企業(yè)的刑事風(fēng)險與防控

張其娟 楊云霞

（1.鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院馬克思主義學(xué)院 河南鄭州 450046；2.河南首鼎律師事務(wù)所 河南焦作 454003）

風(fēng)險，一般指收益或者損失所具有的不確定性。企業(yè)風(fēng)險，通常定義為未來的各種變化對企業(yè)經(jīng)營目標(biāo)的實現(xiàn)帶來的影響。在市場經(jīng)濟運行的過程中，現(xiàn)代企業(yè)既有機遇又面臨著諸如自然風(fēng)險、商業(yè)風(fēng)險、法律風(fēng)險等各種企業(yè)風(fēng)險。在所有的企業(yè)風(fēng)險中，法律風(fēng)險貫穿于其他風(fēng)險之中。其中，企業(yè)法律風(fēng)險的刑事風(fēng)險是企業(yè)所要面對的最嚴(yán)峻的風(fēng)險。在國內(nèi)外復(fù)雜多變的經(jīng)濟形勢下，企業(yè)在經(jīng)營、發(fā)展階段，遇到刑事風(fēng)險的概率有可能會增大，如何積極防范和控制企業(yè)的刑事風(fēng)險尤為重要。

一、企業(yè)刑事風(fēng)險的現(xiàn)狀分析

企業(yè)刑事風(fēng)險，是指企業(yè)在生產(chǎn)、經(jīng)營過程中，企業(yè)本身活動行為或者企業(yè)員工的行為觸犯刑法，或者企業(yè)外部人員對企業(yè)施加的行為違反刑法，使得企業(yè)本身需要承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任的風(fēng)險。從公開的裁判文書得到的數(shù)據(jù)，2013—2018年，牽扯到企業(yè)家的刑事案件超過7000 件。2020 上半年，中國證監(jiān)會向公安機關(guān)提起的涉嫌證券犯罪的案件和線索達(dá)59 件?！?019—2020 企業(yè)家刑事風(fēng)險分析報告》數(shù)據(jù)顯示，2020 年，企業(yè)家獲刑的主要罪名為非法吸收公眾存款罪，達(dá)到647 次，占據(jù)所有罪名的比例為27.72%，其次是職務(wù)侵占罪，達(dá)到372 次，占比為15.98%。這說明，經(jīng)濟發(fā)展中企業(yè)的刑事風(fēng)險時有發(fā)生，不可小覷。因而，重視企業(yè)的刑事風(fēng)險是一項十分緊迫的任務(wù)。

現(xiàn)階段，企業(yè)刑事風(fēng)險具有以下幾個特征。

一是責(zé)任雙重性。企業(yè)的刑事責(zé)任可以由企業(yè)和自然人共同承擔(dān)，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第31條規(guī)定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰?！痹趯嶋H的司法過程中，企業(yè)刑事責(zé)任的處罰一般為罰金，而企業(yè)負(fù)有責(zé)任的人員會受到刑罰?？梢姡髽I(yè)刑事風(fēng)險，按照法律，不但單位會受到罰金刑的處罰，而直接負(fù)責(zé)的主管人或其他直接責(zé)任人也將受到人身刑的刑事追責(zé)。企業(yè)刑事風(fēng)險的責(zé)任雙重性，會使企業(yè)信譽清零，資源流失，企業(yè)負(fù)責(zé)人被剝奪人身自由，給相應(yīng)的家庭帶來危機，這些都體現(xiàn)了企業(yè)刑事風(fēng)險的嚴(yán)重性。

二是易發(fā)性。企業(yè)刑事風(fēng)險的易發(fā)性體現(xiàn)在兩個方面：一方面，就企業(yè)而言，企業(yè)在發(fā)展的全過程，一些違法犯罪行為潛藏較深，刑法處罰不及時，導(dǎo)致企業(yè)極易滋生違反刑法的行為；另一方面，從法律角度考量，現(xiàn)行刑法中，單位可構(gòu)成的罪名多達(dá)160個，具體條款中罪與非罪的界限不清晰，實踐中難以有效識別刑事風(fēng)險，這樣企業(yè)就很容易遭遇刑事風(fēng)險。因此，企業(yè)刑事風(fēng)險潛藏在企業(yè)發(fā)展的每個階段，在企業(yè)創(chuàng)立、經(jīng)營，甚至破產(chǎn)的過程中都可能會發(fā)生一定的刑事風(fēng)險。

