劉鹿鳴

一、問題的提出

案例1：被告人田小明多次采用打耳光、腳踢、用衣架與皮帶抽打等方式虐待6歲的女兒被害人田某某，致其身體多處損傷。某日，田小明再次打田某某耳光，致田某某在躲避時(shí)因頭部與墻壁碰撞而昏迷。經(jīng)鑒定，田某某身上有重傷(頭部)、輕傷、輕微傷。法院判決田小明犯虐待罪，判處有期徒刑六年。(1)參見浙江省寧波市江北區(qū)人民法院(2020)浙0205刑初344號(hào)刑事判決書。

案例2：被告人朱巧娜長(zhǎng)期拳打、腳踢或用掃帚、晾衣竿等物毆打6歲的次子被害人高某1。某晚，朱巧娜使用鐵質(zhì)晾衣架數(shù)次毆打高某1的臀部，造成高某1身上受一處重傷、一處輕傷。法院判決朱巧娜犯虐待罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年。(2)參見安徽省蚌埠市龍子湖區(qū)人民法院(2019)皖0302刑初240號(hào)刑事判決書。

案例3：被告人林金榮多次徒手或持木棍等物毆打辱罵次女林某2，致林某2身體多處受傷。某晚，林金榮先后對(duì)林某2實(shí)施打耳光、毆打、手?jǐn)Q身體等行為，致其身體多處損傷。次日中午，林金榮用膠帶捆綁林某2雙手后出門上班。兩小時(shí)后，林某2在住處暈倒后經(jīng)搶救無效死亡。經(jīng)鑒定，死因與受傷有關(guān)。法院判決林金榮犯故意傷害罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利三年。(3)參見山東省泰安市泰山區(qū)人民法院(2018)魯0902刑初143號(hào)刑事判決書。

案例4：被告人王永權(quán)、黃利群因教育問題長(zhǎng)期對(duì)其子被害人王某1實(shí)施毆打，包括使用鍋鏟、衣架等物多次打傷王某1的頭部、眼部。被害人王某1全身多處有新舊不等的損傷，經(jīng)鑒定為輕傷。某晚，王永權(quán)使用皮帶抽打、腳踢王某1，導(dǎo)致其受重傷。法院判決王永權(quán)犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年；黃利群犯虐待罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年。(4)參見廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院(2019)粵0104刑初1110號(hào)刑事判決書。

近年來，家庭暴力案件受到了社會(huì)的廣泛關(guān)注，“撫順虐童案”“建三江虐童案”“禹城虐妻案”等案件均屬此類。國(guó)民高度關(guān)注家庭暴力案件，主要有兩方面的原因：一方面，家暴行為給國(guó)民帶來了觸目驚心的感受，沖擊了國(guó)民的一般倫理觀念。家庭本應(yīng)是家庭成員彼此關(guān)愛、互相照護(hù)的“避風(fēng)港灣”，而家暴行為使家庭淪為了“地獄”。另一方面，當(dāng)下家暴案件的定罪與量刑給國(guó)民帶來了疑惑，動(dòng)搖了國(guó)民的常識(shí)。就定罪來說，“家庭暴力行為”究竟是屬于《刑法》第260條虐待罪的虐待行為，還是屬于《刑法》第234條故意傷害罪的傷害行為？(5)有時(shí)，傷害行為也完全可能構(gòu)成放火罪、爆炸罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、故意殺人罪等罪，考慮到司法實(shí)務(wù)中案件的發(fā)生頻率以及寫作的方便，本文以故意傷害罪作為此類犯罪的代表，與虐待罪進(jìn)行對(duì)比。虐待罪法定最高刑為有期徒刑七年，而故意傷害罪最高可判至死刑，對(duì)行為定性不同極有可能會(huì)帶來法律后果方面的重大差別。例如，同樣是父母虐待子女的行為，在案例1與案例2中被法院判定為虐待行為，而在案例3中卻被認(rèn)定為故意傷害行為。就量刑來說，如何保障虐待罪內(nèi)部、虐待罪與相關(guān)犯罪間的量刑均衡？例如，同樣是虐待致人重傷，在案例1中法院判處被告人六年有期徒刑，在案例2中法院卻只判處被告人兩年六個(gè)月的有期徒刑，并同時(shí)宣告了緩刑，而在案例4中，在被害人也受重傷的情況下，法院雖然將被告人王永權(quán)的行為定性為故意傷害，但最終也只判處其三年有期徒刑，并宣告了緩刑。這不禁令人心生疑問：虐待罪和故意傷害罪的邊界在哪里？量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)做哪些考慮？《刑法》針對(duì)家庭成員專門規(guī)定虐待罪昭示了一種什么樣的立場(chǎng)？

以上問題的出現(xiàn)，歸根結(jié)底是因?yàn)樾淌铝⒎ㄖ幸讶惶N(yùn)含的家價(jià)值尚未教義化，以致未能在司法實(shí)務(wù)中規(guī)范應(yīng)用。鑒于此，本文將結(jié)合真實(shí)案例，圍繞虐待罪的保護(hù)法益、構(gòu)成要件、刑罰裁量等問題展開研究，并借助虐待罪的闡釋對(duì)刑法中的家價(jià)值作一初探。

二、虐待罪的保護(hù)法益與家價(jià)值的理論設(shè)想

根據(jù)功能主義的刑法解釋方法，刑法條文的解釋過程并非單向的線性思維，而是雙向的往返流轉(zhuǎn)的循環(huán)。(6)參見勞東燕：《功能主義刑法解釋的體系性控制》，載《清華法學(xué)》2020年第2期。某一犯罪的保護(hù)法益與罪刑規(guī)范之間的關(guān)系，不僅包含保護(hù)法益對(duì)罪刑規(guī)范解釋的指導(dǎo)功能，同時(shí)也包含罪刑規(guī)范對(duì)保護(hù)法益的反制作用，只有在構(gòu)成要件的范圍內(nèi)，侵害法益的行為才受到處罰。(7)參見馬春曉：《受賄罪構(gòu)成要件與法益關(guān)系的檢視與展開》，載《寧夏社會(huì)科學(xué)》2019年第2期。因此，雖然本節(jié)的核心內(nèi)容是虐待罪的保護(hù)法益，但在論述過程中，筆墨難免會(huì)觸及虐待罪的構(gòu)成要件。

虐待罪的保護(hù)法益是國(guó)民在家庭中依法享有的人身權(quán)利。但這并不意味著侵害家庭成員人身權(quán)利的行為一律成立虐待罪，否則就會(huì)得出故意傷害陌生社會(huì)成員最高可判死刑、故意傷害家庭成員最高只能判有期徒刑七年的荒謬結(jié)論。因此，正確理解虐待罪的保護(hù)法益，關(guān)鍵在于發(fā)現(xiàn)人身權(quán)利保護(hù)體系在家庭成員間與在社會(huì)成員間的區(qū)別，同時(shí)明確虐待罪在家庭成員人身權(quán)利保護(hù)體系中的定位。此外，虐待罪的有限親告屬性在法益論上是否有依據(jù)也值得探討。對(duì)此可從以下兩個(gè)維度展開：

(一)虐待罪的法益內(nèi)涵與體系定位

第一個(gè)維度是虐待罪的法定刑配置。要根據(jù)虐待罪法定刑的嚴(yán)厲程度界定其保護(hù)法益的內(nèi)涵范圍。根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，一罪的法定刑嚴(yán)厲程度能夠反過來制約該罪的構(gòu)成要件解釋。(8)參見勞東燕：《刑事政策與刑法解釋中的價(jià)值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象》，載《政法論壇》2012年第4期。只要肯定罪刑規(guī)范的解釋對(duì)法益界定有反制作用，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)虐待罪的法定刑嚴(yán)厲程度能夠影響虐待罪保護(hù)法益的界定。從刑事立法角度來看，創(chuàng)制罪刑規(guī)范的正當(dāng)性來自目的正當(dāng)性與手段正當(dāng)性，目的正當(dāng)性由法益論提供，手段正當(dāng)性由傳統(tǒng)的比例原則充足。(9)參見陳璇：《法益概念與刑事立法正當(dāng)性檢驗(yàn)》，載《比較法研究》2020年第3期。創(chuàng)制虐待罪的目的正當(dāng)性在于保護(hù)家庭成員的人身權(quán)利；手段正當(dāng)性體現(xiàn)為“管制、拘役和七年以下有期徒刑”，這意味著這一法定刑配置足以保障虐待罪的規(guī)范效力，實(shí)現(xiàn)立法目的，且不違背比例原則。因此，既然立法者沒有為虐待罪配置與故意傷害罪相當(dāng)?shù)姆ǘㄐ?，就?yīng)當(dāng)認(rèn)為，虐待罪原本就只用于處罰較為輕微的法益侵害行為，這一點(diǎn)在虐待罪的構(gòu)成要件中也確實(shí)得以體現(xiàn)：

