童云峰

一、問題的提出：實務(wù)中同問異答常見頻發(fā)

“法不溯及既往”體現(xiàn)了對法律主體信賴利益的保護和法安定性的維護，已被《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)第93條確立(1)《立法法》第93條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。”，但允許基于優(yōu)勢利益有條件地溯往。然而，關(guān)于司法解釋尤其是刑法司法解釋是否存在溯及力問題？一直未能妥善解決，雖然最高人民法院、最高人民檢察院已于2001年頒行《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》(以下簡稱《2001年規(guī)定》)，對刑法司法解釋“溯及力問題”專項清礙(2)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》(高檢發(fā)釋字〔2001〕5號，2001年12月7日發(fā)布)規(guī)定：“一、司法解釋是最高人民法院對審判工作中具體應(yīng)用法律問題和最高人民檢察院對檢察工作中具體應(yīng)用法律問題所作的具有法律效力的解釋，自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間。二、對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。三、對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。四、對于在司法解釋施行前已辦結(jié)的案件，按照當時的法律和司法解釋，認定事實和適用法律沒有錯誤的，不再變動?！?，但因理解偏差和解讀異致，仍困擾司法實踐的精準適用。筆者通過裁判文書網(wǎng)，以“法不溯及既往”為關(guān)鍵詞，共檢索到234份刑事判決書，經(jīng)逐一篩查，獲取直接涉及刑法司法解釋溯及力問題的判決書92份，對每一份判決書經(jīng)過提煉和歸納后獲悉：(1)主要涉及的犯罪可歸納為19種(3)貪污賄賂犯罪10件，食品藥品犯罪4件，侵犯財產(chǎn)犯罪17件，破壞環(huán)境犯罪14件，毒品犯罪5件，侵犯公民個人信息罪10件，尋釁滋事罪4件，非法吸收公眾存款罪4件，組織賣淫犯罪2件，開設(shè)賭場罪5件，黑社會犯罪2件，非法侵入住宅罪1件，信用卡犯罪2件，組織傳銷活動罪2件，故意傷害罪2件，虛假廣告罪1件，非法經(jīng)營罪3件，偽造印章罪1件，妨害司法罪3件。，涉及這些罪名的原因在于相關(guān)司法解釋出臺或頻繁修改；(2)實踐中法官對于辯護律師提出的“司法解釋無溯及力”辯護理由，大致有六類回應(yīng)態(tài)度。

類型一：引用《2001年規(guī)定》(30件)。法院不做肯否回答，直接引用《2001年規(guī)定》作為回應(yīng)。例如，“伍志強侵犯公民個人信息案”，辯護人認為，被告人行為發(fā)生在2017年2月至5月間，而最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2017〕10號，以下簡稱《個人信息解釋》)是2017年6月1日起施行，根據(jù)“法不溯及既往”的原則，被告人伍志強無罪。法院認為，關(guān)于司法解釋適用問題，《2001年規(guī)定》已有規(guī)定，認定被告人有罪符合該規(guī)定，故不違反刑法關(guān)于溯及力的原則。(4)參見南京市六合區(qū)人民法院(2018)蘇0116刑初76號刑事判決書。此類裁判說理在實務(wù)中最為常見。

類型二：回避問題(14件)。法院不做正面回應(yīng)而是借其他事由否決辯護。例如，“馮志浩、張同同侵犯公民個人信息案”，辯護人認為張同同犯罪時《個人信息解釋》尚未生效，根據(jù)“法不溯及既往”原則，不應(yīng)對張同同適用該司法解釋中的“情節(jié)特別嚴重”。法院認為，雖然張同同犯罪時該司法解釋未施行，但案發(fā)后，該司法解釋已生效，一審判決并無不當，故對該意見不予采納。(5)參見宜春市中級人民法院(2019)贛09刑終79號刑事裁定書。此處法院對司法解釋是否具有溯及力并未回答，只是以案發(fā)時已有司法解釋為由否決辯護理由。

類型三：直接忽略(16件)。筆者通讀判決書全文并未發(fā)現(xiàn)法院的任何回應(yīng)，但卻徑直定罪。例如，“王某甲尋釁滋事案”，辯護人提出，網(wǎng)絡(luò)短信辱罵他人構(gòu)成犯罪的司法解釋生效于2013年9月10日，根據(jù)法不溯及既往原則，之前的行為不應(yīng)被追究刑事責(zé)任。法院的判決是，根據(jù)被告人王某甲的犯罪事實、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和行為的危害程度，其已構(gòu)成尋釁滋事罪。(6)參見平頂山市新華區(qū)人民法院(2014)新刑初字第180號刑事判決書。對司法解釋無溯及力的辯由并無點滴潑墨。

類型四：認為不存在溯及力問題(26件)。其邏輯是溯及力專屬于法律，司法解釋作為闡明法律規(guī)范含義的方法，并無溯及力問題可言。例如，“林貴亮尋釁滋事罪案”，辯護人提出，被告人林貴亮等人的行為在前，《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2018〕1號，以下簡稱《辦理黑惡勢力案件意見》)頒行在后，根據(jù)法不溯及既往原則，被告人林貴亮等人不能被認定為惡勢力團伙。法院則認為，雖然《辦理黑惡勢力案件意見》頒行在后，但其僅是對《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)的解釋，其作用是指導(dǎo)司法人員準確理解和適用法律，本院依照《刑法》對本案作出判決并不違反從舊兼從輕原則。(7)參見上杭縣人民法院(2019)閩0823刑初196號刑事判決書。

類型五：認為有溯及力(2件)。法院肯定司法解釋有溯及力問題，并對其溯及既往予以認可。例如，“王繼一等生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪案”，辯護人提出，“一審法院適用2012年‘兩高一部’《關(guān)于依法嚴懲‘地溝油’犯罪活動的通知》(公通字〔2012〕1號)，違背‘法不溯及既往’的原則”。法院認為，“本案是經(jīng)檢察院抗訴發(fā)回重審的案件，在重審期間，一審法院依照刑法、司法解釋和‘兩高一部’的通知規(guī)定審理本案并無不當，因司法解釋具有溯及力，故本案不違背法不溯及既往的原則?！?8)濰坊市中級人民法院(2014)濰刑二終字第9號刑事裁定書。

類型六：認可無溯及力(4件)。法院認可刑法司法解釋無溯及力的辯由，例如，“劉某某等污染環(huán)境罪案”，法院認為，本案發(fā)生在2014年至2015年，根據(jù)法不溯及既往原則，本案應(yīng)適用2013年6月19日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕15號)。(9)參見中衛(wèi)市中級人民法院(2018)寧05刑終68號刑事裁定書。又如，“江偉等走私毒品案”，法院認為，被告人江偉實施犯罪時，《最高人民法院關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標準有關(guān)問題的解釋》(法釋〔2000〕13號)尚未廢止，根據(jù)從舊兼從輕原則，適用該司法解釋中關(guān)于販賣毒品“情節(jié)嚴重”的規(guī)定對被告人更有利，故對江偉辯護人提出的“新司法解釋不溯及既往”的辯護意見予以采納。(10)參見黃山市中級人民法院(2016)皖10刑初18號刑事判決書。

綜上可知，同樣的辯護理由，各法院的回應(yīng)卻大相徑庭，不禁令人深思各異裁判的原因何在？需要反思的是，雖有《2001年規(guī)定》的定分止爭，但部分法院并未完全遵循，是否意味著該規(guī)定本身有欠妥當？刑法司法解釋相較于刑法是否具有獨立性？是否存在溯及力問題？對于實務(wù)中裁判混亂的局面應(yīng)當如何破解？基于上述問題意識，本文先爬梳國內(nèi)外涉及刑法(司法)解釋溯及力問題的爭議焦點，并對其形成根源與邏輯予以挖掘和檢視，繼而澄清刑法司法解釋的本質(zhì)屬性，揭橥和證立刑法司法解釋“溯及力問題”的解決路徑。

二、理論的分歧：溯及力的有無觀針鋒相對

我國刑法理論對司法解釋有無溯及力的爭議異常激烈，與此相對，國外雖無統(tǒng)一的司法解釋，但有肩負司法解釋功能的判例，一旦判例變更也會誘發(fā)類似司法解釋溯及力的問題。因此，對域外學(xué)理爭論亦有考察之必要。