三是致命性。企業(yè)在運營的過程中會存在各種各樣的風(fēng)險。與普通的諸如盈虧風(fēng)險、自然風(fēng)險、技術(shù)風(fēng)險、行政風(fēng)險等風(fēng)險相比，刑事風(fēng)險帶來的傷害是巨大的，其決定著企業(yè)的生死存亡，對社會造成的負(fù)面影響也是不可估量的，比如帶來企業(yè)裁員、員工失業(yè)、政府稅收減少等不良結(jié)果。企業(yè)如果受到刑事處罰，必將造成財產(chǎn)損失、信譽喪失、資源流失等致命性打擊，甚至?xí)飘a(chǎn)倒閉。比如，上海普天因財務(wù)造假，6 名高管被判刑，刑事處罰給公司帶來劇痛，公司已于2019年5月終止上市。

四是延伸性。企業(yè)刑事風(fēng)險的延伸性體現(xiàn)在企業(yè)與其人員、企業(yè)與其合作伙伴之間。前者一般依靠“推定”的方式進行認(rèn)定，即通過企業(yè)人員本人的行為來推定這種行為是不是企業(yè)集體意志的體現(xiàn)，如果是的話，就可以判斷這屬于企業(yè)單位的犯罪，當(dāng)然這種犯罪還會根據(jù)企業(yè)相關(guān)責(zé)任人的崗位和職責(zé)進行責(zé)任的認(rèn)定，也就意味著企業(yè)與其人員的刑事風(fēng)險有延伸為對方的可能性；后者體現(xiàn)在企業(yè)與其合作伙伴之間的延伸，即企業(yè)與合作伙伴存在業(yè)務(wù)來往，企業(yè)的刑事犯罪波及其合作伙伴，尤其是企業(yè)如果配合其合作伙伴進行了特別的交易，有違正常商業(yè)規(guī)則，那么企業(yè)面臨的刑事風(fēng)險就會劇增。

二、企業(yè)刑事風(fēng)險的成因探索

企業(yè)刑事犯罪引起的刑事風(fēng)險是企業(yè)刑事風(fēng)險的根源。企業(yè)刑事犯罪，主要來源于企業(yè)的行為違反了刑律。企業(yè)的行為觸犯刑法，一般都是企業(yè)負(fù)責(zé)人行為造成的。企業(yè)負(fù)責(zé)人在經(jīng)營企業(yè)中有的涉嫌職務(wù)犯罪，比如貪污受賄、非法牟利等；有的涉嫌瀆職失職罪，比如重大責(zé)任事故罪、危險物品肇事罪。企業(yè)負(fù)責(zé)人的這些犯罪行為給企業(yè)帶來了刑事責(zé)任。企業(yè)根據(jù)刑事風(fēng)險產(chǎn)生的原因，總體上可以分為內(nèi)部因素和外部因素。

（一）企業(yè)刑事風(fēng)險產(chǎn)生的內(nèi)部因素

企業(yè)法律意識淡薄、企業(yè)內(nèi)部治理紊亂、企業(yè)管理人員能力素質(zhì)低下、缺乏現(xiàn)代企業(yè)治理結(jié)構(gòu)等問題的存在，很容易釀成企業(yè)的刑事風(fēng)險。究其根本，主要還在于企業(yè)自身的管理體系不健全，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

第一，企業(yè)管理人員經(jīng)營企業(yè)中對法律的功能認(rèn)識不足。我國法律有五個方面的作用：指引作用，企業(yè)要用法律要義指引自己應(yīng)該怎么作為；評價作用，企業(yè)要對自己的行為是否違法作出判斷；預(yù)測作用，企業(yè)對法律熟知的情況下預(yù)測某種行為是否會受到法律制裁及受到怎么樣的制裁；教育作用，法律教育企業(yè)負(fù)責(zé)人及員工如何遵紀(jì)守法；強制作用，對企業(yè)違反法律會有強制措施制裁企業(yè)。許多企業(yè)經(jīng)營者，不了解法律的以上功能，漠視法律權(quán)威，不學(xué)法，不懂法，法律意識不強，遇到問題時更不會拿起法律的武器去維護自己的合法權(quán)益。企業(yè)重大決策往往以“經(jīng)驗主義”主導(dǎo)，不信任法律的預(yù)防作用，更不明白法律賦予企業(yè)的權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。這樣企業(yè)沒有在法律的“指引”下，會出現(xiàn)在法律上“決策失誤”的漏洞，從而給企業(yè)埋下刑事風(fēng)險的伏筆。