首先，即便被害人遭受的實(shí)害較為輕微，尚未達(dá)到輕傷，行為人也有可能成立虐待罪既遂。2015年3月2日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》(以下簡(jiǎn)稱《家暴意見》)第17條規(guī)定：虐待造成被害人輕微傷或者患較嚴(yán)重疾病，屬于虐待罪中的情節(jié)惡劣。據(jù)此，由于虐待罪的行為對(duì)象以家庭成員為限，而故意傷害罪的既遂條件以輕傷為起點(diǎn)，當(dāng)行為人侵害其他社會(huì)成員致其輕微傷時(shí)，不成立犯罪；當(dāng)行為人對(duì)其他家庭成員施加同等侵害致其輕微傷時(shí)，則能夠成立虐待罪既遂。

其次，有些時(shí)候，既已發(fā)生的實(shí)害雖然并不輕微，但是與侵害行為的因果關(guān)聯(lián)卻十分輕微，即使尚未達(dá)到故意傷害罪等罪的客觀歸責(zé)要求，也已經(jīng)滿足虐待罪的結(jié)果歸屬要求。根據(jù)《家暴意見》第17條的規(guī)定，因虐待致使被害人不堪忍受而自殘、自殺，導(dǎo)致重傷或者死亡的，屬于虐待“致使被害人重傷、死亡”。依照客觀歸責(zé)理論中的被害人自我答責(zé)原理，自殘、自殺導(dǎo)致的重傷和死亡結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于被害人，但是上述規(guī)定要求施虐者也要對(duì)結(jié)果承擔(dān)責(zé)任?？梢姡按锏慕Y(jié)果歸屬并不以符合客觀歸責(zé)原理為必要，此種現(xiàn)象也被學(xué)者稱為緩和的結(jié)果歸屬。(10)參見張明楷：《論緩和的結(jié)果歸屬》，載《中國(guó)法學(xué)》2019年第3期。關(guān)于虐待罪結(jié)果歸屬原理的特殊性，將在下文詳細(xì)展開，在此提及旨在揭示虐待罪法定刑配置的原因。

由此看來，《刑法》實(shí)質(zhì)上提高了對(duì)家庭成員人身權(quán)利的保護(hù)力度。對(duì)于一般的社會(huì)成員來說，只有當(dāng)被害人遭受了輕傷以上的實(shí)害，且該實(shí)害結(jié)果能夠合乎客觀歸責(zé)原理地歸責(zé)于某一侵害行為時(shí)，侵害行為才有可能因涉嫌故意傷害罪進(jìn)入刑法的評(píng)價(jià)視野；而對(duì)于家庭成員來說，即使被害人所遭受的實(shí)害未達(dá)輕傷或是不能客觀歸責(zé)于侵害行為，行為人也有可能成立虐待罪。在家庭成員人身權(quán)利的保護(hù)體系中，虐待罪成為故意傷害罪等更為嚴(yán)重的犯罪的補(bǔ)充。值得追問的是：從被害人的角度來說，刑法為何要格外保護(hù)家庭成員？從行為人的角度來說，刑法為何要格外約束家庭成員？在家事領(lǐng)域強(qiáng)化刑法家長(zhǎng)主義的形象依據(jù)何在？回答以上問題，需要進(jìn)入理解虐待罪保護(hù)法益的第二個(gè)維度。

(二)虐待罪的法益底色與家價(jià)值

第二個(gè)維度是家庭成員身份背后家的含義。在西方法哲學(xué)的發(fā)展中，學(xué)者們關(guān)注的始終是如何在個(gè)體自由與國(guó)家治理之間求得平衡，作為法哲學(xué)主體概念的歷來是個(gè)體、集體、社會(huì)、國(guó)家等政治性概念，而家始終沒有從個(gè)體概念中獨(dú)立出來。(11)參見張龑：《論我國(guó)法律體系中的家與個(gè)體自由原則》，載《中外法學(xué)》2013年第4期。這導(dǎo)致無色個(gè)體向理性公民的轉(zhuǎn)化過程歸于先驗(yàn)而缺乏證明，也使得個(gè)體在家庭中特定的權(quán)利義務(wù)歸于常識(shí)而缺乏理論依據(jù)，這一切均可歸因于家在理論中的缺席。家作為一種客觀存在的共同體，擁有相應(yīng)的共同體價(jià)值(家價(jià)值)。倘若仔細(xì)觀察今天的社會(huì)，會(huì)發(fā)現(xiàn)家價(jià)值無處不在：在倫理觀念中，父母養(yǎng)育子女、子女贍養(yǎng)父母是人盡皆知的常識(shí)，即便沒有法律規(guī)定，國(guó)民也不會(huì)對(duì)此表示疑惑；在制度構(gòu)建上，民事法上的婚姻家庭糾紛先行調(diào)解制度(12)2010年最高人民法院《關(guān)于進(jìn)一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》第二部分第4條規(guī)定：“對(duì)《最高人民法院關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第十四條規(guī)定的婚姻家庭糾紛……在開庭審理時(shí)應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解。”、刑事法上的親屬相盜可出罪或從寬處罰制度(13)2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定：“偷拿家庭成員或者近親屬的財(cái)物，獲得諒解的，一般可以不認(rèn)為是犯罪；追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)酌情從寬?！?、刑事訴訟法上被告人的配偶、父母、子女可拒絕出庭作證的制度(14)參見《刑事訴訟法》第193條。均體現(xiàn)了法律對(duì)家價(jià)值的肯定。家具有獨(dú)立于個(gè)體的特殊價(jià)值，盡管現(xiàn)代理論中的家作為一個(gè)完整的思想和制度范式被打碎了，可是它依舊散落存在于我們的整個(gè)世界里。(15)參見張龑：《何為我們看重的生活意義——家作為法學(xué)的一個(gè)基本范疇》，載《清華法學(xué)》2016年第1期。家是對(duì)個(gè)體自由的揚(yáng)棄，兩者會(huì)發(fā)生包容與競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)系(16)參見張龑：《論我國(guó)法律體系中的家與個(gè)體自由原則》，載《中外法學(xué)》2013年第4期。，有必要在刑法研究中重視家價(jià)值的獨(dú)立地位，在具體問題中思考家價(jià)值與個(gè)體權(quán)利之間的關(guān)系以及沖突解決規(guī)則，并將家價(jià)值由零散的文化印象轉(zhuǎn)化為規(guī)范的教義元素，實(shí)現(xiàn)家價(jià)值的制度化與可操作化。(17)參見張龑：《論我國(guó)法律體系中的家與個(gè)體自由原則》，載《中外法學(xué)》2013年第4期。

刑法利用虐待罪嚴(yán)密了家庭成員人身權(quán)利的保護(hù)體系，正是考慮了家價(jià)值的成果。對(duì)于任何人來說，家之內(nèi)顯然比家之外的陌生社會(huì)更為安全。為了維護(hù)家之內(nèi)更高水平的安全秩序，刑法便對(duì)家庭成員提出了更高的要求——哪怕給其他家庭成員造成的傷害未達(dá)輕傷、哪怕給其他家庭成員造成的傷害與侵害行為的關(guān)聯(lián)性十分輕微也要成立犯罪。這是因?yàn)?，?duì)家庭成員實(shí)施侵害行為不僅破壞了個(gè)體的人身權(quán)利，還破壞了家價(jià)值，挑戰(zhàn)了家秩序的底線，刑法有必要及時(shí)介入。可以說，刑法家長(zhǎng)主義在家之內(nèi)的強(qiáng)化是有一定道理的。

