童其磊 黃 潔

審查發(fā)明的創(chuàng)造性時，由于審查員是在了解發(fā)明內容之后才作出判斷，因而容易對發(fā)明的創(chuàng)造性估計偏低，從而犯“事后諸葛亮” 的錯誤。在機械領域，對于技術主題為產品的發(fā)明，由于主要涉及機械結構，相關技術手段所起的作用、所能解決的技術問題及取得的技術效果相對容易確定。因此，在現有技術中檢索到相關的技術手段后，容易確定相關技術手段在該現有技術中所起的作用與其在要求保護的發(fā)明中為解決發(fā)明的技術問題所起的作用是否相同。但對于部分技術主題為方法的發(fā)明，技術手段所起的作用通常不夠直觀，依賴于發(fā)明和現有技術的記載，其記載的作用是重要參考因素，但不能僅考慮現有技術所記載的作用，因為某些作用是該技術手段客觀上具有的，即使現有技術未記載該作用，也可站位本領域進行認定，但并不是只要該現有技術公開的技術手段客觀上具有該作用，就能認定相關技術手段在該現有技術中所起的作用與其在要求保護的發(fā)明中為解決發(fā)明的技術問題所起的作用相同，進而認定現有技術就能夠影響發(fā)明的創(chuàng)造性。因為某些作用雖然是該技術手段客觀上具有的，但很可能是審查員在了解了發(fā)明內容之后才能作出的判斷。也就是說，當相關技術手段所起的作用在現有技術中沒有明確記載，需要站位本領域技術人員進行判斷時，相對而言更容易犯“事后諸葛亮”的錯誤。那么，在確定相關技術手段在該現有技術中所起的作用與其在要求保護的發(fā)明中為解決發(fā)明的技術問題所起的作用相同后，如何才能保證客觀公正，正確判斷現有技術對發(fā)明創(chuàng)造性的影響，避免“事后諸葛亮”？

如果認為發(fā)明人從最接近現有技術改進得到本申請是一個正向的過程，那么創(chuàng)造性的審查在先了解發(fā)明內容之后再去檢索最接近的現有技術，并判斷要求保護的發(fā)明對本領域的技術人員來說是否顯而易見則是一個逆向的過程。這種在了解了發(fā)明內容之后才作出判斷的逆向思維，容易對發(fā)明的創(chuàng)造性估計偏低，這是犯“事后諸葛亮” 錯誤的根本原因。因此，為了避免“事后諸葛亮”，在判斷相關技術手段在該現有技術中所起的作用與其在要求保護的發(fā)明中為解決發(fā)明的技術問題所起的作用相同后，我們可圍繞發(fā)明面臨的技術問題、現有技術給出的技術手段及所取得技術效果進行正向提問，以彌補逆向思維對發(fā)明的創(chuàng)造性估計偏低的影響。那么，如何進行正向提問呢？顯然應當從技術問題的發(fā)現開始，接著是技術問題的解決，最后是所取得的技術效果。具體可以通過“三問法”展開：（1）發(fā)明所面臨的技術問題是否容易被發(fā)現；（2）現有技術披露的相關技術手段是否必然能夠解決發(fā)明面臨的技術問題；（3）現有技術披露的技術手段應用到發(fā)明后所取得的技術效果是否是本領域技術人員可以預期的。如果第一問得到了否定的結論，無需開展下一問，否則繼續(xù)進行第二問、第三問。任何一問得到否定結論，即使認定相關技術手段在該現有技術中所起的作用與其在要求保護的發(fā)明中為解決發(fā)明的技術問題所起的作用相同，都不能得出現有技術給出了技術啟示能夠影響發(fā)明創(chuàng)造性的結論。下面結合具體案例闡述“三問法”在審查中的具體應用。

一、案例分析

通常情況下，發(fā)明面臨的技術問題、所采取的技術手段以及技術手段所起的作用（也即所達到的技術效果）是相互關聯的。為了還原案件事實，清楚地闡明技術手段所起的作用，以下案例（見表1 和表2）將從以上三個角度進行闡釋。

表1 案例一

表2 案例二

案例一中，現有技術是否給出了技術啟示，是否能夠影響發(fā)明的創(chuàng)造性？

對于上述案例：發(fā)明通過漂浮種植脫離了淤泥環(huán)境，便于浮板和船只靠近，解決了在淤泥中采摘費時費力、潮水漲落時人員不安全的問題。同時漂浮種植的植物根系在水中，無需挖掘便可快速部分采摘，其中部分采摘還解決了全根挖掘老鼠簕死亡的問題。可見，發(fā)明是通過“漂浮種植且植株根系在水中”這一技術手段解決其面臨技術問題的，并取得了“可快速且重復地采收老鼠簕的根，不會導致植株死亡”的技術效果。

