楊 杰

一、問題的提出

如何設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為是社會信用立法關(guān)注的重點(diǎn)問題之一，涉及防止失信聯(lián)合懲戒技術(shù)的濫用或者誤用，以實(shí)現(xiàn)社會信用體系建設(shè)法治化、規(guī)范化等為立法目標(biāo)。2016年5月3日，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》(國發(fā)〔2016〕33號)(以下簡稱“33號指導(dǎo)意見”)，其中設(shè)列了四大類嚴(yán)重失信行為：“一是嚴(yán)重危害人民群眾身體健康和生命安全的行為，包括食品藥品、生態(tài)環(huán)境……等領(lǐng)域的嚴(yán)重失信行為。二是嚴(yán)重破壞市場公平競爭秩序和社會正常秩序的行為，包括逃稅騙稅……等嚴(yán)重失信行為。三是嚴(yán)重影響司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)公信力的行為，包括有能力履行但拒不履行……等嚴(yán)重失信行為。四是拒不履行國防義務(wù)，拒絕、逃避兵役……等行為。”(1)《關(guān)于加強(qiáng)個人誠信體系建設(shè)的指導(dǎo)意見》，國辦發(fā)〔2016〕98號 ，2016年12月23日發(fā)布，同《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》，國發(fā)〔2016〕33號，2016年5月3日發(fā)布，二者規(guī)定的嚴(yán)重失信行為類型基本一致，不再贅述。2020年12月18日，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機(jī)制的指導(dǎo)意見》(國辦發(fā)〔2020〕49號)(以下簡稱“49號指導(dǎo)意見”)中再次強(qiáng)調(diào)，設(shè)列嚴(yán)重失信行為必須遵循33號指導(dǎo)意見的規(guī)定，“限制為嚴(yán)重危害人民群眾身體健康和生命安全、嚴(yán)重破壞市場公平競爭秩序和社會正常秩序、拒不履行法定義務(wù)嚴(yán)重影響司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)公信力、拒不履行國防義務(wù)等嚴(yán)重違法失信行為”(2)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機(jī)制的指導(dǎo)意見》，國辦發(fā)〔2020〕49號，2020年12月18日發(fā)布，其中規(guī)定：“設(shè)列嚴(yán)重失信主體名單的范圍，嚴(yán)格按照《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》規(guī)定，限制為嚴(yán)重危害人民群眾身體健康和生命安全、嚴(yán)重破壞市場公平競爭秩序和社會正常秩序、拒不履行法定義務(wù)嚴(yán)重影響司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)公信力、拒不履行國防義務(wù)等嚴(yán)重違法失信行為的責(zé)任主體。”，任何機(jī)關(guān)不得擅自增加或擴(kuò)展。33號指導(dǎo)意見和49號指導(dǎo)意見作為目前中央層面設(shè)列嚴(yán)重失信行為的高級別規(guī)范性文件，對設(shè)列嚴(yán)重失信行為發(fā)揮著“基本法”的指引作用，以受侵犯的四類客體為分類標(biāo)準(zhǔn)，通過“例示嚴(yán)重失信行為”和“等嚴(yán)重失信行為”的方式厘定了嚴(yán)重失信行為的外延，同時暗含嚴(yán)重失信行為不限于例示嚴(yán)重失信行為，還可能存在其他嚴(yán)重失信行為。49號指導(dǎo)意見發(fā)布后，對失信行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以“清單管理”替代“全國統(tǒng)一”，不僅尊重了地方事權(quán)及地區(qū)差異，預(yù)留了地方空間，也進(jìn)一步釋放出地方可以設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為的信號。(3)參見羅培新：《專家解讀：49號文》，載信用中國，https://www.creditchina.gov.cn/zhengcefagui/zhengcejiedu/zhongyangzhengcefagui/202012/t20201224_221618.html，2021年9月30日訪問。

由此，在技術(shù)上采用了“例示”+“等”的兜底方式，彌補(bǔ)了嚴(yán)重失信行為外延上不周延所造成的制度缺陷。既滿足明確性要求，又避免出現(xiàn)漏洞，為后續(xù)理論研究和實(shí)際經(jīng)驗(yàn)的積累而逐步完善嚴(yán)重失信行為種類、增設(shè)其他嚴(yán)重失信行為留有余地。然而，問題并不因此而自行消解。33號指導(dǎo)意見中仍存有巨大制度空間和空白的無疑就是“等嚴(yán)重失信行為”的規(guī)定。作為一類范疇的“等嚴(yán)重失信行為”的集合體——其他嚴(yán)重失信行為在地方先行信用立法中的表現(xiàn)形式可謂繁雜多樣。有的設(shè)置了兜底條款，譬如《天津市社會信用條例》第27條第5項(xiàng)規(guī)定“國家規(guī)定的其他嚴(yán)重失信行為”，《山東省社會信用條例》第29條第5項(xiàng)規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他嚴(yán)重失信行為”；有的在設(shè)置兜底條款之外，擴(kuò)展了嚴(yán)重失信行為種類，譬如《河南省社會信用條例》第33條增加了“嚴(yán)重侵害消費(fèi)者、投資者合法權(quán)益的行為”“嚴(yán)重違背教育和科研誠信的行為”“詆毀、破壞他人聲譽(yù)、信譽(yù)，造成嚴(yán)重后果的行為”“市場主體作出公開信用承諾而不履行，造成嚴(yán)重后果的行為”“偽造公文……等方式提供虛假資料騙取行政許可……等嚴(yán)重失信行為”；有的在兜底條款之外，增設(shè)了具有地方特色的嚴(yán)重失信行為，譬如《南京市社會信用條例》第40條規(guī)定，“褻瀆英烈，宣揚(yáng)、美化侵略戰(zhàn)爭和侵略行為，嚴(yán)重?fù)p害國家和民族尊嚴(yán)的”屬于嚴(yán)重失信行為；《海南省社會信用條例(草案)》第34條規(guī)定，“利用海南自由貿(mào)易港離島免稅等優(yōu)惠政策牟取非法利益，情節(jié)嚴(yán)重的”屬于嚴(yán)重失信行為；《陜西省社會信用條例(征求意見稿)》第25條規(guī)定，“嚴(yán)重破壞秦嶺、黃河流域生態(tài)環(huán)境和生態(tài)保護(hù)的行為”屬于嚴(yán)重失信行為。

從形式而言，這些“擴(kuò)展條款”和“特色條款”增設(shè)的“嚴(yán)重失信行為”沒有在33號指導(dǎo)意見中明確例示，能否列入其他嚴(yán)重失信行為的范疇？其他嚴(yán)重失信行為在設(shè)定時是否要遵循相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)則、程序？是否例示嚴(yán)重失信行為之外的“嚴(yán)重失信行為”都可以其他嚴(yán)重失信行為之名來逃避法律監(jiān)管？如何準(zhǔn)確界定其他嚴(yán)重失信行為的內(nèi)涵與外延？設(shè)定其他嚴(yán)重失信行為時，如何處理其與33號指導(dǎo)意見的關(guān)系？哪些其他嚴(yán)重失信行為有必要設(shè)列，卻又無法被例示嚴(yán)重失信行為涵蓋？這些不僅是理論問題，更涉及在執(zhí)法和司法層面如何應(yīng)對其他嚴(yán)重失信行為的操作問題。由于33號指導(dǎo)意見未正面描述其他嚴(yán)重失信行為的具體表征，導(dǎo)致無法確切地通過行為外在形式加以認(rèn)定，對其判斷更多的是類比例示嚴(yán)重失信行為而作出，很容易擴(kuò)張其邊界，使之成為一個具有擴(kuò)張性的“口袋”概念。本文在明晰設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為利弊的基礎(chǔ)上，擬對其設(shè)列標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)列規(guī)則、設(shè)列質(zhì)量等予以初步考察與探討，防止設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為過程中肆意擴(kuò)展嚴(yán)重失信行為的類型。

二、設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為的利弊

在社會信用治理方興未艾的當(dāng)下，設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為無疑具有雙刃性。一方面，設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為可以增強(qiáng)嚴(yán)重失信行為概念的包容度，確保與國家層面的社會信用立法順暢銜接，還可以更好地開展實(shí)驗(yàn)主義治理，激發(fā)地方立法的主動性與積極性；另一方面，設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為也可能侵犯相對人權(quán)益，違反平等對待原則，降低信用治理精度。

(一)設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為的價值

第一，增強(qiáng)嚴(yán)重失信行為的適應(yīng)性。33號指導(dǎo)意見是目前設(shè)列嚴(yán)重失信行為的最高級別規(guī)范性文件，然而，嚴(yán)重失信行為作為官方概念，至今仍采用“例示+兜底”的方式進(jìn)行厘定判斷，在實(shí)定法和法解釋學(xué)上缺乏精確定義。雖然33號指導(dǎo)意見例示的嚴(yán)重失信行為內(nèi)容清晰、界限分明，但過于明確的例示規(guī)定會割裂嚴(yán)重失信行為的完整性，遺漏其他嚴(yán)重失信行為。而且例示嚴(yán)重失信行為具有封閉性的特征，解釋和適用的范圍較為狹窄，勢難以有限之行為，涵攝無窮之人事。因此，面對某些尚未納入既有嚴(yán)重失信行為之列，但卻需要按照嚴(yán)重失信行為處理的行為時便顯得捉襟見肘。其他嚴(yán)重失信行為涵攝力強(qiáng)、包容性大，其概括性和開放性可以起到“庶補(bǔ)遺闕”的作用，彌補(bǔ)例示嚴(yán)重失信行為之不足，使靜態(tài)的嚴(yán)重失信行為概念具有較強(qiáng)的適應(yīng)性和靈活性，不斷順應(yīng)社會信用體系建設(shè)的新要求、新認(rèn)識、新變化，從容應(yīng)對紛繁復(fù)雜的監(jiān)管實(shí)踐，實(shí)現(xiàn)與國家層面的社會信用立法順暢銜接。

