劉 浩

一、問(wèn)題的提出

圍繞法概念的體系分析是在法學(xué)語(yǔ)境中對(duì)“法是什么”的問(wèn)題予以回答，法概念的分析立足于法學(xué)的實(shí)踐面向，其需要關(guān)注社會(huì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，法概念并不是唯概念論?！爸挥懈拍畈啪哂鞋F(xiàn)實(shí)性，并從而使自己現(xiàn)實(shí)化”。(1)[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書(shū)館1961年版，第1頁(yè)。如果不是在法學(xué)的現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境中，“法是什么”的問(wèn)題由于會(huì)涉及各種不同的主客觀要素，故對(duì)其予以認(rèn)識(shí)從來(lái)都難以達(dá)成一致。對(duì)于法概念的分析來(lái)說(shuō)，任何概念既具有現(xiàn)實(shí)化的功能，同時(shí)也屬于對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的反應(yīng)，概念是思維的工具，而社會(huì)現(xiàn)實(shí)與人類思維都會(huì)隨著社會(huì)的發(fā)展而不斷變化，正如尼采所說(shuō)：“從概念的歷史來(lái)看，任何定義只是對(duì)概念內(nèi)容的‘快照’，因此不能普遍和持久地適用”。(2)[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第28頁(yè)。由于社會(huì)歷史的發(fā)展，對(duì)法概念的認(rèn)識(shí)也會(huì)體現(xiàn)一定的時(shí)空性，例如，法概念的問(wèn)題在不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展時(shí)期會(huì)具有不同的定義與分類，國(guó)內(nèi)法與國(guó)外法以及作為國(guó)際法淵源的國(guó)際條約、國(guó)際習(xí)慣以及一般法律原則，均會(huì)在法的構(gòu)成要素及其效力方面存在不同認(rèn)識(shí)，不同的國(guó)家和地區(qū)以及不同的時(shí)間段對(duì)法概念的認(rèn)識(shí)也會(huì)不同，故法概念的統(tǒng)一分析需要體現(xiàn)在實(shí)證法基礎(chǔ)上的相對(duì)抽象化。法概念的分析無(wú)法脫離實(shí)證法的基礎(chǔ)，但即使在一國(guó)的實(shí)證法體系中去定義法的概念，也時(shí)常會(huì)存在一定的理論空缺與概念混亂。另外，法概念的相關(guān)實(shí)證要素與實(shí)證法層面的法概念缺乏體系意義上的互動(dòng)性，這就導(dǎo)致即使對(duì)法概念作出一個(gè)相對(duì)確切的定義，也無(wú)法實(shí)現(xiàn)法概念的一般實(shí)踐理性。對(duì)此，法概念的定義分析應(yīng)當(dāng)區(qū)別于法的應(yīng)然問(wèn)題，在法學(xué)的語(yǔ)境中，以實(shí)證法為基礎(chǔ)對(duì)“法是什么”的問(wèn)題以法概念的基本要素審查為分析路徑。

二、傳統(tǒng)語(yǔ)境下的法概念定義方式及其弊端

“法是什么”的問(wèn)題難以直接作出定義層面的回答?！胺ㄊ鞘裁础钡膯?wèn)題涉及法概念層面的基礎(chǔ)定義，“而這個(gè)問(wèn)題曾困惑著所有時(shí)代與許多國(guó)家中某些最杰出的思想家們”。(3)[德]赫爾曼·康特洛維茨：《為法學(xué)而斗爭(zhēng) 法的定義》，雷磊譯，中國(guó)法制出版社2011年版，第59頁(yè)。該問(wèn)題一直歷久彌新，但歷史上對(duì)這一問(wèn)題的回答存在不同的學(xué)科面向。即使在法學(xué)的語(yǔ)境中，法概念也并不局限于認(rèn)識(shí)論的范疇，其必然涉及本體論和方法論的一些問(wèn)題，“法概念由法律的性質(zhì)這個(gè)實(shí)質(zhì)問(wèn)題與法理論的性質(zhì)這個(gè)方法論問(wèn)題組成”。(4)陳景輝：《法理論的性質(zhì)：一元論還是二元論？——德沃金方法論的批判性重構(gòu)》，載《清華法學(xué)》2015年第6期。法概念具有本體論和認(rèn)識(shí)論等不同的存在意義，而且法概念所具有的體系與目的特征，使得法概念具有法律實(shí)踐意義上的規(guī)范分析功能，其還會(huì)對(duì)立法等其他法治運(yùn)轉(zhuǎn)活動(dòng)起到指引作用。法概念也是法理論得以展開(kāi)的基本前提，其致力于在法學(xué)學(xué)科的自主性與法的實(shí)踐面向上間接回答“法是什么”的問(wèn)題?！胺ɡ碚撌且婚T(mén)從內(nèi)部觀察者的視角出發(fā)，通過(guò)研究基本法律概念來(lái)致力于法律知識(shí)的一般化與體系化的關(guān)于實(shí)在法的規(guī)范學(xué)科”。(5)雷磊：《法理論：歷史形成、學(xué)科屬性及其中國(guó)化》，載《法學(xué)研究》2020年第2期。法概念的分析應(yīng)當(dāng)是法理論的基礎(chǔ)內(nèi)容，而基本法律概念不同于法概念的范疇，即使在法學(xué)的語(yǔ)境下，法概念的分析除了直接會(huì)涉及“法是什么”的問(wèn)題外，還會(huì)關(guān)聯(lián)到法的不同性質(zhì)問(wèn)題?！胺ㄊ鞘裁础钡膯?wèn)題不僅是法學(xué)家們所時(shí)常關(guān)注的，甚至也是哲學(xué)家們乃至其他社會(huì)科學(xué)家們所經(jīng)常關(guān)注的問(wèn)題，但法學(xué)家與哲學(xué)家對(duì)這一問(wèn)題的關(guān)注與認(rèn)識(shí)是完全不同的。一直以來(lái)，圍繞“什么是法、什么是法律以及法應(yīng)當(dāng)是什么、法律應(yīng)當(dāng)是什么”等問(wèn)題，在不同的層面上一直處于相對(duì)混亂的狀態(tài)。實(shí)際上，法學(xué)與哲學(xué)在對(duì)待“法是什么”的問(wèn)題時(shí)會(huì)處于不同的概念語(yǔ)境與存在指攝。

(一)法學(xué)與哲學(xué)意義上的“法”并不相同

法學(xué)意義上的“法”可以歸于法概念的范疇，其對(duì)應(yīng)的法概念側(cè)重于說(shuō)明法律規(guī)范及其與其他社會(huì)規(guī)范體系之間的關(guān)系，即實(shí)證法規(guī)范體系意義上的法概念。而哲學(xué)意義上的“法”則歸于一定的哲學(xué)思辨活動(dòng)，其側(cè)重于說(shuō)明“以法為對(duì)象的哲學(xué)分析應(yīng)當(dāng)是什么”，即遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越現(xiàn)存的實(shí)證法體系，對(duì)整個(gè)現(xiàn)行有效的實(shí)證法體系甚至是非實(shí)證法體系均具有一定的批判能力，即哲學(xué)的統(tǒng)一批判功能。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)把法哲學(xué)歸于哲學(xué)的范疇，在法概念的分析問(wèn)題上，法學(xué)的歸法學(xué)，哲學(xué)的歸哲學(xué)，但又并不反對(duì)這樣的跨學(xué)科意義上的觀察與研究視角?！白鳛榉ㄕ軐W(xué)意義上的法是廣義的法，具有一定的抽象性、普遍性和客觀性，它區(qū)別于法學(xué)意義上的法”。(6)蔡曉霞：《黑格爾法概念的理論邏輯》，載《湖北社會(huì)科學(xué)》2008年第12期。若法哲學(xué)歸于哲學(xué)，則在該視角下的“法是什么”這一問(wèn)題側(cè)重于對(duì)法概念本身及其相關(guān)事物進(jìn)行哲理性的反思，法學(xué)于此只是哲學(xué)研究中的具體個(gè)例，哲學(xué)同樣能夠以社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、數(shù)學(xué)、物理學(xué)、生物學(xué)等為對(duì)象展開(kāi)分析，畢竟哲學(xué)在作為世界觀的意義上是可以去觀察分析任何事物的。哲學(xué)通常傾向于將法學(xué)作為一個(gè)本體論的問(wèn)題和分析對(duì)象進(jìn)行哲理思辨，即“法是什么”的問(wèn)題在哲學(xué)層面上是一個(gè)哲學(xué)概念上的本體論問(wèn)題，這個(gè)“本體論”自然會(huì)使用哲學(xué)語(yǔ)境中的一套話語(yǔ)體系，而先不論這個(gè)語(yǔ)詞本身在哲學(xué)中是否存在爭(zhēng)議。法的一些應(yīng)然問(wèn)題并不一定就屬于法哲學(xué)的問(wèn)題，而具體要看這種應(yīng)然的程度和類型，因?yàn)榧词乖诂F(xiàn)行的實(shí)證法體系中，法也具有一定的自我批判與革新能力。在法概念的分析過(guò)程中，并不適合將觸角過(guò)多地延伸至哲學(xué)領(lǐng)域進(jìn)行分析，“法是什么”的問(wèn)題必須展開(kāi)在法學(xué)的語(yǔ)境中，并體現(xiàn)以實(shí)證法為核心的其他要素之間的關(guān)聯(lián)性特征。

