(huì)作出同意這一問(wèn)題本身就是無(wú)意義的。(22)參見(jiàn)蔡桂生：《醫(yī)療刑法中的假設(shè)被害人承諾》，載《法律科學(xué)》2017年第4期。假定同意作為一種事后的蓋然性判斷，行為時(shí)患者的自主意思是無(wú)法確定的，因?yàn)檫@種自主意思不受自然法則支配，是個(gè)人自治的體現(xiàn)。因此，無(wú)論患者作何決定對(duì)這一問(wèn)題的回答都令人懷疑且沒(méi)有意義。此外，如果將“存疑有利于被告”的原則應(yīng)用于假定同意，將無(wú)法證明患者本來(lái)不會(huì)作出同意的這一情況，從而造成對(duì)患者自主決定權(quán)的侵害。

然而，在筆者看來(lái)，上述批判可能過(guò)度夸大了“存疑有利于被告”原則的適用問(wèn)題。在涉及假定同意的許多案件中，患者的意思表示都是可以明確且能夠得出合理結(jié)論的；判斷能否適用假定同意理論的事實(shí)情形和附隨狀況也都是可以清楚探明的。如前述“抽脂手術(shù)案”中，當(dāng)醫(yī)療行為的手段和方式逾越了診療規(guī)范所規(guī)定的基本界限造成了對(duì)患者法益的侵害，患者毋庸置疑會(huì)否定假定同意的存在，“存疑有利于被告”的原則也就沒(méi)有適用的余地。因此，事實(shí)上并不存在反對(duì)意見(jiàn)所說(shuō)的“無(wú)法證明患者本來(lái)不會(huì)作出同意”的問(wèn)題。同時(shí)，上述否認(rèn)假定同意成立的判例也表明對(duì)可能存在“存疑有利于被告”原則濫用的擔(dān)心也是多余的，這一原則在假定同意中的適用并不會(huì)導(dǎo)致案件結(jié)果朝著有利于醫(yī)師的方向發(fā)展，也不會(huì)造成對(duì)患者自身法益以及自主決定權(quán)的侵害。

(二)假定同意理論的法理依據(jù)

1.“軟法律父愛(ài)主義”的哲學(xué)基礎(chǔ)

父愛(ài)主義(Paternalism)，其拉丁文詞源是pater，學(xué)界又將其譯為“家長(zhǎng)主義”或“父權(quán)主義”，意思是“像父親那樣行為或?qū)Υ讼窦议L(zhǎng)對(duì)待孩子一樣”。(23)孫笑俠、郭春鎮(zhèn)：《法律父愛(ài)主義在中國(guó)的適用》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2006年第1期。父愛(ài)主義原初僅適用于政治領(lǐng)域，直到18世紀(jì)才被引入法學(xué)領(lǐng)域，這一思想較早出現(xiàn)在約翰·密爾《論自由》一書(shū)中，是指為了兒童或精神錯(cuò)亂者的利益，可以對(duì)其實(shí)施家長(zhǎng)式干預(yù)。(24)參見(jiàn)車(chē)浩：《自我決定權(quán)與刑法家長(zhǎng)主義》，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第1期。后來(lái)哈特在否定 “法律道德主義”的基礎(chǔ)上對(duì)其展開(kāi)論證，認(rèn)為個(gè)人并不是其自身利益的最佳判斷者，從而將這一理論稱(chēng)之為“法律父愛(ài)主義”。法律父愛(ài)主義旨在借助“家長(zhǎng)往往會(huì)干涉子女的自我危害行為”這一現(xiàn)象來(lái)比喻國(guó)家、政府和法律在某些領(lǐng)域?yàn)榱斯褡陨砝娑活檪€(gè)人意志限制其自由和自治。申言之，法律父愛(ài)主義是建立在“個(gè)體有限理性”和“增進(jìn)弱者利益”這兩個(gè)假設(shè)基礎(chǔ)之上的哲學(xué)理論，而假定同意理論的正當(dāng)性之確立也同樣離不開(kāi)這兩個(gè)基本假設(shè)。(25)參見(jiàn)姚萬(wàn)勤：《法律父愛(ài)主義與專(zhuān)斷醫(yī)療行為的正當(dāng)化》，載《比較法研究》2019年第3期。

首先，理性能力作為一種選擇自己行為的能力，個(gè)體一旦擁有便具有了自覺(jué)意識(shí)，并能夠認(rèn)識(shí)到自己的利益從而實(shí)現(xiàn)自治。(26)參見(jiàn)[德]康德：《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書(shū)館1991年版，第18頁(yè)。然而，社會(huì)分工的日益精細(xì)化使得各行各業(yè)都積淀了相當(dāng)廣泛和深刻的專(zhuān)業(yè)知識(shí)，因社會(huì)個(gè)體自身能力有限性，社會(huì)個(gè)體對(duì)客觀世界認(rèn)知不足，也不能全面充分掌握社會(huì)信息。當(dāng)個(gè)體理性主義無(wú)法在醫(yī)療領(lǐng)域徹底凸顯時(shí)，社會(huì)個(gè)體面對(duì)醫(yī)學(xué)知識(shí)可能“知之甚少”甚至“一無(wú)所知”，那些僅僅依靠日常生活經(jīng)驗(yàn)的普通患者就很難作出有利于自己的醫(yī)學(xué)判斷。法律父愛(ài)主義憑借其優(yōu)先認(rèn)知，認(rèn)為國(guó)家比社會(huì)個(gè)體在面臨抉擇時(shí)更加理性和明智，因而作出的決定也就更加符合社會(huì)和個(gè)體期待。