第二，更好地開展實(shí)驗(yàn)主義治理。作為新興治理模式的實(shí)驗(yàn)主義治理要求在縱向功能上堅(jiān)持實(shí)踐優(yōu)于理論，以漸進(jìn)試錯的實(shí)驗(yàn)為進(jìn)路；在橫向結(jié)構(gòu)上各基層主體具有自主性和實(shí)踐能力，以形成差異化的實(shí)驗(yàn)，為達(dá)到最終目標(biāo)提供智力支持。(4)參見錢弘道、杜維超：《論實(shí)驗(yàn)主義法治——中國法治實(shí)踐學(xué)派的一種方法論進(jìn)路》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版)》2015年第6期。這就要求中央通過縱向放權(quán)賦予地方更大的自主性和行動空間，從而使地方擁有能力，從實(shí)踐中探索出合適的治理進(jìn)路。(5)參見劉太剛、鄧正陽：《實(shí)驗(yàn)主義治理：公共治理的一個新路徑》，載《北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第1期。坦率地說，地方設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為屬于比較明顯的國務(wù)院控制下的分級試驗(yàn)。33號指導(dǎo)意見設(shè)列的例示嚴(yán)重失信行為是地方設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為不得不參照的對象。同時，33號指導(dǎo)意見通過不完全列舉嚴(yán)重失信行為為其他嚴(yán)重失信行為的設(shè)列預(yù)留了空間，增加了地方在設(shè)列嚴(yán)重失信行為工作中的主動性、責(zé)任性和能動性。譬如《河南省社會信用條例》參照“侵害消費(fèi)者或證券期貨投資者合法權(quán)益”這一嚴(yán)重失信行為，設(shè)列了嚴(yán)重侵害消費(fèi)者、投資者合法權(quán)益的嚴(yán)重失信行為。有理由相信，隨著地方社會信用體系建設(shè)的深入，國務(wù)院控制下的分級試驗(yàn)?zāi)Ｊ教峁┝艘环N對地方信用立法經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行協(xié)同性學(xué)習(xí)的機(jī)制，可以不斷修正對嚴(yán)重失信行為的認(rèn)識，為地方和中央設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為提供可靠的經(jīng)驗(yàn)。

第三，尊重各地情況的差異性?！胺膳c民族志都是地方性的技藝，它們都憑借地方知識來運(yùn)作”。(6)[美]克利福德·格爾茨：《地方知識：闡釋人類學(xué)論文集》，楊德睿譯，商務(wù)印書館2014年版，第193頁。因而，法律源于地方性知識和問題的總結(jié)，代表了一種地方性的治理術(shù)，須因地制宜。33號指導(dǎo)意見在厘定嚴(yán)重失信行為外延構(gòu)成時，在技術(shù)上采用了“例示”+“等嚴(yán)重失信行為”的兜底方式，很大程度上表明國務(wù)院不希望對設(shè)列嚴(yán)重失信行為奉行“一刀切”。全國范圍內(nèi)不常見的某些嚴(yán)重失信行為，可能在某些地方卻有設(shè)列的必要。因此，地方在設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為時需要凸顯“地方性”，做到“因地制宜”，這也正是當(dāng)前一些地方設(shè)列“體現(xiàn)區(qū)域特色”的其他嚴(yán)重失信行為的“正當(dāng)性基礎(chǔ)”。(7)盧護(hù)鋒：《設(shè)區(qū)的市立法的精確化路徑：基于立法選題的思考》，載《政治與法律》2019年第3期。由于各地自然與歷史人文地理的差異以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的明顯不平衡，使地方在設(shè)列嚴(yán)重失信行為時不得不考慮地方問題和地方特色。譬如，南京市作為“南京大屠殺”發(fā)生地，其設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為的“地方性”體現(xiàn)為對地方慘痛歷史的牢記；杭州市作為著名旅游城市，其設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為的“地方性”體現(xiàn)為對地方經(jīng)濟(jì)特色資源的保障；(8)參見羅培新：《專家解讀：49號文》，載信用中國，https://www.creditchina.gov.cn/zhengcefagui/zhengcejiedu/zhongyangzhengcefagui/202012/t20201224_221618.html，2021年9月30日訪問。海南省作為自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)，其設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為的“地方性”體現(xiàn)為對地方發(fā)展方向的引領(lǐng)。

(二)設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為的風(fēng)險(xiǎn)

第一，可能侵犯相對人合法權(quán)益。針對一般失信行為的懲戒措施，譬如列為重點(diǎn)監(jiān)管對象、增加監(jiān)管頻次、加強(qiáng)現(xiàn)場檢查等，對相對人的權(quán)利義務(wù)影響輕微；而對嚴(yán)重失信行為的懲戒措施，譬如限制進(jìn)入相關(guān)市場、行業(yè)等，限制了相對人的職業(yè)自由，減損了相對人的經(jīng)濟(jì)利益，嚴(yán)重影響了相對人的權(quán)利義務(wù)。實(shí)踐中，已經(jīng)暴露出一些地方政府不當(dāng)設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為的問題，譬如將“記入社會信用記錄，向社會公布”的一般失信行為認(rèn)定為嚴(yán)重失信行為，并實(shí)施聯(lián)合懲戒。(9)參見《陜西省發(fā)展和改革委員會關(guān)于應(yīng)對新冠肺炎疫情做好社會信用體系建設(shè)有關(guān)工作的通知》，陜發(fā)改財(cái)金〔2020〕160號，2020年2月19日發(fā)布。如此，不合理的增加或擴(kuò)展其他嚴(yán)重失信行為，極有可能導(dǎo)致失信聯(lián)合懲戒技術(shù)的濫用或誤用，不當(dāng)限制相對人的權(quán)利或利益、過度科處義務(wù)或負(fù)擔(dān)。

第二，可能違反平等對待原則。為保障相對人的實(shí)質(zhì)平等，立法或行政應(yīng)當(dāng)對相同情形或事件同等對待，缺乏正當(dāng)理由，不得差別對待。(10)參見周佳宥：《行政法基本原則》，三民書局股份有限公司2016年版，第94頁。就設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為而言，由于地方設(shè)列主體眾多，在設(shè)列過程中可能存在違反平等對待原則的情形。譬如，針對近年來頻發(fā)的科研失信問題，《河南省社會信用條例》第33條增設(shè)了違背教育和科研誠信的嚴(yán)重失信行為，但是33號指導(dǎo)意見和其他省級人大制定的綜合性信用法規(guī)都沒有作出類似的規(guī)定。

第三，可能加劇監(jiān)管資源的緊張。隨著行政監(jiān)管的輻射范圍不斷擴(kuò)張，監(jiān)管負(fù)荷過重與監(jiān)管資源稀缺的問題逐漸凸顯。(11)參見曹鎏：《“放管服”改革背景下行政檢查監(jiān)管目標(biāo)實(shí)現(xiàn)研究》，載《中共中央黨校(國家行政學(xué)院)學(xué)報(bào)》2020年第3期。建構(gòu)以社會信用為核心的監(jiān)管體制，便是為了緩解監(jiān)管資源捉襟見肘的境況。33號指導(dǎo)意見提出對嚴(yán)重失信行為涉及的領(lǐng)域加大監(jiān)管力度，其目標(biāo)在于使有限的監(jiān)管資源得到更加合理的配置，重點(diǎn)監(jiān)管安全生產(chǎn)、食品藥品等領(lǐng)域的重大違法事件，或者減少嚴(yán)重?fù)p害共同體聲譽(yù)的違法失信行為，包括商業(yè)欺詐、制假售假等。設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為關(guān)乎有限監(jiān)管資源的再次分配，稍有不慎，不僅會稀釋重點(diǎn)領(lǐng)域的監(jiān)管密度，而且還會加劇其他非重點(diǎn)領(lǐng)域的“監(jiān)管赤字”，危及信用監(jiān)管的針對性和有效性。

三、其他嚴(yán)重失信行為的設(shè)列標(biāo)準(zhǔn)

法律用語的準(zhǔn)確性至關(guān)重要，有時一個字就能嚴(yán)重影響相對人的權(quán)利義務(wù)或破壞法律的權(quán)威性。因此，厘清“等嚴(yán)重失信行為”中的“等”字具有重大價值。

(一)“等”的兜底內(nèi)涵

準(zhǔn)確理解“等嚴(yán)重失信行為”中“等”的含義，可以獲取設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為的標(biāo)準(zhǔn)。理解“等”的兜底內(nèi)涵，必須立足于法律解釋。在解釋兜底規(guī)定的方法中，常見的解釋規(guī)則是同類解釋。(12)參見張建軍：《論刑法中兜底條款的明確性》，載《法律科學(xué)》2014年第2期；李大勇：《其他行政強(qiáng)制執(zhí)行方式之界定》，載《政治與法律》2014年第5期；陳興良：《口袋罪的法教義學(xué)分析：以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪為例》，載《政治與法律》2013年第3期。同類解釋可以限定“等”的無序擴(kuò)張，保持內(nèi)部法律評價的一致性。然而，同類解釋并非完美無缺，如果類比的標(biāo)準(zhǔn)尚未統(tǒng)一，也將導(dǎo)致解釋效果“失靈”。