但法學(xué)語(yǔ)境下的“法是什么”這一問(wèn)題同樣難以明確。正如同對(duì)人的概念下一個(gè)定義是困難的一樣，因?yàn)槿俗陨黼y以真正了解人的一切本質(zhì)屬性，我們何以對(duì)我們所認(rèn)識(shí)的一切形成內(nèi)心確信，或者形成內(nèi)心確信后又何以確信這種內(nèi)心確信與真實(shí)的客觀存在具有一致性呢？針對(duì)“法是什么”的問(wèn)題，不僅在今天難以達(dá)成共識(shí)，即使在歷史上也存在不同的認(rèn)識(shí)，例如法的概念與法律的概念時(shí)常會(huì)不加區(qū)分地使用。法以及與法相類似的一些概念在歷史上就曾存在諸多分析，而且這些分析并沒(méi)有區(qū)分法學(xué)與其他學(xué)科以及法與其他類似概念之間的不同含義和現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境。例如，“現(xiàn)代自然法學(xué)派的施塔姆勒認(rèn)為，法律概念必須能夠包括人類歷史上所有可能的法律實(shí)現(xiàn)方式。歷史法學(xué)派的薩維尼認(rèn)為，法律真正的淵源是普遍的信念、習(xí)慣和民族的共同意識(shí)。分析法學(xué)派的奧斯丁認(rèn)為，命令以強(qiáng)制力為后盾，當(dāng)一個(gè)命令具有普遍的行為約束力時(shí)，這個(gè)命令就是法或規(guī)則?！?7)周愛(ài)光：《法哲學(xué)視野中的體育法概念》，載《體育科學(xué)》2010年第6期。對(duì)此，法的強(qiáng)制性與指向性特征就格外明顯。此外，“法是什么”的問(wèn)題還存在其他不同的看法，但這些觀點(diǎn)既存在以法的概念定義方法來(lái)揭示“法是什么”的方式，也存在以具體列舉的方法來(lái)說(shuō)明“法是什么”的問(wèn)題，而且各個(gè)學(xué)科視角均會(huì)被染指。誠(chéng)然，用對(duì)概念下定義的方法來(lái)揭示“法是什么”的問(wèn)題具有更為抽象的特征，其所具有的概括能力也更強(qiáng)?！岸x就是揭示事物特有屬性的邏輯方法”。(8)金岳霖主編：《形式邏輯》，人民出版社2006年版，第42頁(yè)。對(duì)法概念的定義是說(shuō)明“法是什么”的最為直觀的方式，其在簡(jiǎn)明扼要地說(shuō)出“法是什么”的同時(shí)，旨在總結(jié)說(shuō)明法的一些特有屬性。根據(jù)法概念的一般定義可以概括總結(jié)出法的一些屬性，而何為屬性呢？“一個(gè)個(gè)別事物，總是有許許多多的性質(zhì)與關(guān)系，我們把一個(gè)事物的性質(zhì)與關(guān)系，叫作事物的屬性”。(9)金岳霖主編：《形式邏輯》，人民出版社2006年版，第15頁(yè)。例如，通過(guò)法概念的定義，我們可以知道實(shí)證法意義上的法需要具有強(qiáng)制性的特征。若對(duì)法概念采取列舉的方式，主要是可以很好地說(shuō)明“什么是法以及什么不是法”，其相較于概念定義的方式更具有具體性。事實(shí)上，無(wú)論是采用概念定義的方式還是具體列舉說(shuō)明的方式，對(duì)于法概念來(lái)說(shuō)均是不可或缺的表達(dá)方式。法概念的定義無(wú)法讓我們對(duì)這一問(wèn)題形成絕對(duì)的內(nèi)心確信，而即使對(duì)法概念進(jìn)行一個(gè)相對(duì)確切的定義，也很難說(shuō)這個(gè)定義本身具有什么意義，而從縱向上看，法又具有一定的歷史發(fā)展脈絡(luò)，具有歷史時(shí)空性的特征，從橫向上看，法在不同的地域之間也存在相對(duì)不同的制度框架及其相應(yīng)的一般法律認(rèn)知。因此，即使不管語(yǔ)境差異所帶來(lái)的一些現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，法概念也不是一個(gè)可以被簡(jiǎn)單定義的問(wèn)題，當(dāng)圍繞法的定義存在一些必然爭(zhēng)議時(shí)，又該如何去定義法概念呢？

(二)對(duì)法概念進(jìn)行定義的傳統(tǒng)方式

法概念的問(wèn)題首先應(yīng)當(dāng)屬于法學(xué)的語(yǔ)境，而法學(xué)語(yǔ)境以法的實(shí)踐理性為導(dǎo)向，傳統(tǒng)的法概念定義主要采用規(guī)范分析實(shí)證的方式以及具體列舉實(shí)證法的特征來(lái)對(duì)法概念進(jìn)行具體框定，并在一定意義上判斷出哪些規(guī)范不屬于法的范疇。但這樣的方式除了將法概念局限于實(shí)證法的體系，混淆法與法律的概念外，在方法論上更是無(wú)法發(fā)揮法概念的實(shí)踐導(dǎo)向功能。如果籠統(tǒng)地對(duì)法概念的定義方式進(jìn)行區(qū)分概括，主要分為實(shí)證和非實(shí)證的方式，但這樣一種區(qū)分也并非合理。以非實(shí)證的典型——自然法來(lái)說(shuō)，其難以獨(dú)立地成為法概念的一部分。自然法是一種理念，其本身不具有法的直接客觀實(shí)踐性?！白匀环ㄖ挥型ㄟ^(guò)實(shí)證法才可能實(shí)現(xiàn)其價(jià)值理念，實(shí)證法則應(yīng)當(dāng)通過(guò)體現(xiàn)自然法的價(jià)值理念來(lái)確證其自身的正當(dāng)性”。(10)任丑：《關(guān)于法本質(zhì)的哲學(xué)追問(wèn)》，載《哲學(xué)研究》2012年第12期。脫離實(shí)證法的自然法是不存在的。而以實(shí)證法為基礎(chǔ)的法概念也絕不是唯制定法主義，而是從不同的視角去看待實(shí)證法?！爸贫ǚㄖ胁粌H包含法律規(guī)范之素材，而且該規(guī)范本身就是特定道德或政治意識(shí)形態(tài)的體現(xiàn)”。(11)毋國(guó)平：《法學(xué)的科學(xué)性與“法”：以純粹法理論為中心》，載《法律科學(xué)》2014年第1期。實(shí)證還是非實(shí)證在法概念中只是屬于不同的分析視角而已。著眼于實(shí)證法的體系，應(yīng)當(dāng)明確法概念不同于法律概念，實(shí)證法的特征也只是源于實(shí)證法規(guī)范本身。事實(shí)上，定義法概念的傳統(tǒng)方式存在不同困境，而圍繞著法概念定義，主要存在以下幾種傳統(tǒng)的定義方式。

第一，從純粹非實(shí)證法的立場(chǎng)出發(fā)對(duì)“法是什么”的問(wèn)題作出回答。這種方式在實(shí)際上已然脫離了法學(xué)語(yǔ)境中的法概念范疇。“法是什么”的問(wèn)題不能脫離法學(xué)的語(yǔ)境，而哲學(xué)以及其他視野中的“法是什么”的問(wèn)題并不是法概念的直接內(nèi)容，而屬于哲學(xué)、歷史學(xué)抑或是社會(huì)學(xué)等領(lǐng)域的問(wèn)題。由此，法概念還是應(yīng)當(dāng)具有學(xué)科自主性，而這種自主性離不開(kāi)實(shí)證法體系的規(guī)范支撐，只有在自主性的基礎(chǔ)上才會(huì)考慮法概念的現(xiàn)實(shí)回應(yīng)性。歷史上，除了分析實(shí)證的立場(chǎng)外，還存在不同的法學(xué)流派，并對(duì)“法是什么”的問(wèn)題作出過(guò)不同的回答。法概念只是“法是什么”這一問(wèn)題的法學(xué)視角，完全脫離實(shí)證法的法概念分析對(duì)“法是什么”的回答會(huì)傾向于對(duì)法的批判，而不是法概念的分析。以實(shí)證法為基礎(chǔ)的法概念不僅體現(xiàn)法的實(shí)踐理性要求，也符合一般的常識(shí)范圍與直觀認(rèn)知。

第二，直接在分析實(shí)證的立場(chǎng)上將法概念等同于法律概念。當(dāng)然，也存在以“法”與“法律”之間的辯證關(guān)系為視角的分析，例如，“法律是法的表現(xiàn)形式，而法則是法律的本質(zhì)，二者處于相同統(tǒng)一體中”。(12)周愛(ài)光：《法哲學(xué)視野中的體育法概念》，載《體育科學(xué)》2010年第6期。但這一視角并不能對(duì)法與法律的區(qū)別作出說(shuō)明，甚至在實(shí)質(zhì)上趨向于統(tǒng)一體論。對(duì)法概念進(jìn)行定義，重要的并不是對(duì)“法”與“法律”的關(guān)系作出說(shuō)明，況且這種說(shuō)明本身也會(huì)存在爭(zhēng)議，而是應(yīng)當(dāng)明確法概念或者法學(xué)語(yǔ)境中的“法”究竟是什么。一方面，法概念不同于法律概念，一般的法律概念不同于具體的法律概念。作為各種具體的法律概念，“其是法律規(guī)范的基礎(chǔ)，也是進(jìn)行法律思維和推理的根本環(huán)節(jié)”。(13)雷磊：《法律概念是重要的嗎》，載《法學(xué)研究》2017年第4期。法概念是在法學(xué)的語(yǔ)境與最一般的意義上回答“法是什么”，而不是具體的某個(gè)法律術(shù)語(yǔ)是什么。另一方面，法律概念與法概念在實(shí)證法體系下的指稱是完全不同的。即使此時(shí)的“法律概念”這個(gè)語(yǔ)詞中的“法律”并不是指作為法的表現(xiàn)形式的“法”，但法律概念的實(shí)證性還是強(qiáng)于法概念，因?yàn)榉ǜ拍畹亩x中包括了一般法律概念，其間接容納了部分道德規(guī)范，只是這種道德因素的考量并不是判斷法的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，而是在目的與體系的意義上對(duì)法概念做的定義，畢竟，法概念即使以實(shí)證法為基礎(chǔ)，也并不代表唯實(shí)證法主義，我們也假定實(shí)證法是善良的，也應(yīng)當(dāng)是善良的。實(shí)證法意義上的法概念側(cè)重于系統(tǒng)論的視角與規(guī)范分析的方法，“因?yàn)樘骄糠筛拍钜饬x的一個(gè)重要途徑就是采用系統(tǒng)規(guī)范分析的視角和對(duì)相關(guān)法律規(guī)則與法律原則綜合分析的視角”。(14)[德]溫弗里德·布魯格：《公共利益、法律的具體化與釋法》，婁宇譯，載《比較法研究》2012年第3期。立足于現(xiàn)有的實(shí)證法體系，在法概念的意義上，法律概念與法概念經(jīng)常是不予以區(qū)分的。