第二，企業(yè)財務(wù)管理體系缺失加大了企業(yè)經(jīng)濟犯罪風(fēng)險。企業(yè)良好的發(fā)展，離不開完善的財務(wù)管理體系。財務(wù)管理體系包括五大方面：企業(yè)的全面預(yù)算管理體系，是企業(yè)進行預(yù)算編制、審批、執(zhí)行等的一系列財務(wù)體系；企業(yè)的內(nèi)部控制管理體系，是企業(yè)為了效益管理而建立的一套自查調(diào)整內(nèi)部活動體系；企業(yè)的成本管理體系，是對企業(yè)成本進行管理、控制的管理體系；財務(wù)信息管理體系，是對金融企業(yè)財務(wù)信息進行科學(xué)的收集、整理、分析、預(yù)測和監(jiān)督的管理體系；企業(yè)的財務(wù)隊伍管理體系，是對財務(wù)專業(yè)人員進行有效管理的體系。企業(yè)規(guī)模不斷擴大，企業(yè)各方面的不足就會暴露出來，尤其在財務(wù)管理體系方面，不容任何差錯。財務(wù)管理上的一點瑕疵可能會給企業(yè)釀成經(jīng)濟上的刑事風(fēng)險——企業(yè)的財務(wù)管理制度的缺陷，如虛報利潤、偷稅漏稅、大肆行賄等，都會成為企業(yè)刑事風(fēng)險的潛在因素；企業(yè)財務(wù)內(nèi)部審計制度的缺失，對企業(yè)管理人員的約束降低，管理人員為所欲為，善于獨斷，這加劇了企業(yè)的刑事風(fēng)險。

第三，企業(yè)過度攀附權(quán)力形成企業(yè)的刑事風(fēng)險。企業(yè)是社會組成的一部分，有著自己的目標(biāo)和利益。政府是社會利益的代表。企業(yè)逐利無可厚非，但企業(yè)行為要符合政府的導(dǎo)向。企業(yè)意識到和政府保持良好溝通的重要性，這種溝通本身也是政府需要做的日常工作。有的企業(yè)為了得到更多資源，獲取更大經(jīng)濟利益，往往認(rèn)為政府有可靠關(guān)系就可以把一切事情辦好，常常誤入歧途。特別是企業(yè)通過行賄權(quán)力部門人員來換取資源，以達(dá)到利益交換目的?！俺情T失火，殃及池魚”，在反腐力度加大的背景下，一旦企業(yè)所攀附的負(fù)責(zé)人受到處罰，會在很大程度上牽扯到相關(guān)的企業(yè)。企業(yè)很難置身事外，可能會遭遇刑事問責(zé)。企業(yè)過度攀附權(quán)力，不僅破壞了市場經(jīng)濟公平競爭的秩序，也會給自身招來刑事風(fēng)險。

（二）企業(yè)刑事風(fēng)險產(chǎn)生的外部因素

企業(yè)所處的法治環(huán)境和外部聯(lián)系與企業(yè)的刑事風(fēng)險密不可分。

從法治環(huán)境來看，刑法的滯后性給企業(yè)帶來刑事風(fēng)險。刑法為了保證其嚴(yán)厲性，一個重要特征就是具有穩(wěn)定性。由于時代不斷變化，科學(xué)技術(shù)日新月異，經(jīng)濟高速發(fā)展，特別是在計算機網(wǎng)絡(luò)、無線通信領(lǐng)域及電子商務(wù)活動等方面，刑法的約束相對薄弱，不能及時有效阻止這方面的犯罪。因此，刑法規(guī)范對新型的企業(yè)犯罪難以有效遏制，比如利用網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管的漏洞。企業(yè)如果涉嫌犯罪，需要相應(yīng)的監(jiān)管部門對網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管體系進行立法完善。但現(xiàn)實狀況是，與新型犯罪在時間跨度上比較，刑法立法較為滯后，違法的網(wǎng)絡(luò)企業(yè)沒有及時得到處罰，會使網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的犯罪行為增加。