以33號指導(dǎo)意見規(guī)定的第一類嚴(yán)重失信行為為例，即“嚴(yán)重危害人民群眾身體健康和生命安全的行為，包括食品藥品、生態(tài)環(huán)境……等領(lǐng)域的嚴(yán)重失信行為?！痹撘?guī)范前半句設(shè)置了嚴(yán)重失信侵犯的客體，即“嚴(yán)重危害人民群眾身體健康和生命安全”，后半句設(shè)置了嚴(yán)重失信發(fā)生的領(lǐng)域，即“食品藥品、生態(tài)環(huán)境等領(lǐng)域”。采用不同的標(biāo)準(zhǔn)，對設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為會產(chǎn)生不同效果。若從客體視角出發(fā)，則類比對象是“嚴(yán)重危害人民群眾身體健康和生命安全”。此時，相對人的行為只要造成“嚴(yán)重危害人民群眾身體健康和生命安全”的后果，若屬于食品藥品、生態(tài)環(huán)境等公共領(lǐng)域，則歸入第一類嚴(yán)重失信行為；若不屬于食品藥品、生態(tài)環(huán)境等公共領(lǐng)域，則進(jìn)入設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為的范疇。若從“客體+領(lǐng)域”視角出發(fā)，即便相對人的行為造成“嚴(yán)重危害人民群眾身體健康和生命安全”的后果，只要不屬于食品藥品、生態(tài)環(huán)境等公共領(lǐng)域，那么相對人的行為就不應(yīng)該歸入嚴(yán)重失信行為的范疇，也就不能設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為。可見，類比標(biāo)準(zhǔn)直接影響是否可以設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為。

因此，準(zhǔn)確理解“等”的兜底內(nèi)涵不能僅僅依賴于同類解釋，而是需要采用雙重解釋標(biāo)準(zhǔn)。一方面，以規(guī)范保護(hù)目的統(tǒng)領(lǐng)“等”的內(nèi)涵；另一方面，用例示嚴(yán)重失信行為特征限制對“等”的解釋。其他嚴(yán)重失信行為之所以歸入嚴(yán)重失信行為，是因?yàn)槠渑c例示嚴(yán)重失信行為具有“意義上的一致或相同”。(13)吳學(xué)斌：《刑法思維之變革：從概念思維到類型思維——以刑法的適用為視角》，載《法商研究》2007年第6期。而這個體現(xiàn)著例示嚴(yán)重失信行為本質(zhì)特點(diǎn)的“意義”是由“規(guī)范目的”與“行為本質(zhì)”共同構(gòu)成的。其中，例示嚴(yán)重失信行為的“行為本質(zhì)”是通過提煉“嚴(yán)重”“失信”等關(guān)鍵詞的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)得來，而且選取的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)往往具有代表性和恒常性，因此，通過例示嚴(yán)重失信行為便可以推斷其他嚴(yán)重失信行為的特點(diǎn)?？偟恼f來，嚴(yán)重失信行為是一種價值主導(dǎo)型評價，具有開放性和流動性，只有在一定“規(guī)范目的”下的“行為本質(zhì)”，才具備穩(wěn)定性和特定性。嚴(yán)重失信行為必須以“整體”的方式認(rèn)知，而統(tǒng)率“整體”的就是“規(guī)范目的”，只有在“規(guī)范目的”之下復(fù)原嚴(yán)重失信行為，才能夠探尋到嚴(yán)重失信行為的本來面貌，才能夠維持嚴(yán)重失信行為的“整體輪廓”。因而，判斷相對人的行為是否構(gòu)成其他嚴(yán)重失信行為，并不取決于其能否涵攝在例示嚴(yán)重失信行為之中，更需要考量其是否符合“33號指導(dǎo)意見背后的意旨和評價意義”(14)馬榮春：《刑法類型化思維的概念與邊界》，載《政治與法律》2014年第1期。。不得不指出的是，雖然只有將“規(guī)范目的”與“行為本質(zhì)”相結(jié)合才能理解其他嚴(yán)重失信行為的本質(zhì)，但二者之間具有主次之別，發(fā)揮主導(dǎo)建構(gòu)功能的是“規(guī)范目的”，“行為本質(zhì)”只是服務(wù)于“規(guī)范目的”。

“規(guī)范目的”可以準(zhǔn)確揭示立法目的，提高行為認(rèn)定的科學(xué)性。以“規(guī)范目的”統(tǒng)領(lǐng)“等”的兜底內(nèi)涵，需要探尋33號指導(dǎo)意見的目的。33號指導(dǎo)意見指出，實(shí)施以信用為核心的監(jiān)管方式是為了建構(gòu)“新型市場監(jiān)管體制”、營造“公平誠信的市場環(huán)境”，著力解決“危害公共利益和公共安全”“對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展造成重大負(fù)面影響”等重點(diǎn)領(lǐng)域失信問題。而國務(wù)院辦公廳印發(fā)的49號指導(dǎo)意見更是將“認(rèn)真落實(shí)《優(yōu)化營商環(huán)境條例》”擺在突出位置。由此，設(shè)列嚴(yán)重失信行為最樸素的、最不具有爭議的目的是維護(hù)公共利益。“公共利益”是一個包含價值選擇的不確定性概念，與經(jīng)濟(jì)秩序、公共安全、環(huán)境保護(hù)、國防利益、社會資源分配以及國家機(jī)關(guān)公信等緊密結(jié)合。(15)參見胡洪高：《論公共利益的法律界定——從要素解釋的路徑》，載《中國法學(xué)》2008年第4期；高志宏：《公共利益的獨(dú)立性及當(dāng)代表達(dá)》，載《學(xué)術(shù)界》2013年第11期。從此維度解讀設(shè)列嚴(yán)重失信行為的目的具有兩方面優(yōu)勢：一是給設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為預(yù)留足夠的空間；二是保持與例示嚴(yán)重失信行為所涉領(lǐng)域的高度統(tǒng)一。因此，設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為不能直接指向私人權(quán)利——以保護(hù)個人利益為目的，而是必須以公共利益為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為通常會減少所涉領(lǐng)域的失信問題，失信責(zé)任人之外的個體也會從中獲得事實(shí)上的利益，但只是一種反射利益。

此外，以例示嚴(yán)重失信行為的特征限制其他嚴(yán)重失信行為類型。從類型化的思維出發(fā)，應(yīng)重視例示嚴(yán)重失信行為在“等”的兜底解釋方面的作用，才能更加具體、細(xì)致地把握其他嚴(yán)重失信行為。具體而言，設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為既要建立在與例示嚴(yán)重失信行為形式分野的基礎(chǔ)之上，又必須依賴于例示嚴(yán)重失信行為的客觀屬性來進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。據(jù)此，設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為既要保證“形式相異”，又要做到“屬性同質(zhì)”。首先，“形式相異”需要判斷其他嚴(yán)重失信行為是否可以包含于例示嚴(yán)重失信行為，該判斷比較簡單，可以直接比照33號指導(dǎo)意見設(shè)列的例示嚴(yán)重失信行為。如果其他嚴(yán)重失信行為所涉領(lǐng)域或行為本身已經(jīng)在33號指導(dǎo)意見中明確列舉，只是增添了地域特色、行業(yè)特色或時間限制等，那么只能稱之為形式意義上的其他嚴(yán)重失信行為?！皩傩酝|(zhì)”需要分析例示嚴(yán)重失信行為的“行為本質(zhì)”，將定性與定量分析結(jié)合起來進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。從嚴(yán)重失信行為的性質(zhì)與程度來看，性質(zhì)上需要達(dá)到“失信”，程度上需要達(dá)到“嚴(yán)重”?！笆拧北举|(zhì)上是建立在生效法律文書之上的、基于合法性評價的二次評價。(16)參見王瑞雪：《公法視野下的信用聯(lián)合獎懲措施》，載《行政法學(xué)研究》2020年第3期。換言之，“失信”意味著違法在先，其他嚴(yán)重失信行為就是一種違法行為，并且該違法行為侵犯的客體必須限于33號指導(dǎo)意見規(guī)定的四類客體中，不應(yīng)做擴(kuò)大化理解和界定，將違紀(jì)、違反道德、違反職業(yè)規(guī)范等行為都列入嚴(yán)重失信范疇。(17)參見沈巋：《社會信用體系建設(shè)的法治之道》，載《中國法學(xué)》2019年第5期。

“嚴(yán)重”是從結(jié)果角度對嚴(yán)重失信行為的影響程度或范圍進(jìn)行的客觀評價，是指造成的不利后果嚴(yán)重?fù)p害33號指導(dǎo)意見規(guī)定的公共利益。由于嚴(yán)重失信行為涉及食品、藥品等多個領(lǐng)域，覆蓋行政、刑事等多個部門法。實(shí)踐中，對“嚴(yán)重”的判斷并無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，但較為主流的判斷方法有三種：一是根據(jù)行政違法行為次數(shù)，二是參照規(guī)范中對“重大事故”等經(jīng)驗(yàn)性不確定法律概念的已有規(guī)定，三是直接規(guī)定“惡劣影響”等價值性不確定法律概念。

