莫 志

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱《解釋三》)第17條被認為是與股東除名最直接相關(guān)的規(guī)定。自公布后，有關(guān)司法糾紛與理論爭議長期存在，針對“未出資”與“抽逃全部出資”如何解釋、除名決議的表決比例如何計算等問題均未達成共識。而2021年《公司法》修訂草案第46條規(guī)定，“寬限期屆滿，股東仍未繳納出資的，公司可以向該股東發(fā)出失權(quán)通知……股東喪失其未繳納出資的股權(quán)?！庇纱?，將《解釋三》的規(guī)則與德國《有限責(zé)任公司法》之“失權(quán)”制度相銜接：全部份額的失權(quán)等同于股東資格的解除，通過將股權(quán)按份額切分來解決原規(guī)定適用中全有或全無的僵硬。

失權(quán)雖然屬廣義之除名，但立足于資本信用(1)參見鳳建軍：《公司股東的“除名”與“失權(quán)”：從概念到規(guī)范》，載《法律科學(xué)》2013年第2期。，實踐中反復(fù)出現(xiàn)的除名自治問題仍未解決：公司法作為以授權(quán)性規(guī)范為主的自治法(2)See Melvin Eisenberg, The Structure of Corporation Law, 89 Columbia Law Review 1461, 1463 (1989).，當其未對除名予以明確限制時，公司能否進行除名情形的設(shè)定或除名行為的直接實施？草案稿和《解釋三》第17條均未予回答，后者曾提及“未履行出資”和“抽逃全部出資”兩種情形下的除名，法院應(yīng)當支持。故此，第17條究竟是司法的開放式確認還是除名規(guī)則的創(chuàng)設(shè)？法院判決是否呈現(xiàn)出學(xué)者批判的“狹窄”與“極端”？(3)參見吳芳：《有限責(zé)任公司股東除名規(guī)則之檢討與完善》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第2期。若是，該選擇背后的誤區(qū)是什么？應(yīng)否如此，以及如何改進？

一、理論基礎(chǔ)與制度框架

(一)股東除名的法理基礎(chǔ)

當前，股東除名的法理基礎(chǔ)有公司法路徑與合同法路徑兩種。公司法路徑認為，“作為社團法人之一種，公司有權(quán)利在符合法律規(guī)定的范圍內(nèi)對公司的組織以及股東與公司之間的法律關(guān)系進行構(gòu)筑”(4)汪晨：《驅(qū)逐有限責(zé)任公司的“離心股東”——以構(gòu)建股東除名制度為核心》，載《證券法苑》2011年第2期。，又可以細分為人合性說與社團罰說。其一，有限公司注重股東間的私人關(guān)系，除商業(yè)信譽或資本實力外，還會考慮其特定身份、專業(yè)技能、經(jīng)營理念與社會資源。股東往往既是公司的所有者，也是親自參與經(jīng)營的管理者，其意志對公司發(fā)展影響巨大。(5)參見朱慈蘊：《公司法原論》，清華大學(xué)出版社2011年版，第211頁。故在共同經(jīng)營的股東間，良性的合作關(guān)系顯得更為重要。(6)See Hugh T.Scogin Jr, Withdrawal and Expulsion in Germany: A Comparative Perspective on the “Close Corporation Problem”, 15 Michigan Journal of International Law 127, 128-29 (1993).除名制度為公司提供了解散之外的選擇，其將喪失合作基礎(chǔ)的股東的資格解除，從而在這種封閉性困境中消除人合性障礙。其二，有限公司作為社團法人的一種，為維護內(nèi)部紀律與秩序，有權(quán)設(shè)置罰款、停權(quán)與開除等制裁措施。(7)參見袁曙宏、蘇西剛：《論社團罰》，載《法學(xué)研究》2003年第5期。但“開除關(guān)系社員利益至巨，開除社員的事由，原則上應(yīng)于章程規(guī)定”。(8)王澤鑒：《民法總則》(增訂本)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第192頁。除名懲罰的適用以股東違反對公司的義務(wù)為前提。這有別于國家權(quán)力賦予的公法品性，而是有限的和以私法自治為基礎(chǔ)的權(quán)力，“它的正當性來源是習(xí)慣法所賦予社會團體的”。(9)[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(上)，謝懷栻、邵建東等譯，法律出版社2003年版，第230-231頁。而在合同法路徑下，公司被看作是一系列合同所組成的“契約束”(a nexus of contracts)(10)See Frank H.Easterbrook, Daniel R.Fischel, The Corporate Contract, 89 Columbia Law Review 1416, 1416-48 (1989).，因此“將股東除名歸結(jié)為因不履行而解除合同的一種后果”。(11)李建偉：《有限責(zé)任公司的股東除名制度研究》，載《法學(xué)評論》2015年第2期。例如出資為股東的主要義務(wù)，當認繳期限屆滿，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行時，公司可以行使解除權(quán)。

(二)股東除名的域外溯源

除名制度及其理論發(fā)軔于域外實踐，故需通過比較法的視野為研究提供必要參照系。

其一，德國有限公司的股東除名是由理論學(xué)說與司法裁判推動形成的。(12)參見楊君仁：《有限公司股東退股與除名》，神州圖書出版有限公司2000年版，第80頁。起初立法者擔心除名會對資本制度與債權(quán)人利益造成危害(13)參見[德]格茨·懷克、克里斯蒂娜·溫德比西勒：《德國公司法》，殷盛譯，法律出版社2010年版，第346頁。，而未規(guī)定有限公司的除名規(guī)則。《德國商法典》僅在第140條規(guī)定無限公司與兩合公司的除名：當股東出現(xiàn)第133條所描述的“故意或因重大過失而違背其依公司合同負擔的重大義務(wù)，或此種義務(wù)的履行成為不能的情形”，經(jīng)其他股東申請，可以不解散公司而是將該股東除名。章程可以對除名的事由進行擴張、限制或排除。后來學(xué)者基于人合性以及維護公司存續(xù)的理由，認為除名同樣可以適用于有限公司。又經(jīng)法院多次判決，形成如下要點：(1)須存在重大事由；(2)須為除解散外，窮盡所有其他手段的最后措施；(3)須股東會作出決議；(4)須以訴訟方式獲得法院的判決，除名決議方才生效；(5)被除名股東有權(quán)要求在退出時獲得公平對價。不論章程是否約定除名條款，公司均須通過訴訟完成除名，而成功的關(guān)鍵在于“重大性”的認定，綜合考量人合性的維系以及是否違背善良風(fēng)俗、平等誠信等民法原則。(14)參見鳳建軍：《公司股東的“除名”與“失權(quán)”：從概念到規(guī)范》，載《法律科學(xué)》2013年第2期。司法裁判中符合重大性的情形較為開放，包括了股東個人能力、資格或者行為原因，“這并不需要建立在過錯的基礎(chǔ)上”(15)[德]格茨·懷克、克里斯蒂娜·溫德比西勒：《德國公司法》，殷盛譯，法律出版社2010年版，第345頁。。此外，德國《有限責(zé)任公司法》第21條還規(guī)定了失權(quán)制度，公司無需通過訴訟完成，但須嚴格履行催告程序。從最終結(jié)果看，全部份額的失權(quán)等同于股東資格的解除。