從企業(yè)外部聯(lián)系來看，外部協(xié)調(diào)不當(dāng)也會給企業(yè)引入刑事風(fēng)險。在市場競爭日益激烈的環(huán)境下，企業(yè)想要立于不敗之地，健康地發(fā)展，就需要提高自身的實力，以良好的口碑去贏得市場。然而，有的企業(yè)只顧眼前利益，唯利是圖，采用不正當(dāng)手段參與競爭，搶占其他企業(yè)的商業(yè)機會，損害其他企業(yè)的利益，也給企業(yè)自身帶來了刑事風(fēng)險。企業(yè)之間是合作伙伴，是一種交換資源，取長補短的合作。如果企業(yè)與合作伙伴工作開展得好，企業(yè)就可以提高生產(chǎn)效率，降低生產(chǎn)成本，可以讓企業(yè)的利益達(dá)到最大化。有的企業(yè)由于未能處理好與合作伙伴的關(guān)系，甚至不經(jīng)意間落入合作伙伴的圈套，一旦合作伙伴陷入刑事案件泥潭之中，與其存在利益來往的關(guān)聯(lián)企業(yè)就有可能會受到連累，進而給關(guān)聯(lián)的企業(yè)帶來刑事風(fēng)險。

三、企業(yè)刑事風(fēng)險的防控路徑

企業(yè)刑事風(fēng)險的產(chǎn)生對企業(yè)來說是致命性的打擊。因此，企業(yè)的刑事風(fēng)險重點在于預(yù)防而不是事后補救。企業(yè)刑事風(fēng)險的防控重點在于從企業(yè)內(nèi)部入手，針對企業(yè)本身、企業(yè)負(fù)責(zé)人、企業(yè)職員的行為作出風(fēng)險防控。結(jié)合企業(yè)的刑事風(fēng)險原因分析，刑事風(fēng)險的防控需要從內(nèi)外兩個方面入手。

（一）健全企業(yè)內(nèi)部防控體系，增強企業(yè)抵御刑事風(fēng)險能力

企業(yè)刑事風(fēng)險體系的建立、健全，并非單純委托法律顧問就能完成，需要從多角度、系統(tǒng)化統(tǒng)籌布局刑事風(fēng)險的防控。

第一，企業(yè)要樹立刑事風(fēng)險意識，積極構(gòu)建刑事風(fēng)險防控體系。市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，市場經(jīng)濟之所以有較高的效率，主要是其內(nèi)在的價值規(guī)律、競爭規(guī)律、供求規(guī)律發(fā)揮了重大作用。這種作用的發(fā)揮，需要遵循公平競爭、等價交換、誠實守信的市場經(jīng)濟基本法則。遵循市場經(jīng)濟基本法則，就需要法制上作出相應(yīng)的保障。企業(yè)良好的運營，應(yīng)以法律為底線，讓法律成為企業(yè)正常運轉(zhuǎn)的“保護神”。企業(yè)管理者應(yīng)該學(xué)習(xí)刑法方面知識，提升企業(yè)刑事風(fēng)險意識，規(guī)范企業(yè)的有關(guān)行為，提前預(yù)判并及時防范可能發(fā)生的刑事風(fēng)險。

第二，企業(yè)要營造尊重法律的文化氛圍，強化企業(yè)員工法律文化素養(yǎng)。法國啟蒙思想家盧梭說過：“有用而有效的法律，既不是刻在大理石上，也不是刻在銅表上，而是銘刻在公民的內(nèi)心里?！逼髽I(yè)文化展示企業(yè)面貌，代表企業(yè)形象，是企業(yè)員工共同價值的體現(xiàn)，具有較強的向心力。企業(yè)在日常管理中要宣揚法律的重要性，在企業(yè)文化中融入法律要素，讓尊重法律的文化氛圍深入企業(yè)員工心中，法律就會內(nèi)化于員工心中，進而營造信仰法律的環(huán)境。通過法律文化的培育，企業(yè)能夠依法經(jīng)營，增強企業(yè)抵御刑事風(fēng)險能力，促進企業(yè)健康發(fā)展。