具體而言，達(dá)到嚴(yán)重失信的行政違法次數(shù)大都由行政機(jī)關(guān)裁量，有的規(guī)定一年內(nèi)受四次較輕行政處罰或被處以警告為嚴(yán)重失信。(18)參見《江蘇省自然人失信懲戒辦法(試行)》第13、19、22條。有的規(guī)定兩年內(nèi)受到三次以上行政處罰為嚴(yán)重失信。(19)參見《嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單管理暫行辦法》第5條第2款。有的規(guī)定五年內(nèi)受到兩次以上行政處罰為嚴(yán)重失信。(20)參見《嚴(yán)重違法失信企業(yè)名單管理暫行辦法》第5條第1款第5項(xiàng)。有的規(guī)定受到行政機(jī)關(guān)三到五次一般程序罰沒款，或沒收違法所得、沒收非法財(cái)物，為嚴(yán)重失信；受到行政機(jī)關(guān)六次及以上一般程序罰沒款或責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷營業(yè)執(zhí)照，為特別嚴(yán)重失信。(21)參見《蕪湖市人民政府關(guān)于建立完善蕪湖市失信聯(lián)合懲戒制度(試行)的指導(dǎo)意見》，蕪政〔2018〕22號，2018年6月15日發(fā)布。通過行政違法次數(shù)判斷嚴(yán)重失信的優(yōu)勢在于標(biāo)準(zhǔn)明確，但可能造成認(rèn)定嚴(yán)重失信的標(biāo)準(zhǔn)過于散亂。

食品、環(huán)境、安全生產(chǎn)等嚴(yán)重失信行為多發(fā)領(lǐng)域，“重大事故”的經(jīng)驗(yàn)性標(biāo)準(zhǔn)比較明確。以江蘇省的規(guī)定為例，符合其中任何一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，即為“重大事故”。如食品領(lǐng)域造成十人以上死亡或一百人以上重傷；(22)參見《江蘇省食品安全事故應(yīng)急預(yù)案的通知》，蘇政辦函〔2019〕99號，2019年12月29日發(fā)布。安全生產(chǎn)領(lǐng)域造成五千萬以上經(jīng)濟(jì)損失；(23)參見《江蘇省重特大生產(chǎn)安全事故應(yīng)急預(yù)案的通知》，蘇政辦函〔2020〕12號，2020年1月17日發(fā)布。生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域造成兩千萬以上經(jīng)濟(jì)損失，或物種滅絕，或縣級以上城市取水中斷，或重大跨國境影響等。(24)參見《江蘇省生態(tài)環(huán)境廳突發(fā)環(huán)境事件應(yīng)急預(yù)案》，蘇環(huán)辦〔2020〕172號，2020年5月28日發(fā)布。通過經(jīng)驗(yàn)性標(biāo)準(zhǔn)可以快速判斷“嚴(yán)重”程度，但對于標(biāo)準(zhǔn)的選取需要合理、審慎。

對“惡劣影響”等價值性不確定法律概念只有通過主觀價值的輸入才能厘定。具體化的價值判斷，須參酌公眾認(rèn)知范圍內(nèi)的倫理秩序及公平正義理念，順應(yīng)社會發(fā)展和道德價值觀念的變遷。(25)參見王貴松：《行政法上不確定法律概念的具體化》，載《政治與法律》2016年第1期。為防止具體化的恣意性，在具體化時，一方面結(jié)合具體領(lǐng)域的特點(diǎn)，盡量明確一些“惡劣影響”的事實(shí)、指標(biāo)；另一方面在“惡劣影響”無法價值化的地方再嘗試進(jìn)行價值填充。以“擅自從事文化市場經(jīng)營活動，造成惡劣社會影響的”(26)參見《關(guān)于對文化市場領(lǐng)域嚴(yán)重違法失信市場主體及有關(guān)人員開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》，發(fā)改財(cái)金〔2018〕1933號，2018年12月28日發(fā)布。為例，根據(jù)《娛樂場所管理?xiàng)l例》第9條規(guī)定，娛樂場所需要事先許可(27)《娛樂場所管理?xiàng)l例》第9條：“娛樂場所申請從事娛樂場所經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)向所在地縣級人民政府文化主管部門提出申請……予以批準(zhǔn)的，頒發(fā)娛樂經(jīng)營許可證……”，第10條規(guī)定，許可娛樂場所應(yīng)當(dāng)舉行聽證。(28)《娛樂場所管理?xiàng)l例》第10條：“文化主管部門審批娛樂場所應(yīng)當(dāng)舉行聽證。有關(guān)聽證的程序，依照《中華人民共和國行政許可法》的規(guī)定執(zhí)行?！比绻唇?jīng)許可和聽證，將娛樂場所開辦到該條例第7條禁止開辦娛樂場所的公共區(qū)域(29)《娛樂場所管理?xiàng)l例》第7條：“娛樂場所不得設(shè)在下列地點(diǎn)：(一)居民樓、博物館、圖書館和被核定為文物保護(hù)單位的建筑物內(nèi)；(二)居民住宅區(qū)和學(xué)校、醫(yī)院、機(jī)關(guān)周圍；(三)車站、機(jī)場等人群密集的場所；(四)建筑物地下一層以下；(五)與危險(xiǎn)化學(xué)品倉庫毗連的區(qū)域。娛樂場所的邊界噪聲，應(yīng)當(dāng)符合國家規(guī)定的環(huán)境噪聲標(biāo)準(zhǔn)?！?，肯定會造成社會影響，至于是否“嚴(yán)重”，則需要行政機(jī)關(guān)作出價值判斷。

(二)標(biāo)準(zhǔn)檢驗(yàn)

綜上分析，設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為最重要的在于符合規(guī)范目的和保持屬性同質(zhì)，并不包含于例示嚴(yán)重失信行為。因此，其他嚴(yán)重失信行為應(yīng)當(dāng)同時符合目的標(biāo)準(zhǔn)、屬性標(biāo)準(zhǔn)、形式標(biāo)準(zhǔn)。

第一，目的標(biāo)準(zhǔn)。設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為必須是以維護(hù)公共利益為目的。基于人是“目的性”的動物，人的行為總是意有所指、行有所向。因此，任何嚴(yán)重失信行為的設(shè)列均具有一定目的，無論如何設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為，設(shè)列的邏輯起點(diǎn)就是“合目的性”。33號指導(dǎo)意見的“規(guī)范目的”決定了嚴(yán)重失信行為的目的，設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為必然指向公共利益。

以目的標(biāo)準(zhǔn)檢視既有的其他嚴(yán)重失信行為，可以發(fā)現(xiàn)有些其他嚴(yán)重失信行為已經(jīng)偏離了“規(guī)范目的”。譬如，《河南省社會信用條例》第33條第7項(xiàng)將“通過網(wǎng)絡(luò)、報(bào)刊、信函等方式，詆毀、破壞他人聲譽(yù)、信譽(yù)，造成嚴(yán)重后果的行為”設(shè)列為嚴(yán)重失信行為，從表面上看似源自33號指導(dǎo)意見規(guī)定的“嚴(yán)重破壞網(wǎng)絡(luò)空間傳播秩序”，實(shí)質(zhì)上二者差別巨大。33號指導(dǎo)意見規(guī)定“嚴(yán)重破壞網(wǎng)絡(luò)空間傳播秩序”屬于“嚴(yán)重破壞社會正常秩序”這一大類嚴(yán)重失信行為，其設(shè)列目的在于維護(hù)社會正常秩序；而《河南省社會信用條例》設(shè)列的該類嚴(yán)重失信行為則暗含了保護(hù)個人利益之“規(guī)范目的”，因?yàn)檫@里的“他人”包括公民、法人或其他組織。以詆毀、破壞公民聲譽(yù)、信譽(yù)導(dǎo)致“嚴(yán)重后果”為例，無外乎達(dá)到誹謗罪的標(biāo)準(zhǔn)。“可以肯定的是，作為誹謗罪對象的‘他人’，包括一切自然人，而不包括法人與政府機(jī)關(guān)等單位。”(30)張明楷：《網(wǎng)絡(luò)誹謗的爭議問題探究》，載《中國法學(xué)》2015年第3期。作為誹謗罪保護(hù)法益的名譽(yù)，是對人的社會評價，是個人專屬法益，其規(guī)范目的是保護(hù)個人利益。(31)參見張明楷：《網(wǎng)絡(luò)誹謗的爭議問題探究》，載《中國法學(xué)》2015年第3期。同理，河南省人大設(shè)列該嚴(yán)重失信行為，同樣是因?yàn)檎u謗行為會降低當(dāng)事人的社會評價，進(jìn)而對當(dāng)事人的生活、工作等方面產(chǎn)生諸多不利影響，其目的是維護(hù)個人名譽(yù)權(quán)，偏離了設(shè)列嚴(yán)重失信行為是以純粹的公共利益為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)的初衷。更不合理的是，根據(jù)我國《刑法》第246條的規(guī)定，誹謗罪即便“情節(jié)嚴(yán)重”，也屬于“告訴才處理”?！案嬖V才處理”的犯罪實(shí)際上是將國家刑罰權(quán)的發(fā)動權(quán)賦予私人，尤其是具體案件的被害人，充分彰顯了刑事法領(lǐng)域的私法自治精神。(32)參見熊亞文：《刑法私法化：現(xiàn)實(shí)圖景與理論空間》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第4期。如果將構(gòu)成誹謗罪的行為設(shè)列為嚴(yán)重失信行為，實(shí)際上是公權(quán)力剝奪了個人自由處分的權(quán)利，違背了“私法自治精神”。