其次，絕對(duì)的理性主義必然走向絕對(duì)的形式主義，當(dāng)社會(huì)平等意志發(fā)揮到極致勢(shì)必導(dǎo)致個(gè)體的有限理性與社會(huì)永恒價(jià)值的嚴(yán)重分離(27)參見(jiàn)[英]鮑曼：《個(gè)體化社會(huì)》，范祥濤譯，上海三聯(lián)書(shū)店2002年版，第1-5頁(yè)。，患者人權(quán)也就無(wú)法得到充分保障。就醫(yī)療行為而言，如果完全遵照患者的意愿行事，雖然可以最大限度地維護(hù)患者的自主決定權(quán)，但是與醫(yī)學(xué)誕生之日起就秉持的“行善”這一基本原則的永恒價(jià)值相比，其合理性必然有所減弱。當(dāng)患者的自主決定導(dǎo)致其自身利益的損害時(shí)，完全遵照患者的意愿行事就造成了對(duì)患者生存權(quán)這一基本人權(quán)的侵犯。因此，法律父愛(ài)主義要保護(hù)患者免于傷害，就要對(duì)可能給患者造成不良后果的自我選擇予以限制，以避免個(gè)體基于認(rèn)知缺陷或信息獲取不足而作出不符合自身利益的判斷。

最后，人性尊嚴(yán)作為衡量法律父愛(ài)主義的核心標(biāo)準(zhǔn)之一，在醫(yī)師的“強(qiáng)”與患者的“弱”這種強(qiáng)弱關(guān)系涇渭分明的二元模式下，對(duì)于弱勢(shì)的一方，法律發(fā)揮其慈愛(ài)般的父親形象，通過(guò)“損有余而利不足”“抑強(qiáng)扶弱”等這種對(duì)社會(huì)強(qiáng)制力量的干預(yù)進(jìn)行再分配，來(lái)促進(jìn)醫(yī)患關(guān)系的和諧，實(shí)現(xiàn)患者人性尊嚴(yán)，從而達(dá)到增進(jìn)弱者利益的目的。(28)參見(jiàn)吳元元：《法律父愛(ài)主義與侵權(quán)法之失》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第3期。

法律父愛(ài)主義基于其強(qiáng)制程度的不同可以劃分為“軟法律父愛(ài)主義”和“硬法律父愛(ài)主義”。“軟法律父愛(ài)主義”所昭示的是國(guó)家并非對(duì)個(gè)體的任何待決事項(xiàng)都有干預(yù)權(quán)和決策權(quán)，當(dāng)且僅當(dāng)個(gè)體未能及時(shí)有效地作出同意時(shí)，國(guó)家立足于本人立場(chǎng)，從維護(hù)個(gè)體最佳利益出發(fā)作出的干預(yù)個(gè)體決策的行為，并且相信在障礙消除后個(gè)體也會(huì)認(rèn)可這種干預(yù)。(29)David L.Shapiro, Court, Legislatures, and Paternalism, 74 Virginia Law Review 519,528(1988).“硬法律父愛(ài)主義”則不考慮個(gè)體是否對(duì)待決事項(xiàng)具有認(rèn)識(shí)或同意，只要國(guó)家認(rèn)為有必要保護(hù)個(gè)體利益，就可以直接作出限制個(gè)體行動(dòng)的干預(yù)。(30)Anthony T. Kronman, Paternalism and the Law of Contracts, 92 Yale Law Journal 763,763(1983).假定同意理論實(shí)際上可以說(shuō)是這種“軟法律父愛(ài)主義”的體現(xiàn)。首先，在“軟法律父愛(ài)主義”看來(lái)，只有當(dāng)患者的自我選擇面臨不真實(shí)或者存在障礙時(shí)，國(guó)家才可以介入和干預(yù)，這既相對(duì)尊重了患者的自主決定權(quán)，符合了當(dāng)下“以患者為中心”的基本醫(yī)學(xué)理念，又在釋明義務(wù)不斷擴(kuò)張導(dǎo)致醫(yī)師存在較高職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，在一定程度上保證了醫(yī)師治療行為的正當(dāng)性，限制了對(duì)醫(yī)師刑事責(zé)任的認(rèn)定與追究。其次，假定同意理論所體現(xiàn)出來(lái)的這種“軟法律父愛(ài)主義”的家長(zhǎng)式作風(fēng)，即使對(duì)患者產(chǎn)生了不當(dāng)干預(yù)，也只是一種損害較小的干預(yù)，并不會(huì)對(duì)患者造成嚴(yán)重?fù)p害，因此“即使是最狂熱的自由主義者也可以接受”(31)參見(jiàn)姚萬(wàn)勤：《法律父愛(ài)主義與專(zhuān)斷醫(yī)療行為的正當(dāng)化》，載《比較法研究》2019年第3期。。 最后，從醫(yī)療后果來(lái)看，在可能存在較大手術(shù)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，客觀上非專(zhuān)業(yè)的事后判斷對(duì)于事前行為的選擇并不具有指導(dǎo)意義(32)參見(jiàn)陳冉：《“假定同意”案件中醫(yī)療行為的正當(dāng)化研究》，載《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2019年第6期。，若否定這種以“軟法律父愛(ài)主義”為哲學(xué)基礎(chǔ)的假定同意理論，強(qiáng)行將患者事后的自主意識(shí)凌駕于醫(yī)師的專(zhuān)業(yè)判斷之上，勢(shì)必迫使醫(yī)師采取更加保守的治療方案，不求有功但求無(wú)過(guò)，這無(wú)疑會(huì)造成醫(yī)師與患者“雙輸”的局面。