第三，從法的特征出發(fā)去框定法概念。在實(shí)證法的體系下，“法”時(shí)常與“法律”的概念相等置，而法律應(yīng)當(dāng)至少具有持續(xù)性和穩(wěn)定性特征，這是法規(guī)范積極發(fā)揮預(yù)測(cè)指引作用的前提。為了保證這樣一種持續(xù)性和穩(wěn)定性，法又必須是具有強(qiáng)制性的，但這種強(qiáng)制性應(yīng)當(dāng)是出于公意的，否則這種強(qiáng)制性就會(huì)因缺乏正當(dāng)性而遭遇現(xiàn)實(shí)擱淺，即個(gè)人對(duì)個(gè)人的強(qiáng)制不但不是法律，反而是價(jià)值層面上的反自由，而與法律自身的形式與精神相違背，存在被法律譴責(zé)的可能。法的強(qiáng)制性主要體現(xiàn)為命令的形式，“但普遍地、習(xí)慣性服從于以威脅為后盾的普遍命令這個(gè)概念，是否足以表現(xiàn)法律制度所具有的穩(wěn)定性和連續(xù)性特征呢？”(15)[英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第25頁(yè)。而命令的有效性最終來(lái)源于權(quán)力的支撐，法本身就具有權(quán)力的維度，權(quán)力是法概念的重要構(gòu)成要素。奧斯丁將法分為上帝對(duì)人類制定的法和人類對(duì)自己制定的法，其中，就人類對(duì)自己制定的法而言，“法可以認(rèn)為是一個(gè)理性存在為約束另外一個(gè)理性存在而制定的規(guī)則。前者對(duì)于后者是擁有政治權(quán)利的”。(16)[英]約翰·奧斯丁：《法理學(xué)的范圍》，羅伯特·坎貝爾修訂編輯，劉星譯，北京大學(xué)出版社2013年版，第16頁(yè)?？傊?，法至少應(yīng)包括四個(gè)方面的特征：持續(xù)性、穩(wěn)定性、強(qiáng)制性和公共性，那這是否可以說(shuō)具備這些特征的規(guī)范就屬于法呢？這顯然是難以對(duì)法概念予以框定的，甚至在純粹實(shí)證法的意義上也難以定義法概念并概括出法的特征。事實(shí)上，法的這些特征可以統(tǒng)一歸屬為法的有效性，那么在實(shí)證法的意義上，是否可以說(shuō)實(shí)證法就是指有效力的規(guī)范呢？反之，如果規(guī)范失去效力，那它就不再是“法”了。誠(chéng)然，現(xiàn)實(shí)的法律實(shí)踐需要以規(guī)范體系的有效性為前提，“確定法律規(guī)范有效是適用它來(lái)解決實(shí)踐問(wèn)題的前提，而法概念通常包含著效力的標(biāo)準(zhǔn)，這就使得法概念可能與法律實(shí)踐發(fā)生關(guān)聯(lián)”。(17)雷磊：《法哲學(xué)在何種意義上有助于部門(mén)法學(xué)》，載《中外法學(xué)》2018年第5期。但以規(guī)范有效性來(lái)定義法概念，即使只針對(duì)實(shí)證法的概念，恐怕也顯得捉襟見(jiàn)肘，因?yàn)槌齾s以規(guī)范的有效與否來(lái)定義法概念所具有的片面性外，對(duì)于有效性的判斷也是一個(gè)現(xiàn)實(shí)存在的問(wèn)題。如果不將這樣一種規(guī)范的有效性考量置于廣義上的規(guī)范體系中，有效還是無(wú)效本身就是模棱兩可的，有效性并不是等同于國(guó)家的權(quán)威制定性，而是指實(shí)證法意義上的整體有效性，故某個(gè)具體規(guī)范的有效性并不是法概念的直接構(gòu)成要素。

第四，在法學(xué)語(yǔ)境下，通過(guò)排除的方式來(lái)說(shuō)明什么不是法，進(jìn)而逐漸明確“法是什么”的問(wèn)題。雖然對(duì)法概念直接作出相對(duì)準(zhǔn)確的定義是困難的，但卻可以探尋哪些事物不屬于法?！胺☉?yīng)當(dāng)是什么”也可以延伸出“法不應(yīng)當(dāng)是什么”或者“什么事物不是法”。對(duì)此，還是應(yīng)當(dāng)區(qū)分“法是什么”與“法應(yīng)當(dāng)是什么”的問(wèn)題?！胺傻拇嬖谑鞘聦?shí)。法律是什么絕不取決于它應(yīng)當(dāng)是什么”。(18)[美]羅納德·德沃金：《法律帝國(guó)》，許楊勇譯，上海三聯(lián)書(shū)店2016年版，第6頁(yè)。例如，已經(jīng)廢止的無(wú)效法律是否屬于法？如果說(shuō)其不屬于法，那此時(shí)就會(huì)得出有效性是法的要求之一，進(jìn)而缺乏有效性要件的法就不是法。對(duì)此，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“在法律上無(wú)效的規(guī)則根本不是法律規(guī)則。有效法律是法律，無(wú)效法律不是法律”。(19)[英]約瑟夫·拉茲：《法律的權(quán)威》，朱峰譯，法律出版社2005年版，第128頁(yè)。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，有效性與法概念是不同的問(wèn)題。針對(duì)法的效力與法概念之間的關(guān)系，甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為，“法概念的爭(zhēng)議是有關(guān)法律效力判準(zhǔn)的爭(zhēng)議，最終是政治哲學(xué)上的爭(zhēng)議”。(20)雷磊：《原則理論與法概念爭(zhēng)議》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第2期。不存在任何效力的規(guī)范被認(rèn)為不是法，而屬于歷史的范疇。對(duì)此，如之前所說(shuō)，有效性是指整個(gè)實(shí)證法體系意義上的有效性，其本身并不是法概念所需要關(guān)注的問(wèn)題。另外，法的道德性并非與法本身存在清晰的界限，法概念本身能夠發(fā)揮一定的道德審視功能。法概念的立場(chǎng)會(huì)影響到對(duì)規(guī)范是否屬于“法”的判斷，此時(shí)，對(duì)法概念的定義邏輯是通過(guò)明確什么情形下的規(guī)范性存在不屬于法，進(jìn)而反向地抽象概括出法的一些共同特征，以求對(duì)法概念有一個(gè)準(zhǔn)確的概括與描述。

綜上，在法學(xué)的語(yǔ)境中或者說(shuō)在法概念的視野層面，對(duì)法概念進(jìn)行定義的傳統(tǒng)方式主要包括四種：一是在非實(shí)證法的立場(chǎng)上對(duì)“法是什么”的問(wèn)題進(jìn)行分析，并以理念中的法來(lái)代替或者批判實(shí)證法。二是在分析實(shí)證的立場(chǎng)上，時(shí)常將“法”與“法律”的概念相等置，從而將“法是什么”的問(wèn)題轉(zhuǎn)化為“實(shí)證法是什么”的問(wèn)題，進(jìn)而在現(xiàn)有的立法體系之下，直接將法概念等置換為法律概念，在實(shí)證法體系中說(shuō)明“法律”指的是什么。三是總結(jié)法的一些概念特征，進(jìn)而反向推論出法的一般概念，并采用一種特征集合論的方式從不同視角去發(fā)現(xiàn)法所具有的一些特征，進(jìn)而將這樣一些特征進(jìn)行集合，然后得出具有這些特征的規(guī)范就是法。四是采取排除的方式指出哪些規(guī)范不是法，進(jìn)而從反向上縮小法的類型范圍，在判斷哪些規(guī)范不是法的同時(shí)，逐漸界定出哪些規(guī)范屬于法，以期對(duì)法概念作出一個(gè)合理的定義。

(三)傳統(tǒng)語(yǔ)境下的法概念定義方式的一些弊端

在法學(xué)語(yǔ)境中，傳統(tǒng)的法概念定義方式明顯存在弊端，其難以說(shuō)明法的概念及性質(zhì)，更無(wú)法有效地在實(shí)踐中發(fā)揮法概念的具體功能導(dǎo)向。而明確法概念的傳統(tǒng)定義方式有利于在把握法的特征的基礎(chǔ)上，更好地對(duì)法概念及其相應(yīng)的法體系作出合理的分析。法概念的立場(chǎng)本身就排除純粹非實(shí)證的思考，但也不是唯實(shí)證主義，實(shí)證主義基礎(chǔ)是法概念具有實(shí)踐性的前提。

第一，純粹的非實(shí)證法立場(chǎng)有悖于法概念的基本邏輯。即使從法概念的發(fā)軔來(lái)看，實(shí)證法也是法概念的構(gòu)成基礎(chǔ)。在法學(xué)的語(yǔ)境下，“法是什么”的問(wèn)題難免會(huì)首先著眼于現(xiàn)實(shí)的實(shí)證法體系，故完全脫離實(shí)證法體系的法概念不僅具有邏輯矛盾，而且存在違背常識(shí)之嫌疑。自然法并不是先于實(shí)證法而產(chǎn)生，實(shí)證法也并不是從自然法中演繹而生。以古典自然法為例，該理論存在于西方的17-18世紀(jì)，“從地域上看，其風(fēng)靡于北美和歐洲大陸，代表人物主要有格勞秀斯、斯賓諾莎、霍布斯、洛克、孟德斯鳩、盧梭、普芬道夫、沃爾夫、杰弗遜、潘恩和漢密爾頓等，其代表了新興資產(chǎn)階級(jí)的利益，該理論是西方近現(xiàn)代法律制度的理論基礎(chǔ)”。(21)徐愛(ài)國(guó)、李桂林：《西方法律思想史》(第2版)，北京大學(xué)出版社2009年版，第114頁(yè)。從歷史發(fā)展來(lái)看，自然法理論的產(chǎn)生是后于實(shí)證法的，它批判實(shí)證法，并對(duì)之后的一些實(shí)證法及其相關(guān)制度的形成發(fā)揮了重要作用。而法概念的開(kāi)端究竟是什么呢？“普赫塔和薩維尼都選擇將自由意志作為法概念演繹的開(kāi)端，并以此開(kāi)始構(gòu)建私法體系”。(22)毋國(guó)平：《法學(xué)的科學(xué)性與“法”：以純粹法理論為中心》，載《法律科學(xué)》2014年第1期。將法概念的開(kāi)端定位于自由意志毋寧說(shuō)這是一種以法概念的正當(dāng)性為論證開(kāi)端。無(wú)論是自由還是理性，均屬于在法的正當(dāng)性論證時(shí)所必要的考量因素，但作為法概念的范疇，法首先是客觀的，然后再同時(shí)考慮理念或者精神，概念的現(xiàn)實(shí)化也決定了法概念不能以歷史發(fā)端的形式來(lái)描繪法的直觀印象。