相比而言，《南京市社會信用條例》第40條第5項(xiàng)將“褻瀆英烈，宣揚(yáng)、美化侵略戰(zhàn)爭和侵略行為，嚴(yán)重?fù)p害國家和民族尊嚴(yán)的”設(shè)列為嚴(yán)重失信行為，符合維護(hù)公益之目的?！队⑿哿沂勘Ｗo(hù)法》第1條指出，加強(qiáng)英雄烈士保護(hù)是維護(hù)社會公共利益的需要。司法實(shí)踐中，對于“褻瀆英烈，宣揚(yáng)、美化侵略戰(zhàn)爭和侵略行為”也經(jīng)常由檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟。(33)《英雄烈士保護(hù)法》第25條第2款：“英雄烈士沒有近親屬或者近親屬不提起訴訟的，檢察機(jī)關(guān)依法對侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會公共利益的行為向人民法院提起訴訟?！保豁n靜茹：《公益訴訟領(lǐng)域民事檢察權(quán)的運(yùn)行現(xiàn)狀及優(yōu)化路徑》，載《當(dāng)代法學(xué)》2020年第1期。因?yàn)樵撔袨閭α恕懊褡宓墓餐洃?、共同情感和民族精神”，違背了“社會主義核心價值觀以及尊崇英烈、揚(yáng)善抑惡的社會風(fēng)氣”。(34)段澤孝：《英烈精神保護(hù)中公法與私法的銜接》，載《吉首大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2019年第6期。并且，“地方立法中‘地方性’的實(shí)質(zhì)性內(nèi)涵主要反映在對地方政治資源的標(biāo)定、歷史文化資源的識別”(35)魏治勛、劉一澤：《地方立法的“地方性”》，載《南通大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2020年第6期。，南京在這方面的記憶非常慘痛。因此，從目的標(biāo)準(zhǔn)而言，將褻瀆英烈等行為設(shè)列為嚴(yán)重失信行為具有合理性。

第二，屬性標(biāo)準(zhǔn)。其他嚴(yán)重失信行為必須與例示嚴(yán)重失信行為性質(zhì)上相當(dāng)。“例示事項(xiàng)之末，所加之概括文句，不包括與列舉事項(xiàng)中明示事物性質(zhì)相異之事項(xiàng)?！?36)羅傳賢：《立法程序與技術(shù)》，臺北五南圖書出版股份有限公司2005年版，第174頁。因此，既有嚴(yán)重失信行為與其他嚴(yán)重失信行為之間是一種類推關(guān)系，具有相同性質(zhì)、特征。通過前文對例示嚴(yán)重失信行為的“行為本質(zhì)”進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)其他嚴(yán)重失信行為在性質(zhì)上必須滿足“違法”和“嚴(yán)重”兩個標(biāo)準(zhǔn)?！斑`法”可視作認(rèn)定其他嚴(yán)重失信行為的法益標(biāo)準(zhǔn)，即其他嚴(yán)重失信行為是侵犯了法律規(guī)范所保護(hù)的公共利益的行為；“嚴(yán)重”是從結(jié)果的角度對行為影響程度或范圍進(jìn)行客觀評價，需要用數(shù)字標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行量化，或由行政機(jī)關(guān)根據(jù)危害程度進(jìn)行裁量。

以屬性標(biāo)準(zhǔn)檢視既有的其他嚴(yán)重失信行為，可以發(fā)現(xiàn)一些地方設(shè)列的其他嚴(yán)重失信行為并不符合“違法”和“嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，存在恣意設(shè)列嚴(yán)重失信行為的風(fēng)險(xiǎn)。譬如，《榮成市社會成員信用積分和信用評價管理辦法》第13條第11項(xiàng)規(guī)定“在敏感地區(qū)等嚴(yán)禁上訪場所上訪的”直接判定為嚴(yán)重失信行為，但是《信訪條例》全文從未出現(xiàn)“敏感地區(qū)”“嚴(yán)禁上訪場所”等相關(guān)表述，第20條列舉的禁止行為中也不能解讀出嚴(yán)禁在敏感地區(qū)等上訪場所上訪。因此，榮成市的規(guī)定自身具有合法性風(fēng)險(xiǎn)，更不用說以此認(rèn)定相對人在敏感地區(qū)上訪具有違法性。再如，《河南省社會信用條例》第33條第1款第8項(xiàng)規(guī)定“市場主體作出公開信用承諾而不履行，造成嚴(yán)重后果的行為”屬于嚴(yán)重失信行為。在公法視域下，對“市場主體作出公開信用承諾”應(yīng)當(dāng)理解為市場主體根據(jù)行政機(jī)關(guān)或享有行政管理職能的公共組織提出的要求，基于誠實(shí)信用原則，對其信用狀況、申請材料真實(shí)性、誠信經(jīng)營等作出書面承諾。(37)參見張魯萍：《公法視域下的信用承諾及其規(guī)制研究》，載《哈爾濱工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2020年第5期；陳興華：《市場主體信用承諾監(jiān)管制度及其實(shí)施研究》，載《中州學(xué)刊》2019年第5期。那么，“不履行”信用承諾只能算是一種“違約”行為，顯然不符合“違法”標(biāo)準(zhǔn)。

對“嚴(yán)重”而言，主要問題在于將承擔(dān)行政責(zé)任和刑事責(zé)任的行為混同，均認(rèn)定為嚴(yán)重失信行為，不僅使“嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)模糊，更是違反了平等原則。譬如，《河南省社會信用條例》第33條第1款第4項(xiàng)將“嚴(yán)重違背教育和科研誠信的行為”設(shè)列為嚴(yán)重失信行為。該行為被囊括在國家三大考試中的作弊和“抄襲、剽竊他人科研學(xué)術(shù)成果”中，前者極有可能進(jìn)入《刑法》第284條之一的“組織考試作弊罪”“非法出售、提供試題、答案罪”或“代替考試罪”的規(guī)制范圍，行為人應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任；而后者依據(jù)《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第70條規(guī)定，由單位或者主管機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對直接相關(guān)人員依法給予處分，行為人僅承擔(dān)行政責(zé)任。前者是刑事犯罪，后者為行政違法，將受到不同法律評價的行為進(jìn)行相同的信用評價顯然不符合平等原則。

第三，形式標(biāo)準(zhǔn)。國務(wù)院在發(fā)布指導(dǎo)意見時，無法窮盡并準(zhǔn)確預(yù)測一切可能的情形。于是借助“等”這一兜底技術(shù)，以拓展嚴(yán)重失信行為概念的包容度。但例示嚴(yán)重失信行為不可涵攝其他嚴(yán)重失信行為。已經(jīng)列舉的嚴(yán)重失信行為在具體使用上，以列舉排斥型為原則。(38)參見劉風(fēng)景：《例示規(guī)定的法理與創(chuàng)制》，載《中國社會科學(xué)》2009年第4期。

以形式標(biāo)準(zhǔn)檢視既有其他嚴(yán)重失信行為，可以發(fā)現(xiàn)一些地方設(shè)列的其他嚴(yán)重失信行為并非實(shí)質(zhì)意義上的其他嚴(yán)重失信行為，而是根據(jù)地方經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中暴露出的突出問題，從例示嚴(yán)重失信行為所涉及領(lǐng)域或行為中單獨(dú)列舉出來進(jìn)行強(qiáng)調(diào)。該類型的其他嚴(yán)重失信行為與例示嚴(yán)重失信行為是“包含關(guān)系”，而非并列關(guān)系，只能稱之為形式意義上的其他嚴(yán)重失信行為。譬如，《海南省社會信用條例(草案)》第34條規(guī)定，利用海南特殊免稅政策牟取非法利益的嚴(yán)重失信行為，可以歸入33號指導(dǎo)意見明確列舉的“逃稅騙稅”這一嚴(yán)重失信行為?！蛾兾魇∩鐣庞脳l例(征求意見稿)》第25條規(guī)定，嚴(yán)重破壞秦嶺、黃河流域生態(tài)環(huán)境的嚴(yán)重失信行為，可以歸入33號指導(dǎo)意見明確列舉的破壞“生態(tài)環(huán)境”這一嚴(yán)重失信行為。這些名義上的“其他嚴(yán)重失信行為”，按本區(qū)域具體情況作出重點(diǎn)安排，發(fā)揮了地方的主動性、積極性，不過，在例示嚴(yán)重失信行為基礎(chǔ)上添加了地方特色，相比于例示嚴(yán)重失信行為不具有普遍性，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變化，更容易面臨不適應(yīng)、不需要等問題。

相比而言，《河南省社會信用條例》第33條第1款第9項(xiàng)規(guī)定：“偽造公文……方式提供虛假資料騙取行政許可……等”屬于嚴(yán)重失信行為，則符合形式標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)椤皞卧旃摹⒆C件、印章等”行為侵犯的客體是社會管理秩序，但是并不包含于33號指導(dǎo)意見規(guī)定的侵犯社會正常秩序類例示嚴(yán)重失信行為之中。換言之，其他嚴(yán)重失信行為形式上應(yīng)當(dāng)區(qū)別于例示嚴(yán)重失信行為，但行為所侵犯的客體必須包含在33號指導(dǎo)意見規(guī)定的四類客體之內(nèi)。