其二，美國將除名(expulsion)作為股東退出(dissociation)中的一種。在《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》(以下簡稱ULLCA)出臺前(16)需注意，美國的LLC與中國的有限責(zé)任公司不完全相同，但二者兼具人合性與封閉性特征。，各州的法律都是普通合伙法、有限合伙法與公司法的混合體，在退出對股東權(quán)利和公司存續(xù)的影響上給予不同處理。為增強法律的預(yù)期與穩(wěn)定性，ULLCA借鑒了修訂的《統(tǒng)一合伙企業(yè)法》(以下簡稱RUPA)中的規(guī)則。(17)See Carter Bishop, Treatment of Members Upon Their Death and Withdrawal from a Limited Liability Company: The Case for a Uniform Paradigm, 25 Stetson Law Review 255, 255-65 (1995).修訂后的ULLCA(以下簡稱RULLCA)第602條列舉了14項引發(fā)股東退出的情形，其中有三項涉及除名：第(3)項規(guī)定可因經(jīng)營協(xié)議(18)RULLCA第603(a)(3)還規(guī)定協(xié)議可以修改、限制或擴張法定的除名情形。的約定而直接除名；第(4)項規(guī)定可因列舉的法定事由而經(jīng)股東會一致決議除名；(19)這些法定事由包括：(1)以股東身份進行公司活動是非法的；(2)該股東在公司的所有可轉(zhuǎn)讓權(quán)益已被轉(zhuǎn)讓；(3)法人股東已經(jīng)申請解散、喪失執(zhí)照或被法院裁決禁止從事商業(yè)活動；(4)該股東是正在清算的有限責(zé)任公司或合伙企業(yè)。第(5)項規(guī)定可因出現(xiàn)第603條的法定情形而被司法除名。若公司無協(xié)議事先約定，又無法達成一致決議時，將適用第(5)項的規(guī)定進行訴訟。第603條的法定情形包括：(1)已從事或正在從事對公司活動產(chǎn)生或?qū)a(chǎn)生不利和重大影響的錯誤行為(wrongful conduct)；(2)已經(jīng)或正在故意、持續(xù)地實質(zhì)違反經(jīng)營協(xié)議(material breach)，或第409條關(guān)于股東管理型公司中股東與管理者的行為標準、個人義務(wù)或責(zé)任；(3)曾從事或正在從事與公司活動有關(guān)的行為，以致與該股東共同經(jīng)營變得不合理可行(not reasonably practicable)?！安缓侠砜尚小睒藴蕘碓从赗UPA，但立法者未予解釋，因此在個案中成為法官自由裁量的范圍。實踐中，是否構(gòu)成錯誤行為或?qū)嵸|(zhì)違約的認定爭議很大，法院更愿意根據(jù)“不太嚴格”的“不合理可行”標準來證明除名之合理性。(20)See All Saints University of Medicine Aruba v.Chilana, (Super.Ct.N.J.Dec.24,2012), 14-18.盡管如此，法院仍對該標準較為克制，一方面這是美國法院在處理公司問題上的一貫態(tài)度；(21)See Hugh T.Scogin Jr, Withdrawal and Expulsion in Germany: A Comparative Perspective on the “Close Corporation Problem”, 15 Michigan Journal of International Law 127, 173 (1993).另一方面，這種做法將促進雙方自行解決爭端，繼續(xù)經(jīng)營以實現(xiàn)公司的商業(yè)目的。更寬松的除名反會減少各方通過談判與協(xié)商來尋求解決方案的動力，進而產(chǎn)生“訴訟競爭”的心態(tài)。(22)See Patrick Shanahan, Goodbye and Good Luck: Member Dissociation by Judicial Order under Iowa's Revised Uniform Limited Liability Company Act, 61 Drake Law Review 535, 582 (2013).

(三)股東除名的司法確認抑或創(chuàng)設(shè)

《解釋三》第17條首次在正式規(guī)范中使用解除股東資格的概念。該條包含三個要件：(1)被除名人存在未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資的行為；(2)公司履行了催告程序；(3)公司需要做出有效的股東會決議。針對決議無效的訴求，第17條采用了“不予支持”的表述，即通過雙重的否定結(jié)構(gòu)，確認除名之效力。其本質(zhì)究竟是對除名權(quán)利/權(quán)力的創(chuàng)設(shè)，還是僅提供了司法上開放性的確認？在此推演中，三個要件是必要還是充分的？

公司法整體而言是授權(quán)性的，未明文規(guī)定之事項不等于立法禁止。且司法解釋并非真正的法源，其是最高司法機關(guān)對法律適用問題所作的法律解釋，需要在既有法律下根據(jù)語法、邏輯和歷史等來確認、深化立法原意，填補規(guī)則漏洞。(23)參見陳春龍：《中國司法解釋的地位與功能》，載《中國法學(xué)》2003年第1期。故在規(guī)范層面，《解釋三》不應(yīng)包含主動立法之意。實際上在第17條適用前，業(yè)已存在除名糾紛。基于彼時國企員工持股的特點，法院往往以《公司法》第71條作為合法性的依據(jù)(24)參見丁俊峰：《股東除名的裁判路徑：從理論到實踐的嬗變》，載《山東審判》2008年第5期。，將除名與股權(quán)轉(zhuǎn)讓“捆綁”。公司章程若未事先規(guī)定，則不允許強制解除股東資格。在不履行出資的情況下，也有法院直接通過裁判否定股東資格的案例。(25)參見劉炳榮：《論有限責(zé)任公司股東除名》，載柳經(jīng)緯主編：《廈門大學(xué)法律評論》(第8輯)，廈門大學(xué)出版社2004年版，第424-425頁。故對第17條的定位理應(yīng)是作出確認，旨在為下級法院的裁判提供援引依據(jù)，增加司法的明確性。