此外，應(yīng)當(dāng)明確的是，實(shí)證法并不代表概念法學(xué)，以實(shí)證法為基礎(chǔ)的法概念更不是純粹的概念法學(xué)?！啊拍罘▽W(xué)’一詞在歷史上第一次出現(xiàn)于1884年。當(dāng)時(shí)，耶林把它作為反對(duì)同時(shí)代潘德克頓法學(xué)家的關(guān)鍵詞”。(23)[德]漢斯-彼得·哈佛坎普：《概念法學(xué)》，紀(jì)海龍譯，載《比較法研究》2012年第5期。對(duì)此，即使純粹的實(shí)證法本身也并不是概念法學(xué)的代名詞，一方面，概念法學(xué)自身就存在不同的爭(zhēng)議，甚至有觀點(diǎn)提出質(zhì)疑，概念法學(xué)真的存在過(guò)嗎？對(duì)于概念法學(xué)的一些批判很可能是被變?cè)斓母拍罘▽W(xué)，即這個(gè)被批判的靶子并不是那么刻板的存在過(guò)。另一方面，實(shí)證法的發(fā)展也經(jīng)歷了從概念法學(xué)到目的法學(xué)和利益法學(xué)乃至評(píng)價(jià)法學(xué)的發(fā)展過(guò)程。因此，對(duì)于實(shí)證法的一些批判如果置于整個(gè)歷史發(fā)展過(guò)程中，是存在片段性的，其也有悖于法概念的基本立場(chǎng)和邏輯要求。故在法學(xué)的語(yǔ)境中，考慮到法的直觀形象以及常識(shí)判斷，完全脫離實(shí)證法的法概念是不存在的，也是不可取的。

第二，直接在分析實(shí)證的立場(chǎng)上將法概念等同于法律概念在無(wú)形中回避了“法是什么”的問(wèn)題，而將“法是什么”的問(wèn)題轉(zhuǎn)換成了“實(shí)證法體系下的法律是什么”這一問(wèn)題，這顯然存在以偏概全的邏輯問(wèn)題。盡管法律是實(shí)踐導(dǎo)向的，離開(kāi)了實(shí)踐與實(shí)證法的體系，法的概念論也就毫無(wú)意義，“縱觀人類法律思想史，人們對(duì)法律所做的無(wú)論理論性思考還是實(shí)踐性思考，始終都是基于法律實(shí)踐并為法律實(shí)踐而展開(kāi)的”。(24)姚建宗：《中國(guó)語(yǔ)境中的法律實(shí)踐概念》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2014年第6期。但以實(shí)踐為導(dǎo)向并不是將法概念完全局限于純粹的實(shí)證法，也并不是因?yàn)椤胺伞边@一概念更具有實(shí)踐理性的特征，進(jìn)而就將“法”的概念等置為“法律”的概念，這樣始終存在將法的概念論局限于制定法體系的問(wèn)題，存在對(duì)實(shí)證法與制定法概念的混淆，而一旦混淆實(shí)證法體系意義上的法與制定法體系意義上的法，就會(huì)導(dǎo)致對(duì)法的概念界定不清，進(jìn)而無(wú)法全面回答“法是什么”的問(wèn)題，更難以在規(guī)范系統(tǒng)的意義上發(fā)揮法概念的體系功能。實(shí)證法并不僅僅是制定法，“從法的概念出發(fā)，除了制定法之外，當(dāng)然還可以有習(xí)慣法以及法官法”。(25)[德]諾貝特·赫斯特：《法律實(shí)證主義辯護(hù)》，載《比較法研究》2009年第2期。實(shí)證法較之制定法則是一個(gè)廣義的概念。分析實(shí)證只是一種立場(chǎng)與方法，其對(duì)象主要是實(shí)證法規(guī)范，而法概念顯然要廣于實(shí)證法的概念。分析實(shí)證的立場(chǎng)在法概念中并不是唯實(shí)證主義，而法概念只是以實(shí)證法為基礎(chǔ)，但不是純粹意義上的實(shí)證法概念，而類似于擴(kuò)大化的實(shí)證法概念。

第三，從法的特征出發(fā)去框定法的概念，同樣存在局限于純粹實(shí)證法體系甚至是制定法體系的視野中而無(wú)法準(zhǔn)確地概括總結(jié)出法概念的所有特征，進(jìn)而在體系的把握方面也會(huì)存在誤差。況且，即使是制定法，其也呈現(xiàn)出發(fā)展變化的特征?！爸贫ǚú粌H包含價(jià)值性概念，也包括描述性概念。價(jià)值性概念通常不確定，而描述性概念的含義也往往需要進(jìn)一步解釋”。(26)毋國(guó)平：《法學(xué)的科學(xué)性與“法”：以純粹法理論為中心》，載《法律科學(xué)》2014年第1期。以特征概括的方式進(jìn)行總結(jié)進(jìn)而對(duì)法概念進(jìn)行定義主要存在如下問(wèn)題：一是對(duì)法概念的內(nèi)涵界定不清，難以揭示出法的一些本質(zhì)屬性；二是缺乏實(shí)踐層面的功能指導(dǎo)意義。給法概念下一個(gè)定義是可能的，無(wú)非是這個(gè)定義本身是否科學(xué)、全面、準(zhǔn)確，因?yàn)楦拍罘从呈挛锏膶傩?，它具備抽象性的特征，又兼具主客觀屬性而又以相對(duì)客觀化的形態(tài)得以確立并存續(xù)?！案拍畹漠a(chǎn)生是人們認(rèn)識(shí)過(guò)程中的質(zhì)變，概念具有抽象性”。(27)金岳霖主編：《形式邏輯》，人民出版社2006年版，第17頁(yè)。在抽象性的意義上總有辦法給法概念下一個(gè)定義，但抽象達(dá)到一定程度時(shí)，盡管具有更為廣泛的概念涵蓋能力，但卻因無(wú)法有效具體化而失去了概念的實(shí)踐能力。因此，對(duì)法概念作出定義是存在可能的，只是我們究竟需要一種怎樣的法概念分析呢？在明確這個(gè)問(wèn)題的基礎(chǔ)上，再考慮概念的客觀性、抽象性與功能性問(wèn)題。

第四，通過(guò)排除的方式說(shuō)明什么不是“法”，進(jìn)而逐漸明確“法是什么”的方式無(wú)法直面法概念問(wèn)題，這就如同在對(duì)“人”的概念進(jìn)行界定的時(shí)候，指出機(jī)器人不是人的問(wèn)題。可是機(jī)器人不是人是對(duì)機(jī)器人的判斷，而不是對(duì)人所作出的判斷，實(shí)際上這屬于一種直觀的判斷，其甚至被認(rèn)為是不需要認(rèn)真思考的。但近年來(lái)，隨著人工智能的發(fā)展，機(jī)器人的法律責(zé)任被置于現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的討論層面上來(lái)，于是這種不加思考地認(rèn)為機(jī)器人不是人的判斷就需要在邏輯上進(jìn)行證成。其實(shí)，機(jī)器人不是人的判斷還是比照人的特征，然后發(fā)現(xiàn)機(jī)器人不符合人的特有屬性，進(jìn)而得出機(jī)器人不是人的判斷結(jié)論，但這并沒(méi)有對(duì)人的概念進(jìn)行有效的分析。因此，通過(guò)排除的方式來(lái)說(shuō)明什么不是法，進(jìn)而試圖逐漸明確法概念無(wú)助于對(duì)其進(jìn)行有效的分析。另外，采用排除方法除了存在對(duì)概念定義的局限外，排除的對(duì)象也并不一定就是正確的。例如，習(xí)慣是否屬于法？如果習(xí)慣不是法，那習(xí)慣法是否屬于法呢？一般認(rèn)為，習(xí)慣法屬于法，而習(xí)慣由于不具有普遍性而不屬于法，但有些習(xí)慣與制定法之間也存在密切聯(lián)系，“法律可以培養(yǎng)習(xí)慣，而人們往往會(huì)遵從于習(xí)慣卻不知曉其背后的法律依據(jù)”。(28)[英]布賴恩·辛普森：《法學(xué)的邀請(qǐng)》，范雙飛譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第5頁(yè)。習(xí)慣既有獨(dú)立于法的部分，更多地也會(huì)作為立法的依據(jù)或者反之為法律規(guī)范所塑造，那這里的習(xí)慣就能僅憑不具有普遍性而否認(rèn)其具有法的屬性嗎？那什么又是普遍性呢？畢竟，這里所說(shuō)的習(xí)慣與個(gè)人的生活習(xí)慣完全不是一個(gè)概念，況且其與法律規(guī)范還具有這樣一種亦步亦趨的關(guān)系。即使可以說(shuō)習(xí)慣不是法律，但直接地將習(xí)慣判斷為不屬于法的做法未免顯得有些武斷。因此，這時(shí)的排除方法就面臨著釜底抽薪一樣的困境，因?yàn)榱?xí)慣和習(xí)慣法是不是法本身就是個(gè)問(wèn)題，故通過(guò)反客為主的方式去定義法的概念著實(shí)不可行，正確的邏輯依舊是對(duì)法概念的構(gòu)成要素進(jìn)行分析，然后看習(xí)慣和習(xí)慣法是否屬于法概念的構(gòu)成部分?？傊?，以明確哪些規(guī)范不是法的方式來(lái)確定哪些規(guī)范屬于法，進(jìn)而再定義出“法是什么”的方式存在過(guò)度的隨機(jī)性，因?yàn)檫@種方法本身就是隨機(jī)的。

綜上，對(duì)法概念進(jìn)行定義的一些傳統(tǒng)方式存在弊端，這并不利于也根本無(wú)法在法學(xué)的語(yǔ)境中對(duì)“什么是法”的問(wèn)題作出說(shuō)明，甚至很容易偏離法概念的分析這一軌道，進(jìn)而引發(fā)新的問(wèn)題，而且除卻法哲學(xué)的視角外，在法學(xué)語(yǔ)境中，以實(shí)證法為基礎(chǔ)去定義法概念的一些傳統(tǒng)方式存在一個(gè)共同的弊端就是在定義分析的時(shí)候均容易局限于純粹實(shí)證法的體系，進(jìn)而導(dǎo)致實(shí)際上偏離了法概念的基本問(wèn)題。這樣一來(lái)，對(duì)法概念的理解要么是片面的，要么就是不準(zhǔn)確的，而且所得概念的實(shí)踐功能意義也著實(shí)有限，難以在概念分析的基礎(chǔ)上體現(xiàn)法概念的實(shí)踐導(dǎo)向。因此，在法概念難以準(zhǔn)確定義或者無(wú)法達(dá)成基本共識(shí)的情況下，應(yīng)當(dāng)試圖換一種不同的視角，在體系的意義上對(duì)法概念的一般構(gòu)成要素作出分析，在明確要素構(gòu)成的同時(shí)，相應(yīng)地界定法概念意義上的規(guī)范聯(lián)系，并區(qū)別于制定法意義上的法律規(guī)范體系。