將以上邏輯轉(zhuǎn)換為法益論的話語，也能夠證明虐待罪保護(hù)法益的家價(jià)值底色。法益是法主體性由內(nèi)在抽象性轉(zhuǎn)化為外在現(xiàn)實(shí)性的具體化條件(18)參見周漾沂：《從實(shí)質(zhì)法概念重新定義法益：以法主體性論述為基礎(chǔ)》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》2012年第3期。，要在主體的支配與使用中才能發(fā)揮價(jià)值。(19)德國(guó)刑法學(xué)家韋爾策爾(Hans Welzel)語，參見王鋼：《被害人承諾的體系定位》，載《比較法研究》2019年第4期。而家庭與社會(huì)是兩個(gè)不能混同的生活場(chǎng)域，法主體性在兩個(gè)場(chǎng)域的含義各不相同，亦即家庭成員的人身權(quán)利與社會(huì)成員的人身權(quán)利內(nèi)含的主體意志存在差異。陌生的社會(huì)成員之間只擁有互不侵害的消極期待，即便是在社會(huì)團(tuán)結(jié)義務(wù)的理論框架下，也不能期待其他社會(huì)成員給予家人一般的積極關(guān)照；而家庭成員之間則不僅擁有互不侵害的消極期待，還基于緊密生活關(guān)系與主觀感情而合理地享有相互照護(hù)的積極期待，抱有對(duì)幸福家庭生活的向往。由此，在人身權(quán)利的保護(hù)方面，刑法介入的時(shí)點(diǎn)便理所當(dāng)然地存在不同，亦即對(duì)家庭成員的保護(hù)會(huì)更為前置化。一言以蔽之，家庭成員的人身權(quán)利與社會(huì)成員的人身權(quán)利在含義上的核心差異并不是表面上的主體替換，而在于家庭成員身份背后獨(dú)有的家價(jià)值。

值得進(jìn)一步討論的是，在虐待罪中家價(jià)值與個(gè)體權(quán)利的關(guān)系是什么？實(shí)際上，家價(jià)值是在對(duì)個(gè)體權(quán)利揚(yáng)棄的基礎(chǔ)上，將個(gè)體權(quán)利轉(zhuǎn)化為家庭成員權(quán)利。這一過程有兩個(gè)特征：一是在家之內(nèi)對(duì)人身權(quán)利的保護(hù)程度有所提高，對(duì)此前文已有闡述；二是在權(quán)利救濟(jì)方面增加了家的自治環(huán)節(jié)，充分考慮家這一共同體對(duì)于內(nèi)部成員的高度包容性，尊重家高超的自我修復(fù)能力。因此，法律在介入家之內(nèi)的人身權(quán)利糾紛時(shí)，既要考慮人身權(quán)利在家之內(nèi)的特殊性，也要尊重家的自治能力。虐待罪的相關(guān)規(guī)定形象地展現(xiàn)了上述內(nèi)容：一方面，虐待罪前置化保護(hù)的實(shí)體性規(guī)定已然體現(xiàn)了對(duì)家庭成員人身權(quán)利的嚴(yán)密保護(hù)；另一方面，虐待罪有限親告的程序性規(guī)定高度肯定了家的自治能力，認(rèn)同了家能夠通過自治恢復(fù)原有秩序，一定程度保障了刑法家長(zhǎng)主義在家之內(nèi)延伸的適度性，具言之，《刑法》第260條第三款的規(guī)定將虐待罪第一款情形(基本情形)在程序上設(shè)置為有限的親告罪，在被害人有能力、有條件自訴的情況下，偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)不可主動(dòng)偵查、起訴。只要家庭成員自愿維護(hù)家，法律便尊重其選擇?；蛟S有人會(huì)提出疑問，為何《刑法》沒有將虐待罪第二款情形(致被害人重傷、死亡)也設(shè)置為親告罪呢？應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，由于主觀感情的存在(20)黑格爾甚至將愛作為家的規(guī)定性。參見[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第175頁。，家的自治能力確實(shí)高于社會(huì)，但家不是萬能的。家庭成員的人身權(quán)利是家價(jià)值得以存在的底線，當(dāng)其遭受重大侵害時(shí)，家價(jià)值的底線便被攻破，家的自治已經(jīng)不足以恢復(fù)徹底崩壞的家秩序，而是需要刑法主動(dòng)出面重建。

通過以上兩個(gè)維度的探討，可以歸納出以下基本結(jié)論：第一，家有著不能被個(gè)體權(quán)利所吸收或替代的獨(dú)特價(jià)值，由此決定了家庭成員的人身權(quán)利保護(hù)體系要比社會(huì)成員更為嚴(yán)密；第二，虐待罪的保護(hù)法益是家庭成員依法享有的人身權(quán)利，其本質(zhì)上是家價(jià)值對(duì)個(gè)體權(quán)利的揚(yáng)棄；第三，家相比社會(huì)對(duì)成員的包容性更高，在家價(jià)值受到來自內(nèi)部的輕微損害時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)尊重家的自治能力；第四，基于虐待罪的法定刑配置，虐待罪在家庭成員人身權(quán)利的保護(hù)體系中處于補(bǔ)充性地位。

三、虐待罪的構(gòu)成要件與家價(jià)值的具體應(yīng)用

司法實(shí)務(wù)中判斷行為人的行為是否構(gòu)成虐待罪，必須以構(gòu)成要件作為判斷依據(jù)，因此，前文對(duì)虐待罪保護(hù)法益的探討，特別是對(duì)家價(jià)值的理論設(shè)想，只有轉(zhuǎn)化為構(gòu)成要件的解釋結(jié)論，才能實(shí)現(xiàn)刑法理論的實(shí)踐導(dǎo)向。虐待罪的構(gòu)成要件解釋主要存在以下三個(gè)難點(diǎn)：第一，作為虐待罪的行為主體與行為對(duì)象，“家庭成員”的范圍是什么，或者說，家價(jià)值中的“家”在虐待罪中如何認(rèn)定？第二，虐待行為如何界定？虐待行為與故意傷害行為的邊界何在？第三，虐待罪肯定緩和的結(jié)果歸屬，緩和的程度如何把握？這些問題的解決都需要借助家價(jià)值的教義化。

(一)“家庭成員”的范圍

案例5：被告人周某與被害人李某離婚后仍在李某的房屋內(nèi)同居并以夫妻名義共同生活。某日中午兩人因瑣事發(fā)生爭(zhēng)吵，周某持金屬制拖布桿毆打裸體的李某，期間有辱罵、罰跪等情節(jié)，隨后李某從六樓跳下后經(jīng)搶救無效身亡。經(jīng)鑒定，李某身上的毆打傷為輕傷一級(jí)。一審法院判決被告人成立虐待罪(致人死亡)，判處有期徒刑五年。二審法院改判被告人成立故意傷害罪(致人輕傷)，判處有期徒刑兩年六個(gè)月。(21)參見黑龍江省齊齊哈爾市中級(jí)人民法院(2016)黑02刑終214號(hào)刑事判決書。