從語言結(jié)構(gòu)上來看，第17條的規(guī)定卻稍顯“模糊”。文義上其是對滿足三要件的除名予以承認，未涉及自治問題。但最高法院在答記者問上表示，除名因其嚴厲性和終局性，須“限定在股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資的場合”。(26)《規(guī)范審理公司設(shè)立、出資、股權(quán)確認等案件——最高人民法院民二庭負責(zé)人答記者問》，載中國法院網(wǎng)，https://www.chinacourt.org/article/detail/2011/02/id/441068.shtml，2021年12月21日訪問。如果最高法院希望對除名情形作出限制，為何不直接采用肯定的語言結(jié)構(gòu)？并在規(guī)則中明確？對于前問，可能的解釋是合法決議自做出時生效，無需判決確認。對于后問，盡管最高法院欲追求“(A∧B∧C)=D”的結(jié)構(gòu)，即三要件是除名有效的充分必要條件，但這勢必會產(chǎn)生越權(quán)造法的質(zhì)疑：未經(jīng)立法程序而創(chuàng)設(shè)強制性規(guī)范。反觀第17條的實際表述，僅能得出“(A∧B∧C)→(-D)”，即三要件是除名有效的充分非必要條件。此后在第96號指導(dǎo)案例“宋文軍訴西安市大華餐飲有限公司股東資格確認糾紛案”中，法院又以公司自治與人合性為理由，承認章程中“人走股留”條款的效力，進而否定股東資格確認的請求，實質(zhì)上構(gòu)成對股東的除名。(27)參見吳芳：《有限責(zé)任公司股東除名規(guī)則之檢討與完善》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第2期。如此，除名情形是否限定(法定)于規(guī)范傾向上并不明朗。而在實踐中，答記者問的“限定”卻已然被多數(shù)下級法院吸收，將三要件創(chuàng)設(shè)為必要條件，并作為除名情形之限制理由，下章將通過數(shù)據(jù)予以證明。

二、中國476份除名判決下的司法圖景

(一)實證研究設(shè)計與猜想

本文以法院判決書為研究樣本，以“股東除名”與“解除股東資格”為關(guān)鍵詞，在“中國裁判文書網(wǎng)”(https://wenshu.court.gov.cn)與“無訟”(www.itslaw.com)兩大數(shù)據(jù)庫中進行檢索，最后訪問時間截至2021年7月17日。鑒于裁判文書網(wǎng)于2013年開通，且2011-2013年檢索到的有效案例少于5個，統(tǒng)計意義較小，因此時間跨度限制在2014-2020年。對無關(guān)案例進行篩選后，最終得出有效判決476份。

實證部分首先對判決進行歸類，得出整體性數(shù)據(jù)，意在對除名糾紛的趨勢進行描述。其次，為深入了解在法院審理中除名有效性的決定因素，本文采用logit模型對各變量的作用方向和程度進行分析。為回答法院裁判是否走向除名權(quán)法定化的模式，而忽略對人合性是否破壞、公司利益是否受損等問題的討論，并將審理過程簡化為對出資事實的調(diào)查，本文設(shè)置如下猜想：

1.第17條規(guī)定的情形(未出資/抽逃全部出資)的除名率高于非規(guī)定情形的除名率；

2.被除名人是小股東的情況多于大股東；

3.股東的身份類型(自然人/法人)對是否除名沒有顯著影響；

4.股東數(shù)量對是否除名沒有顯著影響；

5.被除名股東的股權(quán)比例對是否除名沒有顯著影響；

6.除名事由屬于第17條的列舉情形對是否除名有顯著影響；

7.程序瑕疵對是否除名有顯著影響；

8.相比于程序瑕疵，情形限定對是否除名的影響更大；

(二)476份判決統(tǒng)計的整體數(shù)據(jù)

表1 中國有限公司股東除名判決的整體比率

統(tǒng)計的476份判決中部分案件涉及二審與再審，或者多個被除名股東分別起訴，因此實際案件數(shù)量為397個。但實證目的在于研究法院在裁判中的傾向與特征，一審與后續(xù)審理的判決為不同法官做出，故不合并處理。另有2個案例法院分別對2名被除名人做出不同選擇，故匯總時多出2份，但其影響可忽略。

圖1 中國有限公司股東除名判決的時間分布

由圖1可知，中國有限公司的除名糾紛案件數(shù)量在近7年呈現(xiàn)攀升趨勢；相反，判決支持除名的比率維持在50%左右，且有下降趨勢，法院對除名規(guī)則的適用越來越克制。

表2 中國有限公司股東除名判決的事由分布

將公司的除名理由分為兩大類，第一類為第17條列舉的未出資和抽逃全部出資；第二類為列舉外的事由，其中包括與出資相關(guān)的未完全出資和抽逃部分出資，以及其他事由。后者有勞動合同終止、違反競業(yè)禁止規(guī)定、侵占商業(yè)機會、未按協(xié)議追加投資、影響公司正常經(jīng)營等。從表2可見，列舉情形的支持率高于未列舉之情形，猜想1得到驗證。這主要是因為法院認為除名情形有法定限制，不屬于第17條列舉的，公司無權(quán)實施。

圖2 中國有限公司股東除名判決中被除名股東的股比分布

由圖2可知，股權(quán)比例在10%以下的被除名人最多，而50%以上的絕對控股股東僅占17.15%，(28)為確保統(tǒng)計的準確性，樣本總數(shù)采取案例計數(shù)的方法，一審與二審案例算作一個，排除掉未披露股東股權(quán)比例的案例，有效總數(shù)為379個。股權(quán)比例平均值為33.24%，中位數(shù)為33.00%。猜想2得到驗證，除名制度存在著被大股東濫用以壓迫小股東的風(fēng)險。(29)參見吳芳：《有限責(zé)任公司股東除名規(guī)則之檢討與完善》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第2期。此外，描述統(tǒng)計還發(fā)現(xiàn)：(1)有201份判決對適用情形作出明確表態(tài)，其中有164份采納了答記者問中的觀點，認為股東除名僅適用于未出資和抽逃全部出資這兩種情形，占比81.59%。(2)而在因第二類事由引起的90份除名判決中(包括部分未出資與抽逃部分出資)，67份除名失敗，其中30份僅是由于事由限定所致(不存在程序瑕疵)，占比44.78%。有38份存在章程、協(xié)議或股東會決議對除名進行事先規(guī)定的情況，其中有4份僅因為對除名情形的限定而不被法院支持，占比10.53%。

(三)回歸檢驗結(jié)果

為展現(xiàn)當前司法中影響除名決議有效性的因素，本文采用二元logit模型進行分析。剔除股東數(shù)量、被除名人股權(quán)比例未予披露的空值，保留導(dǎo)致除名的基礎(chǔ)事實得到法院確認的判決后，剩下330個有效樣本。模型中的變量如下表所示：

表3 Logit回歸模型變量描述表

logit模型要求放入的自變量為獨立變量，故對各變量進行了相關(guān)性分析。結(jié)果如下表4，各自變量間無顯著的相關(guān)性，如股東數(shù)量與股東類型之間的相關(guān)系數(shù)為0.031，顯著性為0.572(大于0.05)，故可同時放入模型中。

表4 變量相關(guān)性分析結(jié)果表

表5 Logit回歸分析結(jié)果表

表5主要參考數(shù)值Sig.與B：其中Sig.為P值，當P值低于0.05時，說明該自變量對因變量的影響在統(tǒng)計學(xué)上是顯著的；B為Beta系數(shù)，即回歸系數(shù)，是指自變量對因變量的作用方向與作用強度。由表5可知，股東數(shù)量、股權(quán)比例及股東類型這三個自變量的P值大于0.05，故對因變量的影響并不顯著，假設(shè)3、4、5成立。這說明在法院審理除名糾紛時，并不會過于關(guān)注公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)與被除名股東的類型。