三、構(gòu)建以實(shí)證法為基礎(chǔ)的法概念要素體系和認(rèn)識(shí)路徑

在“法是什么”這個(gè)問(wèn)題的基礎(chǔ)上，明確法概念屬于法學(xué)語(yǔ)境中的理論分析，具有法學(xué)的自主性，而法學(xué)以實(shí)踐理性為導(dǎo)向，法概念就必然需要以實(shí)證法體系為基礎(chǔ)，即在法學(xué)語(yǔ)境下對(duì)“法是什么”的問(wèn)題作出分析，這既是一種理論分析結(jié)果或者說(shuō)至少是一種法概念的立場(chǎng)選擇。由于概念的定義方式存在諸多弊端，進(jìn)而不宜采用對(duì)法概念下定義的方式予以分析，而適合采用法概念的一般要素分析模式，即主要具備哪些要素的規(guī)范屬于實(shí)證法，進(jìn)而與實(shí)證法存在關(guān)聯(lián)的哪些規(guī)范屬于法概念的范疇。法概念的構(gòu)成要素分析是采用一種體系的視角，先對(duì)純粹的實(shí)證法，尤其是以制定法為代表的法概念構(gòu)成要素進(jìn)行分析，旨在說(shuō)明實(shí)證法體系中的法所具有的主要核心構(gòu)成要素，并對(duì)各構(gòu)成要素之間的關(guān)系作出說(shuō)明，進(jìn)而建構(gòu)狹義上的法概念，然后再對(duì)實(shí)證法在立法時(shí)的規(guī)范性考量以及其在具體適用過(guò)程中所涉及的其他規(guī)范體系作出列舉與分析，以論證其與實(shí)證法概念之間的關(guān)系，進(jìn)而建構(gòu)廣義上的法概念。

(一)法概念與實(shí)證法概念要素構(gòu)成體系的一般內(nèi)容

實(shí)證法概念與法概念的要素構(gòu)成存在狹義與廣義之分。無(wú)論何種意義上的法概念，當(dāng)處于法治的制度環(huán)境時(shí)，廣義的要素體系中的規(guī)范必須與狹義的要素體系之間存在關(guān)聯(lián)性。法概念與實(shí)證法概念之間是包含與被包含的關(guān)系，以目的為媒介，狹義的法概念要素體系又會(huì)對(duì)目的構(gòu)成一種制約關(guān)系。通常認(rèn)為，對(duì)目的解釋需要予以體系制約，但立足于法概念的理論分析時(shí)，目的解釋仍屬于廣義法概念的解釋方法，對(duì)目的解釋的限制本質(zhì)上還是對(duì)法概念構(gòu)成自身的限制，于此，法是具有“自律”能力的。與實(shí)證法規(guī)范系統(tǒng)并列的一些常見(jiàn)的規(guī)范系統(tǒng)包括習(xí)慣、道德、政策等，但在純粹實(shí)證法的意義上，它們是各種獨(dú)立的規(guī)范系統(tǒng)，在廣義的法規(guī)范系統(tǒng)中，這些規(guī)范系統(tǒng)中的一部分內(nèi)容會(huì)因不同的時(shí)空與情勢(shì)而本身就屬于法的規(guī)范系統(tǒng)，而且這與法的規(guī)范系統(tǒng)與理性治理以及法治的精神是相契合的，“多元規(guī)范只有凝成一個(gè)被稱為‘法’的統(tǒng)一體，才可能實(shí)現(xiàn)法的統(tǒng)治。在多元規(guī)范之間需要法律方法的鏈接”。(29)陳金釗：《開(kāi)放“法律體系”的方法論意義》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第3期。誠(chéng)然，如果存在鏈接實(shí)證法規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范的法律方法，其更多地也是在具體的法律適用過(guò)程中，但最終還是難以走出傳統(tǒng)的解釋與論證領(lǐng)域。對(duì)此，從各規(guī)范系統(tǒng)相關(guān)聯(lián)的法概念存在層面進(jìn)行分析才是更為基礎(chǔ)的路徑，否則就會(huì)一直停留在方法的層面而沒(méi)有看到存在的本質(zhì)。法與社會(huì)必然是存在密切聯(lián)系的，龐德認(rèn)為，“法就是社會(huì)控制手段，它是依照一批在司法和行政中使用的權(quán)威性法令來(lái)實(shí)施的高度專門(mén)形式的社會(huì)控制”。(30)[美]羅斯科·龐德：《通過(guò)法律的社會(huì)控制》，沈宗靈譯、樓邦彥校，商務(wù)印書(shū)館2010年版，第25頁(yè)。法的社會(huì)控制并不是獨(dú)立而純粹的，盡管我們不能說(shuō)所有的習(xí)慣、道德、政策等其他社會(huì)規(guī)范都屬于法，即廣義的法概念不包括一切社會(huì)規(guī)范，但這些社會(huì)規(guī)范中的一些規(guī)范本身就屬于法的范疇，而廣義的法概念包括這樣一些本身就屬于法的范疇的社會(huì)規(guī)范以及實(shí)證法規(guī)范，即使是目的解釋也不能超越這個(gè)廣義的法概念范疇。那如何選擇這些屬于法的范疇的社會(huì)規(guī)范呢？對(duì)此還是需要回到以實(shí)證法為基礎(chǔ)的基本法概念立場(chǎng)，它們需要與實(shí)證法體系存在最低限度的關(guān)聯(lián)性，無(wú)論這種體系關(guān)聯(lián)是在立法層面還是具體的法適用層面。法學(xué)語(yǔ)境中的法概念無(wú)法脫離實(shí)證法的基礎(chǔ)，“根本不存在任何客觀適用的超實(shí)證規(guī)范，相應(yīng)的規(guī)范之所以必須假定為超實(shí)證的，因?yàn)檎_的法的標(biāo)準(zhǔn)畢竟不能夠在法自身中被發(fā)現(xiàn)”。(31)[德]諾貝特·赫斯特：《法律實(shí)證主義辯護(hù)》，載《比較法研究》2009年第2期。事實(shí)上，法概念自身具有相應(yīng)的法的標(biāo)準(zhǔn)判斷能力，例如，法治要素及其相應(yīng)的制度環(huán)境對(duì)善法的要求，但超出這個(gè)范圍的衡量就不再屬于法概念的范疇。

(二)純粹實(shí)證法概念的構(gòu)成要素及其狹義的要素體系

實(shí)證法概念本身的構(gòu)成要素包括權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)和法治，這在制定法的類型中體現(xiàn)得尤為明顯，而權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)和法治作為法概念構(gòu)成的四個(gè)維度是不斷變化發(fā)展著的，這既是法概念的一種構(gòu)成性要求，也是一種系統(tǒng)意義上的功能體現(xiàn)。實(shí)證法概念的構(gòu)成體現(xiàn)了各構(gòu)成要素之間的體系制約與總量守恒。之所以將法概念構(gòu)成要素中的權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)和法治這四個(gè)維度以“維”予以指稱，是因?yàn)檫@些要素本身都是變量，其不斷發(fā)生變化，具有時(shí)空性的特征，這也是由實(shí)證法的實(shí)在性特征所決定的，“實(shí)在法都是在一定的時(shí)間和空間內(nèi)存在和發(fā)生效力的，沒(méi)有任何一種實(shí)在法是無(wú)時(shí)間和無(wú)空間規(guī)定性的”。(32)張世明：《再思耶林之問(wèn)：法學(xué)是一門(mén)科學(xué)嗎？》，載《法治研究》2019年第3期。至于法概念的構(gòu)成為何是這四個(gè)要素，這是由現(xiàn)代實(shí)證法的體系目的與實(shí)質(zhì)內(nèi)容所決定的。實(shí)證法的體系是為了人的自由發(fā)展，增進(jìn)社會(huì)福祉，保護(hù)人追求幸福的自由，如洛克所說(shuō)，“如果有人想剝奪我的自由，他就與我處于戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)之中了”。(33)[英]約翰·洛克：《政府論》，豐俊功譯，光明日?qǐng)?bào)出版社2009年版，第118頁(yè)。誠(chéng)然，這是一種社會(huì)契約論的邏輯，但如果說(shuō)得更為全面，那就是個(gè)體的權(quán)利與自由，而這樣一種體系目的的存續(xù)需要強(qiáng)有力的公權(quán)力予以保障，此時(shí)對(duì)權(quán)力的規(guī)范化表述就屬于法的重要內(nèi)容。除卻規(guī)制權(quán)力的內(nèi)容外，權(quán)利與義務(wù)的規(guī)范性互動(dòng)是重要的社會(huì)活動(dòng)，實(shí)證法的主要內(nèi)容也就包括對(duì)權(quán)利與義務(wù)的設(shè)定與分配，行為的核心構(gòu)成要素也是由權(quán)利義務(wù)得以驅(qū)動(dòng)的，而法治也是實(shí)證法概念的重要內(nèi)容，只是實(shí)證法體系中的法治并不是作為制度意義上的法治，而是作為一種法治的精神貫穿于實(shí)證法概念的始終。于是，法治作為一種精神體現(xiàn)于實(shí)證法概念中，同時(shí)作為一種制度以保障實(shí)證法概念的有效運(yùn)轉(zhuǎn)，并促進(jìn)作為制度的法治能夠得以更好地發(fā)展與完善。而法概念要素構(gòu)成的分析重點(diǎn)在于對(duì)各個(gè)構(gòu)成要素之間的關(guān)系作出基本說(shuō)明，這也是同時(shí)形成狹義上的實(shí)證法概念的自然之舉。法概念本身應(yīng)當(dāng)是動(dòng)態(tài)的，法治也是動(dòng)態(tài)的，這就類似于時(shí)間在物理學(xué)中的維度，盡管各學(xué)科在知識(shí)論層面存在界限，但在抽象思維層面卻具有共通性。