四、其他嚴(yán)重失信行為的設(shè)列規(guī)則

其他嚴(yán)重失信行為本身不具有侵益屬性，但是根據(jù)其作出的懲戒措施可以減損相對人未來的權(quán)利、資格、利益等。一方面，基于其他嚴(yán)重失信行為作出的懲戒措施在很多情形下與“限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、限制從業(yè)”等行政處罰類似(39)《行政處罰法》第9條第4項(xiàng)：“限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)?！?，相當(dāng)于設(shè)置了禁入措施，失信主體在未來一段時間內(nèi)無法從事相應(yīng)的活動。另一方面，基于其他嚴(yán)重失信行為作出的懲戒措施在很多情形下成為行政主體在未來一段時間內(nèi)作出行政給付、行政補(bǔ)貼、行政獎勵等行為的事實(shí)依據(jù)。鑒于此，其他嚴(yán)重失信行為不能任意設(shè)定，必須關(guān)注其設(shè)列權(quán)的合理配置。

(一)“社會信用法”出臺之前

“社會信用法”出臺之前，33號指導(dǎo)意見作為設(shè)列嚴(yán)重失信行為的最高級別規(guī)范性文件，對設(shè)列嚴(yán)重失信行為發(fā)揮著“基本法”作用，設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為不可以突破該意見。

1.33號指導(dǎo)意見的規(guī)范效力

《憲法》第89條第1項(xiàng)規(guī)定，國務(wù)院可以“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令”，其中“發(fā)布決定和命令”通常以“國發(fā)”行政規(guī)范性文件為表現(xiàn)形式。(40)參見賈圣真：《論國務(wù)院行政規(guī)定的法效力》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第3期。33號指導(dǎo)意見的發(fā)文字號是“國發(fā)〔2016〕33號”，從性質(zhì)上看應(yīng)是國務(wù)院發(fā)布的“決定或命令”。因而，33號指導(dǎo)意見不是《立法法》規(guī)定的正式法律淵源，但是不可否認(rèn)其具有規(guī)范效力?！胺捎行员确审w系的成員身份更廣泛——因?yàn)楸M管所有法律在法律上是有效的，但是并非所有法律上有效的規(guī)則都是法律”(41)[英]約瑟夫·拉茲：《法律的權(quán)威——法律與道德論文集》，朱峰譯，法律出版社2005年版，第131頁。。33號指導(dǎo)意見的現(xiàn)實(shí)效果正是這一論斷的鮮活注解，盡管不是正式的法律淵源，但是具有普遍約束力的規(guī)則。進(jìn)一步講，33號指導(dǎo)意見的規(guī)范效力應(yīng)高于部門規(guī)章，這可以從法律規(guī)定中得到答案。以國務(wù)院名義發(fā)布的行政規(guī)范性文件是部門規(guī)章制定的“根據(jù)”?！稇椃ā返?0條第2款(42)《憲法》第90條第2款：“各部、各委員會根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章。”、《立法法》第80條規(guī)定(43)《立法法》第80條：“國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責(zé)?！?，部門規(guī)章依據(jù)法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院的決定、命令制定，沒有法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院的決定、命令，部門規(guī)章不得設(shè)定減損相對人權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。顯然，以國務(wù)院名義發(fā)布的33號指導(dǎo)意見的效力必定高于部門規(guī)章的效力。

2.33號指導(dǎo)意見與行政法規(guī)的關(guān)系

按照國內(nèi)主流法理學(xué)界和大量司法案例中法院的觀點(diǎn)來看，33號指導(dǎo)意見甚至與行政法規(guī)效力等同。張文顯主編的法理學(xué)教材中指出，中國法的淵源包括以國務(wù)院名義發(fā)布的行政規(guī)范性文件，并且“屬于行政法規(guī)的范疇，具有同等法律效力”。(44)張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社2018年版，第89頁。從法院對以國務(wù)院名義發(fā)布的行政規(guī)范性文件的重視程度來看，其法律地位相當(dāng)于行政法規(guī)。(45)參見章劍生：《依法審判中的“行政法規(guī)”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期。譬如，萊蕪發(fā)電廠訴萊城區(qū)水利水產(chǎn)局行政征收再審案中，最高院認(rèn)為《國務(wù)院辦公廳關(guān)于征收水資源費(fèi)有關(guān)問題的通知》(國辦發(fā)〔1995〕27號)應(yīng)當(dāng)作為審理水費(fèi)和水資源費(fèi)征收案件的依據(jù)；(46)參見萊蕪發(fā)電廠訴萊城區(qū)水利水產(chǎn)局行政征收再審案，最高人民法院(1998)行再字第1號行政判決書。最高院公布的第21號指導(dǎo)案例中，法院依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見(國發(fā)〔2007〕24號)》的“立法本意”，認(rèn)定應(yīng)當(dāng)建設(shè)防空地下室而不建的經(jīng)濟(jì)適用房不屬于免收行政事業(yè)性收費(fèi)的對象。(47)參見內(nèi)蒙古秋實(shí)房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司訴呼和浩特市人民防空辦公室人防行政征收案，《最高人民法院指導(dǎo)性案例》2013年第5批。興盛煤礦訴牡丹江市人民政府行政裁定書中，最高院依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于煤炭行業(yè)化解過剩產(chǎn)能實(shí)現(xiàn)脫困發(fā)展的意見》(國發(fā)〔2016〕7號)認(rèn)定淘汰關(guān)閉落后產(chǎn)能30萬噸以下規(guī)模的煤礦并無不當(dāng)。(48)參見穆棱市興盛煤礦訴黑龍江省牡丹江市人民政府關(guān)閉退出礦井行政決定案，最高人民法院(2020)行申8892號再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書。可見，長期以來司法機(jī)關(guān)都將“國發(fā)”文件作為審理行政案件的依據(jù)。根據(jù)《行政訴訟法》第63條規(guī)定，只有“法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)”才能成為審理行政案件的依據(jù)，“國發(fā)”文件明顯不是“法律”或“地方性法規(guī)”。因此，可以說33號指導(dǎo)意見的法律地位相當(dāng)于“行政法規(guī)”。

3.33號指導(dǎo)意見與地方性法規(guī)的關(guān)系

我國憲法、《立法法》及其他法律并未就以國務(wù)院名義發(fā)布的行政規(guī)范性文件與地方性法規(guī)之間的效力等級作出明確規(guī)定。如果按照33號指導(dǎo)意見相當(dāng)于行政法規(guī)的觀點(diǎn)，由于《立法法》已明確規(guī)定行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)，因此33號指導(dǎo)意見的效力也應(yīng)該高于地方性法規(guī)。地方性法規(guī)不能與33號指導(dǎo)意見發(fā)生抵觸，否則會引起行政活動的混亂。

4.小結(jié)

33號指導(dǎo)意見雖然不是正式的法律淵源，但是規(guī)范效力等同于行政法規(guī)。在國家層面的“社會信用法”尚未出臺之前，對設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為具有“基本法”的功能。因此，中央部委簽署的失信懲戒備忘錄、地方各級人大制定的信用法規(guī)、地方各級人民政府出臺的信用規(guī)章、信用規(guī)范性文件等，其中設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為的，不可以與33號指導(dǎo)意見發(fā)生抵觸。

(二)“社會信用法”的制度安排

基于其他嚴(yán)重失信行為作出的懲戒措施會限制相對人的基本權(quán)利，如限制進(jìn)入相關(guān)市場和相關(guān)行業(yè)，限制相關(guān)任職資格等，會涉及對職業(yè)自由這一基本權(quán)利的限制。(49)參見宋華琳：《禁入的法律性質(zhì)及設(shè)定之道》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第4期。雖然我國憲法文本中并未直接規(guī)定“職業(yè)自由”，但是第42條規(guī)定了公民的勞動權(quán)，勞動權(quán)包含了工作權(quán)，公民因此可以自由選擇從事相應(yīng)的工作，對公民而言，從事某種生產(chǎn)經(jīng)營活動、出任需要某種信譽(yù)、條件或者技能的職位，都是職業(yè)自由的體現(xiàn)。(50)參見宋華琳：《營業(yè)自由及其限制——以藥店距離限制事件為楔子》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第2期。懲戒措施剝奪了相對人從事特定活動、出任特定職位的權(quán)利，構(gòu)成了對職業(yè)自由的限制，也間接構(gòu)成了對相對人財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制。而“對自由和財(cái)產(chǎn)的侵害必須具有法律根據(jù)的支持”(51)[德]哈特穆勒·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第111頁。，適用法律保留原則。由于懲戒措施是一攬子適用，其他嚴(yán)重失信行為的設(shè)列權(quán)宜就高不就低，都應(yīng)當(dāng)由法律保留。

關(guān)于法律保留范圍的主要學(xué)說有：“干預(yù)保留說”“侵害保留說”“重要事項(xiàng)保留說”“權(quán)力保留說”或“全面保留說”。(52)參見陳敏：《行政法總論》，新學(xué)林出版有限公司2016年版，第159-165頁。就我國當(dāng)前適宜的法律保留范圍而言，李洪雷指出，“在全方位的改革時期，法律保留的范圍不宜過寬，以采取干預(yù)保留說為宜”(53)李洪雷：《行政法釋義學(xué)：行政法學(xué)理的更新》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第78頁。。也就是說，只有限制私人權(quán)利和自由或增設(shè)私人義務(wù)時，才必須具有法律依據(jù)，這樣既可以捍衛(wèi)行政法治理想，又可以高效地完成行政任務(wù)。從實(shí)定法考察，根據(jù)《立法法》第80、82條的規(guī)定，無論是部門規(guī)章還是地方政府規(guī)章都不能直接設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或增加義務(wù)的規(guī)范。據(jù)此，我國立法實(shí)踐中的法律保留實(shí)質(zhì)上是法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)保留。在法律保留原則的導(dǎo)引下，可以對其他嚴(yán)重失信行為的設(shè)列作出以下安排：