“是否符合第17條列舉的除名事由”與“是否存在程序瑕疵”的P值均為0.000，低于0.01，說明這兩個自變量對于是否除名的影響在1%的檢測水平上具有顯著性。其中，除名事由的Beta系數(shù)為2.643，說明是正向的影響，即當除名事由符合第17條列舉情形時，法院傾向于做出支持的判決；當不符合時，法院不會支持。而程序瑕疵的Beta系數(shù)為-5.041，說明是負向的影響，即當程序存在瑕疵時，法院不會支持除名。假設(shè)6、7成立。

由于程序瑕疵變量的Beta系數(shù)是-5.041，除名事由的是2.643，在絕對值上前者大于后者，說明程序?qū)σ蜃兞康挠绊懘笥谑掠蓪σ蜃兞康挠绊?，故不支持假設(shè)8。(30)為避免程序與事由變量之間的相關(guān)性影響回歸結(jié)果的準確性，本文還進行了T檢驗，雙尾顯著性為0.042(小于0.05)，故這兩個變量之間的差異具有統(tǒng)計學(xué)意義。導(dǎo)致該結(jié)果與假設(shè)相反的原因可能是《公司法》及相關(guān)司法解釋對于股東會決議的可撤銷、不成立與無效均有明確的規(guī)定。而對于不符合第17條規(guī)定事由的除名，仍然存在部分予以支持的樣本，從而導(dǎo)致該自變量的影響程度相較于程序變量而言更低。

可見，在股東除名糾紛中，無程序瑕疵是最重要的影響因素。盡管第17條未明確限定除名事由，但實踐中形成了除名權(quán)的法定化現(xiàn)象。法院僅需對未出資或抽逃全部出資以及相應(yīng)的程序進行事實審查，即可做出判決；而無需對人合性是否破壞、公司利益是否嚴重受損以及除名是否必要進行分析。

三、結(jié)果與工具維度下的除名法定化誤區(qū)

(一)股東除名的結(jié)果與工具維度

從法律效果的視角看，除名是特定股東基于某項事由而喪失股東身份的結(jié)果；而從法律行為的視角看，除名可理解為一種工具(手段)，意指公司利用其實現(xiàn)治理目的。由此引發(fā)除名規(guī)則的兩個構(gòu)造維度：結(jié)果與工具。

結(jié)果維度下，除名是以資本信用為基礎(chǔ)，通過資本管制的理念來約束股東的出資行為與退出行為。個人通過認繳出資以獲得股權(quán)與股東身份，而未出資與抽逃全部出資的行為將導(dǎo)致權(quán)屬獲取的基礎(chǔ)消失。除名能夠?qū)⒋祟悺翱斩础钡墓蓹?quán)擠出，以確保資本真實。因此在出資行為端延伸出失權(quán)制度，這是資本管制的法定性與強制性賦予的權(quán)力。而在退出行為端，因除名完成后可能選擇注銷，如果不施以資本制度的事后約束，履行必要減資程序，則將違反資本維持的基本原則。工具維度下，除名被視為公司自治的手段，同時包括了正當與非正當?shù)氖褂?。正當?shù)氖褂猛憩F(xiàn)為排除問題股東以維護公司利益。該利益在形式上多樣化，包括但不限于除名后資本的充實、消除人合性障礙后的經(jīng)營順暢以及違法者離開后公司目的的可實現(xiàn)。工具屬性在私法的個性化安排下尤為明顯，德國與美國均允許公司通過章程設(shè)定除名事由，就是對工具使用情形的選擇。

顯然，工具維度下的除名擁有自治的、內(nèi)部的、人合性的氣質(zhì)，通過章程或股東協(xié)議來進行個性化構(gòu)造；而結(jié)果維度下的除名擁有法定的、外部的、資合性的氣質(zhì)，通過資本制度的基本原則來進行法定化限制。在事實鏈中，二者屬于因與果的分層關(guān)系，基于前者的實施，引導(dǎo)出后者的規(guī)制，但后者不能將前者完全覆蓋。若公司不采取行動，他人無權(quán)主動解除股東的資格；一旦決議生效，資格解除的法律效果出現(xiàn)，就會嵌入資本規(guī)則的約束，公司及股東須依法進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓或減資程序。

(二)結(jié)果維度下的誤區(qū)：資本維持過度

德國在1892年《有限責(zé)任公司法》中未規(guī)定股東除名制度，“其理由是資本維持原則和債權(quán)人權(quán)益的保護”，中國同樣是出于對資本制度保護的謹慎，而未在既往的《公司法》中作出規(guī)定。(31)參見劉炳榮：《論有限責(zé)任公司股東除名》，載柳經(jīng)緯主編：《廈門大學(xué)法律評論》(第8輯)，廈門大學(xué)出版社2004年版，第432-436頁。但隨著理論對公司人合性的體認以及資本制度的完善，該理由式微。德國在此后的判決中放棄了資本維持的單一路徑，而發(fā)展出事由重大性的開放路徑。如在“陳方山與成都五陽光學(xué)有限責(zé)任公司決議效力確認糾紛案”中，法院就認為“公司未進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓或減資程序而直接除名，有違資本維持的基本原則，故判定除名決議無效?！?32)參見陳方山與成都五陽光學(xué)有限責(zé)任公司公司決議效力確認糾紛案，四川省成都市中級人民法院(2020)川01民終2072號民事判決書。又如在“趙厚剛與南京悅昌五金制品有限公司糾紛案”中，法院就明確除名僅適用未履行出資義務(wù)的股東，盡管趙厚剛有違規(guī)交易，但其已經(jīng)完成出資，因此除名決議無效，相應(yīng)的章程中有關(guān)違規(guī)侵害公司利益而被除名的規(guī)定也因違反法律而應(yīng)屬無效。(33)參見趙厚剛與南京悅昌五金制品有限公司與公司有關(guān)的糾紛案，江蘇省南京市中級人民法院(2015)寧商終字第737號民事判決書。

實際上，除名不必然帶來減資的負面結(jié)果，如果僵硬地追求資本維持，以慣性的資本管制思維替代除名的工具理念，無異于壓縮公司自治的個性化空間。第一，除名可通過他人受讓股權(quán)的方式完成，維持現(xiàn)有注冊資本。即便采取減資處理，《公司法》中也存在相應(yīng)的債權(quán)人保護機制。如《解釋三》第17條第二款規(guī)定，在辦理法定減資程序或者其他股東、第三人繳納相應(yīng)的出資之前，可以依據(jù)該解釋第13、14條要求相關(guān)當事人承擔責(zé)任。其中第13條更是突破債的相對性，將股東及發(fā)起人的責(zé)任擴大適用至債權(quán)人，勿論第177條規(guī)定債權(quán)人有權(quán)要求公司提前清償債務(wù)或提供擔保。第二，盡管除名后股東對公司的義務(wù)終止，但這并不必然免除其在作為成員期間所擔負的責(zé)任。作為從合伙企業(yè)引薦而來的除名制度，在有限公司中，也可以要求被除名人對其離開前所發(fā)生的債務(wù)，于出資范圍內(nèi)承擔有限責(zé)任，從而解決外部人保護不利的問題。(34)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第53條規(guī)定，退伙人對基于其退伙前的原因發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，承擔無限連帶責(zé)任。美國RULLCA第603(b)條規(guī)定，“個人作為有限責(zé)任公司成員的離開并不免除其作為成員期間對公司或其他成員承擔的任何債務(wù)、義務(wù)或其他責(zé)任。”同樣，“德國對于肯定股東退股與除名之余，對于保障債權(quán)人，雖然亦強調(diào)資本確定充實與維持原則，但卻更將保障機制轉(zhuǎn)移至貫徹追究責(zé)任”。(35)楊君仁：《論有限公司之退股與除名及其法政策上之建議》，載《中原財經(jīng)法學(xué)》2000年第5期。