(一)對我國既有爭論的歸納

通過歸納分析法，可將既有涉刑法司法解釋溯及力的論斷，大致劃分為三大類型。

其一，無溯及力說?？v觀現(xiàn)有研究，幾乎無人主張“絕對無溯及力說”，不少學(xué)者將刑法司法解釋溯及力與刑法溯及力作等價理解，即均應(yīng)堅守“從舊兼從輕原則”。(11)參見劉憲權(quán)、阮傳勝：《刑法司法解釋的溯及力》，載《政治與法律》1999年第4期；鄭偉：《對蔡某某挪用公款案的法律評析——論從舊兼從輕原則的具體運用》，載《法學(xué)》2001年第1期；黃京平：《論刑事司法解釋的溯及力——以朱某等非法買賣槍支案為視角》，載《中國刑事法雜志》2010年第5期。這類觀點在我國實務(wù)界與理論界都有一定的市場。但是，若行為時并無司法解釋，司法解釋在行為后頒行且是針對該類情形的唯一司法解釋，則此說的“從舊”判斷并無依據(jù)。

其二，有溯及力說。認為“無溯及力說”是對司法解釋的誤讀(12)參見鄭東：《司法解釋具有溯及既往效力》，載《檢察日報》2001年2月18日，第3版。，司法解釋不存在從舊兼從輕問題，否則便會以錯誤適用刑法為代價來肯定既往錯誤解釋的不可思議之現(xiàn)象，一旦承認司法解釋不溯及既往的原則，便會形成司法與立法同級的不恰格局，更是脫逸立法權(quán)與司法權(quán)各行的法治國原則。(13)參見張明楷：《刑法學(xué)》(第6版)，法律出版社2021年版，第105-106頁。然而，有學(xué)者批評到，“有溯及力說”只注重刑法司法解釋的形式正義，忽視了實質(zhì)正義，罔顧有利于被告人原則，哪怕新司法解釋更為苛刻也當然溯及既往，僅此一點足以證明該說的不合理性。(14)參見陳剛：《刑法司法解釋問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第246頁。

其三，內(nèi)容區(qū)分說。并不絕對勘定司法解釋溯及力之有無，而是以特定的標準或內(nèi)容分場景地識別?；诓煌瑯藴剩鋬?nèi)部又可分為多種觀點。(1)擴大解釋與否說。對于明顯屬于擴大解釋的司法解釋，原則上只能對其頒行后的行為有評價功能，對于那些常規(guī)化解釋或有利于被告人的解釋方可溯及既往。(15)參見劉仁文：《關(guān)于刑法解釋的時間效力問題》，載《法學(xué)雜志》2003年第1期。(2)復(fù)雜區(qū)分說。對于大多常規(guī)化司法解釋溯及力的判斷應(yīng)以案件是否正在辦理或尚未辦理為標準，而有擴張解釋的司法解釋只對其生效后的行為適用。(16)參見張軍：《試論刑事司法解釋的時間效力》，載《中國法學(xué)》1992年第2期。(3)遵循《2001年規(guī)定》說。依照《2001年規(guī)定》的基本含義確定司法解釋溯及力之有無，若司法解釋是某類行為的唯一解釋，無論頒行在前抑或在后，只要案件尚未處理或者正在處理，一律適用該司法解釋；若存在新舊司法解釋，則應(yīng)堅持“從舊兼從輕原則”。(17)參見蘭志偉：《對刑法司法解釋溯及力問題的理論及實踐探討》，載《河北法學(xué)》2011年第5期。也有學(xué)者借鑒美國經(jīng)驗解讀《2001年規(guī)定》，將司法解釋分為立法式司法解釋和個案解釋式司法解釋，前者具有立法意義應(yīng)禁止溯及形式，這符合《2001年規(guī)定》第3條的含義；后者具有司法意義應(yīng)禁止溯及效果，契合《2001年規(guī)定》第2條的旨趣。(18)參見鄭澤善、車劍鋒：《刑事司法解釋溯及力問題研究——對美國司法實踐中禁止溯及既往原則的借鑒》，載《政治與法律》2014年第2期。應(yīng)當看到，前兩種區(qū)分說的標準過于模糊和混亂，諸如“擴大解釋與否”“常規(guī)化解釋”本就模糊更難以甄別，并未被理論界普遍認同，而《2001年規(guī)定》也因標準異致和理解各異，未被實務(wù)部門全面運用。

(二)對德日類似爭辯的梳理

德國和日本雖沒有統(tǒng)一司法解釋，但是法官在裁判案件時會集聚同類情形，提取同類前案的基本法律邏輯，并據(jù)此作出判斷，前案就會產(chǎn)生方向性和可預(yù)測性。(19)[日]宮原均「先例拘束についての一考察―アメリカにおける先例拘束理論の歴史的形成―」中央ロー?ジャーナル11巻3號(2014年)86頁。因此，德日的判例與我國司法解釋具有相似功能。

在德國，對于變更的判例是否有溯及力存在兩種觀點：(1)變更判例不溯及既往。公民信任穩(wěn)定的司法判決猶如信任法律一般，不應(yīng)讓他們失望，應(yīng)當把那種穩(wěn)定的和看起來可靠的司法判決改變?yōu)閷Ρ桓嫒瞬焕那闆r，置于“法不溯及既往”原則制約之下。(20)參見[德]岡特·施特拉騰韋特：《德國刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第53頁。(2)判例變更不受禁止溯及既往原則限制。金德霍伊澤爾教授認為，在針對(迄今)有效存續(xù)的判例加以更改上，也不適用禁止溯及既往原則。(21)參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》(第6版)，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第29頁。韋塞爾斯教授也贊同這一觀點。(22)參見[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第22頁。羅克辛教授則進一步指出，“公民不需要認識這些司法判決，也不應(yīng)當相信他們，而應(yīng)當相信法律原文！因為司法判決的變化必須保持在可能的文字含義之內(nèi)，所以，從趨勢上說，這種變化沒有法律變化那么重要和那么容易預(yù)見到，同時，個人能夠而且必須在一些情況下適應(yīng)這種變化……行為人在實施這些行為時，以不受責(zé)備的方式相信了一種確定的司法判決……那么，后來雖然出現(xiàn)了司法判決的改變，他也不能為自己的法律忠誠而肯定地受到處罰。在這樣一種情況中，本來就應(yīng)當根據(jù)無罪責(zé)的禁止錯誤而宣告無罪?！?23)[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第97-98頁。概言之，德國司法判例確立的解釋規(guī)則變更，有無溯及力問題雖有爭議，但不受禁止溯及既往原則限制是主流觀點。

在日本，司法裁判認為，即便通過溯及適用對被告人不利變更的判例也不違反憲法。(24)參見最高裁判所1996年11月18日判決，最高裁判所刑事判例集50巻10號754頁。學(xué)界存在兩大主流學(xué)說：(1)否認判例法源性繼而認可判例變更具有溯及力，但將問題轉(zhuǎn)借“違法性認識錯誤”的路徑加以解決。(25)林幹人『刑法総論』(東京大學(xué)出版會，2000年)66頁參照。承認判例的法源性等于承認法官的立法者身份，導(dǎo)致權(quán)力失衡，對判例不利變更作為禁止錯誤較為妥當。(26)小名木明宏「刑法の時間的適用範囲と判例の遡及効」北大法學(xué)論集71號(2020年)278頁。山口厚教授主張，只要不存在禁止規(guī)定，我們就不能否認其溯及適用，對于被告人的救濟，應(yīng)根據(jù)具體情況，通過欠缺違法性認識可能性的路徑尋求免責(zé)。(27)參見[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第16-17頁。前田雅英教授認為，將不利于被告人的判例變更一般性地都不適用于具體案例，并不妥當。的確，會存在一些處罰不合理的情形，但應(yīng)當以先例的確定程度以及一般人、被告人對于先例的認識等為基礎(chǔ)，在具體的故意論或量刑判斷中，去應(yīng)對給被告人帶來的不利益。(28)參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第47頁。西田典之教授認為，判例終究僅屬于對法律的解釋，而并非法律本身，若對判例也禁止溯及性變更，則有違三權(quán)分立原則，針對這種情況，可以肯定基于缺少違法性意識的可能性的責(zé)任阻卻。(29)參見[日]西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第41頁。(2)肯定判例法源性故否定判例有溯及力。(30)佐伯仁志「罪刑法定主義」法學(xué)教室284號(2004年)50頁。刑事判例是從屬立法或者間接法源，因此當然不能溯及既往。(31)山崎友也「刑事判例の変更と憲法39條」富山大學(xué)紀要.富大経済論集2號(2006年)209頁。大谷實教授認為，若判例變更剝奪了預(yù)測行動的可能性時，便會侵害國民行動自由，違反罪刑法定原則的要求，由于生效判例具有和法律相同的預(yù)告機能，所以，與罪刑法定原則的要求相比，對其應(yīng)當優(yōu)先考慮。因此，提倡“判例不溯及既往的變更”。(32)[日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第61頁。曾根威彥教授也認為，對被告人不利的判例變更，應(yīng)當禁止溯及既往。(33)參見[日]曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第11頁?？傊?，日本司法實務(wù)與德國司法實踐都認可變更判例的溯及力，理論界的爭議也大致相同，只是日本學(xué)界的爭論更為激烈。