在1979年《刑法》中，虐待罪被規(guī)定于“妨害、婚姻家庭罪”一章，而1997年《刑法》廢除了該章，并將虐待罪并入“侵犯人身、民主權(quán)利罪”一章，但并未修改虐待罪的行為對(duì)象?？梢?，虐待罪生來就具有濃厚的婚姻家庭色彩。然而，學(xué)界卻長(zhǎng)期詬病于此，特別是在《〈刑法〉修正案九》增設(shè)虐待被監(jiān)護(hù)、被看護(hù)人罪之前，虐童案頻發(fā)的大背景下，不少學(xué)者都撰文表示將虐待罪的行為對(duì)象限定為家庭成員不符合時(shí)代要求，處罰范圍過窄，并建議將虐待罪的行為對(duì)象修改為一般主體(22)參見張開駿：《虐待行為的刑法規(guī)制——由“幼師虐童案”引發(fā)的思考》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第5期?；蚴潜槐O(jiān)護(hù)、被照料者(23)參見于改之：《兒童虐待的法律規(guī)制——以日本法為視角的分析》，載《法律科學(xué)》2013年第3期；王志祥、李永亞：《浙江溫嶺虐童案定性的思考》，載《中國(guó)檢察官》2013年第1期；夏勇、郭寧：《幼師虐童行為的入罪問題——以溫嶺幼師虐童案為樣本》，載《刑法論叢》2014年第1卷；徐立、周遠(yuǎn)秋：《“幼兒園喂藥”問題的刑法規(guī)制》，載《刑法論叢》2015年第1卷。。但是最終立法者并沒有采納修改虐待罪的建議，而是單獨(dú)規(guī)定了虐待被監(jiān)護(hù)、被看護(hù)人罪來滿足實(shí)踐需要，并配置了并不同于虐待罪的法定刑。應(yīng)當(dāng)肯定現(xiàn)行立法規(guī)定的合理性，專為家庭成員設(shè)定虐待罪體現(xiàn)了《刑法》對(duì)家價(jià)值獨(dú)立性的肯定，是對(duì)家庭成員人身權(quán)利保護(hù)體系完整性的維護(hù)。在教義學(xué)上成為問題的是，如何以家價(jià)值為指導(dǎo)確定“家庭成員”的范圍，亦即，“家”如何界定。

對(duì)“家”的認(rèn)定要擺脫形式的方法。通說認(rèn)為，家庭成員是指基于婚姻、血緣、收養(yǎng)等關(guān)系生活在一個(gè)家庭中的人(24)賈宇主編：《刑法學(xué)》(下冊(cè)·各論)，高等教育出版社2019年版，第146頁。，彼此間要具有親屬關(guān)系。(25)參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，高等教育出版社2019年版，第486頁。根據(jù)《民法》第1045條的規(guī)定，配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬為家庭成員，可以說通說采取了民事法上對(duì)家庭成員的認(rèn)定方法，將婚姻、血緣等形式化要素作為家庭成員的判斷根據(jù)。但是，在刑法上采取形式的判斷方法并不合適。一方面，民法與刑法的基本立場(chǎng)存在區(qū)別。民法通過形式認(rèn)定簡(jiǎn)化判斷過程，提高辦事效率；而刑法一旦登場(chǎng)便涉及要不要給行為人貼上犯罪人標(biāo)簽，要不要對(duì)行為人發(fā)動(dòng)刑罰，因而特別重視價(jià)值判斷，重視對(duì)規(guī)范違反與法益侵害的有無作實(shí)質(zhì)性分析，即便是刑法解釋學(xué)中形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的爭(zhēng)論，也是價(jià)值判斷內(nèi)部的爭(zhēng)論。(26)參見勞東燕：《刑法解釋中的形式論與實(shí)質(zhì)論之爭(zhēng)》，載《法學(xué)研究》2013年第3期。例如，民法上只承認(rèn)經(jīng)過登記的法律婚姻，而刑法上因注重對(duì)一夫一妻制的實(shí)質(zhì)保護(hù)，毫無爭(zhēng)議地承認(rèn)事實(shí)婚姻，行為人在登記結(jié)婚后又與他人形成事實(shí)婚姻關(guān)系的，構(gòu)成重婚罪；(27)參見張明楷：《刑法學(xué)》(第六版)，法律出版社2021年版，第1208頁；周光權(quán)：《刑法各論》(第四版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2021年版，第91頁；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，高等教育出版社2019年版，第484頁。又如，民法上被宣告死亡的人在刑法上仍然能夠成為故意殺人罪的受害者。因此，刑法上對(duì)家庭成員的認(rèn)定也應(yīng)當(dāng)保持刑法一貫的實(shí)質(zhì)性立場(chǎng)。另一方面，在刑法上采取形式的判斷方法，是將對(duì)家價(jià)值的理解停留于古代刑法之中。在我國(guó)古代刑法中，對(duì)親屬相害行為便采取了異于侵害常人的特殊刑罰規(guī)定，處罰的輕重主要取決于雙方親屬關(guān)系的遠(yuǎn)近與名分的尊卑，即服制關(guān)系。(28)參見范忠信、鄭定、詹學(xué)農(nóng)：《情理法與中國(guó)人》(修訂版)，北京大學(xué)出版社2011年版，第160頁。古代采取這樣的做法是維護(hù)崇高不可侵犯的倫理秩序使然，倫理秩序是家價(jià)值在古代的直接表達(dá)。服制關(guān)系這一形式化的標(biāo)準(zhǔn)是古代倫理秩序的構(gòu)建規(guī)則，能夠?qū)崿F(xiàn)簡(jiǎn)單高效地判斷，便于廣泛推行。倘若在現(xiàn)代社會(huì)沿用形式化的元素來表達(dá)家價(jià)值，便相當(dāng)于用一些新的表面的事物替代了服制關(guān)系而已，沒有真正走出古代刑法只追求表面秩序而不問深層價(jià)值的落后觀念，沒有真正將家價(jià)值的實(shí)質(zhì)含義灌注到構(gòu)成要件之中。

對(duì)“家”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以是否成為實(shí)質(zhì)的緊密生活共同體為標(biāo)準(zhǔn)。法治建設(shè)的前提首先是尋找到中國(guó)人自己所看重的意義世界，而滲透于生活每個(gè)角落的家價(jià)值是中國(guó)人最看重的生活意義。(29)參見張龑：《何為我們看重的生活意義——家作為法學(xué)的一個(gè)基本范疇》，載《清華法學(xué)》2016年第1期。家價(jià)值已然從古代的服制倫理進(jìn)化為現(xiàn)代的生活意義，內(nèi)在的主觀感情超越了外在的親屬表象成為家的中樞。換言之，在現(xiàn)代，成為家庭成員需要個(gè)體給予一定的感情在主觀上意識(shí)到自己放棄了個(gè)體特質(zhì)而融入一個(gè)共同體中并成為其成員，通俗來講就是家的歸屬感。當(dāng)然，要求裁判者直接判斷行為人與被害人的主觀感情是不現(xiàn)實(shí)的，會(huì)加大主觀嬗斷的風(fēng)險(xiǎn)，所以需要找到一個(gè)最能反映主觀感情的客觀判斷資料來實(shí)現(xiàn)實(shí)務(wù)判斷的可操作性，“是否存在緊密生活聯(lián)系”這一判斷標(biāo)準(zhǔn)能夠勝任。實(shí)務(wù)中，裁判者要通過考查行為人與被害人之間是否存在緊密生活聯(lián)系，實(shí)質(zhì)性地判斷他們是否建立起緊密生活共同體，是否犧牲了部分個(gè)體特質(zhì)將自己歸屬于家，以家的名義生活。簡(jiǎn)言之，事實(shí)家庭也應(yīng)被刑法認(rèn)可。

基于以上論述，有必要贊同將虐待罪的行為對(duì)象擴(kuò)大解釋為事實(shí)家庭成員的觀點(diǎn)。(30)參見張明楷：《刑法學(xué)》(第六版)，法律出版社2021年版，第1190頁；周光權(quán)：《刑法各論》(第四版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2021年版，第93頁。將形式家庭成員之外的事實(shí)家庭成員認(rèn)定為虐待罪的適格當(dāng)事人，最大化地發(fā)揮了家價(jià)值的輻射能力，將常年與雇主共同生活的保姆、未辦理結(jié)婚登記的事實(shí)夫妻、未辦理收養(yǎng)手續(xù)的事實(shí)養(yǎng)父母子女均納入虐待罪的保護(hù)范圍。案例5中，法院肯定已經(jīng)離婚但仍以事實(shí)夫妻名義同居生活的原被告構(gòu)成家庭成員關(guān)系是正確的。這樣解釋并無類推解釋的危險(xiǎn)。在生活中，人們常常會(huì)說“某甲與某乙雖然沒有親屬關(guān)系，卻一直共同生活相互照料，像家人一樣”，可見，用刑法保護(hù)事實(shí)家庭成員并不會(huì)超出國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，反而源自國(guó)民的生活常識(shí)。但是，并不是只要共同生活，就能構(gòu)成緊密生活共同體。例如，集體宿舍的同寢成員、合租房屋的租客也結(jié)為了生活共同體，但是并不能反映出相關(guān)成員放棄自己的個(gè)體特質(zhì)轉(zhuǎn)而以共同體的名義開展生活，無法將相關(guān)成員的主觀感情評(píng)價(jià)為對(duì)家的歸屬感。