(三)工具維度下的誤區(qū)：目的考察缺失

股東除名是工具，而非目的，不能因部分目的的不正當而完全放棄工具的使用。工具本身沒有價值，價值是由工具所能有效解決的問題——目的決定的，此即為工具中性原則。對工具的評價應(yīng)當結(jié)合其欲達到的目的，例如除名對解決人合性破裂帶來的僵局，有維持企業(yè)存續(xù)的價值，相比于司法解散而言，更為經(jīng)濟、合理。(36)參見趙德勇：《論公司除名制度中的事由界定》，載《求是學(xué)刊》2015年第3期。伴隨除名適用的情形(目的)不斷發(fā)展，工具屬性下的價值發(fā)展出維護公司資本的真實性、懲罰嚴重損害公司利益的股東、維護公司的經(jīng)濟價值、實現(xiàn)公司自治等。(37)參見李建偉：《有限責(zé)任公司的股東除名制度研究》，載《法學(xué)評論》2015年第2期。

顯然，最高法院對除名的“終局性”與“嚴厲性”評價，僅關(guān)注到除名之于股東權(quán)利的喪失結(jié)果，而未充分發(fā)現(xiàn)除名之于公司自治的工具屬性，在判決中表現(xiàn)為注重出資事實的審查，卻未對除名所欲實現(xiàn)的目的進行探究。這無異于事先假定唯出資不實才足以達到被除名的程度，但經(jīng)不住推敲。一方面，公司或股東利益損害的最佳判斷者絕不是法院(38)參見蔣大興：《“好公司”為什么要判決解散——最高人民法院指導(dǎo)案例8號評析》，載《北大法律評論》2014年第1期。，這種事前限制將阻礙當事人之間的意思自治，剝奪公司借用除名與異質(zhì)股東進行博弈的籌碼；另一方面，不論是人合性、社團罰，抑或合同理論，都無法得出除名僅在不實出資下方能適用的推論，相反它們都將支持個性化的情形。

其一，人合性障礙的產(chǎn)生絕不僅限于出資問題，正如“股東與公司之間的法律關(guān)系常常并不局限于資本的參與”(39)[德]托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍等譯，法律出版社2005年版，第468頁。其二，公司的目的不是籌措資本，而是以組織化的方式完成某項事業(yè)，資本聚集僅是組織化的過程。各股東有義務(wù)認可與不妨害組織的目的，以此作為組織存續(xù)的前提。相應(yīng)的，“社團作為一個社會群體，必須有能力對成員之違反群體要求的行為作出反應(yīng)?！?40)[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第838頁。其三，若將不實出資下的除名對應(yīng)至《民法典》第563條之根本違約下的合同解除，那么至少還有第4款之“有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”，以及第562條之約定解除權(quán)的情況，個性化的除名在合同路徑中實則更為可行。故對工具維度的除名之評價，應(yīng)包括完整的“目的-手段”之分析，避免以缺少目的考察的方式在司法解釋中進行抽象、提前的價值預(yù)設(shè)或效果衡量，從而陷入工具有害論的誤區(qū)。

總之，在對股東除名的認識中，《解釋三》過分強調(diào)了結(jié)果維度下的資本維持原則，既將其作為督促股東出資的利器，同時又借此限制其他導(dǎo)致股東退出情形的擴大，而未能意識到除名并不必然造成減資的不利影響，更未意識到確保公司資本充實只是除名的一項正當?shù)闹卫砉δ?。資本維持過度與目的考察缺失最終都導(dǎo)向了除名權(quán)的法定化。若要反思當前司法實踐及未來公司法具體條文的改進，應(yīng)從工具維度重新對除名加以認識。

四、股東除名工具性轉(zhuǎn)向的規(guī)范展開

(一)工具基礎(chǔ)：除名的團體利益保護

除名雖然存有公司法(人合性/社團罰)與合同法兩大理論路徑，但組織法中的團體利益保護更為恰當。因為除名不以公司的獨立法人格為前提，合伙企業(yè)同樣具有除名權(quán)力，應(yīng)當回歸至二者形式的共性——商業(yè)組織?！八饺私M織對付搗蛋成員的典型強制手段，即是將他們排除于團體及其一切物質(zhì)性與觀念性的利益之外……莫不以此為其最后的手段?！?41)[德]馬克斯·韋伯：《社會學(xué)的基本概念：經(jīng)濟行動與社會團體》，顧忠華、康樂等譯，上海三聯(lián)書店2020年版，第327頁。底層邏輯在于通過將異質(zhì)成員排除，以消除未來運行中的障礙，確保組織目的的可實現(xiàn)。

“公司法大部分由關(guān)于作為團體的公司組織及以此為中心的法律關(guān)系的規(guī)定構(gòu)成”(42)[韓]李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第5頁，公司當然具有團體/組織的基本特征。股東是公司中最主要的成員，但股東群體(即股東作為個體的簡單加和)與以組織形式建立的公司團體是兩個概念。“利益組織化可以使分散個體承擔集體行動的成本，分享行動的受益，并且可以通過組織化的激勵、制約機制協(xié)調(diào)個體的行動步驟、節(jié)奏和方向。”(43)王錫鋅：《利益組織化、公眾參與和個體權(quán)利保障》，載《東方法學(xué)》2008年第4期。當分散的群體以組織的形式組成團體時，內(nèi)部的組織規(guī)則將他們聯(lián)系起來，進而產(chǎn)生出區(qū)別于個體利益與利益加和的團體利益?！皥F體利益是整體或者抽象利益，不是每個成員的個別和具體利益。”(44)葉林：《私法權(quán)利的轉(zhuǎn)型——一個團體法視角的觀察》，載《法學(xué)家》2010年第4期。除名是為確保這種團體利益不受個別股東行為的侵害，而非實現(xiàn)個人私益的手段。