總而言之，德日學(xué)者之所以對判例變更的溯及力問題持不同態(tài)度，是因他們對判例的法源性堅持了不同立場，否認判例法源性則主張判例能夠溯及既往，肯定判例法源性則認為判例受禁止溯及既往限制。前者希冀通過違法性認識錯誤來化解對被告人的不利溯及，但是一方面認為判例不是“法”，另一方面又認為對判例變更的認識錯誤是違“法”性認識錯誤，有自相矛盾之嫌；后者主張判例是獨立的法源，這在成文法國家難以被接受，也有違罪刑法定原則。因此，德日變更判例溯及力之有無觀的表象及其生成根源，與我國司法解釋溯及力有無觀如出一轍，我國縱有《2001年規(guī)定》也未能定分止爭，我國學(xué)界的爭論和解決方案與德日也并無二致，皆有首尾乖互和邏輯不恰的癥結(jié)。為此，下文先具體分析我國司法解釋溯及力問題爭議的本土化原因，繼而對癥下藥提出解決司法解釋“溯及力問題”的規(guī)則。

三、癥結(jié)之所在：對司法解釋屬性的誤判

綜合當前關(guān)于司法解釋溯及力問題的討論，從形式上看，糾纏于司法解釋有無獨立的時間效力問題；從實質(zhì)上看，問題的命脈是司法解釋與刑法規(guī)范是否具有等價性。

(一)直接原因：解釋壟斷主義的生成與更迭

之所以會產(chǎn)生對司法解釋溯及力的不同判斷，很多司法解釋提倡者也深諳，是因最高司法機關(guān)壟斷法律解釋權(quán)所伴隨的結(jié)果。(34)參見張立剛：《法律解釋體制重構(gòu)研究》，光明日報出版社2014年版，第167頁。從歷史維度看，最高人民法院司法解釋權(quán)濫觴于1955年6月23日全國人大常委會通過的《關(guān)于解釋法律問題的決議》，而最早的司法解釋可追溯至對婚姻法的解釋。當時因《六法全書》被廢而新的法律體系尚未建成，代替法律的政策較為宏觀和抽象，司法案件又亟需規(guī)范依據(jù)，“司法解釋”便應(yīng)運而生；另一個原因是最高人民法院對各級法院業(yè)務(wù)工作有指導(dǎo)權(quán)力，保障中央法律政策在地方統(tǒng)一實施。(35)參見紀誠主編：《最高人民法院司法解釋：一個初步的考察》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第38-41頁。從實踐維度看，法典主義并非完美無瑕，成文法典的確定性既是優(yōu)勢也是缺點，由于語言文字的抽象性難免帶有模糊性和個案涵攝障礙。由此法典萬能主義受到利益法學(xué)派的詰難，凸顯司法解釋之必要。(36)參見蔣濤：《罪刑法定下我國刑法司法解釋的完善》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第12頁。而我國不僅幅員遼闊又長期受中央集權(quán)思想浸染，同時法官因畏忌個性解釋而引致?lián)?zé)，不愿發(fā)揮解釋能動性，而是寄衷于司法解釋。于是，解釋壟斷主義生成并取代法官個案裁量主義。實際上，壟斷性司法解釋產(chǎn)生了大量立法，有削克辯方權(quán)利之虞，但卻獲法官云集景從。(37)參見[英]麥高偉(Mike McConville)：《英國的刑事法官：正當性、法院與國家誘導(dǎo)的認罪答辯》，付欣譯，商務(wù)印書館2018年版，第99頁。我國司法機關(guān)頒行的刑法司法解釋不僅具有壟斷性且常有主動性，憲法確定的法院上下級監(jiān)督關(guān)系，通過這種主動性被扭轉(zhuǎn)為實質(zhì)上的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。司法人員將司法解釋奉為圭臬，由此法官必然如對待法律一般，思考司法解釋對其頒行之前的行為有無效力。

“法律規(guī)范大多數(shù)都有一個解釋空間。在這個解釋空間內(nèi)，可以賦予同一法律規(guī)范不同的涵義，而在解釋的時候只能從中選擇一種作為對該法律規(guī)范的解釋。作為對該法律規(guī)范之解釋的這種理解應(yīng)該在考慮到其他解釋標準的前提下盡可能地接近具有多數(shù)公認力的正義觀念……然而公認的正義觀念可能會隨著時間的改變而改變。”(38)[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第35-36頁。因此，解釋壟斷主義生成之后并非一成不變，也會緊隨時事迭代更新，單就本質(zhì)而言這是客觀解釋的要求，但在適用中便會生成問題，對同一行為在新舊司法解釋間如何抉擇適用，便是溯及力問題的范例。例如，對于侵犯著作權(quán)罪，前后共有6個司法解釋(39)分別是(1)《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔1998〕30號)；(2)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2004〕19號)；(3)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯著作權(quán)刑事案件中涉及錄音錄像制品有關(guān)問題的批復(fù)》(法釋〔2005〕12號)；(4)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》(法釋〔2007〕6號)；(5)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》(公通字〔2010〕23號)；(6)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》(法發(fā)〔2011〕3號)。，對同一行為適用不同解釋則會出入罪的情形俯拾皆是。又如，針對污染環(huán)境犯罪，最高司法機關(guān)先后于2006年、2013年以及2016年頒行三個司法解釋(40)分別是《關(guān)于審理環(huán)境污染刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2006〕4號)，《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕15號，以下簡稱《2013年環(huán)境解釋》)和《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》( 法釋〔2016〕29號，以下簡稱《2016年環(huán)境解釋》)。，《2013年環(huán)境解釋》與《2016年環(huán)境解釋》對“嚴重污染環(huán)境”這一入罪標準的界定存在區(qū)別，前者列舉14項情形，后者共計18項，此時適用不同的解釋則可能出入罪。若絕對遵循“有溯及力說”標準難免傷及被告人的信賴利益，“法官有時候在沒有給他們?nèi)魏芜x擇機會的冷酷邏輯壓力下，不得不一次又一次地得出無情的結(jié)論。他們對這種犧牲了正義的儀式深感遺憾，但他們依然執(zhí)行了這樣的儀式，眼神躲躲閃閃，在揮動刀鋸的時候還說這乃是自己的職責(zé)所在，而那些受難者則成為獻給法理學(xué)諸神的祭品?！?41)[美]本杰明·N.卡多佐：《法律的成長》，李紅勃、李璐怡譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第78頁。因此，原本旨在廓清規(guī)范迷惘的司法解釋，在化解解釋權(quán)力沖突后又帶來與信賴利益的齟齬。立法未動司法解釋先行的情形也較為常見，于是司法解釋“溯及力問題”便紛至沓來。

(二)深層濫觴：司法解釋獨立性與從屬性之爭

溯及力問題屬于時間效力的子問題，關(guān)于司法解釋時間效力問題，《2001年規(guī)定》指出，“自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間。”因?qū)υ摋l理解的差異，理論界對司法解釋有無獨立的時間效力問題莫衷一是。主要有兩類觀點：(1)從屬性說。主張刑法司法解釋的時間效力全面從屬于刑法規(guī)范。(42)參見游偉、魯義珍：《刑法司法解釋效力探討》，載《法學(xué)研究》1994年第6期。(2)獨立性說。主張司法解釋有獨立于刑法之外的時間效力。(43)參見劉憲權(quán)：《我國刑事司法解釋時間效力的再思考》，載《法學(xué)》2002年第2期。刑法司法解釋應(yīng)自其公布或規(guī)定的時間起生效。(44)參見丁慕英：《關(guān)于開創(chuàng)刑法司法解釋學(xué)之我見》，載趙秉志、張軍主編：《刑法解釋問題研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第491頁。