2.“患者最佳利益”的考量

現(xiàn)代自由主義的興起引發(fā)了對(duì)法律父愛(ài)主義的批判，認(rèn)為國(guó)家的干預(yù)導(dǎo)致了社會(huì)個(gè)體自治價(jià)值的喪失，在自主決定權(quán)與法律父愛(ài)主義的激烈沖突中，誰(shuí)是患者最佳利益的維護(hù)者？成為一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。自主決定權(quán)從患者是自身疾病的感知主體以及對(duì)自身利益的維護(hù)出發(fā)，認(rèn)為患者有能力作出與自身健康利益相匹配的最佳判斷，醫(yī)師則是患者決策的協(xié)助者，來(lái)促使患者最佳利益的實(shí)現(xiàn)。也正基于此，尊重患者自主決定權(quán)成為當(dāng)代醫(yī)療領(lǐng)域的基本理念。而這一理念則源于密爾關(guān)于自由的論述，密爾嚴(yán)格區(qū)分了涉己和涉他這兩種不同性質(zhì)的行為。(33)參見(jiàn)約翰·密爾：《論自由》，許寶骙譯，商務(wù)印書(shū)館2017年版，第11頁(yè)。所謂涉他行為，只要存在對(duì)社會(huì)的危害性，國(guó)家就有權(quán)進(jìn)行干涉和控制；而對(duì)于涉己行為，尤其在僅涉及本人的那部分利益時(shí)，個(gè)人乃是自身利益的最高主權(quán)者，擁有絕對(duì)的自由。(34)參見(jiàn)劉月樹(shù)：《醫(yī)療中的善意強(qiáng)制及其可能——醫(yī)學(xué)父權(quán)主義的實(shí)踐合理性解析》，載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2019年第5期。因此，個(gè)人自身的健康利益作為一種涉己行為，患者擁有普遍認(rèn)可的自主醫(yī)療決定的權(quán)利，這不僅是患者個(gè)人自由的實(shí)現(xiàn)也符合其自身的最佳利益。

然而，尊重患者的自主決定權(quán)雖然符合當(dāng)下“以患者為中心”的醫(yī)學(xué)倫理，但是在這種患者自主意識(shí)日益高漲的背景下，如果一味地強(qiáng)調(diào)患者的自主決定權(quán)而不加以理性限制，則百害而無(wú)一益。密爾所倡導(dǎo)的“涉己自由”是建立在以擁有絕對(duì)成熟理性的人對(duì)自身利益作出有利判斷為重要前提的基礎(chǔ)之上。而在醫(yī)療領(lǐng)域中，患者由于其醫(yī)學(xué)知識(shí)的匱乏、病痛的困擾、醫(yī)療費(fèi)用的考量、身體素質(zhì)的限制等常常處于理性不足或判斷失誤的境地，若把這種專(zhuān)業(yè)的判斷權(quán)全部賦予患者的話，雖然可以最大限度尊重患者的自我決定，但這種自我決定不一定是正確的、專(zhuān)業(yè)的，在這種情況下，就需要醫(yī)師實(shí)施一定的干預(yù)來(lái)保證患者的利益?；趯?duì)患者最佳利益的考量，以“軟法律父愛(ài)主義”為哲學(xué)基礎(chǔ)的假定同意理論通過(guò)對(duì)患者自主決定權(quán)施以一定程度的限制，很好地填補(bǔ)了患者自主能力欠缺時(shí)遺留下來(lái)的主體空間，從而避免了患者的自我損害行為并提升了其健康利益。因此，即使在患者自主決定意識(shí)興盛的今天，對(duì)這一權(quán)利的主張也并不是越充分越好，如果無(wú)限放大患者的自主決定權(quán)，實(shí)際上也是對(duì)患者自身權(quán)利的一種侵害。當(dāng)患者的自主決定權(quán)與法律父愛(ài)主義發(fā)生沖突時(shí)，立足于患者最佳利益的假定同意理論，將“行善”的天平向法律父愛(ài)主義一方傾斜以適度限縮患者的自主決定權(quán)而進(jìn)行專(zhuān)業(yè)的判斷，這就極大地保證了患者最佳利益的實(shí)現(xiàn)。