圍繞權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)和法治的關(guān)系，在明確法概念構(gòu)成中的權(quán)利、權(quán)力與義務(wù)之間的要素關(guān)聯(lián)后，實(shí)際上就主要是法治與它們所存在的要素關(guān)聯(lián)性，其核心是明確實(shí)證法概念中的法治要素。與行為分析中的具體權(quán)利、權(quán)力與義務(wù)等不同的是，作為法概念的構(gòu)成要素，其具有明顯的一般性、法理性和抽象性，而作為實(shí)證法概念構(gòu)成要素的法治則屬于一種精神理性，更具有抽象性的特征。權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)與法治之間的關(guān)系在實(shí)質(zhì)上是法概念中較為抽象的實(shí)體要素與更為抽象的精神要素之間的關(guān)系，對(duì)此，應(yīng)當(dāng)明確實(shí)證法概念中的法治要素內(nèi)涵。通常意義上的法治更多的是作為一項(xiàng)制度而出現(xiàn)，進(jìn)而作為一種發(fā)展著的文明制度予以存續(xù)發(fā)展，“歷史上最具影響力的、對(duì)法治的闡釋莫過(guò)于戴雪(A.V.Dicey)所提出的公式，其公式包含了三個(gè)理念：法律規(guī)定具有至高無(wú)上的權(quán)威，人民得倚仗此對(duì)抗獨(dú)斷的權(quán)力；法律面前所有人和階級(jí)都平等；憲法屬于本國(guó)普通法律的組成部分”。(34)[美]勞倫斯·索倫：《法理詞匯——法學(xué)院學(xué)生的工具箱》，王凌皞譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第88頁(yè)。而隨著社會(huì)的發(fā)展與人類文明的進(jìn)步，法治的內(nèi)容已然不再像當(dāng)初一樣，其所包含的內(nèi)容是十分豐富的。具體到法概念本身，法治具有不同層面的構(gòu)成性意義。法治首先是作為觀念，“一種觀念的傳播以及在實(shí)踐中的應(yīng)有作用發(fā)揮，十分依賴于相關(guān)概念與觀念的協(xié)調(diào)關(guān)系。與‘法治’語(yǔ)詞聯(lián)系最為直接的概念則是‘法’的概念”。(35)劉星：《中國(guó)“法”概念與現(xiàn)代法治觀念的關(guān)系》，載《清華法治論衡》2000年第1期。法治除了作為觀念的體現(xiàn)之外，其還具有不同的存在樣式。一般說(shuō)來(lái)，法治至少包括制度層面與精神層面，其中制度層面?zhèn)戎胤ㄖ蔚臋?quán)利保障作用，而精神層面則屬于現(xiàn)代實(shí)證法本身的構(gòu)成要素，法概念構(gòu)成中的法治要素指的就是作為精神層面的法治要素，其屬于現(xiàn)代實(shí)證法概念的精神內(nèi)核。

第一，作為法概念構(gòu)成要素的法治精神在實(shí)證法的體系下具有重要的構(gòu)成性意義，其屬于實(shí)證法概念的構(gòu)成要素之一。在法概念構(gòu)成中，法治既是實(shí)證法概念的構(gòu)成要素，同時(shí)也是法概念的制度要素，前者是作為實(shí)證法的理性而存在，后者則是作為一種制度環(huán)境而存在。誠(chéng)然，作為制度構(gòu)建的法治需要一個(gè)長(zhǎng)期的過(guò)程，而作為精神的法治則需要一直存在。我們可以說(shuō)一個(gè)國(guó)家還沒(méi)有完成法治的構(gòu)建，但不能由此就說(shuō)不需要具備法治的精神。實(shí)證法概念中的法治精神具有指引概念分析的功能，而這樣一種法概念分析在彰顯法治精神方面具有重要意義，它既作為實(shí)證法概念的構(gòu)成要素，也是法治在法概念中的具體化，否則實(shí)證法概念在時(shí)空性層面就不符合現(xiàn)代法的基本特征，法治也就只能停留在一種宏觀的感知層面，正如有觀點(diǎn)所說(shuō)，“西方法律價(jià)值體系帶有強(qiáng)烈的方法論色彩，但我們往往只是根據(jù)概念進(jìn)行望文生義的理解”。(36)陳金釗：《面向法治話語(yǔ)體系建構(gòu)的中國(guó)法理學(xué)》，載《法律科學(xué)》2020年第1期。法治是一種制度，但不是單純地被理解為法律治理或者價(jià)值呼吁，它在不同的層面上屬于法概念的構(gòu)成要素，完全缺乏法治要素的法已然不是現(xiàn)代意義上的實(shí)證法。

第二，作為法概念構(gòu)成要素的法治精神并不主要負(fù)責(zé)審查法的正當(dāng)性。法治不僅是一種動(dòng)態(tài)化的現(xiàn)實(shí)制度存在，而且也是一種抽象的精神存在以及某種精神訴求。由于法治的精神理性是無(wú)形的，而且其永遠(yuǎn)都會(huì)存在著一個(gè)更高的準(zhǔn)則體系和價(jià)值訴求，因此這樣一種法概念意義上的精神理性就具有動(dòng)態(tài)性的特征。法治要素的精神理性體現(xiàn)良法善治的追求，但其并不主要負(fù)責(zé)審查法的正當(dāng)性問(wèn)題，因?yàn)閷?shí)證法不能僅是自己對(duì)自己審查，其在實(shí)證法的體系下服務(wù)于這樣一種意義上的法概念的實(shí)證性，而非在此時(shí)就走向道德性的論證，這里的精神理性是法概念自身的理性，而不是作為法律治理的制度理性。負(fù)責(zé)審查法的正當(dāng)性是其他層面的道德論證，例如，關(guān)于正義問(wèn)題的討論，“正義代表著法的理想或批判性的維度，實(shí)證性代表著它的現(xiàn)實(shí)、事實(shí)或制度性的維度”。(37)[德]羅伯特·阿列克西：《法與道德：告別演講》，雷磊譯，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第5期。有關(guān)正義的道德判斷并非完全不屬于法概念的范疇，其只是不屬于實(shí)證的法概念范疇，但其可以在作為制度的法治環(huán)境中通過(guò)其他社會(huì)規(guī)范系統(tǒng)的解釋來(lái)予以確定。對(duì)于法概念的合道德性來(lái)說(shuō)，“法的概念或效力標(biāo)準(zhǔn)是否要容納道德要素和道德判斷”？(38)雷磊：《法哲學(xué)在何種意義上有助于部門(mén)法學(xué)？》，載《中外法學(xué)》2018年第5期。法概念并不限于實(shí)證的法概念，在法概念或者在廣義的法體系中對(duì)這樣一種作為效力層面的法概念進(jìn)行審查并不會(huì)有損實(shí)證法概念的最終合道德性，況且法概念構(gòu)成中的法治要素本身就具有很強(qiáng)的價(jià)值判斷功能。

第三，實(shí)證法概念中的權(quán)利、權(quán)力與義務(wù)要素的維度變化會(huì)以法治的精神為抽象意義上的自我規(guī)制。如前所述，作為實(shí)證法概念的權(quán)利、權(quán)力與義務(wù)要素具有法定性、一般性與動(dòng)態(tài)性的特征，其指的必然是一種法定層面的要素，像其他一些規(guī)范也具有權(quán)利義務(wù)的構(gòu)成特征，例如，道德義務(wù)、宗教義務(wù)、習(xí)慣中的權(quán)利等。習(xí)慣在法概念體系語(yǔ)境中，同樣具有權(quán)利義務(wù)層面的規(guī)范性，“傳統(tǒng)習(xí)慣作為非正式制度，實(shí)際上就是一個(gè)包含了習(xí)慣權(quán)力、習(xí)慣責(zé)任、習(xí)慣權(quán)利和習(xí)慣義務(wù)的規(guī)范體系”。(39)謝暉：《論新型權(quán)利生成的習(xí)慣基礎(chǔ)》，載《法商研究》2015年第1期。無(wú)論何種形式意義上的規(guī)范，權(quán)利義務(wù)的指向性均具有提供規(guī)范預(yù)期的作用，但除了實(shí)證法以外，其他一般法層面的規(guī)范同樣具有提供與穩(wěn)定規(guī)范預(yù)期的功能。“在不以法律作為行為準(zhǔn)則的傳統(tǒng)社會(huì)，規(guī)范性預(yù)期的穩(wěn)定化主要依靠習(xí)俗、宗教或者道德，但由于社會(huì)復(fù)雜化加劇了規(guī)范性預(yù)期之間的沖突，于是必須分出一個(gè)專門(mén)系統(tǒng)以選擇性地穩(wěn)定其中一部分，現(xiàn)代法接過(guò)這項(xiàng)任務(wù)”。(40)陸宇峰：《“自創(chuàng)生”系統(tǒng)論法學(xué)：一種理解現(xiàn)代法律的新思路》，載《政法論壇》2014年第4期。實(shí)證法概念構(gòu)成中的權(quán)利、權(quán)力與義務(wù)要素特指實(shí)證法體系下的構(gòu)成要素，這區(qū)別于道德層面的權(quán)利與義務(wù)等。實(shí)證法概念中的要素所體現(xiàn)的一般性也區(qū)別于具體法律實(shí)踐中的權(quán)利、權(quán)力與義務(wù)分析，這主要還是源于法概念理論的一般性要求，各種要素進(jìn)而被進(jìn)一步抽象化。實(shí)證法概念構(gòu)成要素的動(dòng)態(tài)性有效地避開(kāi)了究竟是權(quán)利本位還是義務(wù)本位等相關(guān)問(wèn)題的爭(zhēng)議，法概念構(gòu)成要素中的權(quán)利、權(quán)力與義務(wù)要素是彼此制約又相互保障的關(guān)系，法治要素則倡導(dǎo)一種權(quán)利的傾向性，但并不是權(quán)利中心論，既然都是作為實(shí)證法概念的構(gòu)成要素，缺少權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)或者法治中的任何一個(gè)要素，都難以說(shuō)是符合現(xiàn)代意義上的實(shí)證法概念。

(三)法概念的一般構(gòu)成要素及其廣義的法概念

相較于實(shí)證法概念本身來(lái)說(shuō)，法概念的一般范圍更為廣泛，其泛指一切現(xiàn)行有效的規(guī)范體系構(gòu)成，除了實(shí)證法概念的體系之外，還包括其他有效的規(guī)范體系，在規(guī)范性質(zhì)層面只是會(huì)對(duì)實(shí)效性予以強(qiáng)調(diào)。如果說(shuō)實(shí)證法概念的要素體系屬于狹義的法概念，那么一般意義上的法概念則屬于廣義的法概念及其要素體系，而廣義的法概念也是目的論層面的法概念，即在法概念的層面上，狹義的法概念與其他規(guī)范概念共同構(gòu)成了廣義的法概念或者說(shuō)目的論層面的法概念。