司法解釋溯及力問題的爭論，形式上是在討論司法解釋有無獨立的時間效力，實質(zhì)是司法解釋與刑法規(guī)范之間是等價性抑或附屬性的僵持。認為司法解釋與刑法規(guī)范具有等價性，會主張司法解釋有獨立的時間效力和無溯及力；認為司法解釋從屬于刑法規(guī)范，則會主張司法解釋無獨立的時間效力和有溯及力(或不承認存在溯及力問題)。而前文所述的“內(nèi)容區(qū)分說”實為在兩者之間糾葛與徘徊后的折中。等價性說則認為，我國已經(jīng)形成刑法、刑法修正案、立法解釋、司法解釋、指導(dǎo)性案例“五位一體”的刑法規(guī)范體系，理論上應(yīng)當由邏輯論轉(zhuǎn)為道理論，提倡五位一體的廣義刑法論，在廣義刑法內(nèi)部出現(xiàn)新舊更迭時都應(yīng)全面貫徹“從舊兼從輕原則”；(45)參見姜濤：《刑法溯及力應(yīng)全面堅持從舊兼從輕原則》，載《東方法學(xué)》2019年第4期。當刑法規(guī)定明顯存在不合理之處，且與司法解釋抵牾時，優(yōu)先適用司法解釋。(46)參見劉憲權(quán)：《刑法司法解釋與刑法的沖突適用》，載《法學(xué)論壇》2020年第6期。附屬性說則主張，刑法司法解釋并非刑法本身，其本性在于使刑法明確化與具體化，其效力不應(yīng)與刑法等同。(47)參見黃明儒：《刑事司法解釋的溯及力辨析》，載《時代法學(xué)》2007年第6期。

綜上可知，刑法司法解釋溯及力問題爭執(zhí)的源泉是司法解釋“獨立性”與“從屬性”之爭。認可司法解釋有溯及力或否認司法解釋存在溯及力問題的觀點，皆持司法解釋從屬性說。一旦否認刑法司法解釋有溯及力，則會承認司法解釋的獨立性，但這在成文法和法治國度是永遠也無法跨過的藩籬。

(三)正本清源：刑法司法解釋“獨立性說”之批駁

司法解釋“無溯及力”與“無溯及力問題”并非同一命題，前者是在承認司法解釋獨立性的前提下，認為司法解釋如刑法一般，應(yīng)堅守法不溯及既往原則，而后者認為司法解釋完全從屬于刑法，毫無談及自身溯及力有無之必要。本文堅決反對以實踐現(xiàn)狀為導(dǎo)向的“將錯就錯”，否決刑法司法解釋獨立性或等價性的論斷，重申司法解釋從屬性地位，對刑法司法解釋溯及力問題予以證偽。

首先，刑法司法解釋的本質(zhì)屬性決定其不存在獨立性和溯及力問題。但凡“解釋”必然依附于被解釋的規(guī)范，古羅馬的解釋經(jīng)典《法學(xué)階梯》與《學(xué)說匯纂》便依附于羅馬法的時間效力。(48)參見[德]弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼：《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時間范圍》，李雙元、張茂等譯，法律出版社1999年版，第200頁。按最高人民法院2021年發(fā)布的《關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定〉的決定》(法發(fā)〔2021〕20號)的規(guī)定，即使司法解釋分為“解釋”“規(guī)定”“規(guī)則”“批復(fù)”和“決定”五種形式，但仍是依照立法精神對司法實踐中具體應(yīng)用問題的解釋，是法律的精確化與細致化。無論是其他國家的判例解釋抑或我國的司法解釋、立法解釋，其本質(zhì)皆為精準理解和執(zhí)行法規(guī)范的工具，并非新構(gòu)而是釋明，并無獨立性可言。而法院的解釋只是對一種與具體案件事實相關(guān)的法律的發(fā)現(xiàn)，對類似案件有無拘束力取決于能否妥當?shù)亟鉀Q具體案件，而妥當與否的標準即是國民的信賴利益。(49)橋本裕藏「判例の不遡及的変更の法理について:巖手県教組同盟罷業(yè)事件第二次上告審判決をめぐる中山教授の所説に答えて」放送大學(xué)研究年報17號(1999年)31頁。通過司法解釋確定的規(guī)范意涵從法律生效之日便可如此理解，解釋的時間效力從屬于刑法。解釋是架連刑法與個案事實的橋梁，而司法解釋雖褫奪法官的個性解釋權(quán)，但也難掩其“解釋”的本質(zhì)。解釋不是法，即不存在事后法與重法之前提，也就沒有必要討論解釋的溯及力。同時，《立法法》第93條確定的法不溯及既往原則僅針對法律、法規(guī)、自治條例單行條例和規(guī)章，并未涵括司法解釋。《刑法》第12條確立的溯及力規(guī)則也僅限于“法律”，此處的法律包含刑法和確定空白罪狀的其他部門法、法規(guī)和規(guī)章，但絕不會指涉司法解釋。因此，從刑法司法解釋本身的從屬性以及溯及力問題所指涉的對象，可以辨別司法解釋不應(yīng)與溯及力問題勾連。即使《2001年規(guī)定》第3條針對新舊司法解釋變更設(shè)置的處理規(guī)則與溯及力規(guī)則(從舊兼從輕)有相同的效果，也不能倒推司法解釋存在溯及力問題。例如，有學(xué)者認為，如不管司法解釋內(nèi)容如何，對其生效之前行為都具有溯及力，必然違反刑法原則上不溯及既往原則。(50)參見劉憲權(quán)：《刑法學(xué)名師講演錄》(第2版)，上海人民出版社2016年版，第98頁。這里實際上存在邏輯上的“概念偷換”，其推導(dǎo)過程是：刑法司法解釋有溯及力→違反刑法不溯及既往原則=刑法溯及既往→刑法有溯及力，則結(jié)論必然是：刑法司法解釋=刑法。

其次，刑法司法解釋與其他法域司法解釋皆無獨立性和溯及力問題。刑法因嚴厲性而比民法、行政法更強調(diào)安定性、確定性和可預(yù)測性，但這只是規(guī)范本身的異質(zhì)。無論刑法司法解釋抑或民事、行政司法解釋，本質(zhì)都是對法律意涵的闡明，都是解釋壟斷主義的外現(xiàn)，不會因被解釋規(guī)范異質(zhì)而有所差別。因此，所有司法解釋都應(yīng)還原其從屬性，沒有必要討論溯及力問題。與刑法司法解釋不同的是，最高人民法院并未對民事、行政司法解釋溯及力問題作出專門規(guī)定，只是零星散布在相應(yīng)司法解釋中。例如，最高人民法院于2020年9月12日頒行的《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》(法釋〔2020〕7號)第29條明確規(guī)定：“本規(guī)定自2020年9月12日起施行。最高人民法院以前發(fā)布的相關(guān)司法解釋與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準。本規(guī)定施行后，人民法院正在審理的一審、二審案件適用本規(guī)定；施行前已經(jīng)作出生效裁判的案件，不適用本規(guī)定再審?！备叛灾摻忉寣ζ漕C行之前和之后的行為皆可適用。不同的民事、行政司法解釋適用模式的設(shè)置也較為混亂，有學(xué)者將其歸納為三類：(1)有限溯及模式，可適用于頒行前的行為，但已終審的不再溯及；(2)涉訴不溯模式，除已終審或正在審理的頒行前行為外，司法解釋皆可適用；(3)不溯及模式，僅適用于該司法解釋頒行后的行為。(51)參見楊登峰：《新舊法的適用原理與規(guī)則》，法律出版社2008年版，第96-98頁?？梢?，民事、行政司法解釋呈現(xiàn)出不溯及既往的趨勢。也有學(xué)者認為，民事、行政司法解釋多以受理時間而非案發(fā)時間為基準確定適用與否，這不僅違背適用的基本邏輯，也會導(dǎo)致起訴時間的早晚決定處理結(jié)果的輕重，滋生實質(zhì)不公，應(yīng)賦予刑法以外司法解釋溯及力。(52)參見孫曉紅主編：《法的溯及力問題研究》，中國法制出版社2008年版，第246頁。本文認為，各部門法的司法解釋不應(yīng)因被解釋規(guī)范不同而切分屬性，各類司法解釋雖解釋內(nèi)容和方向有別，但終將殊途同歸，不應(yīng)將其適用問題偷換為溯及力問題。