(三)假定同意理論的判斷依據(jù)

1.假定同意理論的“折中說(shuō)”

假定同意作為一種涉及行為人與被害人(醫(yī)師與患者)兩方面關(guān)系的理論，在司法實(shí)務(wù)中判斷是否存在假定同意時(shí)，為了防止判斷的恣意，則需要明確應(yīng)以哪一方作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，在理論上存在著“被害人本人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”“理性的一般人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”以及“折中說(shuō)”這三種觀點(diǎn)。

“被害人本人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”認(rèn)為，在假定同意的場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)側(cè)重于被害人本人的價(jià)值觀，事后從被害人本人的立場(chǎng)出發(fā)來(lái)判斷行為時(shí)是否存在假定同意，至于判斷結(jié)果在一般人看來(lái)是否合理不影響假定同意的成立。“被害人本人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”強(qiáng)調(diào)重視患者本人的價(jià)值觀，充分尊重患者的自主決定權(quán)，并在此基礎(chǔ)上判斷是否存在患者的假定同意，因此可以說(shuō)是一種主觀現(xiàn)實(shí)的意思判斷。

“理性的一般人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”則側(cè)重于社會(huì)整體的價(jià)值觀，立足于社會(huì)一般人的立場(chǎng)強(qiáng)調(diào)對(duì)被害人客觀利益的保護(hù)，認(rèn)為是否存在假定同意應(yīng)以理性的一般人的價(jià)值觀為基準(zhǔn)進(jìn)行判斷，若處于被害人本人立場(chǎng)的理性的一般人在當(dāng)時(shí)的場(chǎng)合也同樣會(huì)作出同意，那么則存在假定同意?！袄硇缘囊话闳藰?biāo)準(zhǔn)說(shuō)”在判斷是否存在假定同意時(shí)，主張從保護(hù)患者客觀利益的角度出發(fā)站在一般人的立場(chǎng)上進(jìn)行判斷，因而可以說(shuō)是一種客觀整體的意思判斷。

無(wú)論是采取“被害人本人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”還是“理性的一般人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”都無(wú)法在具體案件中對(duì)是否存在假定同意的問(wèn)題作出全面判斷，故將上述兩種視角的學(xué)說(shuō)進(jìn)行折中的理論就應(yīng)運(yùn)而生。“折中說(shuō)”主張?jiān)谂袛嗍欠翊嬖诩俣ㄍ鈺r(shí)，應(yīng)同時(shí)考慮上述兩種標(biāo)準(zhǔn)，即在重視患者本人價(jià)值觀以及尊重其自主決定權(quán)的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)符合社會(huì)整體利益，以此作為假定同意理論的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

本文主張“折中說(shuō)”的觀點(diǎn)。假定同意理論適用場(chǎng)合的特殊性決定了其判斷主體并不是毫無(wú)獨(dú)立思想的抽象理性的“一般人”，而是具有自主判斷能力和決定權(quán)的獨(dú)立的個(gè)體。在判斷是否存在假定同意時(shí)，如果不考慮患者本人的特殊意愿，而是單純以客觀理性的一般人的價(jià)值觀為標(biāo)準(zhǔn)，這樣固然可以減輕司法機(jī)關(guān)的證明責(zé)任，但將與作為假定同意理論根基的尊重患者自主決定權(quán)以及維護(hù)患者最佳利益的理念相抵牾，同時(shí)也不利于個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)。相反，若僅立足于患者本人立場(chǎng)而不考慮社會(huì)整體價(jià)值觀，則極易導(dǎo)致判斷結(jié)果因造成對(duì)社會(huì)整體利益的損害而沒(méi)有存在的價(jià)值。因此，在具體判斷時(shí)，應(yīng)以行為時(shí)患者本人的價(jià)值觀為判斷基礎(chǔ)，以裁判時(shí)已經(jīng)查明的所有客觀事實(shí)為判斷依據(jù)，同時(shí)將社會(huì)整體利益納入考察范圍進(jìn)行事后判斷，從而確定是否存在假定同意。

然而，需要說(shuō)明的是，盡管“折中說(shuō)”是對(duì)兩種不同立場(chǎng)和標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說(shuō)進(jìn)行綜合或折中，但通常所說(shuō)的“折中說(shuō)”僅僅是一種形式上的折中，除了少數(shù)真正能被調(diào)和的不同學(xué)說(shuō)之外，大多數(shù)的“折中說(shuō)”實(shí)質(zhì)上都偏向于其中某一種立場(chǎng)，即以一種學(xué)說(shuō)為主同時(shí)兼顧另一種學(xué)說(shuō)的“折中”。因此，本文所主張的“折中說(shuō)”是以“被害人本人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”為主、“理性的一般人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”為輔的“折中說(shuō)”。