1.法概念的一般構(gòu)成要素

相較于實(shí)證法概念的權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)與法治的要素構(gòu)成，法概念的構(gòu)成要素要寬泛一些，其盡管還是會(huì)強(qiáng)調(diào)一種權(quán)利義務(wù)性，但不再限于實(shí)證法體系下的法定化。法概念處于實(shí)證法概念的外圍，其包含實(shí)證法概念，并強(qiáng)調(diào)與實(shí)證法概念體系的必然關(guān)聯(lián)性。如果一項(xiàng)道德規(guī)范不能與實(shí)證法概念體系產(chǎn)生任何關(guān)聯(lián)，其就不屬于法概念范疇。因此，我們不能籠統(tǒng)地認(rèn)為一項(xiàng)作為非法律規(guī)范的其他社會(huì)規(guī)范屬于法或者不屬于法。在實(shí)證法概念構(gòu)成要素的基礎(chǔ)上，一般法概念的構(gòu)成要素當(dāng)然也包括實(shí)證法概念構(gòu)成的幾個(gè)要素，只是其不再?gòu)?qiáng)調(diào)法定化，這亦屬于法概念與狹義法概念或者說(shuō)純粹實(shí)證法概念構(gòu)成要素的主要區(qū)別。在一般法概念的構(gòu)成中，實(shí)證法概念的構(gòu)成是基礎(chǔ)，故其構(gòu)成要素就是非法定化的權(quán)利、權(quán)力和義務(wù)要素。至于法治的精神要素，其并不是一般法概念的構(gòu)成要素，只是在規(guī)范體系的意義上，法治會(huì)作為一種制度環(huán)境對(duì)法概念的闡釋產(chǎn)生重要影響，即作為制度意義上的法治環(huán)境，但這并不是一般法概念的直接構(gòu)成要素。因?yàn)榧词乖谝粋€(gè)沒(méi)有建成法治的社會(huì)中，法仍舊是存在的，作為制度意義的法治要素并不能否認(rèn)法概念的證立，而作為精神理性的法治之所以是實(shí)證法概念的構(gòu)成要素，其既是出于更好地維護(hù)法概念構(gòu)成中的其它要素之間的動(dòng)態(tài)平衡，也是現(xiàn)代實(shí)證法概念本身就具有的一種思維要素，否則法的時(shí)空性特征就無(wú)從談起。在現(xiàn)階段的社會(huì)背景下，缺乏法治要素的實(shí)證法概念要么屬于歷史概念，要么因缺乏存在合理性而難以實(shí)現(xiàn)法概念的體系功能。由于法概念的范圍寬于實(shí)證法概念，但法概念與實(shí)證法概念之間又存在包含關(guān)系，故邏輯上就存在法概念的再次抽象化。符合實(shí)證法概念構(gòu)成要素的規(guī)范當(dāng)然屬于法，但介于實(shí)證法概念之外與一般法概念之內(nèi)的范圍同樣屬于法概念的范圍，而對(duì)這個(gè)范圍的明確就是確定一般法概念的構(gòu)成要素所存在的不同之處。

法概念的一般構(gòu)成要素包括權(quán)利、權(quán)力和義務(wù)的維度，并且這三個(gè)要素?zé)o需強(qiáng)調(diào)被法定化，即被予以國(guó)家立法程序上的認(rèn)可或者成為司法實(shí)踐中的慣例。此外，相較于實(shí)證法概念的構(gòu)成，法概念中并不包含法治精神這一要素，作為制度層面的法治是法概念得以存續(xù)與運(yùn)行的環(huán)境因素，或者至少是一種相關(guān)的影響因素。立足于法概念的時(shí)空性，當(dāng)下我們可以將實(shí)證法概念與法治要素相捆綁，但難以在法概念的意義上將法治作為法的構(gòu)成要素。暫且拋開(kāi)“本體”一詞的歧義，法概念或者說(shuō)實(shí)證法基礎(chǔ)之上的“法是什么”的問(wèn)題屬于對(duì)法的本體進(jìn)行闡釋，本體論層面的思考本身就具有非現(xiàn)實(shí)制約性的一面，如有觀點(diǎn)所說(shuō)，作為“本體”的存在并不是存在著的“在者”，而是作為“純思”的“存在”。(41)孫正聿：《存在論、本體論和世界觀：“思維和存在的關(guān)系問(wèn)題”的辯證法》，載《哲學(xué)研究》2016年第6期。作為哲學(xué)意義上的法概念追問(wèn)必然具有超越實(shí)證的部分，而它們依然屬于“法是什么”這一問(wèn)題的范圍，但卻不是法概念的范圍。法一定是包括實(shí)證性與非實(shí)證性的部分，而這與法和道德分離與否的實(shí)證主義和非實(shí)證主義的立場(chǎng)無(wú)關(guān)，但如果完全脫離現(xiàn)實(shí)進(jìn)行法形而上層面的思考就不再屬于法概念的范疇了，因?yàn)槠渲辽賾?yīng)當(dāng)與實(shí)證法概念之間存在最低限度的聯(lián)系，哪怕這種聯(lián)系是間接的，抑或是邏輯上推導(dǎo)出來(lái)的，這是法學(xué)保持存在自主性的基本要求之一。法概念中的權(quán)利、權(quán)力與義務(wù)要素之間同樣存在一定的關(guān)系，只是它們之間的動(dòng)態(tài)守恒特征不再像法定化的要素之間那樣規(guī)律，例如，以道德層面的義務(wù)為例，相應(yīng)的道德權(quán)利與這樣一種義務(wù)就不存在像法定的權(quán)利與義務(wù)那樣明顯的要素制約與規(guī)范保障。此外，權(quán)力要素也不像法定的權(quán)力要素那樣具有典型的外在強(qiáng)制性，這樣一種權(quán)力語(yǔ)境與法定權(quán)力語(yǔ)境是不同的，權(quán)力的行使主體也會(huì)存在一定差異，這種意義上的權(quán)力要么是以社會(huì)組織為主體，要么就不具有法定權(quán)力的那種直接性或者只是作為權(quán)利的對(duì)應(yīng)面而確保社會(huì)規(guī)范保持其基本的規(guī)范性。

2.法概念與純粹實(shí)證法概念之間的關(guān)系

作為法概念構(gòu)成要素的權(quán)利、權(quán)力和義務(wù)，它們既在純粹實(shí)證法概念構(gòu)成之外，又在法概念的構(gòu)成之內(nèi)。法概念構(gòu)成要素包括權(quán)利、權(quán)力和義務(wù)，而實(shí)證法概念的構(gòu)成要素包括權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)和法治，前者不要求是法定化的要素，而后者除了法治的精神理性外，要求屬于法定化的要素，故在這個(gè)層面上，一般法概念首先是包含實(shí)證法概念的，即二者首先是一種包含關(guān)系。無(wú)論是法概念還是實(shí)證法概念，均具有規(guī)范性、體系性與目的性的特征。具體而言，一是法概念的規(guī)范性避免了概念范圍的無(wú)限擴(kuò)張，進(jìn)而完全脫離現(xiàn)實(shí)。二是法概念的體系性保證了實(shí)證法概念構(gòu)成要素之間的邏輯分析成為可能，并使得法概念的構(gòu)成要素分析可以比照實(shí)證法概念的構(gòu)成要素予以展開(kāi)，只是需要在邏輯上予以進(jìn)一步的抽象化，并適當(dāng)關(guān)注一些不同的性質(zhì)。三是法概念的目的性是聯(lián)系一般法概念與實(shí)證法概念的實(shí)質(zhì)要素。事實(shí)上，不存在沒(méi)有目的的法概念，以自然法為例，完全脫離實(shí)證法體系的自然法不屬于法，對(duì)現(xiàn)實(shí)的關(guān)注是自然法概念得以成立的基礎(chǔ)，立足唯實(shí)論的立場(chǎng)，自然法也可以被稱為規(guī)范的價(jià)值理念，但自然法學(xué)派所主張的一些“法”在法概念的意義上可以作為目的而存在，或者說(shuō)自然法本身就是一種目的，“這里所謂的自然法有某種目的性，這種目的性的實(shí)質(zhì)，是強(qiáng)調(diào)人在自然面前、上帝面前的平等”。(42)謝暉：《論新型權(quán)利的基礎(chǔ)理念》，載《法學(xué)論壇》2019年第3期。自然法并不是大自然的自然法則，我們知道大自然的自然法則是殘酷的，而自然法恰恰是與這樣一種自然法則背道而馳的，它是以善良互助為核心屬性的，而其一旦與實(shí)證法體系取得聯(lián)系，它就屬于目的意義上的法概念，在符合法概念的構(gòu)成時(shí)，其就屬于法的范疇?？傊ǜ拍畎瑢?shí)證法概念，但法概念又不能完全脫離實(shí)證法概念的基礎(chǔ)，其也同樣不會(huì)完全被實(shí)證法體系所限制。

3.法概念在要素構(gòu)成基礎(chǔ)上的一般分析

法概念的體系性使得探尋法概念的問(wèn)題無(wú)法脫離體系的話語(yǔ)，我們難以說(shuō)每個(gè)孤立的法律條文都屬于“法”，它們只是法律的具體規(guī)定之一，故法概念的定義無(wú)法脫離法體系。從這一點(diǎn)上看，法概念與法體系存在天然的聯(lián)系。圍繞“法是什么”的問(wèn)題，從法的概念構(gòu)成分析層面可以對(duì)其作出一個(gè)體系化的闡釋：在法學(xué)的語(yǔ)境下，法概念中的法是指，一切現(xiàn)行有效的以權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)為基本法理構(gòu)成要素的規(guī)范，如果考慮到法的時(shí)空性，那么當(dāng)下的法還正置身于一種法治的環(huán)境中，故法治要素也是其不可或缺的構(gòu)成要素。