最后，以承認“獨立性”來緩解“立法化”司法解釋的弊病實為飲鴆止渴。實際上，前文所述的“無溯及力說”“內(nèi)容區(qū)分說”已看出我國司法解釋侵犯立法的現(xiàn)象，試圖以承認(或部分承認)司法解釋獨立性來保障被告人的信賴利益，或作出有利于被告人的結(jié)論，其基本邏輯為：司法解釋立法化(獨立性)→有獨立的時間效力→無溯及力→從舊兼從輕。這種人文情懷值得贊許，但邏輯錯誤不可忽視。其邏輯起點是認可司法解釋立法化，對司法解釋侵犯立法現(xiàn)象不予糾偏反而“積非成是”，恰是以錯誤地適用刑法為代價換取結(jié)果的合理性。我國刑法司法解釋確實存在僭越立法權(quán)的現(xiàn)象，例如，承認過失類交通肇事罪在特定情形下可以構(gòu)成共犯。(53)《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2000〕33號)第4條：“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處?！边@些越權(quán)司法解釋的合理性備受質(zhì)疑，且為罪刑法定原則所不容，是當下和將來刑事司法應(yīng)當清理和避免的問題。不能因?qū)λ痉ń忉屧綑?quán)現(xiàn)象無能為力便干脆認可，進而推導(dǎo)出司法解釋獨立性、無溯及力或從舊兼從輕原則，這是一條不歸路。正因司法解釋輕視“邏輯論”，才會生成諸多干預(yù)立法和溯及不利的現(xiàn)象，若不糾偏反而罔顧法律常識，則必然在錯誤的邏輯陷阱中無法自拔。同時，應(yīng)甄別司法解釋的權(quán)力內(nèi)外界限。諸如將過失犯罪解釋為可以成立共同犯罪的“類推”解釋，明顯屬于權(quán)力外的立法現(xiàn)象。但是，諸如“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴重”“嚴重污染環(huán)境”等概括性標準，實為立法者故意留下的授權(quán)性項目，即使司法解釋對該類標準予以前后變更而產(chǎn)生不利于被告人的結(jié)果，也未超脫授權(quán)，對此不利后果的問題可在解釋規(guī)則內(nèi)解決，具體方案下文將會闡論，但不能據(jù)此而接納司法解釋獨立性。否則，司法解釋立法化便大行其道，罪刑法定原則的約束力蕩然無存。

綜上論述可以得出三點結(jié)論：其一，刑法司法解釋與民事、行政司法解釋屬性合致，都應(yīng)從屬于被解釋的法規(guī)范，不應(yīng)有獨立性或等價性，這是其后論斷展開的邏輯前提，對于超脫從屬性而走向立法性的司法解釋應(yīng)當清理而非“將錯就錯”。其二，從屬性決定刑法司法解釋并無獨立的時間效力，刑法的生死便是司法解釋的壽命。其三，只有法律才有溯及力問題，司法解釋并無溯及力問題。不寧唯是，法律的邏輯性必須要關(guān)照實踐的經(jīng)驗性，否則即使能自圓其說也毫無活力，解釋壟斷主義的生成與更迭，確實可能侵犯被告人的信賴利益或破壞法秩序的穩(wěn)定性。對此問題應(yīng)如何化解，恰為各方爭論的初衷，但肯定司法解釋獨立性之路難以暢通，更是飲鴆止渴，亟需探尋符合規(guī)范邏輯和滿足實踐需求的新方案。

四、困境的化解：“存疑有利于被告人”解釋規(guī)則之提倡

有效性和壟斷性是司法解釋的特有要素，這也要求司法解釋制定者應(yīng)避免干預(yù)立法或類推解釋，否則全國司法機關(guān)皆在重復(fù)類推。(54)參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第103頁?！敖忉尫杀仨毤婢S法律之安定與理想，而后法律的功能始能充分發(fā)揮?！?55)楊仁壽：《法學(xué)方法論》(第2版)，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第134頁。對越權(quán)司法解釋應(yīng)啟動審查機制予以清理，對司法解釋更迭誘發(fā)的侵襲信賴利益風(fēng)險，應(yīng)放棄對“獨立性說”的癡心，更告別對“溯及力論”的妄想，可在解釋論內(nèi)部覓求破解方案，本文提倡借助“存疑有利于被告人”的解釋規(guī)則予以化解。

(一)“存疑有利于被告人”解釋規(guī)則的引證

司法解釋的本質(zhì)是一種壟斷解釋，會隨著客觀環(huán)境變化而更新，對壟斷解釋生成前的行為、處于新舊壟斷解釋之間的行為，究竟適用何種解釋？直接牽涉被告人利益的多寡。在壟斷解釋生成前，司法實踐中法官基于不能“拒絕裁判原則”也會作出個案解釋，而此時的個案解釋若符合刑法旨趣則合法有效，一旦個案解釋串聯(lián)并形成共識，就會生成“慣例解釋”。(56)懇請注意，“慣例解釋”不是對慣例的解釋，而是在對特定問題尚缺專門的司法解釋時，司法實踐已基本達成共識的解釋，且解釋的內(nèi)容也符合刑法規(guī)范含義。例如，對于非法放貸行為，2019年10月頒布的《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 司法部關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》(法發(fā)〔2019〕24號，以下簡稱《2019意見》)第1條將營利性、經(jīng)常性、對象不特定性的發(fā)放高利貸行為認定為非法經(jīng)營罪。然而，在《2019意見》頒布之前，理論與實務(wù)對無罪論基本達成共識。(57)參見劉偉：《論民間高利貸的司法犯罪化的不合理性》，載《法學(xué)》2011年第9期；李騰：《論民間高利貸不應(yīng)司法犯罪化》，載《法學(xué)雜志》2017年第1期。例如，“何偉光等非法經(jīng)營案”，法院認為，何偉光等人確實存在高利放貸行為，其行為雖然具有一定的社會危害性，但因我國《刑法》規(guī)定的非法經(jīng)營罪的具體行為方式并不包括高利放貸行為，因而對公訴機關(guān)指控何偉光等人犯非法經(jīng)營罪的意見不予支持。(58)參見廣東省深圳市中級人民法院(2013)深中法刑二終字第429號刑事裁定書。實際上，該案在二審維持裁定之前就已得到最高人民法院《關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案的批復(fù)》(〔2012〕刑他字第136號)的認可。但是，《2019意見》頒行之后有罪論便大行其道，將其解釋進非法經(jīng)營罪兜底條款也符合涵攝規(guī)則。此外，新舊司法解釋的更迭，也會影響行為入罪標準的升降。概言之，司法解釋對信賴利益的侵犯主要包含兩種情狀。其一，“慣例解釋”與司法解釋沖突。其二，新舊司法解釋沖突。無論慣例解釋、新舊司法解釋，在特定場景下皆為合法有效，因其而生的既判案應(yīng)被尊重。但是，當各類有效解釋發(fā)生沖突時，哪一解釋具有妥適性便生疑問，例如，行為發(fā)生時舊司法解釋明確有效，但審理時舊司法解釋已被新司法解釋明文取代，且二者對被告人的處置輕重有別。