2.患者本人的價(jià)值觀與風(fēng)險(xiǎn)分配原則

以“軟法律父愛(ài)主義”為哲學(xué)基礎(chǔ)，同時(shí)保護(hù)患者最佳利益的假定同意理論決定了其必然充分重視患者的自主決定權(quán)以及患者本人的價(jià)值觀。因此，在某些特殊場(chǎng)合判斷是否存在假定同意時(shí)，必須考慮當(dāng)時(shí)特定情況下患者本人的意愿。前述“被害人本人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”與“理性的一般人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”的理論分歧也正在于此：基于一般人的立場(chǎng)和價(jià)值觀會(huì)表示同意的場(chǎng)合，而被害人由于具有特殊的價(jià)值觀不會(huì)作出同意時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理？以“病人基于宗教信仰拒絕接受輸血案”(案例三)為例，“耶和華的證人”信徒堅(jiān)持無(wú)論在任何情況下都拒絕接受輸血。(35)參見(jiàn)夏蕓：《患者自己決定權(quán)與醫(yī)師裁量權(quán)的沖突——評(píng)“病人基于宗教信仰拒絕接受輸血案”》，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》2003年春季號(hào)。因此，當(dāng)持有此種宗教信仰的患者由于原本會(huì)拒絕輸血，但醫(yī)師并不知曉這一情況而給患者輸血時(shí)，是否需要考慮患者個(gè)人的特殊信仰這一情況？

在回答這一問(wèn)題之前，首先應(yīng)當(dāng)厘清“事前判斷”與“事后判斷”的適用場(chǎng)合，這也是假定同意與推定同意的區(qū)別所在。假定同意與事后判斷相對(duì)應(yīng)，在假定同意的場(chǎng)合，行為人對(duì)于行為時(shí)所存在的各種事實(shí)情形是否全部知曉并不重要，而應(yīng)以事后查明的所有事實(shí)作為判斷依據(jù)，但這些事后查明的事實(shí)也僅以行為時(shí)已經(jīng)存在的情況為限。而對(duì)于事前判斷，則適用于推定同意的場(chǎng)合，即對(duì)于被害人所具有的但行為人在行為時(shí)并不知曉的特殊情況，不得將其作為判斷依據(jù)。就此而言，在前述患者因信仰某種宗教而拒絕接受輸血的場(chǎng)合，如果患者對(duì)宗教的信仰發(fā)生在手術(shù)結(jié)束之后，則這種情形不宜作為事實(shí)評(píng)判的依據(jù)。相反，若患者在手術(shù)前就已經(jīng)信仰此種宗教而醫(yī)師并不知曉，在患者由于嚴(yán)重昏迷無(wú)法獲得其輸血同意的場(chǎng)合，則適用推定同意的法理，從行為時(shí)的客觀情況推測(cè)法益持有人的主觀意思，即不將患者的個(gè)人宗教信仰這一特殊情況作為醫(yī)師是否應(yīng)當(dāng)為其輸血的判斷依據(jù)，從而認(rèn)定存在推定同意，阻卻醫(yī)師行為的違法性。而在患者意識(shí)清楚，醫(yī)師為挽救其生命欺騙患者或者不顧患者的反對(duì)意思堅(jiān)持為其輸血的場(chǎng)合，患者個(gè)人宗教信仰這一特殊情況應(yīng)當(dāng)作為判斷依據(jù)，根據(jù)假定同意的成立條件，則應(yīng)認(rèn)為不存在假定同意，從而追究醫(yī)師身體傷害的責(zé)任。

從上述各種情形的分析以及相應(yīng)的解決方案可以看出，處理同意錯(cuò)誤的法理實(shí)際上所涉及的是風(fēng)險(xiǎn)分配的問(wèn)題，即在屬于事前判斷的推定同意的場(chǎng)合，由于特殊狀態(tài)下無(wú)法取得患者的現(xiàn)實(shí)同意時(shí)，將身體傷害的風(fēng)險(xiǎn)分配給患者而不是醫(yī)師則是合理的。而在屬于事后判斷的假定同意的場(chǎng)合，由于本來(lái)能夠獲得患者的現(xiàn)實(shí)同意或不同意，但基于醫(yī)師自身的原因，(故意或過(guò)失)未充分履行告知義務(wù)從而未獲得患者同意的場(chǎng)合，將這種風(fēng)險(xiǎn)分配給醫(yī)師則是恰當(dāng)?shù)?；但是，若醫(yī)師充分履行了告知義務(wù)，患者事前知曉了這些風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)表示同意時(shí)，則患者的假定同意成立，醫(yī)師不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)分配的責(zé)任。