(二)虐待行為的界定

案例6：被告人王美香經(jīng)常對(duì)5歲的大女兒鄧某1進(jìn)行打罵、體罰，使其手被燙傷感染、腿部受傷，并讓其減肥節(jié)食，使鄧某1處于半饑餓狀態(tài)。1月份某日11時(shí)，王美香發(fā)現(xiàn)鄧某1褲子上粘有糞便，就讓其在院內(nèi)用涼水清洗身體。13時(shí)許，王美香見鄧某1仍在清洗，遂多次使用涼水給其潑洗，后鄧某1摔倒昏迷，經(jīng)搶救無效死亡。經(jīng)鑒定，被害人鄧某1系寒冷、外傷、饑餓及年幼體弱等多種因素導(dǎo)致呼吸循環(huán)衰竭而死亡，其中寒冷為主要因素。法院判決王美香犯虐待罪，判處有期徒刑六年。(31)參見山東省成武縣人民法院(2019)魯1723刑初160號(hào)刑事判決書。

理論界一般認(rèn)為，虐待行為主要表現(xiàn)為打罵、捆綁、火燙、體罰、凍餓、限制自由、辱罵等肉體與精神折磨。(32)參見張明楷：《刑法學(xué)》(第六版)，法律出版社2021年版，第1190頁；周光權(quán)：《刑法各論》(第四版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2021年版，第93頁；黎宏：《刑法學(xué)各論》(第二版)，法律出版社2016年版，第276頁?！都冶┮庖姟返?7條也做出了基本相同的規(guī)定。但是上述定義只是對(duì)虐待行為的一般描述，并沒有指出虐待行為與故意傷害行為之間的差別，定義中的“打”“火燙”“凍”等行為也完全有可能是故意傷害行為，“肉體與精神折磨”的兜底性概括也未實(shí)質(zhì)提供虐待行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

在家價(jià)值的框架下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為虐待行為是歷時(shí)性概念，危險(xiǎn)性來自數(shù)次行為的累積；而故意傷害行為是實(shí)時(shí)性概念，危險(xiǎn)性來自當(dāng)次行為。原因在于，家庭成員之間擁有緊密的生活聯(lián)系，得以合法地長(zhǎng)期相伴左右，這使得在家之內(nèi)不僅可能出現(xiàn)單次威力較大的故意傷害行為，還可能出現(xiàn)單次威力較小，但頻次較高、累積威力較大的虐待行為。而陌生的社會(huì)成員之間往往難以擁有長(zhǎng)期相伴的合法機(jī)會(huì)，當(dāng)一方想要控制另一方的行動(dòng)并實(shí)施虐待行為時(shí)，控制對(duì)方行動(dòng)的行為本身就有構(gòu)成非法拘禁罪的嫌疑。刑法正是觀察到家共同體相較于社會(huì)共同體的特殊性，考慮到家價(jià)值受侵害的特殊方式，通過虐待罪禁止國(guó)民利用緊密生活機(jī)會(huì)對(duì)家庭成員實(shí)施侵害行為。在這一基本立場(chǎng)下，司法實(shí)務(wù)中裁判者在界定虐待行為時(shí)應(yīng)當(dāng)注意以下兩點(diǎn)：

第一，只要單次行為足以造成輕傷以上結(jié)果，且行為人主觀上有傷害故意，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意傷害行為；單次行為不足以造成輕傷以上結(jié)果的，是否能被評(píng)價(jià)為虐待行為，還需要看類似行為發(fā)生的次數(shù)、頻率以及行為人主觀上的目的與動(dòng)機(jī)。案例6中，時(shí)值1月寒冬，案發(fā)地山東成武縣的1月最高氣溫平均也只有5度左右，行為人讓其年幼的女兒在露天的院落內(nèi)用涼水洗澡，顯然具有凍傷甚至凍死的危險(xiǎn)，其行為構(gòu)成故意傷害甚至是故意殺人，且最終被害人的死亡結(jié)果可以客觀歸責(zé)于寒冷，對(duì)此行為人至少構(gòu)成故意傷害致人死亡，法院的定性存在疑問。而行為人對(duì)被害人長(zhǎng)期實(shí)施的打罵、體罰、要求節(jié)食等行為構(gòu)成虐待罪，與故意傷害罪數(shù)罪并罰。前述案例5中，行為人用金屬桿毆打未穿衣物的被害人，明顯有致人輕傷以上結(jié)果的危險(xiǎn)，經(jīng)鑒定也確實(shí)導(dǎo)致了輕傷結(jié)果，二審法院判定其成立故意傷害罪是正確的?；蛟S，一審法院認(rèn)定其成立虐待罪是希望將被害人自殺的結(jié)果歸屬于行為人，但是這一做法是將行為定性為虐待行為為前提的。本案中并沒有證據(jù)顯示行為人在生活中有其他虐待被害人的表現(xiàn)，缺乏虐待行為的歷時(shí)性特征，不能成立虐待罪，被害人自殺的事實(shí)最多只能在量刑時(shí)適當(dāng)考慮。

第二，將故意傷害行為評(píng)價(jià)為虐待行為時(shí)不能違背虐待行為的歷時(shí)性，不能為了盡可能地將結(jié)果歸屬于行為人而盲目將故意傷害行為評(píng)價(jià)為虐待行為。在刑法解釋中，為了能夠更為完整地評(píng)價(jià)案件事實(shí)，實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)定罪量刑，有時(shí)會(huì)將相對(duì)嚴(yán)重的行為降低評(píng)價(jià)為相對(duì)輕緩的行為。例如，在挪用公款罪中，為了滿足定罪數(shù)額的需要，可以根據(jù)舉重以明輕的原理在不違反構(gòu)成要件規(guī)定的情況下將“非法活動(dòng)”降低評(píng)價(jià)為“營(yíng)利活動(dòng)”，或是將“非法活動(dòng)”“營(yíng)利活動(dòng)”降低評(píng)價(jià)為“其他活動(dòng)”。(33)參見張明楷：《挪用公款罪的數(shù)額計(jì)算》，載《政治與法律》2021年第1期。但是，虐待行為與故意傷害行為在時(shí)間性質(zhì)上存在歷時(shí)性與實(shí)時(shí)性的差別，僅當(dāng)將故意傷害行為評(píng)價(jià)為虐待行為能夠滿足虐待行為的歷時(shí)性時(shí)，才允許轉(zhuǎn)化評(píng)價(jià)。例如，在案例5中，把使用金屬桿毆打的故意傷害行為評(píng)價(jià)為虐待行為，就會(huì)破壞虐待行為的歷時(shí)性。再如，丈夫故意毆打妻子，經(jīng)鑒定被害人受輕傷，但是該輕傷結(jié)果無法客觀歸責(zé)于行為人，且經(jīng)查明丈夫未曾對(duì)妻子實(shí)施過其他傷害、折磨等行為，此時(shí)只能判定行為人成立故意傷害罪未遂而不能成立虐待罪(致人輕傷)。又如，丈夫故意毆打妻子致其輕微傷，現(xiàn)有證據(jù)顯示丈夫曾兩次對(duì)妻子實(shí)施毆打行為，此時(shí)，由于將最后一次故意傷害行為評(píng)價(jià)為虐待行為能夠符合虐待行為的歷時(shí)性，便可以認(rèn)定丈夫成立虐待罪(致人輕微傷)與故意傷害罪未遂的想象競(jìng)合犯。