褪去司法解釋壟斷性之后，對上述兩類沖突再行甄別便可察覺，實際上都是“解釋存疑時”如何抉擇的問題。眾所周知，“存疑時有利于被告人”是經(jīng)典的法格言，在刑事訴訟領(lǐng)域，“事實存疑時”的貫徹較為徹底，是證據(jù)存疑時的裁判規(guī)則。然而，在刑事實體法領(lǐng)域，當對刑法文本解釋存在疑問時能否選擇有利于被告人的結(jié)論，在學(xué)界存在較大爭議?？隙ㄕ撜J為，在對法律條文解釋模棱兩可時，應(yīng)作有利于被告人的推斷，“存疑有利于被告人”應(yīng)是實體法與程序法皆準的綜合性規(guī)則。(59)參見邢馨宇：《有利被告的定位》，載《法學(xué)》2012年第2期。而否定論認為，對法律含義存在疑惑或爭論時，應(yīng)通過法律解釋方法論消除疑慮，而并非一律作有利于被告人的解釋。(60)參見張明楷：《“存疑時有利于被告”原則的適用界限》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2002年第1期。如果事實清楚罪疑唯輕原則并無適用余地，對被告人作出的解釋有利與否，不是取決于法律效果，而是取決于如何正確理解所涉規(guī)范，沒有在法律適用不明時一定要適用較輕構(gòu)成要件的道理。(61)參見蔡圣偉：《刑法問題研究(一)》，元照出版有限公司2008年版，第28頁?？v觀既有爭論，肯定論式微，而否定論強勢。有學(xué)者總結(jié)到，否定論的立據(jù)主要分為兩個層面：(1)在價值論上，刑法應(yīng)秉承價值中立而不應(yīng)給與被告人傾斜；(2)在方法論上，目的解釋始終占據(jù)制高點，只要符合法益保護目的，不論解釋結(jié)論是否有利于被告人皆為妥適。(62)參見冀洋：《“存疑有利于被告人”的刑法解釋規(guī)則之提倡》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第4期。本文贊同肯定論，主要基于以下幾點理由。

其一，刑法的價值協(xié)調(diào)功能并不等于價值中立立場。否定論通常主張，刑法既要保障人權(quán)又要維護秩序，既要保護法益又要維護自由，法益保護與人權(quán)保障處于同一位階并無主次之分(63)參見張兆松：《“刑法存疑時有利于被告原則”質(zhì)疑》，載《人民檢察》2005年第6期；段啟俊、鄭洋文：《論存疑時有利于被告人原則不應(yīng)適用于刑法解釋》，載趙秉志主編：《刑法論叢》(第41卷)，法律出版社2015年版，第129頁。，刑法既要實現(xiàn)各種價值內(nèi)容，又要協(xié)調(diào)各種價值之間的矛盾關(guān)系，實現(xiàn)整體價值的最大化，其理性定位應(yīng)是價值中立。(64)參見魏東：《刑法各論若干前沿問題要論》，人民法院出版社2005年版，第38頁。然而，這種觀點實際上將刑法的利益協(xié)調(diào)功能偷換為中立平衡功能。實際上，刑法的功能在于協(xié)調(diào)各方利益以實現(xiàn)安定性。例如，刑法既要救濟被害人權(quán)利，又要維護社會秩序，更要保障被告人人權(quán)，這種多重利益協(xié)調(diào)功能并不意味刑法必須要在各方利益之間保持中立。現(xiàn)代刑法與封建刑法的本質(zhì)區(qū)別是通過確立罪刑法定原則以向保障自由傾斜，罪刑法定原則的本義已折射出，當懲治犯罪與保障自由沖突時，偏佑于后者。眾所周知，罪刑法定原則濫觴于英國1215年《自由大憲章》的第39條(65)《自由大憲章》第39條：“任何自由人，非經(jīng)其貴族依法判決，或遵照國家的法律，不得逮捕、監(jiān)禁、剝奪領(lǐng)地、剝奪法的保護或放逐出境，或者加以其他任何損害?！保?789年法國《人權(quán)宣言》明確規(guī)定了罪刑法定原則，《世界人權(quán)宣言》與《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》再次重申罪刑法定原則。一般認為，罪刑法定原則的本質(zhì)是保障人權(quán)和限制刑罰權(quán)。需要忖量的是，為何通過限制刑罰權(quán)的方式來保障人權(quán)？折射的是，自由價值在博弈過程中勝出。由此可見，保障公民自由是罪刑法定原則的首要價值。因此，在面對刑法規(guī)范含義模棱兩端時，在不利與有利被告人間搖擺不定時，在“不能拒絕裁判”原則制約下，應(yīng)當勇敢邁向有利于被告人之路。實際上，無論是程序法上“事實存疑有利于被告人”抑或?qū)嶓w法上“解釋存疑有利于被告人”，皆為自由價值優(yōu)先在刑事領(lǐng)域的彰顯，事實與規(guī)范都不容歪曲，在制度落實上則依次表現(xiàn)為疑罪從無原則和罪刑法定原則。

其二，刑法的法益保護目的并不排斥被告人的利益。否定論通常將“法益保護”與“有利于被告人”人為對立，形式上以價值中立論試圖平衡二者，但實質(zhì)上卻取道目的解釋論而倒向不利于被告人。例如，有學(xué)者認為，“刑法的任務(wù)與目的是保護法益……所以刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件，都是對違反保護法益的事態(tài)所作的記述或者描述。既然如此，刑法學(xué)當然必須從實質(zhì)上對構(gòu)成要件進行解釋。”(66)張明楷：《刑法的基本立場》，商務(wù)印書館2019年版，第142頁。而所謂的實質(zhì)解釋是以保護法益為導(dǎo)向的目的解釋，由此價值中立搖身一變?yōu)榉ㄒ姹Ｗo優(yōu)先。然而，當解釋存疑時不采納有利于被告人規(guī)則，也暗棄價值中立的平衡主義路線，卻使用目的解釋論，易生踐踏罪刑法定原則的危機。首先，目的解釋優(yōu)先論容易走上類推解釋之路。刑法解釋不反對擴大解釋但抵制類推解釋，而擴大解釋與類推解釋的界限本就難解難分。法益保護優(yōu)先論的解釋者勢必挖掘刑法條文潛義，甚至榨干刑法條文含義，而這種行為本身就是走在類推的邊緣。例如，為了對真軍警人員搶劫行為適用搶劫罪的加重法定刑，煞費苦心地將《刑法》第263條中“冒充”解釋為“假冒+充當”；(67)參見張明楷：《刑法分則解釋原理》(上)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第68-69頁。為讓竊取支付寶內(nèi)余額行為構(gòu)成信用卡詐騙罪，而將支付寶解釋“信用卡”(68)參見劉憲權(quán)：《論新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪的定性》，載《法學(xué)評論》2017年第5期。，為將沒有致人傷害危險的高空拋物行為解釋為尋釁滋事罪，而將情節(jié)惡劣的高空拋物行為解釋為“恐嚇”。(69)參見張明楷：《高空拋物案的刑法學(xué)分析》，載《法學(xué)評論》2020年第3期。諸如此類冒險解釋在理論與實務(wù)中不勝枚舉，這些解釋的提倡者通常言之屬于語義可能性范圍內(nèi)的擴大解釋，但往往超出大多國民的預(yù)測可能性。其次，目的解釋優(yōu)先論之“目的”往往摻雜解釋者個人之好惡?！安恍艺叩纳詈妥杂沙闪嘶闹囃评淼臓奚罚蛘叱闪四硞€法官情緒一時沖動的犧牲品，這樣的法官把自己頭腦中一系列混雜概念中得出的謬誤結(jié)論奉為合法的解釋。”(70)[意]切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第13頁。解釋者以法益保護目的的“高牙大纛”，在規(guī)范解釋過程中暗塞個人價值觀。例如，實質(zhì)解釋論通常認為，“對刑法規(guī)范應(yīng)該從行為是否實質(zhì)達到了值得處罰的程度進行實質(zhì)的解釋?！?71)劉艷紅：《實質(zhì)刑法觀》(第2版)，中國人民大學(xué)出版社2019年版，第256頁。而所謂的“值得處罰的程度”并無客觀標準，往往依賴解釋者的個人價值觀。解釋者個人價值觀念的差異會影響目的解釋的結(jié)論，甚至直接左右被告人出入罪，這點在規(guī)范的構(gòu)成要件要素方面表現(xiàn)更為突出。例如，有學(xué)者在總結(jié)國外學(xué)說的基礎(chǔ)上將規(guī)范的構(gòu)成要件要素劃分為三類：(1)法律的評價要素；(2)經(jīng)驗法則的評價要素；(3)社會的評價要素。(72)參見張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第197-198頁。尤其后兩類的判斷依賴于解釋者的價值觀，諸如“猥褻”“淫穢物品”之類要素，解釋者個人的性開放程度會影響評價結(jié)論，若偏向法益保護目的，不排除有對被告人過度苛責(zé)之嫌。最后，目的解釋優(yōu)先論直接偏向預(yù)防刑法觀。預(yù)防刑法觀的基本邏輯為：前移刑事違法判斷中心，從“沒有法益侵害就沒有犯罪”向“有法益侵害，就有犯罪”轉(zhuǎn)變，刑法由消極被動介入轉(zhuǎn)向積極主動干預(yù)。(73)參見勞東燕：《風(fēng)險社會與功能主義的刑法立法觀》，載《法學(xué)評論》2017年第6期。這股風(fēng)險刑法思潮因使刑法工具化、處罰模糊化和過度干預(yù)性而令人擔憂，雖有學(xué)者試圖從立法和司法兩個層面設(shè)置規(guī)則以克服預(yù)防刑法觀的弊病(74)參見黎宏：《預(yù)防刑法觀的問題及其克服》，載《南大法學(xué)》2020年第4期。，但欠缺可操作性和實效性。目的解釋優(yōu)先論認為犯罪的本質(zhì)是法益侵害，為了實現(xiàn)法益保護目的，試圖根絕法益侵害風(fēng)險，則會寄托于犯罪預(yù)防，“恰恰是一些犯罪行為一旦發(fā)生結(jié)果，法益侵害就難以控制，才對法益進行提前保護?！?75)張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期。這種刑法處罰早期化難免使得實行行為抽象化和擴大化，甚至導(dǎo)致對犯罪的處罰與行為關(guān)系不大，沖擊著刑法的謙抑性。(76)參見劉艷紅：《實質(zhì)出罪論》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第55頁。不斷向法益保護一端添置砝碼，則自由保障一側(cè)會失衡，所謂的價值中立變成了掩蓋過度懲罰犯罪的遮羞布。本文并不反對目的解釋，但反對目的解釋優(yōu)先論，其實際上不僅偏離原設(shè)的價值中立立場，更容易滑向類推解釋和預(yù)防刑法觀，對被告人自由的侵犯不容小覷，與罪刑法定原則設(shè)立的傾向保障自由的立場相悖。實際上，刑法兼顧法益保護和自由保障，當二者沖突時并非減損或排斥自由，而是在適度傾斜自由的基礎(chǔ)上實現(xiàn)法益保護，這便是存疑有利于被告人的根基。