四、假定同意理論的適用范圍

醫(yī)療目的的適正性、醫(yī)療行為符合診療規(guī)范以及患者的有效同意(36)參見(jiàn)[日]前田雅英：《刑法總論講義》(第6版)，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第211頁(yè)。，是醫(yī)療行為正當(dāng)性的“三根支柱”。(37)參見(jiàn)邵睿：《專(zhuān)斷性醫(yī)療行為的刑罰界限》，載《江西社會(huì)科學(xué)》2017年第7期。缺乏患者有效同意的醫(yī)療行為通常被稱(chēng)為“專(zhuān)斷性醫(yī)療行為”。一般意義上的專(zhuān)斷性醫(yī)療行為是在排除了強(qiáng)制醫(yī)療和緊急醫(yī)療情況之外的醫(yī)師應(yīng)當(dāng)且能夠獲得患者的有效同意卻不顧患者意思而擅自實(shí)施的醫(yī)療行為。(38)參見(jiàn)楊丹：《醫(yī)療刑法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第202頁(yè)。關(guān)于專(zhuān)斷性醫(yī)療行為的正當(dāng)性法理在刑法理論上存在著業(yè)務(wù)權(quán)說(shuō)、目的正當(dāng)說(shuō)、行為正當(dāng)說(shuō)、緊急避險(xiǎn)說(shuō)、同意說(shuō)、優(yōu)越利益說(shuō)以及社會(huì)相當(dāng)性說(shuō)等。但由于這些學(xué)說(shuō)都存在著各自的刑法障礙，故不能合理地闡釋專(zhuān)斷性醫(yī)療行為。以“軟法律父愛(ài)主義”為哲學(xué)基礎(chǔ)的假定同意理論從維護(hù)患者最佳利益的立場(chǎng)出發(fā)，突破了同意表示的時(shí)間性限制，可以很好地證立專(zhuān)斷性醫(yī)療行為的正當(dāng)性。

但需要指出的是，盡管假定同意是在醫(yī)師釋明義務(wù)泛化下用以限縮對(duì)醫(yī)師刑事責(zé)任的認(rèn)定與追究的理論，但并非任何缺乏患者有效同意的專(zhuān)斷性醫(yī)療行為的案件都可以適用假定同意作為醫(yī)師的“避風(fēng)港”以規(guī)避刑事責(zé)任，這就必須明確假定同意理論的適用范圍和界限。

(一)違背患者意愿的拒不治療

所謂違背患者意愿的拒不治療，是指醫(yī)師拒不接診患者或者接診后拒不治療的行為。即在需要獲得患者同意的治療行為的場(chǎng)合，醫(yī)師對(duì)于患者所要求的某種治療拒不實(shí)施，不滿(mǎn)足患者所期待的治療意愿。該情形可以分為兩種情況：醫(yī)師未接收治療和已經(jīng)接收治療。根據(jù)我國(guó)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第22條第2款之規(guī)定：“醫(yī)師應(yīng)當(dāng)……樹(shù)立敬業(yè)精神，遵守職業(yè)道德，履行醫(yī)師職責(zé)，盡職盡責(zé)地為患者服務(wù)?！钡?4條規(guī)定：“……醫(yī)師應(yīng)當(dāng)采取救助措施進(jìn)行診治，不得拒絕急救處置?！睋?jù)此，無(wú)論出于何種原因不滿(mǎn)足患者意愿拒不接診患者或者接診后拒不治療的，都是未能履行醫(yī)師職責(zé)的失職行為。對(duì)于此種情形，由于不存在假定同意的適用余地，就其法律后果而言，應(yīng)根據(jù)具體情況作不同處理：對(duì)于違背患者意愿的拒不治療的行為，若未造成嚴(yán)重后果，則應(yīng)根據(jù)相關(guān)執(zhí)業(yè)規(guī)定給予醫(yī)師行政處罰，而不涉及刑事責(zé)任問(wèn)題；但若因此造成嚴(yán)重后果，如致使患者嚴(yán)重殘疾或死亡的，則應(yīng)根據(jù)其主觀罪過(guò)，追究醫(yī)師醫(yī)療事故罪或遺棄罪等責(zé)任。

(二)超越患者同意范圍的治療行為

根據(jù)具體超越患者同意范圍的大小不同可以將其分為“未充分告知手術(shù)風(fēng)險(xiǎn)”和“擴(kuò)大手術(shù)范圍未予告知”兩種情況。就前者而言，以臺(tái)灣地區(qū)曾發(fā)生的一起“處女膜撕裂傷案”(案例四)為例，一名未婚且無(wú)性經(jīng)驗(yàn)的女性在前往婦科處診療時(shí)，為進(jìn)一步確定其病情，醫(yī)師對(duì)其進(jìn)行了內(nèi)診，但未向患者解釋內(nèi)診實(shí)施方式和相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致其處女膜撕裂。本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于，在醫(yī)師未告知患者內(nèi)診時(shí)使用的器械存在傷及處女膜的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，患者同意醫(yī)師的內(nèi)診行為是否有效？臺(tái)灣地區(qū)高等法院指出，醫(yī)師在進(jìn)行內(nèi)診時(shí)對(duì)其使用的器械以及方法不需要向患者進(jìn)行詳細(xì)說(shuō)明，相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)衡量的高低，患者因此受到的傷害，醫(yī)師不需要承擔(dān)刑事責(zé)任。(39)參見(jiàn)王皇玉：《刑法上的生命，死亡與醫(yī)療》，臺(tái)北承法出版文化有限公司2011年版，第256頁(yè)?？梢钥闯觯鲜龇ㄔ号袥Q是基于“理性的一般人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”的觀點(diǎn)來(lái)說(shuō)明醫(yī)師行為的正當(dāng)性。而從“被害人本人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”的立場(chǎng)出發(fā)也同樣可以得出類(lèi)似結(jié)論：即使在內(nèi)診前醫(yī)師告知患者可能存在的風(fēng)險(xiǎn)和結(jié)果，出于內(nèi)診檢查的必要，患者也會(huì)同意醫(yī)師的診療行為，因此，本案中存在患者的假定同意，故排除醫(yī)師的歸責(zé)。此外，本案的判決結(jié)果同時(shí)也暴露出具體醫(yī)療案件中“假定同意”理論適用的“細(xì)節(jié)”問(wèn)題，即以司法判決的形式來(lái)限縮醫(yī)師釋明義務(wù)的范圍。類(lèi)似的，前述案例一(“陳瑞雪訴武警醫(yī)院案”)也屬于此種類(lèi)型，基于“折中說(shuō)”的立場(chǎng)，在該案中，盡管手術(shù)造成了患者左眼上瞼下垂的損害，但整個(gè)治療過(guò)程符合診療規(guī)范，具有醫(yī)學(xué)上的適應(yīng)證，即使醫(yī)院在手術(shù)前充分履行了告知義務(wù)，患者知曉了全部的手術(shù)結(jié)果和風(fēng)險(xiǎn)仍然會(huì)表示同意，因而存在患者的假定同意，故應(yīng)排除對(duì)被告的刑事歸責(zé)，不宜追究醫(yī)院醫(yī)療事故的責(zé)任。