(三)緩和的結(jié)果歸屬

案例7：被告人許文華、劉燕離婚后，在與年僅4歲的一子一女共同生活期間，認(rèn)為女兒被害人許某1不服管教、生活自理能力差。許文華多次對(duì)許某1施加皮帶抽打身體、關(guān)進(jìn)露天陽臺(tái)等行為，劉燕對(duì)上述行為放任不管，且二被告人從未帶許某1至醫(yī)院治療身體損傷。5月某晚，許文華再次用皮帶抽打許某1并將其關(guān)進(jìn)了露天陽臺(tái)；當(dāng)晚及次日晚，許某1均被關(guān)在露天陽臺(tái)過夜；隔日中午，許文華發(fā)現(xiàn)外面下雨，而許某1躺在雨水中一動(dòng)不動(dòng)，才與劉燕將許某1送醫(yī)搶救，但最終搶救無效死亡。經(jīng)鑒定，許某1全身體表散在多處新舊傷，但損傷程度較輕，尚不足致死；其系患大葉性肺炎致呼吸、循環(huán)功能衰竭而死亡。法院判定被告人許文華犯虐待罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月；被告人劉燕犯虐待罪，判處有期徒刑一年九個(gè)月，緩刑二年。(34)參見江蘇省蘇州工業(yè)園區(qū)人民法院(2016)蘇0591刑初448號(hào)刑事判決書。

虐待罪容許緩和的結(jié)果歸屬是彰顯我國(guó)刑法教義學(xué)本土特色的重要例證。部分學(xué)者認(rèn)為虐待罪與故意傷害罪、過失致人死亡罪等罪之間存在刑度失衡的問題(35)參見陳航：《值得深思的刑法“寬”“嚴(yán)”倒錯(cuò)問題——以常見多發(fā)型家庭暴力犯罪為例》，載《犯罪研究》2007年第1期；沈瑋瑋、趙曉耕：《家國(guó)視野下的唐律親親原則與當(dāng)代刑法——從虐待罪切入》，載《當(dāng)代法學(xué)》2011年第3期。，實(shí)際上沒有考慮到虐待罪結(jié)果歸屬原理的特殊性?？隙ň徍偷慕Y(jié)果歸屬，符合家庭暴力案件的常態(tài)，基于家的特殊性，家庭成員間的暴力糾紛往往存在取證困難的情況，要證明損害結(jié)果能夠客觀歸責(zé)于歷史性的虐待行為有時(shí)并不現(xiàn)實(shí)，執(zhí)意在虐待罪中嚴(yán)格采取客觀歸責(zé)會(huì)有保護(hù)不力的危險(xiǎn)。但是，接納緩和的結(jié)果歸屬并不是無條件的，并不等于不需要證明因果關(guān)系，在辦理具體案件時(shí)仍需回歸《刑法》對(duì)家價(jià)值的保護(hù)立場(chǎng)，結(jié)果歸屬地緩和化只有在與保護(hù)家價(jià)值的意旨不矛盾時(shí)才是正當(dāng)?shù)?。具體來說，在司法實(shí)務(wù)中進(jìn)行緩和的結(jié)果歸屬需要注意以下幾點(diǎn)：

第一，支配實(shí)害結(jié)果發(fā)生的因素必須由虐待行為引起，且將虐待行為作為原因符合國(guó)民常識(shí)。將結(jié)果歸屬緩和化并不意味著在定罪時(shí)只需要疊加行為與結(jié)果。在當(dāng)下虐待罪的司法實(shí)踐中，涉及被害人自殺情形的案件并不少見，而對(duì)于被害人自殺的原因，裁判者往往只是以“被害人不堪忍受虐待選擇自殺”一筆帶過，但這并不足夠。并不是所有的自殺結(jié)果都要?dú)w責(zé)，只有當(dāng)一般人認(rèn)為行為人的行為可能引起他人自殺結(jié)果時(shí)，才能進(jìn)行結(jié)果歸屬。(36)參見張明楷：《論緩和的結(jié)果歸屬》，載《中國(guó)法學(xué)》2019年第3期。換言之，“被害人不堪忍受”是一項(xiàng)待證事實(shí)，不能通過被害人自殺這一事實(shí)直接推定。

第二，結(jié)果歸屬的對(duì)象是具有歷時(shí)性特征的虐待行為。如果引起被害人自殘、自殺的是具有實(shí)時(shí)性的故意傷害行為，則不能進(jìn)行緩和的結(jié)果歸屬，上文中對(duì)案例5所作的分析已有說明。倘若行為人對(duì)沒有特殊精神問題的被害人實(shí)施了一次未導(dǎo)致輕傷以上結(jié)果危險(xiǎn)的折磨行為后，被害人選擇了自殘、自殺并導(dǎo)致重傷或死亡結(jié)果，由于行為人的行為尚不構(gòu)成虐待行為，因此也難以認(rèn)為行為人構(gòu)成虐待罪。

第三，不能因?yàn)槌姓J(rèn)緩和的結(jié)果歸屬就怠于檢驗(yàn)客觀歸責(zé)。在進(jìn)行結(jié)果歸屬時(shí)，是能夠肯定客觀歸責(zé)還是只能肯定緩和的結(jié)果歸屬會(huì)對(duì)量刑產(chǎn)生重要影響?？陀^歸責(zé)體現(xiàn)了行為對(duì)結(jié)果的支配性，而緩和的結(jié)果歸屬只證明了行為對(duì)結(jié)果發(fā)生的引起，對(duì)于同等行為，后者的不法程度相對(duì)更輕，在量刑上當(dāng)然會(huì)輕于前者。在案例1中，被害人頭部的重傷是因躲閃行為人打耳光而不慎撞擊墻壁所致，對(duì)于被害人來說，躲閃他人攻擊是完全合乎常理的，對(duì)此行為人在實(shí)施行為時(shí)完全可以預(yù)見到，不構(gòu)成阻斷結(jié)果歸責(zé)流程的異常介入因素。因此，將被害人的重傷結(jié)果歸責(zé)于行為人并不需要運(yùn)用緩和的結(jié)果歸屬，而是可以直接進(jìn)行客觀歸責(zé)。案例7中，導(dǎo)致被害人死亡的直接原因是大葉性肺炎，相關(guān)資料表明，大葉性肺炎往往由淋雨、寒冷、疲勞等因素誘發(fā)，由于法院判決未對(duì)被害人的病史作詳細(xì)介紹，故有必要分情形討論。首先討論被害人在被關(guān)進(jìn)陽臺(tái)之前就患有大葉性肺炎的情形：如果行為人知道被害人的特殊疾病，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，毆打身體帶傷且未曾治療的被害人后又將其關(guān)閉在露天的陽臺(tái)內(nèi)近兩天兩夜時(shí)間，顯然會(huì)加重病情，其死亡結(jié)果能夠客觀歸責(zé)于行為；倘使行為人在行為時(shí)不知道被害人的特殊情況，而相關(guān)醫(yī)療鑒定顯示，只要行為人在以往的生活中及時(shí)攜被害人就醫(yī)，就能夠查出該項(xiàng)疾病，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人顯然具有獲得被害人患病信息的高度可能性，仍然要將死亡結(jié)果客觀歸責(zé)于行為；假若行為人在行為時(shí)不知道被害人的特殊情況，而相關(guān)醫(yī)療鑒定顯示，即使行為人在以往的生活中及時(shí)攜被害人就醫(yī)，也大概率查不出該項(xiàng)疾病，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人難以預(yù)見被害人患病，只能將死亡結(jié)果緩和地歸屬于行為。其次討論被害人在被關(guān)進(jìn)陽臺(tái)之后才患上大葉性肺炎的情形：假使能夠證明被害人患病與陽臺(tái)的環(huán)境因素相關(guān)，便應(yīng)當(dāng)肯定死亡結(jié)果能夠客觀歸責(zé)于行為；反之，則只能否定結(jié)果歸屬。另外，需要特別指出的是，本案中行為人顯然構(gòu)成非法拘禁罪，至于是否構(gòu)成非法拘禁致人死亡，則取決于結(jié)果歸屬的認(rèn)定。

第四，行為人對(duì)結(jié)果的發(fā)生須有預(yù)見可能性，唯此才能堅(jiān)守責(zé)任主義。既然將虐待行為作為引起結(jié)果發(fā)生的原因不能違背國(guó)民常識(shí)，顯然，在認(rèn)定是否符合國(guó)民常識(shí)時(shí)也就相當(dāng)于證實(shí)了行為人的預(yù)見可能性。(37)參見張明楷：《論緩和的結(jié)果歸屬》，載《中國(guó)法學(xué)》2019年第3期。