其三，“存疑有利于被告人”解釋規(guī)則不應(yīng)被曲解。諸多學(xué)者之所以反對“存疑有利于被告人”解釋規(guī)則，源于對該規(guī)則的誤解。“我們更不能因為自己不愿意深究法律條文，或者不善于澄清法律疑點，而在遇到法律疑點時，就來一個‘有利于被告’。”(77)張明楷：《刑法格言的展開》(第3版)，北京大學(xué)出版社2013年版，第546頁?！懊鞔_性原則并不要求有利被告解釋……責(zé)任主義并不意味有利于被告解釋?！?78)袁國何：《刑法解釋中有利于被告人原則之證否》，載《政治與法律》2017年第6期。以上否定論的見解存在誤區(qū)。首先，“存疑”并非指任何疑問。不可否認，在對刑法條文理解方面確實存在各種疑問，律師辯護的一項重要策略便是對法律適用覓尋疑點，但并非任何疑問都會被法律認可進而作出有利于被告人的解釋推斷。如同事實存疑的標準為“無法排除合理懷疑”一般，法律解釋存疑的標準亦應(yīng)是“無法排除合理懷疑”。所謂“合理懷疑”的判斷應(yīng)從以下幾點勘定：(1)通過合法的解釋方法得出對立的解釋結(jié)論。解釋結(jié)論并未超脫規(guī)范本義，諸如類推之類的非法解釋得出的結(jié)論無需討論合理與否。(2)對立的解釋結(jié)論為一般人所認同。如果不同的解釋結(jié)論僅為一家之言，并不符合理性的一般人認知，那僅是狡辯。例如，律師提出國企高管不是國家工作人員，因而不構(gòu)成貪污罪，這一結(jié)論難被公眾接受，因此就不是合規(guī)范的解釋疑問。至于一般人的標準則需要依賴“常理、常情和常識”以及經(jīng)驗法則加以辨識。(3)解釋對象因是新生事物而導(dǎo)致解釋結(jié)論存在疑問。例如，在虛擬財產(chǎn)顯現(xiàn)之初將其解釋為財物，即是合理懷疑，即使是現(xiàn)在將虛擬財產(chǎn)解釋為財物仍存較大爭議。合理懷疑會隨著時代變遷和認識變化而轉(zhuǎn)變?yōu)榉呛侠響岩?，從電被解釋為財物，由反對到普遍認同便可確信。其次，罪刑法定原則的明確性恰是存疑有利于被告人解釋的實質(zhì)根據(jù)?！叭绻麑Ψㄒ?guī)范內(nèi)容解釋存在法律固有的漏洞(原始的缺陷)，或者存在后來因情況的變化才出現(xiàn)的漏洞(嗣后的缺陷)，刑事法官必須作出無罪判決?！?79)[德]漢斯·海因里?！ひ?、[德]托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第186頁。明確性要求處罰被告人的刑法規(guī)范必須無疑，合理存疑時必須作有利于被告人的解釋，不能讓被告人承擔規(guī)范不明的惡果，這是罪刑法定原則的題中之義。最后，責(zé)任主義并不排斥有利于被告人解釋。責(zé)任主義要求被告人至少具有違法性認識可能性，才有非難之必要。當對規(guī)范解釋存在疑問，尤其是司法解釋更迭時，前后司法解釋都符合規(guī)范語義，一旦行為發(fā)生在二者之間，若強行適用新司法解釋(更重)，必然有違責(zé)任主義，于此解釋存疑之時，作有利于被告人的抉擇，也是責(zé)任主義原則的當然旨趣。

總之，當對刑法解釋存在合理疑問時，應(yīng)作有利被告人的抉擇。刑法司法解釋雖經(jīng)壟斷但仍難改其“解釋”屬性，也不能拒斥存疑有利于被告人規(guī)則的適用。因此，當新生司法解釋與慣例解釋發(fā)生沖突，新舊司法解釋存在抵牾，都應(yīng)遵循存疑有利于被告人規(guī)則，具體場景下的運用邏輯，下文將詳細闡論。

(二)刑法司法解釋適用沖突的解困路徑

縱觀涉司法解釋“溯及力問題”的爭論，主要表現(xiàn)為以下三種沖突類型：(1)類型一：司法解釋對其所解釋的刑法規(guī)范生效以前的行為能否適用的問題；(2)類型二：司法解釋對其所解釋的刑法規(guī)范生效之后而自身頒布之前的行為能否適用的問題；(3)類型三刑法規(guī)范生效之后與其對應(yīng)的司法解釋經(jīng)歷了新舊更迭，處于新舊解釋之間的行為如何適用的問題。

對于類型一，理論上并無多大爭議，該類問題并不牽涉司法解釋“溯及力問題”，而應(yīng)屬于刑法自身的溯及力問題。依照刑法“從舊兼從輕原則”，刑法能夠適用的行為，作為從屬性的司法解釋必然也能夠適用。例如，“韋東瑋受賄案”，韋東瑋受賄時間是2015年1月，受賄金額為4萬元，依照舊刑法的規(guī)定，對應(yīng)的法定刑幅度為一年以上七年以下有期徒刑(無罰金)，而按照《刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑九》)的規(guī)定，對應(yīng)的法定刑幅度為三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。法院根據(jù)“從舊兼從輕”的原則，適用《刑九》的規(guī)定和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(2016年4月18日起施行，法釋〔2016〕9號，以下簡稱《2016年貪賄解釋》)認定被告人韋東瑋犯受賄罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金100000元。(80)參見陽江市江城區(qū)人民法院(2017)粵1702刑初175號刑事判決書。概言之，《刑九》可以適用，則附屬其后的《2016年貪賄解釋》亦可適用。