所謂“擴(kuò)大手術(shù)范圍未予告知”，即患者對(duì)于手術(shù)本身而言是認(rèn)可的，但在具體手術(shù)過(guò)程中醫(yī)師根據(jù)自己的專(zhuān)業(yè)知識(shí)對(duì)手術(shù)范圍進(jìn)行了擴(kuò)大，且并未對(duì)患者履行相應(yīng)的告知義務(wù)。前述案例二即屬于此種情況。筆者認(rèn)為，在該案中，基于患者最佳利益的考量，在生命權(quán)與身體完整性發(fā)生沖突時(shí)，醫(yī)師作出保全患者生命的決定并不缺乏正當(dāng)性；盡管“子宮”對(duì)于每一位女性來(lái)說(shuō)都具有特殊意義，但是作為一名46歲的患者，生命比子宮有更高的價(jià)值，因此，基于“折中說(shuō)”的立場(chǎng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為即使醫(yī)師當(dāng)時(shí)中止手術(shù)以尋求患者的意愿，患者也會(huì)作出同意，因而存在患者的假定同意，醫(yī)師不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)分配的責(zé)任。此外，對(duì)于這種醫(yī)師在手術(shù)過(guò)程中發(fā)現(xiàn)的對(duì)患者身體健康造成威脅的情形，雖然可以中止手術(shù)以獲得患者的同意，但這種機(jī)械地征求患者意見(jiàn)、使患者再一次經(jīng)受手術(shù)痛苦的做法不僅極不明智，而且也是對(duì)醫(yī)療資源的一種浪費(fèi)。因此，當(dāng)醫(yī)療行為符合診療規(guī)范、具有醫(yī)學(xué)上的適應(yīng)證，基于手術(shù)結(jié)果，患者事后認(rèn)為即使當(dāng)時(shí)知曉手術(shù)的全部情況也會(huì)作出同意決定，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為存在患者的假定同意，從而排除醫(yī)師的責(zé)任。

(三)因欺騙而同意的治療行為

案例五：“鉆尖案”。醫(yī)師在對(duì)患者進(jìn)行接骨手術(shù)時(shí)，不慎將一個(gè)2厘米長(zhǎng)的鉆尖留在了骨內(nèi)，為了掩蓋這一失誤，醫(yī)師以出現(xiàn)了新癥狀為由告知患者需要進(jìn)行再一次手術(shù)，在獲得患者的同意后醫(yī)師借此將鉆尖取出，后患者自第三人處得知此次手術(shù)存在失誤。(40)參見(jiàn)江溯：《醫(yī)師的說(shuō)明義務(wù)與患者的假定同意》，載《北大法律評(píng)論》2015年第16卷·第1輯。

案例六：“腰椎間盤(pán)突出案”。一名患者被診斷患有嚴(yán)重的腰椎間盤(pán)突出，醫(yī)師在實(shí)施手術(shù)時(shí)誤將腰椎脊柱下節(jié)較為輕微的突出當(dāng)作嚴(yán)重的那節(jié)突出切除了。在發(fā)現(xiàn)手術(shù)失誤后醫(yī)師向患者隱瞞了真實(shí)情況，謊稱(chēng)上次手術(shù)不太成功需要再做一次手術(shù)，患者信以為真，遂同意進(jìn)行再一次手術(shù)。(41)參見(jiàn)曹斐：《德國(guó)刑法中醫(yī)師釋明義務(wù)的歷史脈絡(luò)及新近發(fā)展》，載《北大法律評(píng)論》2016年第17卷·第1輯。