雖然社團罰路徑也建立在團體法之上，但需要在社團規(guī)章，即公司章程中進行必要的事前規(guī)定，以滿足法治國家的實質(zhì)要求。(45)參見蔣大興：《社團罰抑或合同罰：論股東會對股東之處罰權(quán)——以“安盛案”為分析樣本》，載《法學(xué)評論》2015年第5期。如此便不能很好地解釋在無章程規(guī)定時，公司為何還能動用除名。另外，人合性破裂的判斷標準難以把握(46)參見吳飛飛：《有限責(zé)任公司人合性的裁判解釋——基于220份裁判文書的實證分析》，載《環(huán)球法律評論》2021年第6期。，股東意見相左或者個性不合是不是喪失了信任基礎(chǔ)？私人恩怨是否應(yīng)當內(nèi)化至公司來解決，進而由一方趕走另一方？人合性是判斷公司能否繼續(xù)經(jīng)營的重要因素，但對其維護的根本目的是對團體利益的保護，依附于公司存續(xù)的語境。質(zhì)言之，人合性僅能回答為何除名，但無法解釋為何只是除名而非解散，以及為何是資本多數(shù)決而非人數(shù)決。相反，團體利益保護的路徑能夠考慮到“公司存續(xù)”的經(jīng)濟性與公共性前提。鑒于人合性并非根本理由，也有觀點認為除名在股份公司中的適用存在理論上的可能。(47)參見李建偉：《有限責(zé)任公司的股東除名制度研究》，載《法學(xué)評論》2015年第2期；劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》，中國政法大學(xué)2008年博士學(xué)位論文。如果意見相左或個性不合并未對公司經(jīng)營造成不利影響，那么基于個人權(quán)利的保護，任何股東均無權(quán)借用團體名義來達到“排除異己”的目的。

此外，相比合同路徑，團體利益保護也更具解釋張力。其一，公司法存在股東與股東、股東與公司的兩重關(guān)系，合同法的邏輯無法解釋為何是由公司對股東進行驅(qū)逐，而非解散全體成員(解除整份協(xié)議)，或不是由董事、高管作為公司代表通知解除。其二，合同法具有高度的私法自治，雙方可自由約定解除條件，或為其中一方設(shè)定特別事由下的解除權(quán)，只要不違反法律法規(guī)中的效力性強制規(guī)定。但這顯然與德國法上“重大性”之實踐不符，且易造成股東利用除名隨意退出。究其原因，公司的團體性與外部性決定了其公共性的一面，相比于合同法上的個人契約，股東間的意思自由和自己決定受到更多拘束，“組織法是對合同法的一種取代”。(48)蔣大興：《公司法中的合同空間——從契約法到組織法的邏輯》，載《法學(xué)》2017年第4期。團體利益保護的路徑實際上是在合同的高度自由理念中注入公司作為組織的“不自由”因素，將個人本位的契約轉(zhuǎn)變?yōu)閳F體本位的契約。該因素包括企業(yè)維持、治理結(jié)構(gòu)法定、股東有限責(zé)任、股東平等原則等。

以團體利益保護為邏輯起點，除名權(quán)自然歸屬于公司。即便章程存在事先規(guī)定，除名也非意定的股東權(quán)力，不能以股東名義作出除名，更不能以董事、監(jiān)事名義作出，而需通過股東會決議來形成團體之意志?！肮疽庵静煌诠蓶|的個人意志，也不是股東意志的簡單加總，而是依據(jù)既定程序與實體規(guī)則產(chǎn)生的共同意志?！?49)李建偉：《公司認可生效主義股權(quán)變動模式——以股權(quán)變動中的公司意思為中心》，載《法律科學(xué)》2021年3期。在團體法視角下，除名決議作為法定組織程序下的團體行為，其結(jié)果不歸屬于任一或全體股東，而是歸屬于公司，保護的也是公司的利益。

(二)工具定位：身份關(guān)系解除的權(quán)力性

1.權(quán)力性定位?！坝袡?quán)解除股東資格”，究竟指嚴格意義的權(quán)利還是權(quán)力？韋伯將權(quán)力定義為能夠讓行動者置于貫徹自身意志的情境之中的特質(zhì)與環(huán)境組合；(50)參見[德]馬克斯·韋伯：《社會學(xué)的基本概念：經(jīng)濟行動與社會團體》，顧忠華、康樂等譯，上海三聯(lián)書店2020年版，第97頁。愛默生同樣強調(diào)了權(quán)力的關(guān)系性特征(51)See Richard Emerson, Power-dependence Relations, 27 American Sociological Review 31, 31-41 (1962).，即權(quán)力是社會關(guān)系屬性，而非個人屬性的。股東會通過決議形成公司意志，排除被除名者的抗拒，終止其在團體中的成員關(guān)系，具有社會學(xué)意義上的權(quán)力特征。而根據(jù)霍菲爾德的定義，權(quán)利(claim)是“主張和請求他人行為或不行為”的意思，與大陸民法中的請求權(quán)概念相似；而權(quán)力(power)是“影響他人法律關(guān)系的能力”，與之對應(yīng)的是大陸法系中的“形成權(quán)”。(52)參見王涌：《私權(quán)的建構(gòu)與分析：民法的分析法學(xué)基礎(chǔ)》，北京大學(xué)出版社2020年版，第78-84頁。反觀中國實踐，“只需公司有權(quán)機關(guān)作出除名的意思表示即發(fā)生效力”，故除名權(quán)是一種形成權(quán)。(53)參見李建偉：《有限責(zé)任公司的股東除名制度研究》，載《法學(xué)評論》2015年第2期。公司通過股東會決議終止其與股東間的法律關(guān)系，不以征得股東同意為前提，符合概念法學(xué)之“權(quán)力”。不論在何種理論層面，事實是所有組織都會通過權(quán)力來控制其成員。如果沒有獨特的規(guī)范與認知結(jié)構(gòu)，參與者的行為沒有一定規(guī)律，也就談不上組織的存在。(54)參見[美]W.理查德·斯科特、杰拉爾德·F.戴維斯：《組織理論：理性、自然與開放系統(tǒng)的視角》，高俊山譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第229頁。故權(quán)力是必然的，正式的開除的權(quán)力是通過關(guān)系性的負面激勵去支撐規(guī)章制度的執(zhí)行、穩(wěn)定組織秩序，并動員成員實現(xiàn)組織目標。