第三，企業(yè)要健全內(nèi)部管理制度，嚴(yán)格執(zhí)行各種管理制度。完善企業(yè)管理制度，是企業(yè)提高市場認(rèn)可度的迫切要求，是提升企業(yè)管理效率的必然途徑，也是建立現(xiàn)代企業(yè)制度的內(nèi)在要求。企業(yè)管理制度流程，一定是與法律規(guī)范相契合。企業(yè)刑事風(fēng)險一部分源自企業(yè)內(nèi)部管理上的漏洞，企業(yè)良好的管理制度能夠堵住刑事風(fēng)險的漏洞。因此，企業(yè)應(yīng)該規(guī)范和完善管理制度。這些制度包括重大決策論證制度、知識產(chǎn)權(quán)管理制度、安全管理制度、財務(wù)管理制度、人力資源管理制度等。企業(yè)完善管理制度，能有效防范企業(yè)的刑事風(fēng)險。

（二）理順外部關(guān)系，完善企業(yè)外部刑事風(fēng)險防控機制

就企業(yè)外部而言，正確處理好外部的關(guān)系，能夠化解刑事風(fēng)險。企業(yè)需要秉承誠實守信的理念，打造和諧的經(jīng)營發(fā)展環(huán)境，建立與合作者、競爭者的良好關(guān)系，理順與行政機關(guān)的關(guān)系，健全企業(yè)外部刑事風(fēng)險防控機制。

第一，依法與外部建立相應(yīng)業(yè)務(wù)聯(lián)系是企業(yè)防控刑事風(fēng)險的關(guān)鍵。企業(yè)在自我發(fā)展的同時，要堅信法律才是最強有力的后盾，不要誤入尋求其他勢力作為“保護傘”的歧途，比如利用黑惡勢力追討欠款、打擊競爭者，這終究會給企業(yè)帶來刑事風(fēng)險。此外，企業(yè)要正確處理好與政府權(quán)力機關(guān)的關(guān)系，合理認(rèn)知公權(quán)力，不依賴公權(quán)力獲取優(yōu)勢資源，不破壞市場競爭秩序，確保在良性競爭基礎(chǔ)上獲取利益，從本質(zhì)上防范刑事風(fēng)險。企業(yè)依法與外部建立相應(yīng)業(yè)務(wù)聯(lián)系，要“用法律、法規(guī)乃至于政策做一把合規(guī)的尺子——法律、法規(guī)和政策所揭示的風(fēng)險就是這把尺子上的刻度。了解法律、法規(guī)和政策的發(fā)展趨勢和動向，從而不斷地調(diào)整我們手上這把合規(guī)尺子的長短，讓它變得更加精確”。企業(yè)與外部聯(lián)系應(yīng)以法律為準(zhǔn)繩，對可能發(fā)生的刑事風(fēng)險進行必要的定位，以確保企業(yè)不觸碰這個定位點，從而避免刑事風(fēng)險的發(fā)生。

第二，建立外部刑事風(fēng)險預(yù)警機制是預(yù)防企業(yè)刑事風(fēng)險的重要舉措。一方面，外部對企業(yè)可能產(chǎn)生的刑事指控，企業(yè)要對其進行預(yù)判，從源頭找出原因，評估刑事風(fēng)險發(fā)生的概率，建立一套刑事風(fēng)險預(yù)警機制，及時做出預(yù)警，主動化解矛盾，防患于未然，將刑事風(fēng)險拒絕在外；另一方面，企業(yè)應(yīng)以刑事法律法規(guī)為基礎(chǔ)，建立隨法律變化的相應(yīng)合規(guī)制度，特別是企業(yè)的經(jīng)營范圍得到拓展時，應(yīng)當(dāng)對涉獵新領(lǐng)域履行的義務(wù)加以明確，以免出現(xiàn)違反刑事法律法規(guī)的行為。

四、結(jié)語

企業(yè)客觀上存在著刑事風(fēng)險，企業(yè)一些主動或者被動的行為，都有可能觸及刑事法律法規(guī)。企業(yè)刑事風(fēng)險的預(yù)防與控制，是企業(yè)生存之路上不可避免且需要解決的問題。企業(yè)不僅要重視自身經(jīng)營帶來的民事法律風(fēng)險，更要重視所面臨的刑事法律風(fēng)險。回首過去，許多企業(yè)沒有被商業(yè)風(fēng)險打敗，卻在刑事風(fēng)險中轟然倒下。企業(yè)只有正視刑事風(fēng)險，構(gòu)建合理的刑事合規(guī)體系，規(guī)范企業(yè)管理，才能全面提高預(yù)防刑事風(fēng)險的能力，從而實現(xiàn)長遠(yuǎn)發(fā)展的目標(biāo)。