以上兩個(gè)案例均是醫(yī)師為掩蓋第一次手術(shù)的失誤而哄騙患者進(jìn)行第二次手術(shù)，但醫(yī)師在進(jìn)行第二次手術(shù)時(shí)，對(duì)其必要性的說(shuō)明中均隱瞞了真實(shí)目的，因而屬于欺騙行為。盡管在這種情況下，患者都希望取出鉆尖或者切除嚴(yán)重的椎間盤(pán)突出，從而必然會(huì)同意醫(yī)師進(jìn)行手術(shù)，但是否仍會(huì)同意由原來(lái)的醫(yī)師繼續(xù)手術(shù)是存在疑問(wèn)的。且在患者受到欺騙的情況下，患者與醫(yī)師達(dá)成的手術(shù)協(xié)議實(shí)際上是不涉及取出鉆尖以及切除嚴(yán)重的椎間盤(pán)突出的，故患者對(duì)于第二次手術(shù)并不存在同意。退一步講，即使患者事前知曉了全部的情況仍然會(huì)作出同意決定，但對(duì)于手術(shù)的目的、內(nèi)容以及由哪位醫(yī)師進(jìn)行手術(shù)并沒(méi)有達(dá)成一致意見(jiàn)。因此，上述案件中，無(wú)論是基于患者最佳利益的考量還是“折中說(shuō)”的立場(chǎng)，患者的同意均不滿(mǎn)足假定同意的成立條件，不存在假定同意的適用余地，由此造成的風(fēng)險(xiǎn)和后果也應(yīng)當(dāng)由醫(yī)師承擔(dān)，即醫(yī)師第一次手術(shù)的行為可能成立過(guò)失犯罪，第二次手術(shù)若造成嚴(yán)重后果則成立傷害類(lèi)犯罪既遂，若并未造成嚴(yán)重后果，該行為也仍屬于傷害行為，成立傷害類(lèi)犯罪未遂。

基于上述類(lèi)型化的分析可知，在缺乏患者有效同意的各類(lèi)專(zhuān)斷性醫(yī)療行為案件中，假定同意理論主要適用于超越患者同意范圍的治療行為即“未充分告知手術(shù)風(fēng)險(xiǎn)”和“擴(kuò)大手術(shù)范圍未予告知”這兩種場(chǎng)合。從維護(hù)患者最佳利益的立場(chǎng)出發(fā)，以“軟法律父愛(ài)主義”為哲學(xué)基礎(chǔ)的假定同意理論很好地解決了釋明義務(wù)泛化下，醫(yī)師刑事責(zé)任的過(guò)度擴(kuò)張問(wèn)題，因而具有其存在的合理性。但需要強(qiáng)調(diào)的是，在判斷是否存在患者的假定同意時(shí)，必須考慮患者本人的價(jià)值觀，即患者的特殊信仰(案例三)以及于患者而言極具特殊意義的事項(xiàng)，如“畫(huà)家案”(42)如一位右手小臂患有骨髓癌的畫(huà)家，若不及時(shí)切除小臂，最多只有半年可活，畫(huà)家告訴醫(yī)生他需要用右手完成他一生中最值得完成的畫(huà)作，即使只能活半年也要畫(huà)完。最終醫(yī)師給他注射了一針麻醉劑，然后切除了其右手小臂。然而，盡管這位畫(huà)家又因此多活了二十多年，但痛不欲生，終日以淚洗面地注視著那幅未完成的畫(huà)作。。這兩例完全違背患者意愿的積極治療，雖然根據(jù)“理性的一般人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”考慮到了患者的最佳利益，但基于“被害人本人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”以及“折中說(shuō)”的立場(chǎng)，這并不是患者本人所期望的，故當(dāng)然不符合假定同意理論的適用條件。因此，在判斷是否成立假定同意時(shí)，必須將患者本人的價(jià)值觀納入考察范圍。

結(jié) 語(yǔ)

醫(yī)師的釋明義務(wù)和患者的假定同意理論實(shí)際上早已超出了純教義學(xué)的范疇，具有一定的刑事政策考量，對(duì)于促進(jìn)醫(yī)患關(guān)系良性發(fā)展具有重要意義。以假定同意理論來(lái)限縮醫(yī)師刑事責(zé)任的做法，既順應(yīng)了現(xiàn)代醫(yī)療倫理所追求的尊重患者自主決定權(quán)和保障醫(yī)患之間關(guān)系平等的趨勢(shì)，又維護(hù)了傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)倫理所崇尚的不傷害原則和行善原則，具有歷史與現(xiàn)實(shí)以及理論與實(shí)踐的雙重意義。對(duì)假定同意理論的研究，實(shí)際上就是為了解決自主決定權(quán)與“法律父愛(ài)主義”發(fā)生沖突時(shí)，二者應(yīng)當(dāng)如何衡量的問(wèn)題。假定同意理論基于其“法律父愛(ài)主義”的形象，從維護(hù)患者最佳利益的立場(chǎng)出發(fā)，在一定程度上限縮了醫(yī)師釋明義務(wù)擴(kuò)張所帶來(lái)的醫(yī)師刑事責(zé)任擴(kuò)大的問(wèn)題，阻卻了不法和責(zé)任，從而較好地處理了部分專(zhuān)斷性醫(yī)療行為的案件，適度降低了醫(yī)師的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。