對于類型二，本文認為應(yīng)當分成三種情形加以斟酌。(1)行為時不僅沒有司法解釋也未形成“慣例解釋”。這種情形實際上對法條的理解一直存在疑問，并未形成妥善和統(tǒng)一的裁判慣例或解釋結(jié)論，作為釋明疑問而頒行的后來司法解釋若未超越刑法含義，則當然可以適用。例如，“祝亮等侵犯公民個人信息案”，所有被告人的行為均在2017年6月1日前實行完畢，侵犯公民個人信息犯罪是2009年《刑法修正案(七)》才規(guī)定的新罪，2015年《刑法修正案(九)》將其由特殊主體擴展為一般主體，2017年6月1日首次對該罪出臺司法解釋(即《個人信息解釋》)。辯護人認為，原有的法條雖然規(guī)定了“情節(jié)特別嚴重”，但什么是“情節(jié)特別嚴重”沒有相應(yīng)的司法解釋作出詳細規(guī)定，因此根據(jù)法不溯及既往、從舊兼從輕的原則，不能適用《個人信息解釋》。法院依照《2001年規(guī)定》，認為此前沒有司法解釋，因此依法應(yīng)當適用該司法解釋。(81)參見樂山市市中區(qū)人民法院(2017)川1102刑初334號刑事判決書。就本案而言，“情節(jié)特別嚴重”在解釋出臺前確實存在疑問，也無法形成慣例解釋，司法解釋的出臺廓清疑慮，指明了裁判方向，更是立法者賦予的解釋權(quán)限，被告人和辯護人難以否認行為符合犯罪構(gòu)成要件，也難以否認情節(jié)的嚴重性，只能從“溯及力問題”角度著手。因此，解釋的細化并未侵犯被告人的信賴利益。(2)行為時雖無司法解釋但已形成慣例解釋且司法解釋對慣例解釋予以確認。此時，司法解釋只是對慣例解釋的條文化和規(guī)范化，適用司法解釋并未侵犯被告人的信賴利益。(3)行為時雖無司法解釋但已形成慣例解釋且司法解釋對慣例解釋予以變更。若司法解釋的變更使得處罰更重，還一味奉行司法解釋普世性，則不僅侵犯被告人的信賴利益，更會顛覆生效判決的既判力。有學(xué)者主張，此時對已判決生效的案件絕大多數(shù)可以司法救濟(再審)。(82)參見劉艷紅：《論刑法司法解釋的時間效力》，載《中國刑事法雜志》2007年第2期。這種觀點很難實現(xiàn)也忽視了解釋本身的發(fā)展性，隨客觀條件變化而生成新司法解釋，并不能認為過去與其不符的司法解釋或裁判慣例皆違背罪刑法定原則。例如，在農(nóng)業(yè)和工業(yè)社會，我們很難想象尋釁滋事罪可以發(fā)生在虛擬網(wǎng)絡(luò)空間。(83)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕21號)第5條第2款規(guī)定：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第(四)項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰?！被趯Ρ桓嫒诵刨嚴娴木S護和對生效判決既判力的尊重，應(yīng)當承認司法解釋頒布前慣例解釋的有效性。因此，此類案件法官案牘上有兩份有效解釋，先前的慣例解釋和后來的司法解釋，且二者皆符合刑法規(guī)范含義，此時對刑法的解讀便存在疑問，依照“存疑有利于被告人”的解釋規(guī)則，應(yīng)選擇有利于被告人的解釋結(jié)論。例如，前文提及的“何偉光等非法經(jīng)營案”，在《2019意見》之前，司法實踐中對非法放貸行為不作犯罪處理?！?019意見》頒布之后，基于規(guī)范的預(yù)告性，現(xiàn)在對“何偉光等”以非法經(jīng)營罪認定也不會侵犯其信賴利益。問題的關(guān)鍵是如果行為發(fā)生在《2019意見》頒布之前，審判時間是《2019意見》出臺之后，若絕對適用《2019意見》則會侵犯被告人的信賴利益，也會與之前的慣例解釋存在抵牾，更是造成處罰之輕重取決于審判之早晚的尷尬局面。因此，既要遵循《2019意見》也要尊重慣例解釋，當二者發(fā)生沖突且是合理疑問時，應(yīng)作有利于被告人解釋，即對該時段的非法放貸行為不作犯罪處理。對此，《2019意見》第8條實際上也予以確證。(84)本意見自2019年10月21日起施行。對于本意見施行前發(fā)生的非法放貸行為，依照最高人民法院《關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》(法發(fā)〔2011〕155號)的規(guī)定辦理。以上問題皆是解釋學(xué)內(nèi)部問題，并非法之溯及力問題。職是之故，《2001年規(guī)定》第1條本義為，司法解釋的效力適用于法律的施行期間，但不排斥先前慣例解釋的有效性，當二者沖突且有合理懷疑時，應(yīng)當作有利于被告人的解釋。第2條含義應(yīng)當是，司法解釋出臺前，行為時沒有司法解釋，實踐中也沒有形成慣例解釋，或已形成的慣例解釋被后來的司法解釋予以確認，對尚未處理或正在處理的案件，依照司法解釋辦理。

至于類型三，在司法實踐中也較為常見。例如，“單付軍非法采礦罪案”，被告人越界采礦行為皆發(fā)生在2015年之前，根據(jù)2003年6月3日施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法采礦、破壞性采礦刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2003〕第9號，以下簡稱《2003年解釋》)對被告人處罰較輕，若依照2016年12月1日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2016〕25號)對被告人處罰較重，法院按有利于被告人原則，選擇《2003年解釋》裁判。(85)參見明光市人民法院(2019)皖1182刑初173號刑事判決書。應(yīng)當看到，對新司法解釋頒布后的行為，鑒于對解釋壟斷主義更迭的尊重，以及新司法解釋預(yù)告作用已不會侵犯被告人信賴利益，一概適用新司法解釋并無疑問。對處于新舊解釋之間的行為，法官審判時需要面對兩個有效的解釋，若絕對適用新解釋則會侵犯被告人的信賴利益，若一律適用舊解釋也是對規(guī)范含義新闡釋的忽視。因此，亟需場景化分析。(1)場景一：新舊解釋對行為的處置相同。此時為了避免讓同時段類似行為的既判行為人和社會大眾不會產(chǎn)生任何對法感情的質(zhì)疑，優(yōu)先適用行為時的司法解釋更為妥當。(2)場景二：新舊司法解釋對行為的處罰輕重有別。此時法官需要在兩個合規(guī)范的解釋間抉擇，勢必產(chǎn)生規(guī)范解釋上的合理懷疑，依據(jù)“存疑有利于被告人”的解釋規(guī)則，應(yīng)采納有利于被告人的解釋結(jié)論。通過上述兩點分析，可對《2001年規(guī)定》第3條進行全新解讀，前半段與場景一對應(yīng)，其設(shè)置初衷是為了照顧同時段類案既判犯罪人和普羅大眾的法感情；后半段與場景二對應(yīng)，是存疑有利于被告人解釋規(guī)則的條文化彰顯。

結(jié) 語

司法解釋作為闡明規(guī)范含義和統(tǒng)一司法裁判的“工具”，并不因壟斷性而生成法典等價性，法律才有的溯及力問題不能套用至司法解釋。但是，解釋壟斷主義的生成與更迭確實在實踐中產(chǎn)生“類溯及力式”的難題。對此，若貫徹司法解釋從屬性，則會侵犯被告人的信賴利益；若落實司法解釋獨立性，又會陷入規(guī)范等價性的邏輯陷阱。因此，求助于“溯及力”方案注定破產(chǎn)，“更可取的乃是讓法官用合理解釋法規(guī)的手段去發(fā)現(xiàn)他們自己所應(yīng)采納的解決解釋問題的方法?！?86)[美]博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第557頁。但恰當?shù)姆椒ū仨毥⒃诿鞔_標準之上，解釋標準的不公正會引起諸多反對?！霸诜椒ㄕ撋吓袥Q關(guān)注容易理解的調(diào)適性結(jié)果，顯得是必要的?！?87)[德]阿圖爾·考夫曼、[德]溫弗里德·哈斯默爾主編：《當代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2013年版，第392-393頁?！胺ü僭诮忉尫蓵r應(yīng)受法律目的及其基礎(chǔ)之立法者價值決定的拘束?！?88)[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第220頁。而存疑有利于被告人的解釋規(guī)則符合解決司法解釋沖突適用的方法論標準，同時也契合刑法通過罪刑法定原則確立的傾斜自由保障的價值觀。因此，對于《2001年規(guī)定》的理解不應(yīng)囿于法規(guī)范的溯及力視角，而要切換至解釋論內(nèi)部?；诮忉尨嬉捎欣诒桓嫒说牧觯痉ń忉尣慌懦鈶T例解釋，當二者沖突且有合理懷疑時，應(yīng)作有利于被告人的解釋；當新舊司法解釋更迭且有合理沖突時，既要充分照顧民眾的法感情，也要作有利于被告人的解釋。