首先，嚴(yán)重失信行為原則上只能由全國人大制定的“社會信用法”設(shè)列，其他嚴(yán)重失信行為可以由行政法規(guī)和地方性法規(guī)設(shè)列。全國人大制定法律的程序在內(nèi)部結(jié)構(gòu)、組織方式、決定程序等方面比行政法規(guī)的制定程序和地方性法規(guī)的制定程序更為正式，征求意見更為深入，透明度更高，科學(xué)性和民主正當(dāng)性更有保障。(54)參見宋華琳：《禁入的法律性質(zhì)及設(shè)定之道》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第4期。由“社會信用法”設(shè)列嚴(yán)重失信行為可以體現(xiàn)最為廣泛的“公意”，也可以更好地體現(xiàn)法政策學(xué)層面的考量。同時，地方先行先試積累的信用立法體例，也預(yù)示著“社會信用法”設(shè)列嚴(yán)重失信行為是最為合理的安排。

其次，因公共利益需要，屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)的，行政法規(guī)可以補(bǔ)充設(shè)列“社會信用法”規(guī)定的嚴(yán)重失信行為之外的其他嚴(yán)重失信行為；屬于地方性事務(wù)的，且行為有較強(qiáng)的地域性特點(diǎn)、行為人的主要活動范圍在本轄區(qū)范圍的，地方性法規(guī)可以補(bǔ)充設(shè)列上位法規(guī)定之外的其他嚴(yán)重失信行為。地方性嚴(yán)重失信行為內(nèi)容上要吸納地方特色政治資源、地方歷史文化資源、地方特色經(jīng)濟(jì)資源、地方發(fā)展定位資源等；形式上應(yīng)結(jié)合地方實(shí)際，進(jìn)行靈活性、針對性的處理，可就地方突出的嚴(yán)重失信行為作出專門規(guī)定，不必刻意追求嚴(yán)重失信行為種類的“整齊劃一”。實(shí)踐中，一些地方人大已經(jīng)在“地方歷史文化資源、地方特色經(jīng)濟(jì)資源”涉及的領(lǐng)域先行先試，如南京市人大將褻瀆英烈、美化侵略戰(zhàn)爭等嚴(yán)重?fù)p害國家尊嚴(yán)、民族尊嚴(yán)的行為設(shè)列為嚴(yán)重失信行為，杭州市人大擬將嚴(yán)重破壞西湖風(fēng)景名勝區(qū)、良渚文化遺址等生態(tài)文化遺產(chǎn)的行為設(shè)列為嚴(yán)重失信行為。未來的一段時間內(nèi)，一些地方人大可以在“地方特色政治資源、地方發(fā)展定位資源”涉及的領(lǐng)域進(jìn)行創(chuàng)新示范，如民族自治區(qū)人大可以將嚴(yán)重破壞民族團(tuán)結(jié)的行為、京津冀三省市人大可以將嚴(yán)重破壞京津冀協(xié)同發(fā)展的行為設(shè)列為嚴(yán)重失信行為。當(dāng)然，按照《立法法》第72條第2款的規(guī)定，區(qū)市人大增設(shè)的其他嚴(yán)重失信行為應(yīng)當(dāng)限于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面”。

再次，基于法律保留原則，規(guī)章和其他規(guī)范性文件不得增設(shè)其他嚴(yán)重失信行為。但為了實(shí)現(xiàn)一定的立法目的，也是出于法政策學(xué)的考量，可以以法律明確規(guī)定其他嚴(yán)重失信行為的類型和懲戒措施為前提，授權(quán)行政機(jī)關(guān)以行政規(guī)章或規(guī)范性文件的形式，對其他嚴(yán)重失信行為的設(shè)列規(guī)則加以細(xì)化，對認(rèn)定其他嚴(yán)重失信行為裁量權(quán)的行使、程序加以規(guī)范。但是規(guī)章和規(guī)范性文件中關(guān)于其他嚴(yán)重失信行為的規(guī)定，應(yīng)以上位法為依據(jù)，不得與上位法相抵觸。

綜上，設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為不宜實(shí)行“一刀切”的制度安排，應(yīng)建構(gòu)以中央設(shè)列為引領(lǐng)，體現(xiàn)法治統(tǒng)一性，以地方設(shè)列為補(bǔ)充，體現(xiàn)信用治理靈活性的基本設(shè)列格局，這樣既可以防止失信聯(lián)合懲戒技術(shù)濫用，維護(hù)法治的權(quán)威，又可以提升行政效能，推進(jìn)社會信用體系建設(shè)。

五、其他嚴(yán)重失信行為的設(shè)列質(zhì)量

有的地方為了方便治理，經(jīng)常突破33號指導(dǎo)意見的規(guī)定，設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為。(55)參見王錫鋅：《失信聯(lián)合懲戒：治理技術(shù)的創(chuàng)新還是誤用?》，載廈門大學(xué)法院信用論壇，https://law.xmu.edu.cn/info/1100/21660.htm，2021年9月30日訪問。一些地方“運(yùn)動式”設(shè)列、“概括式”設(shè)列問題突出，一些地方在設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為時奉行“拿來主義”，并沒有因地制宜。因此，設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為之前，應(yīng)重視調(diào)研工作，明確哪些領(lǐng)域、哪些損害共同體聲譽(yù)的行為具有設(shè)列的必要性和可行性。在設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為之后，應(yīng)當(dāng)確立常態(tài)化的評估制度，充分發(fā)揮評估機(jī)制在保障設(shè)列質(zhì)量方面的功效。

(一)設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為前加強(qiáng)調(diào)研

未經(jīng)充分調(diào)研的設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為，不但不能解決重點(diǎn)領(lǐng)域失信問題，還會浪費(fèi)公共資源，降低設(shè)列機(jī)關(guān)公信力，損害相對人合法權(quán)益。只有在廣泛調(diào)研、深入了解民意的基礎(chǔ)上，進(jìn)行認(rèn)真溝通和反復(fù)博弈，方可保障設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為的民主性與科學(xué)性。(56)參見劉平：《立法原理、程序與技術(shù)》，學(xué)林出版社2017年版，第238頁。

首先，調(diào)研應(yīng)當(dāng)公開。為充分反映民意，防止設(shè)列機(jī)關(guān)專斷，須確立調(diào)研信息公開制度。設(shè)列機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過報(bào)刊、電視、公眾號等媒體發(fā)布調(diào)研信息，公開的重點(diǎn)包括調(diào)研機(jī)關(guān)、調(diào)研群體、調(diào)研事項(xiàng)、調(diào)研地域、調(diào)研時間地點(diǎn)、調(diào)研方式以及調(diào)研報(bào)告等。通過調(diào)研信息公開，提高公眾參與度和監(jiān)督力度，增強(qiáng)設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為的民主性和科學(xué)性。其次，調(diào)研方法科學(xué)?？茖W(xué)的調(diào)研方式需要根據(jù)具體情況選擇最合適的調(diào)研方法，充分發(fā)揮各種調(diào)研方法的優(yōu)點(diǎn)。(57)參見饒世權(quán)：《論公眾參與視野中的地方立法調(diào)研》，載《西北大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2011年第6期。對具有直接利害關(guān)系的主體采取問卷調(diào)查與典型調(diào)查、個別訪談相結(jié)合的方法，對普通公眾采取問卷調(diào)查，對專家適用個別訪談、討論會等方式。最后，調(diào)研程序完整。完整的調(diào)研程序應(yīng)當(dāng)包括調(diào)研決定、調(diào)研準(zhǔn)備、調(diào)研實(shí)施、調(diào)研報(bào)告撰寫等。特別是需要撰寫詳細(xì)的調(diào)研報(bào)告，主要應(yīng)當(dāng)說明采取某種調(diào)研方式的原因以及具體方法、實(shí)施情況，對不同調(diào)研結(jié)果的處理方式、對調(diào)研事項(xiàng)的不同意見或建議、調(diào)研中產(chǎn)生的問題、調(diào)研報(bào)告去向等。這些內(nèi)容是對調(diào)研情況的客觀反映，是設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為具備民主性和科學(xué)性的前提保障。

(二)設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為后適時評估

根據(jù)嚴(yán)重失信行為作出的懲戒措施能夠限制相對人的權(quán)利或利益、科處相對人義務(wù)或負(fù)擔(dān)，不僅設(shè)定時要慎重，設(shè)定以后也要定期評估。其他嚴(yán)重失信行為相比于典型嚴(yán)重失信行為不具有普遍性，隨著社會實(shí)踐的發(fā)展演變，更容易出現(xiàn)不適應(yīng)、不需要的情形。因此，應(yīng)當(dāng)定期評價其他嚴(yán)重失信行為，并對不適當(dāng)?shù)钠渌麌?yán)重失信行為及時予以調(diào)整或者淘汰。

第一，評估的指標(biāo)。設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為后評估的指標(biāo)體系應(yīng)當(dāng)包括下列主要方面：