第一，權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)是法概念的基本法理構(gòu)成要素。如果不對(duì)法概念的問(wèn)題進(jìn)行邏輯前提的限定，并由采用定義的方法轉(zhuǎn)化為要素構(gòu)成分析的方法，法概念的問(wèn)題將永遠(yuǎn)沒(méi)有一致性的答案，而且形式定義的法概念也難以對(duì)法律實(shí)踐發(fā)揮有效的功能導(dǎo)向作用。從實(shí)證法概念的法理構(gòu)成要素的分析出發(fā)，就是為了避免法概念完全脫離實(shí)踐，因?yàn)槟菢拥姆ǜ拍詈翢o(wú)意義，構(gòu)成要素的分析仍是在回答“法是什么”或者說(shuō)至少具備哪些要素的規(guī)范屬于“法”。實(shí)證法概念中的權(quán)利、權(quán)力與義務(wù)要素的確立抓住了實(shí)踐性與人的主體性，即法是人類社會(huì)的規(guī)范，而不是宇宙或者大自然中的天體運(yùn)行規(guī)律或者自然法則等，對(duì)“法是什么”的闡釋?xiě)?yīng)當(dāng)首先以實(shí)證法為導(dǎo)向，“‘法律’是一個(gè)詮釋性概念，我們所描述的法律實(shí)踐是由人的活動(dòng)所構(gòu)成，是包含了人們的目的和態(tài)度的實(shí)踐”。(43)朱振：《什么是分析法學(xué)的概念分析？》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2016年第1期。我們究竟需要什么樣的法概念呢？法本身具有建構(gòu)性的特征，無(wú)論是立法創(chuàng)制還是具體的法適用，均屬于人類的主觀能動(dòng)性的客觀現(xiàn)實(shí)化，目的導(dǎo)向的法概念始終在發(fā)展著，是法為人類而存在，而不是人類為了法而存在，目的導(dǎo)向的主觀性會(huì)受到歷史、現(xiàn)實(shí)、習(xí)慣、文化、制度等多元因素的制約，法概念必然還會(huì)具有客觀性與片面性，而體系的路徑則是在客觀性與主觀性之間的一種均衡。實(shí)證法概念中的構(gòu)成要素還包括法治要素，它與法定化的權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)共同構(gòu)成了實(shí)證法概念，相較于實(shí)證法概念的構(gòu)成要素，法概念的構(gòu)成要素是權(quán)利、權(quán)力和義務(wù)，并且可以是非法定化的，這就在概念的外延上擴(kuò)大了法概念的范圍，其包括實(shí)證法概念，又以實(shí)證法概念為基礎(chǔ)。

第二，法概念強(qiáng)調(diào)時(shí)空性，當(dāng)下的特定時(shí)空環(huán)境是法概念得以成立的前提，故法概念通常存續(xù)于一國(guó)當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)環(huán)境中。法概念的定義與構(gòu)成分析特別強(qiáng)調(diào)人的主體性，無(wú)論是權(quán)利還是義務(wù)，均存在相應(yīng)的主體，而主體必然也存在于特定的時(shí)空中，法概念因此而直接依賴于特定時(shí)空的特征。時(shí)空中的時(shí)間指的是法概念具有現(xiàn)實(shí)性，而不是歷史上的法概念或者未來(lái)的法概念；時(shí)空中的空間指的是法概念具有地域性，而不是存在一個(gè)全世界的法概念或者哪個(gè)主體的法概念。離開(kāi)時(shí)空性的考量，法概念的分析是難以進(jìn)行的。當(dāng)然，并不是說(shuō)每個(gè)國(guó)家都有一個(gè)自身的法概念，因?yàn)檫€是存在很多法律制度相同或者相似的國(guó)家，而概念本身具有抽象概括的能力，盡管實(shí)證法概念的具體構(gòu)成要素在微觀層面會(huì)有所差異，但還是存在高度趨同的情形，而一般意義上的法概念所具有的容納范圍則更為廣泛，但即使這樣，對(duì)法概念的分析還是應(yīng)當(dāng)從個(gè)性趨于共性。法概念的時(shí)空性同樣有利于以實(shí)證法概念為基礎(chǔ)，防止法概念理論淪為純粹的思辨而完全脫離現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境。

第三，立足于當(dāng)下的時(shí)空環(huán)境，法治要素具有特別重要的意義。實(shí)證法概念中的法治要素指的是一種法治的精神理性，它是實(shí)證法概念本身就具備的，其有別于制度意義上的法治構(gòu)建。以我國(guó)的時(shí)空環(huán)境為例，法治的構(gòu)建還在繼續(xù)，但基礎(chǔ)的部門(mén)法體系已經(jīng)趨于完整，法律實(shí)踐已經(jīng)由“立法中心主義”走向“司法中心主義”，由側(cè)重于形式法治到形式法治與實(shí)質(zhì)法治的并重，相應(yīng)的法概念也是兼顧形式與實(shí)質(zhì)的法治精神，如同人的靈魂同樣是人的組成部分，法治的精神理性也是實(shí)證法概念的構(gòu)成要素。我國(guó)的法治構(gòu)建面臨不同的時(shí)代任務(wù)，一方面是保障權(quán)利，另一方面是應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)，這樣一來(lái)，法概念的構(gòu)成也必須兼顧權(quán)利與權(quán)力的維度。其中，權(quán)利對(duì)應(yīng)法治構(gòu)建中的權(quán)利保障，而權(quán)力則對(duì)應(yīng)法治構(gòu)建中的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)，這是實(shí)證法概念構(gòu)成在政治層面的需求。在行為方面，權(quán)利與權(quán)力同樣存在相互制衡與互相保障的狀態(tài)，而義務(wù)是對(duì)應(yīng)性的，無(wú)論是權(quán)利主體還是權(quán)力主體，均存在相應(yīng)的規(guī)范義務(wù)。法治對(duì)法概念的意義具有不同體現(xiàn)，一是作為實(shí)證法概念構(gòu)成要素的法治理性精神具有構(gòu)成性的意義，它有利于法概念的實(shí)證分析與精神指引；二是作為制度要素的法治構(gòu)建具有保障性的意義，它有利于法概念的客觀存續(xù)，因?yàn)槭シㄖ蔚姆ǜ拍罘治鍪菦](méi)有現(xiàn)實(shí)保障的。

第四，法概念本身具有規(guī)范性與體系性的特征。規(guī)范性是法概念的重要特征，無(wú)論是實(shí)證的法概念，還是一般意義上的法概念，規(guī)范性是法的基本要求。當(dāng)然，這里的規(guī)范性并不是完全等同于條文主義，而是具有規(guī)范性的表達(dá)能力，能夠抽象概括出權(quán)利、權(quán)力和義務(wù)的概念構(gòu)成要素，并可以用規(guī)范性的方式予以表達(dá)。例如，道德屬于法嗎？這樣的問(wèn)題本身就是存在問(wèn)題的，法是規(guī)范性的存在，問(wèn)一種非規(guī)范性的存在是否屬于規(guī)范性的存在，該問(wèn)題本身就具有矛盾。因此，道德中的一部分道德規(guī)范會(huì)與實(shí)證法的規(guī)范體系產(chǎn)生聯(lián)系，在法概念的層面，是法與實(shí)證法之間的關(guān)系，而不是法與道德之間的關(guān)系。又如，習(xí)慣屬于法嗎？習(xí)慣不屬于法，習(xí)慣法才屬于法?！皶r(shí)間因素本來(lái)不是習(xí)慣法的決定性因素。習(xí)慣法的效力根據(jù)在于一般的法確信，其借持續(xù)的實(shí)踐得以顯現(xiàn)”。(44)[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第303頁(yè)。習(xí)慣同樣應(yīng)當(dāng)具有規(guī)范性表達(dá)的形式或者能力，才能說(shuō)其屬于習(xí)慣法，屬于法的范疇。實(shí)證法的規(guī)范性自不待言，作為概念構(gòu)成要素的權(quán)利、權(quán)力與義務(wù)的法定性是對(duì)規(guī)范性的最佳體現(xiàn)。而在實(shí)證法概念之外，法概念之內(nèi)的非實(shí)證法概念同樣具有規(guī)范性的特征，不能予以規(guī)范性表達(dá)或者概括的其他社會(huì)規(guī)范并不是法，這個(gè)層面的法之變動(dòng)性較之實(shí)證法更為明顯。法概念在保持獨(dú)立性的同時(shí)，規(guī)范性使得實(shí)證法與其他可以被稱為“法”的社會(huì)規(guī)范之間保持了體系上的融貫性，“在整體性思維支配下的融貫性必須找到法律與社會(huì)、法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范之間的邏輯一致性”。(45)陳金釗：《體系思維的姿態(tài)及體系解釋方法的運(yùn)用》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2018年第2期。而此時(shí)的邏輯性位于體系性之下，而法概念恰恰具有體系性的特征，這個(gè)體系性并不等同于具體的法律規(guī)范體系，而是法概念內(nèi)部的要素構(gòu)成所具有的體系性。首先，法治無(wú)論是作為一種精神理性還是具體制度，均無(wú)法離開(kāi)規(guī)范體系，體系思維也是法治思維的重要體現(xiàn)。其次，作為實(shí)證法概念構(gòu)成要素的權(quán)利、權(quán)力與義務(wù)的法定化使得概念構(gòu)成要素之間形成了框架型的結(jié)構(gòu)，加之法治的維度，讓實(shí)證法概念的要素構(gòu)成結(jié)構(gòu)就類似于一個(gè)三棱錐或者說(shuō)是正四面體。法概念意義上的構(gòu)成要素由于和實(shí)證法概念之間存在概念種屬的關(guān)系，于是，法概念與實(shí)證法概念之間以及實(shí)證法概念的構(gòu)成要素之間，均存在體系意義上的關(guān)聯(lián)性。

結(jié) 論

“法是什么”的問(wèn)題包括法學(xué)語(yǔ)境下的法概念問(wèn)題。即使在實(shí)證法的視野中給法下一個(gè)定義也是困難的，因此，應(yīng)當(dāng)由法概念的形式定義轉(zhuǎn)化為探討具備哪些要素的規(guī)范屬于法概念的范疇，這仍屬于“法是什么”的問(wèn)題，對(duì)此，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步對(duì)法概念的要素構(gòu)成進(jìn)行分析。法概念應(yīng)當(dāng)立足于現(xiàn)實(shí)環(huán)境，進(jìn)而以實(shí)證的法概念為基礎(chǔ)。法概念的分析由實(shí)證法開(kāi)始，最低限度的實(shí)證關(guān)聯(lián)性是法概念的基本要求之一，這既符合法律實(shí)踐的目的要求，又體現(xiàn)了非實(shí)證法不會(huì)完全受到實(shí)證法的制約。法概念包含實(shí)證法概念，實(shí)證法概念的構(gòu)成要素包括權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)和法治。其中，法治是一種精神理性，體現(xiàn)了法概念的時(shí)空性特征以及善的道德要求，而其他構(gòu)成要素之間在法定化的基礎(chǔ)上存在著概念構(gòu)成意義上的動(dòng)態(tài)平衡。法概念的構(gòu)成要素包括權(quán)利、權(quán)力和義務(wù)，而這幾個(gè)要素卻并不要求是被法定化的，只要體現(xiàn)或者可以解釋為權(quán)利與義務(wù)外觀上的某種行為規(guī)范性即可，因?yàn)橐?guī)范性或可予以規(guī)范性表達(dá)是法概念的基本要求。