四、虐待罪的妥當(dāng)量刑與家價(jià)值的影響尺度

案例8：被告人張樁與被害人王某5以夫妻名義共同生活，前者經(jīng)常因生活瑣事打罵后者。某日，張樁與王某5發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，并采用扇耳光、踢屁股等方式毆打王某5，王某5不堪忍受打罵而跳樓死亡。法院判決張樁犯虐待罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年。(38)參見江蘇省常熟市人民法院(2020)蘇0581刑初801號(hào)刑事判決書。

案例9：被告人趙江在與其父被害人趙某1共同居住期間，多次無故毆打趙某1。某日，趙江兩次毆打趙某1后，趙某1喝下農(nóng)藥自殺，送醫(yī)搶救無效后死亡。法院判決趙江犯虐待罪，判處有期徒刑六年。(39)參見云南省富源縣人民法院(2019)云0325刑初322號(hào)刑事判決書。

案例10：被告人趙三林因妻子被害人馬某智力低下，經(jīng)常拿木棒、火鉗、電飯鍋電源線等物品毆打馬某，某次導(dǎo)致馬某因繼發(fā)性癲癇病發(fā)作住院，體表檢查馬某多處軟組織挫傷，半月后的某日，趙三林又用木棒毒打馬某，導(dǎo)致馬某因繼發(fā)性癲癇病死亡，經(jīng)尸表勘驗(yàn)，馬某身上多處軟組織挫傷。法院判決被告人犯虐待罪，判處有期徒刑一年。(40)參見甘肅省隴南市武都區(qū)人民法院(2013)武刑初字第232號(hào)刑事判決書。

(一)虐待罪的量刑現(xiàn)狀與難點(diǎn)

通過考察145份虐待罪刑事判決書(涉及被告人151名，均無累犯情形)，可以發(fā)現(xiàn)虐待罪的量刑規(guī)范化程度仍有待提高。最高人民法院歷次發(fā)布的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》，為故意傷害罪等常見犯罪規(guī)定了詳細(xì)的量刑指南，但未涉及虐待罪的量刑規(guī)范。由此，對(duì)于家庭暴力案件的處理，當(dāng)行為人成立故意傷害罪時(shí)，量刑活動(dòng)有本可考，實(shí)務(wù)中故意傷害罪的量刑實(shí)踐也確實(shí)呈現(xiàn)高度規(guī)范化的狀態(tài)；(41)參見王越：《量刑規(guī)范性水平的實(shí)證檢驗(yàn)：以故意傷害罪為例的分析》，載《法學(xué)家》2020年第6期。而當(dāng)行為人成立虐待罪時(shí)，量刑活動(dòng)無本可考，倘若不構(gòu)建科學(xué)的量刑教義來規(guī)范量刑思維，勢(shì)必導(dǎo)致量刑實(shí)踐的混亂。

當(dāng)下虐待罪的量刑實(shí)踐主要存在三方面的問題：第一，罪內(nèi)量刑失衡，存在同案不同判的現(xiàn)象。例如，案例8與案例9均為虐待致人自殺身亡的案件，而量刑結(jié)果卻相差懸殊。另外，案例8中的量刑結(jié)果已經(jīng)低于虐待致人死亡的法定刑起點(diǎn)(有期徒刑兩年)，法院卻未說明減輕處罰的原因，在145份判決中，有6份判決存在類似的無因減輕處罰現(xiàn)象，擅自在法定刑之外量刑勢(shì)必會(huì)破壞量刑的規(guī)范化。第二，罪間量刑失衡，沒有注意虐待罪與相關(guān)犯罪量刑的協(xié)調(diào)關(guān)系。例如，案例10中，在死亡結(jié)果能夠客觀歸責(zé)于虐待行為，且無減輕處罰事由的情況下，法院對(duì)被告人的判刑甚至輕于過失致人死亡罪。第三，緩刑率不高，忽視了緩刑對(duì)家價(jià)值恢復(fù)的積極作用。相比國(guó)外，我國(guó)的緩刑適用比率較低(42)參見關(guān)昕：《我國(guó)緩刑制度適用的現(xiàn)實(shí)困境與完善舉措》，載《江西社會(huì)科學(xué)》2018年第11期。，虐待罪也不例外，絕大多數(shù)虐待罪行為人都被判處實(shí)刑。在被判處虐待罪的151名被告人中，適用虐待罪基本犯法定刑區(qū)間(管制、拘役、兩年以下有期徒刑)的有60人，排除被判決定罪免罰或是管制刑等無法適用緩刑的1人，余下59人，其中23人被宣告緩刑，緩刑率約為38.98%；適用虐待罪升格法定刑區(qū)間(兩年以上七年以下有期徒刑)的有91人，包含有宣告緩刑可能性的，即被判處兩年以上三年以下有期徒刑的有43人，其中17人被宣告緩刑，緩刑率約為39.53%。

(二)家價(jià)值與虐待罪量刑的規(guī)范化

解決前述問題，需要將家價(jià)值融入虐待罪的量刑中。具體來說：

第一，在同等行為結(jié)果的情況下，滿足客觀歸責(zé)原理的案件應(yīng)當(dāng)比運(yùn)用緩和的結(jié)果歸屬原理的案件判刑更重，這是將家價(jià)值貫徹于虐待罪的定罪活動(dòng)后，在量刑活動(dòng)中的必然延伸。當(dāng)然，基于同案同判的要求，結(jié)果歸屬原理相同的案件判刑也應(yīng)基本相當(dāng)。平行比較案例7至案例10這四個(gè)案例，會(huì)發(fā)現(xiàn)采用緩和的結(jié)果歸屬原理的案例9的判刑遠(yuǎn)重于采用客觀歸責(zé)理論的案例7和案例10，顯然出現(xiàn)了輕重倒置的錯(cuò)誤，合理的判刑結(jié)果應(yīng)當(dāng)是案例9更輕。而采取相同結(jié)果歸屬原理的案例8和案例9、案例7和案例10的判刑只有保持基本相當(dāng)，才能落實(shí)同案同判的量刑理念，保障虐待罪量刑的內(nèi)部協(xié)調(diào)性。

第二，要注意合乎客觀歸責(zé)原理的虐待致人重傷、死亡與過失致人重傷、死亡的量刑協(xié)調(diào)性。由于虐待行為相比一般的過失行為額外侵犯了家價(jià)值，這意味著合乎客觀歸責(zé)原理的虐待致人重傷罪、虐待致人死亡罪在量刑時(shí)不能輕于其同時(shí)成立的過失致人重傷罪、過失致人死亡罪。以案例10為例，被害人馬某死于繼發(fā)性癲癇病，而該病又是因行為人趙三林毆打而發(fā)作，由于趙三林在毆打時(shí)擁有馬某患病的特別認(rèn)知，馬某的死亡結(jié)果完全可以客觀歸責(zé)于毆打行為，趙三林足以構(gòu)成過失致人死亡罪，這意味著如果最終判定行為人成立虐待致人死亡罪，量刑便不能輕于過失致人死亡罪。案例10顯然不存在《刑法》第233條過失致人死亡罪條款中規(guī)定的“情節(jié)較輕”的情況，故在對(duì)趙三林量刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)在三年以上七年以下有期徒刑之間裁量。然而，在沒有減輕處罰事由的情況下，法院只判處趙三林一年有期徒刑，存在疑問。而在與案例10原理相似的案例7中，法院判處徐文華三年六個(gè)月的有期徒刑，便與過失致人死亡罪之間實(shí)現(xiàn)了協(xié)調(diào)。