2.除名的身份關(guān)系指向。被除名人不配合變更登記的行為，并不能否定公司對成員身份關(guān)系的決定權(quán)力。從實定法來看，《公司法》第32條并未規(guī)定登記是股權(quán)法律關(guān)系發(fā)生變動的要件，其僅具有對抗善意相對人之效力。但股權(quán)融合了成員身份與財產(chǎn)權(quán)屬兩層意義，相應(yīng)的延伸出知情權(quán)、表決權(quán)等身份性權(quán)利，以及分紅請求權(quán)、清算剩余請求權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)利。登記對應(yīng)股權(quán)財產(chǎn)意義上的權(quán)屬變動，是個人本位下的制度需求，以保護個人財產(chǎn)權(quán)利與交易安全；而股東資格對應(yīng)的是身份關(guān)系的確認，是團體本位下的制度需求，以保護組織與成員間的相互聯(lián)系。前者是后者的前置性要件，權(quán)屬與資格可進行規(guī)范上的分離。(55)參見胡曉靜：《股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的股東資格確認——基于股權(quán)權(quán)屬與股東資格的區(qū)分》，載《當代法學(xué)》2016年第2期。資格解除并不必然導(dǎo)致財產(chǎn)權(quán)屬的喪失，以確保股東仍有權(quán)要求在被除名后獲得公平對價；而工商登記未變更，也不能阻礙公司對股東的成員資格在團體層面的剝奪。所除之名本質(zhì)上是股東參與經(jīng)營管理的成員之名。故除了強制轉(zhuǎn)讓外——對應(yīng)股權(quán)的財產(chǎn)屬性，還可以只限制股東的身份權(quán)利，同時保留其經(jīng)濟權(quán)利以及轉(zhuǎn)讓時作為出賣人的權(quán)利，或信托給他人，但被除名人有權(quán)根據(jù)事先約定的評估程序來要求被回購(Buy Out)。(56)See Thomas E.Rutledge, It's Not Me, It's You: Planning For Expulsion of Members from LLCs, 19 Journal of Passthrough Entities 43, 45 (2016).Also see Dennis A.Nowak and Caitlin M.Trowbridge, Involuntary Expulsion of Troublesome Members Under Florida’s Revised LLC Act, 91 Florida Bar Journal 9, 10 (2017).

(三)工具限度：正當性與合理性

韋伯認為“凡是當一個組織有著理性的明文規(guī)則時，它便可稱作社團或機構(gòu)”(57)[德]馬克斯·韋伯：《社會學(xué)的基本概念：經(jīng)濟行動與社會團體》，顧忠華、康樂等譯，上海三聯(lián)書店2020年版，第95頁。，而組織權(quán)力的正當性可來源于“一個具有(經(jīng)由協(xié)定或指令所制定的)合理規(guī)則的制度”(58)[德]馬克斯·韋伯：《支配社會學(xué)》，康樂、簡美惠譯，上海三聯(lián)書店2020年版，第20頁。。因此，除名的工具性使用限度在組織規(guī)則上可由正當性(合法性)與規(guī)則本身的(合)理性來構(gòu)成。

1.正當性。規(guī)則被確定性的遵守時將產(chǎn)生組織的秩序，其正當性的基礎(chǔ)盡管可以來源于傳統(tǒng)、感情、對價值理性的信仰，但對組織而言更普遍的是來源于自愿同意的合法性。(59)參見[德]馬克斯·韋伯：《社會學(xué)的基本概念：經(jīng)濟行動與社會團體》，顧忠華、康樂等譯，上海三聯(lián)書店2020年版，第71-72頁。股東們可對除名規(guī)則進行充分商定，約定個性化的除名事由，并注入章程中，使之成為組織的規(guī)則。當股東在章程制定/修訂中明確自愿同意時，除名規(guī)則就應(yīng)具有對該成員的效力正當性。正當性要求個性化的除名應(yīng)有章程的事先規(guī)定，從而為成員的行為提供必要之預(yù)期和除名之依據(jù)。當然，公司法并非完全的意思自治，章程約定不得忽視其中的不自由因素，借自治名義規(guī)避強制性規(guī)定。再者，除名未必是對股東的懲罰，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，懲罰應(yīng)當以罪責(zé)為前提。但考慮到除名的強制性與單方性和懲罰相類似，因此不得在寫入之初便具有針對性和指向性，以違背成員平等原則。

2.(合)理性。韋伯將行動區(qū)分為目的(工具)理性式、價值理性式、情感式與傳統(tǒng)式四種。其中只有目的理性是綜合了手段、目的與附帶后果的權(quán)衡；而價值理性只注重給定價值指引下的行動，不計較后果。但純粹的目的理性并不存在，這僅是理性的邊界(上限)，在具體行動中仍然可以是含有價值理性指向的，此時就只有手段部分屬于目的理性范圍。(60)參見[德]馬克斯·韋伯：《社會學(xué)的基本概念：經(jīng)濟行動與社會團體》，顧忠華、康樂等譯，上海三聯(lián)書店2020年版，第55頁。對除名而言，其應(yīng)當是具有價值理性指向的目的理性式行動，即在確認公司利益應(yīng)當?shù)玫奖Ｗo的價值預(yù)設(shè)上劃定其手段合理性的邊界。申言之，公司規(guī)章中的除名情形應(yīng)當與團體利益保護具有相關(guān)性和必要性，如果不存在損害可能，或存在更為妥當?shù)奶娲侄?，則不允許使用。而公司與被除名股東的附帶后果之衡量，可做區(qū)分選擇，見下表6。

表6 股東除名的使用限度分類表

一方面，在具有成員合意——章程約定的正當性基礎(chǔ)下，附帶后果的衡量應(yīng)持緩和的主觀標準，由扣除損害補償后的公平價款返還予以實現(xiàn)，將具體的利益衡量交由各方事先作出的意思自治。因為只有參與公司管理活動的各方股東才最清楚自身的利益，以及組織起來的最終目的。另一方面，組織“特有的和主要的功能是增進由個人組成的集團的共同利益”(61)[美]曼瑟·奧爾森：《集體行動的邏輯——公共物品與集團理論》，陳郁、郭宇峰等譯，上海人民出版社2018年版，第8頁。，法律應(yīng)當容許在團體利益受到損害時，公司有權(quán)采取自我救濟的手段，即使無章程合意存在。但此種出于團體本位的價值理性行動，也應(yīng)受到目的理性的限制，通過立法的規(guī)則供給來避免組織權(quán)力的不當擴張。對成員而言，外生的法律規(guī)則(公司法)相較內(nèi)生的合意，正當性較弱。其是基于履約模板和漏洞補充機制而獲得存在的正當性，包含著立法者的假定(62)參見羅培新：《公司法的合同路徑與公司法規(guī)則的正當性》，載《法學(xué)研究》2004年第2期。，多數(shù)時候仍讓位于各方股東之間的自治合意。故在作為補充的法定除名情形里，應(yīng)采取目的理性的嚴格客觀標準，充分權(quán)衡除名對股東權(quán)利的損害后果、所保護的團體利益及股東離開對公司目的實現(xiàn)的影響，強化合理性支撐。其中，情形明確、普遍的可直接在公司法中作出規(guī)定，并允許由股東會決議除名，如股東參與公司活動是非法的、喪失法人資格，及第17條規(guī)定的兩種情形。而情形抽象、模糊的，公司則須通過訴訟來完成除名，由法院對目的-手段的合理性進行分析，防止大股東為實現(xiàn)排擠而夸大損害的程度，突破目的理性的限制。