首先，該嚴(yán)重失信行為使用率評估。嚴(yán)重失信行為設(shè)列后，在行政執(zhí)法過程中存在使用率的問題，這是指標(biāo)體系中最為基本的指標(biāo)。某些行為可能在特殊時期被列入嚴(yán)重失信行為，但長期來看其合法性存疑，使用率不高。譬如，在應(yīng)對新冠疫情過程中，一些省市將“非法收購、運(yùn)輸、出售野生動物及其制品”設(shè)列為嚴(yán)重失信行為。(58)《陜西省發(fā)展和改革委員會關(guān)于應(yīng)對新冠肺炎疫情做好社會信用體系建設(shè)有關(guān)工作的通知》，陜發(fā)改財(cái)金〔2020〕160號，2020年2月19日發(fā)布。然而，全國人大后續(xù)發(fā)布的《野生動物保護(hù)法(修訂草案)》中只是將食用、購買重點(diǎn)保護(hù)野生動物的違法行為“記入社會信用記錄，向社會公布”。(59)參見《野生動物保護(hù)法(修訂草案)》第54條。相比而言，如果將嚴(yán)重破壞文化遺產(chǎn)的行為列為嚴(yán)重失信行為，明顯使用率較高。因此，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用概率論的原理對其他嚴(yán)重失信行為的使用情況作出評估。

其次，該嚴(yán)重失信行為實(shí)效性評估。其他嚴(yán)重失信行為設(shè)列后的效果可以從不同角度進(jìn)行評價，但是最能夠量化的效果是行政機(jī)關(guān)適用該嚴(yán)重失信行為達(dá)到的預(yù)期監(jiān)管效果。當(dāng)行政機(jī)關(guān)對該嚴(yán)重失信行為及其使用效果比較滿意時，那么行政效果顯著；當(dāng)行政機(jī)關(guān)對該嚴(yán)重失信行為的效果不滿意時，則表明行政效果較差。為了進(jìn)行有效的評估，在分析實(shí)效性時需要設(shè)置一些具體參數(shù)，比如所涉領(lǐng)域信用治理狀況、復(fù)議率與維持率、訴訟率與被告勝訴率等。此外，還要關(guān)注其他嚴(yán)重失信行為的協(xié)調(diào)性，比如是否與現(xiàn)行政策沖突，配套規(guī)定是否完善等。

再次，該嚴(yán)重失信行為公眾認(rèn)同率評估。嚴(yán)重失信行為具有普遍適用性，涉及全體社會成員的切身利益。因此，在嚴(yán)重失信行為設(shè)定后的評估中，必須將公眾認(rèn)同率作為指標(biāo)體系的組成部分。公眾認(rèn)同率采集的社會成員評價應(yīng)具有廣泛性與代表性，重點(diǎn)考察否高效、便民，相對人權(quán)益是否有效保障，法律責(zé)任是否適當(dāng)，公平公正原則是否得到體現(xiàn)。(60)參見梁玥：《行政強(qiáng)制設(shè)定后評估制度研究》，載《南京師大學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2013年第5期。通過普遍參與的公眾認(rèn)同率評估，獲取廣泛的民主意見，是該嚴(yán)重失信行為能否繼續(xù)設(shè)列的重要指標(biāo)。

最后，該嚴(yán)重失信行為成本評估。某種違法行為被列入嚴(yán)重失信行為后，失信主體會被限制進(jìn)入相關(guān)市場、相關(guān)行業(yè)，限制相關(guān)任職資格，限制開展相關(guān)金融業(yè)務(wù)等。一方面，可能減少了相關(guān)領(lǐng)域的失信問題，節(jié)省了社會治理成本；另一方面，失信聯(lián)合懲戒不可能精準(zhǔn)達(dá)到“過懲相當(dāng)”，失信主體實(shí)際上“處處受限”，其合法利益必然受到限制(61)參見熊樟林：《行政處罰的種類多元化及其防控——兼論我國〈行政處罰法〉第 8 條的修改方案》，載《政治與法律》2020年第3期。，減少了失信主體在其他領(lǐng)域繼續(xù)創(chuàng)造社會價值的機(jī)會。更重要的是，設(shè)列、適用該嚴(yán)重失信行為過程中，還面臨著一系列立法成本、執(zhí)法成本、司法成本。因此，究竟是控制事前的行政許可、嚴(yán)密事中的行政檢查、加重事后的行政處罰，還是保留該嚴(yán)重失信行為，需要進(jìn)行成本評估。

第二，評估的程序。其他嚴(yán)重失信行為設(shè)定后的評估程序應(yīng)當(dāng)包括諸多具體的制度和內(nèi)容，其中，重點(diǎn)包括評估主體、評估期限、評估方式、評估效力等。

首先，評估主體。其他嚴(yán)重失信行為設(shè)定后的評估應(yīng)當(dāng)具有中立性，設(shè)列嚴(yán)重失信行為的立法人員和負(fù)責(zé)實(shí)施的執(zhí)法人員都不能參與評估，因?yàn)槎唠y免在評估中摻入非理性因素。適格的評估主體應(yīng)當(dāng)是中立的第三方組織。設(shè)列機(jī)關(guān)可以委托在業(yè)務(wù)關(guān)系、機(jī)構(gòu)隸屬、資金來源等方面具有獨(dú)立性的組織牽頭成立評估委員會。組成評估委員會的評估人員應(yīng)具有分散性，可以從高校、智庫、研究機(jī)構(gòu)、信用評級公司等組織按照一定比例聘用。評估人員應(yīng)具備豐富的立法評估經(jīng)驗(yàn)和信用評價經(jīng)驗(yàn)，個人信用優(yōu)良，并與評估的行為沒有利害關(guān)系。

其次，評估期限。期限是行政程序的一個基本組成元素。設(shè)定期限可以強(qiáng)化評估程序的效率和標(biāo)明評估程序終結(jié)的時間。就其他嚴(yán)重失信行為設(shè)定后的評估期限而言，一是厘定合理的時間節(jié)點(diǎn)啟動評估；二是應(yīng)妥當(dāng)安排一系列評估行為的順序；三是整體評估期限的選擇。其中，評估啟動期限需要被重點(diǎn)關(guān)注。如果啟動過早，可能無法全面了解治理效果；如果啟動過遲，暴露出來的問題可能得不到及時解決。對此，可以參照法規(guī)實(shí)施后的評估期限，比如上海、陜西等對于地方性法規(guī)的評估是實(shí)施2年之后展開。(62)參見陳書全：《論立法后評估常態(tài)化啟動機(jī)制的構(gòu)建》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第2期；《陜西省地方立法評估工作規(guī)定》第9條。其余時間節(jié)點(diǎn)可能需要具體情況具體安排。另外，如果社會環(huán)境、條件等突發(fā)較大變化的，可以不受評估期限限制。

再次，評估方式。其他嚴(yán)重失信行為設(shè)定后的評估是法律行為和技術(shù)行為的統(tǒng)一，應(yīng)當(dāng)具備科學(xué)性和合理性。一是運(yùn)用統(tǒng)計(jì)學(xué)的知識，對其他嚴(yán)重失信行為設(shè)列后的相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行定量分析。二是歸集執(zhí)法、司法材料。其他嚴(yán)重失信行為設(shè)列后，一般會出現(xiàn)大量執(zhí)法、司法案例，評估其實(shí)就是對相關(guān)案例的分析和評價。行為人作出嚴(yán)重失信行為的證據(jù)、執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)定屬于嚴(yán)重失信行為的材料，司法機(jī)關(guān)的判決書、裁定書，以及其他相關(guān)法律行為的材料是重要的評估素材。三是出具評估報(bào)告。評估是對其他嚴(yán)重失信行為設(shè)列后的全面把握，評估委員會需要將統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)和執(zhí)法、司法材料進(jìn)行匯總分析，出具結(jié)論性的意見、建議等。

最后，評估效力。評估委員會的權(quán)力源自設(shè)列機(jī)關(guān)的委托，評估行為是一種準(zhǔn)公權(quán)力行為，出具的評估報(bào)告具有法律效力，對其他嚴(yán)重失信行為具有重大影響。就執(zhí)法機(jī)關(guān)而言，評估報(bào)告的意見、建議可能使已經(jīng)設(shè)列的其他嚴(yán)重失信行為不再適用、部分適用或拓展適用領(lǐng)域；就立法機(jī)關(guān)而，可能廢止已經(jīng)設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為或另行增設(shè)其他嚴(yán)重失信行為。

結(jié) 語

如前所述，設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為涉及創(chuàng)新監(jiān)管機(jī)制，提升治理水平，防止失信聯(lián)合懲戒技術(shù)濫用或者誤用，保障相對人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)社會信用建設(shè)法治化、規(guī)范化。隨著社會信用體系建設(shè)的推進(jìn)，各地突破33號指導(dǎo)意見設(shè)列的其他嚴(yán)重失信行為紛繁復(fù)雜。目前存在的其他嚴(yán)重失信行為至少包括真正意義上的其他嚴(yán)重失信行為、形式意義上的其他嚴(yán)重失信行為以及不構(gòu)成嚴(yán)重失信行為的行為等三種類型，外延構(gòu)成十分混亂。其他嚴(yán)重失信行為是諸多非例示嚴(yán)重失信行為的集合體，其作為一類范疇?wèi)?yīng)當(dāng)具有嚴(yán)格的設(shè)列標(biāo)準(zhǔn)與邊界。因此，本文通過考察33號指導(dǎo)意見的“規(guī)范目的”、規(guī)范效力和例示嚴(yán)重失信行為的屬性、內(nèi)容，提出設(shè)列其他嚴(yán)重失信行為應(yīng)當(dāng)遵循的一系列標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)則和提升其他嚴(yán)重失信行為設(shè)列質(zhì)量的機(jī)制，以防范其他嚴(yán)重失信行為設(shè)列權(quán)的不當(dāng)配置和恣意擴(kuò)展嚴(yán)重失信行為范圍所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。