第三，刑法對(duì)家價(jià)值的重點(diǎn)保護(hù)，既可以體現(xiàn)為定罪層面上對(duì)家庭成員人身權(quán)利的擴(kuò)大保護(hù)，也可以體現(xiàn)為量刑層面對(duì)家事犯罪被告人的從嚴(yán)發(fā)落，在評(píng)價(jià)時(shí)要避免遺漏或重復(fù)。首先，在普通犯罪中，不能將家庭成員之間的人身權(quán)利侵害與社會(huì)成員之間的人身權(quán)利侵害等同視之。例如，如果裁判者判定行為人構(gòu)成故意傷害罪，那么“傷害家庭成員”這一凸顯家價(jià)值受損的事實(shí)就可以作為客觀構(gòu)成要件的多余部分(43)參見周光權(quán)：《論量刑上的禁止不利評(píng)價(jià)原則》，載《政治與法律》2013年第1期。對(duì)量刑產(chǎn)生影響。亦即，在傷害行為與結(jié)果均相當(dāng)?shù)那闆r下，對(duì)行為對(duì)象為家庭成員的被告人判刑更重。但是在虐待罪中不能做此考慮，否則有重復(fù)評(píng)價(jià)之嫌。其次，優(yōu)先采取定罪方式體現(xiàn)刑法對(duì)家價(jià)值的維護(hù)。實(shí)務(wù)中，當(dāng)裁判者認(rèn)定行為人成立故意傷害罪時(shí)，往往將“多次實(shí)施家庭暴力”作為酌情從重量刑的理由(44)參見湖南省永州市零陵區(qū)人民法院(2012)零刑初字第58號(hào)刑事判決書；內(nèi)蒙古自治區(qū)科爾沁右翼前旗人民法院(2016)內(nèi)2221刑初170號(hào)刑事判決書；河北省元氏縣人民法院(2017)冀0132刑初109號(hào)刑事判決書；河南省鹿邑縣人民法院(2018)豫1628刑初651號(hào)刑事判決書。，但這一做法僅適用于行為人既往實(shí)施的家暴行為不構(gòu)成虐待罪的情況，否則還是應(yīng)當(dāng)判處行為人成立虐待罪與故意傷害罪數(shù)罪并罰。以從重量刑替代數(shù)罪并罰，實(shí)質(zhì)上是遺漏評(píng)價(jià)了家價(jià)值，且會(huì)不合理地降低處罰力度，并暗示了潛在的施暴者：可以通過實(shí)施故意傷害行為淡化“黑歷史”，換得相對(duì)輕緩的處罰。

第四，要發(fā)揮量刑對(duì)家價(jià)值修復(fù)的積極功能，重視被害人諒解的作用，提高緩刑適用率。刑罰是對(duì)被犯罪破壞的法的恢復(fù)(45)參見[德]米夏埃爾·帕夫利克：《人格體、主體、公民》，譚淦譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第60-75頁。，此種法恢復(fù)既包含面向過去修復(fù)規(guī)范效力，即通過法定的不利后果(刑罰)否定被告人對(duì)法規(guī)范的破壞；也包含面向未來重申規(guī)范效力，即向國(guó)民宣示法規(guī)范的有效性；還包含面向被損害的關(guān)系恢復(fù)，即盡可能地修復(fù)、重建、補(bǔ)償已被犯罪破壞的法律關(guān)系。對(duì)與虐待罪來說，面向被損害的關(guān)系恢復(fù)便體現(xiàn)為家價(jià)值的恢復(fù)。前文提及，家這一共同體與社會(huì)共同體存在顯著不同，家庭成員之間擁有緊密的生活聯(lián)系和深厚的主觀感情，使得家具有很強(qiáng)的自治能力。相應(yīng)地，這至少會(huì)對(duì)虐待罪的妥當(dāng)量刑產(chǎn)生以下兩點(diǎn)影響：首先，被害人及其他被害方家庭成員在主觀上是否愿意諒解被告人，對(duì)于家價(jià)值的修復(fù)便顯得極為重要。根據(jù)2021年6月17日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》第三部分“常見量刑情節(jié)的適用”第(十一)項(xiàng)的規(guī)定，積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失并取得諒解的，在量刑時(shí)最多能夠減少基準(zhǔn)刑的40%；盡管沒有賠償，但取得諒解的，最多可以減少基準(zhǔn)刑的20%?？紤]到家價(jià)值的獨(dú)特性，在虐待罪乃至其他涉及家價(jià)值受損的家事犯罪中，被告人積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失并取得諒解的，裁判者應(yīng)當(dāng)盡可能地頂格調(diào)減基準(zhǔn)刑；當(dāng)被告人沒有賠償?shù)潜缓θ嘶蚱渌缓Ψ郊彝コ蓡T愿意免除其賠償義務(wù)的，也可以視為賠償損失并取得諒解，進(jìn)而享受更高程度的量刑調(diào)減。其次，緩刑制度有利于促進(jìn)家價(jià)值盡快修復(fù)。通過宣告緩刑，被告人得以重返家庭，能夠在社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)的監(jiān)督與家庭成員的幫助下循序漸進(jìn)地改造，盡快成為一個(gè)“稱職”的家庭成員。就修復(fù)家價(jià)值的方法來說，在監(jiān)獄中封閉地改造被告人很多時(shí)候未必是個(gè)好主意，被告人長(zhǎng)期不能與家庭成員相處，難以構(gòu)建緊密的生活聯(lián)系，不利于培養(yǎng)彼此作為家人的主觀感情，無法充分發(fā)揮家的自治功能。因此，在虐待罪以及其他家事犯罪中，用好緩刑制度對(duì)于實(shí)現(xiàn)刑罰的應(yīng)有目的至關(guān)重要。

余 論

作為歷史實(shí)踐過程的現(xiàn)代性是人自我發(fā)現(xiàn)的歷程，人的主體性在擺脫教會(huì)與推崇理性的努力中逐漸蘇醒。由此，個(gè)人成為現(xiàn)代生活的最高價(jià)值，個(gè)人及其權(quán)利成為社會(huì)中法律、政治、經(jīng)濟(jì)和文化的根基。(46)參見汪民安：《現(xiàn)代性》，南京大學(xué)出版社2020年版，第4-6頁。在晚近的刑法學(xué)理論中，個(gè)體的權(quán)利與自由始終是理論建構(gòu)的中樞，仿佛若是不把理論和個(gè)體自由聯(lián)系在一起，就是舊思想的、非現(xiàn)代的、不先進(jìn)的。這一研究局面的形成或許源于兩股力量：一股力量是來自于我國(guó)內(nèi)部對(duì)封建社會(huì)長(zhǎng)期壓制個(gè)人的本能反抗；另一股力量是來自于西方國(guó)家向遲遲未能覺醒的東方古國(guó)的思想督促。但是，我們無論如何也不能忽視，家作為一種在任何社會(huì)中都客觀存在的共同體，擁有著獨(dú)立的個(gè)性、能力與價(jià)值，個(gè)體的權(quán)利與自由需要通過家來保護(hù)與實(shí)現(xiàn)，社會(huì)的治理與發(fā)展需要家的“扶持”?，F(xiàn)代性是一個(gè)動(dòng)態(tài)的概念，始終被進(jìn)步主義和發(fā)展主義的欲望所主宰(47)參見汪民安：《現(xiàn)代性》，南京大學(xué)出版社2020年版，第8-9頁。，今天相對(duì)于昨天是現(xiàn)代的，明天相對(duì)于今天也是現(xiàn)代的，我們始終要尋找更新的現(xiàn)代性去修正、發(fā)展舊的現(xiàn)代性，喚起家的主體性地位或許就是現(xiàn)代性的進(jìn)步方向，而這恰恰是在我國(guó)傳統(tǒng)中早就生根發(fā)芽的東西。當(dāng)下理論界已有學(xué)者開始關(guān)注刑法規(guī)制家庭秩序的特殊方式(48)參見姜濤：《刑法如何面對(duì)家庭秩序》，載《政法論壇》2017年第3期。，嘗試建構(gòu)家事犯罪理論；(49)參見張訓(xùn)：《家事犯罪理論的初步構(gòu)設(shè)——基于家庭安全的需要》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第4期。實(shí)務(wù)界對(duì)于家事犯罪的處理觀念也有所轉(zhuǎn)變，例如，最高人民法院的實(shí)務(wù)工作者提出了要摒棄“家庭暴力屬家務(wù)事”的傳統(tǒng)觀念。(50)參見楊萬明、薛淑蘭、唐俊杰：《〈關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見〉的理解與適用》，載《人民司法》2015年第9期。本文也希望能為此類研究添磚加瓦，故選取虐待罪作為切入點(diǎn)，通過對(duì)虐待罪的系統(tǒng)闡釋，淺表地論及了家價(jià)值在刑法學(xué)中教義化的可能方式，希望借此拋磚引玉。