五、代結(jié)論：股東除名實踐的具體改進

(一)分離除名決議與資本變動的效力判斷

作為工具的除名規(guī)則，應(yīng)當與作為結(jié)果的規(guī)則進行分離，將資本規(guī)制的介入點從除名權(quán)力行使階段回歸至資本變動階段。盡管除名會帶來股權(quán)的轉(zhuǎn)讓或者減資，但其追求的最主要的法律效果是股東參與公司管理活動的權(quán)利終止，即中間還有一層保留財產(chǎn)權(quán)利的過渡形態(tài)。完整的除名過程應(yīng)當為：除名決議——限制成員權(quán)——限制成員權(quán)與財產(chǎn)權(quán)——強制股權(quán)轉(zhuǎn)讓或退股減資。故應(yīng)賦予除名以獨立于減資或轉(zhuǎn)讓的地位，即使還未辦理法定減資程序，或者由其他人繳納相應(yīng)的出資，也不能據(jù)此阻礙除名決議的生效。相反，以是否完成轉(zhuǎn)讓或者減資程序來判斷除名是否給資本維持原則造成破壞，從而決定決議的效力，顯然是以可能的后果來反推結(jié)論。針對除名的有效性，應(yīng)當僅在決議的程序與實體范圍內(nèi)進行判斷。嗣后再根據(jù)抽逃出資、減資或股權(quán)轉(zhuǎn)讓等規(guī)則來判斷變更注冊資本的請求是否可以履行。法律可在資本變動領(lǐng)域施加控制以保護相關(guān)人的權(quán)益，若未能按照法定程序完成減資，工商登記自然無法實現(xiàn)。即便公司章程與內(nèi)部股東名冊由于除名而變化，基于商事外觀原則，登記的情況仍然對善意外部人有效，被除名人與其他股東依然需要對此承擔相應(yīng)責(zé)任。

(二)借鑒以團體利益為標準的檢驗方法

訴訟除名應(yīng)當回歸到訴訟解散的替代功能上，參照美國RULLCA的“不合理可行”的檢驗標準來形成審判思路，解決標準抽象、模糊情形下的目的理性之嚴格、客觀審查。雖然該標準無成文法解釋，但美國法院已然在司法活動中發(fā)展出一套較為成熟的思路。以IE TEST, LLC v.Carroll一案進行展示，該案中，新澤西州最高法院認為在運用“不合理可行”標準進行訴訟除名時，法官應(yīng)考慮：(1)股東從事的與公司業(yè)務(wù)相關(guān)的行為之性質(zhì)；(2)若保留該股東，公司是否可以繼續(xù)經(jīng)營以實現(xiàn)其設(shè)立的目的；(3)股東間的糾紛是否妨礙他們相互合作以實現(xiàn)公司目的；(4)股東之間是否存在僵局；(5)盡管出現(xiàn)僵局，但股東是否依然可以根據(jù)章程或法律，對公司的管理作出決定；(6)基于公司的財務(wù)狀況，是否仍有業(yè)務(wù)需要經(jīng)營；(7)如果保留該股東，繼續(xù)經(jīng)營公司業(yè)務(wù)在財務(wù)上是否可行。(63)See IE TEST, LLC v.Carroll, 226 N.J.166,140 A.3d 1268,1279(Sup.Ct.N.J.Aug.2,2016).

該思路對公司存續(xù)的經(jīng)濟層面與股東間的人合性層面進行了進階式的考量，從股東行為的性質(zhì)，到除名的必要性(股東是否構(gòu)成經(jīng)營障礙)，再到窮盡章程與法律中可替代的救濟方法，最后是在除名方案與解散方案中進行衡量。將財務(wù)因素納入考量，是因為其乃公司作為營利法人之價值的可視化指標。但考慮到法官對財務(wù)狀況的判斷并不專業(yè)，可能需要將此委托給外部的財務(wù)專家。(64)See Hugh T.Scogin Jr, Withdrawal and Expulsion in Germany: A Comparative Perspective on the “Close Corporation Problem”, 15 Michigan Journal of International Law 127, 170 (1993).此外，有限公司仍有其資合性的一面，單純強調(diào)人合性特征，往往會得出在經(jīng)濟上不合理的結(jié)果。以2014年上?！叭f禹一案”為例，法院判決支持1%的股東將99%的股東除名。(65)參見上海萬禹國際貿(mào)易有限公司、宋余祥與杭州豪旭貿(mào)易有限公司公司決議效力確認糾紛案，上海市第二中級人民法院(2014)滬二中民四(商)終字第1261號民事判決書。盡管法律適用與推理并無瑕疵，但是當公司99%的資本退出后，剩下的1%能否支持公司繼續(xù)經(jīng)營？相比于解散，除名對持續(xù)經(jīng)營而言，是否仍為更優(yōu)的選擇？

無論如何，股東除名是有限公司治理的重要工具，因為它能夠在處理棘手的成員的同時，限制其他更具侵入性的機制的風(fēng)險，比如司法解散。因此在訴訟除名時，法官應(yīng)當充分考慮公司的持續(xù)經(jīng)營價值，避免因問題股東的保留或輕易地解散，而導(dǎo)致組織的“死亡”。

(三)設(shè)立除名決議預(yù)登記制度

在收錄的476份判決中，有243份涉及公司或其他股東以原告身份請求法院判決被除名人協(xié)助辦理工商登記。實踐中，登記機關(guān)會要求原股東簽字確認除名決議，否則不會輕易辦理變更。但理論上，公司的合法決議自做出便生效，司法確認并非生效要件，不配合只會增加訴訟成本。對被除名人而言，盡管法律提供了司法渠道，但不配合而無法變更實際上提供了被排擠時的私力救濟，且更為“簡單有效”。對登記機關(guān)而言，其無權(quán)對除名決議的效力進行實質(zhì)認定，故辦理變更時的謹慎也在情理之中。面對這三方困境，可用決議預(yù)登記的方式解決：當除名決議作出后，若無被除名股東的簽名，公司可在登記機關(guān)進行決議的預(yù)登記，并同步在工商信息平臺公告。登記機關(guān)在60日滿未收到法院立案證明的，則推定被除名人認可決議效力，從而為公司完成變更登記。

該方案基于如下考量：(1)在訴訟成本上，公司或其他股東無須通過主動起訴來確認決議效力，避免了從立案到執(zhí)行的時間上的不確定，保證公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)與資本規(guī)模盡快恢復(fù)到確定狀態(tài)。(2)在時限設(shè)置上，60日的等待期與公司決議撤銷之訴的期限相吻合，保證法律體系的統(tǒng)一。以決議撤銷的規(guī)定作為參照，部分出于前文的實證分析結(jié)論：程序瑕疵對除名是否成功有顯著影響，且比情形限定更大。若開放情形限定，可預(yù)見后者的影響會進一步降低，故時限選擇主要針對決議可撤銷情形。(3)對除名狀態(tài)的公告要求，一方面避免了大股東以故意不通知的方式暗中進行除名與變更；另一方面，60日的等待期也能夠倒逼被除名人積極地以訴訟方式尋求司法救濟，而非通過不配合來阻礙公司的穩(wěn)定經(jīng)營。