現有技術中通過在鹽水中進行漂浮種植解決了可耕地和淡水的短缺“形成額外的可耕地和/或制備所需大量淡水面臨很大困難以及過高成本”的技術問題，并取得了“能夠將海水用作農業(yè)用水”“節(jié)省出許多必需的耕地和淡水供農業(yè)和非農業(yè)使用”的技術效果。同時現有技術還記載了漂浮種植的具體細節(jié)，即“平臺可以具有放置植物的開孔，植物的枝一般保持在水體上，而根懸浮在鹽水中”?？梢姡F有技術公開了“漂浮種植且植株根系在水中”的技術手段，即公開了與發(fā)明相同的技術手段，但兩者所解決的技術問題與所取得的技術效果不同。那么，現有技術是否給出了技術啟示，能否影響發(fā)明的創(chuàng)造性？

接下來借助“三問法”進行判斷：

（1）判斷發(fā)明所要解決的技術問題是否容易被發(fā)現。

只要從事自然潮間帶生長的老鼠簕根的采摘工作，便需要靠近老鼠簕生長的區(qū)域，進而容易發(fā)現無法使用浮板或船只、費時費力、潮起潮落時存在較大安全隱患的問題。挖掘采收一般全根挖盡，容易導致植株死亡這一技術問題也是采摘人員根據經驗即可知曉的。同時，基于本領域的普通技術知識也可以知曉植株在無根系吸收養(yǎng)分的情況下容易死亡。因此，可以判斷出發(fā)明所要解決的技術問題是容易被發(fā)現的。

（2）現有技術披露的相關技術手段是否必然能夠解決發(fā)明面臨的技術問題。

現有技術披露了“漂浮種植且植株根系在水中”這一技術手段，基于這一技術手段使得老鼠簕脫離了原來生長的潮間帶，其必然能夠解決“無法使用浮板或船只、費時費力、潮起潮落時存在較大安全隱患”的問題。同時基于現有技術披露了“根懸浮在鹽水中”,可以“從生長平臺收割整棵植物或植物部分如根、塊莖等,植物可以是紅樹植物老鼠簕”這一技術手段。為了避免植物死亡，本領域技術人員容易想到部分采摘?？梢?，“挖掘采收一般全根挖盡，容易導致植株死亡”這一技術問題也是基于現有技術提供了便于采摘的條件結合本領域公知常識可以解決的。

（3）現有技術披露的技術手段應用到發(fā)明后所取得的技術效果是否是本領域技術人員可以預期的。

基于“漂浮種植且植株根系在水中”和“收割植物部分如根、塊莖等”這一技術手段使得浮板或船只容易靠近，且無需對根系進行挖掘即可采收，本領域技術人員可以預期其能夠取得對老鼠簕根進行“快速且重復地采收”的技術效果。

由上可知，雖然現有技術未明確記載“漂浮種植且植株根系在水中，收割植物部分如根、塊莖等”這一技術手段能夠解決發(fā)明“無法使用浮板或船只、費時費力、潮起潮落時存在較大安全隱患”以及“挖掘采收一般全根挖盡，容易導致植株死亡”的技術問題，并取得“快速且重復地采收老鼠簕根”的技術效果，但在確定“漂浮種植且植株根系在水中”在該現有技術中所起的作用與其在要求保護的發(fā)明中為解決發(fā)明的技術問題所起的作用相同后，通過“三問法”得到的是肯定結論，可以排除“事后諸葛亮”的嫌疑，得出現有技術能夠給出技術啟示，能夠影響發(fā)明的創(chuàng)造性的結論。

案例二中，現有技術能夠影響發(fā)明的創(chuàng)造性嗎？

對于上述案例：發(fā)明通過“在水稻吐穗揚花初期，對水稻葉面噴施添加了錳元素的富硒葉面肥”這一技術手段，解決了“成熟期水稻植株各器官硒的含量從莖、葉、果實依次遞減，沒有有效利用富硒水稻植株莖、葉中的硒元素”的技術問題，取得了“使水稻莖、葉中的硒元素向水稻穗部轉移”“有效提高稻米的硒含量”的技術效果。

現有技術中，通過“在水稻吐穗揚花初期，對水稻葉面噴施含有氮、磷、鉀等大量元素和硼、鉬、錳、鋅、銅、鐵等微量元素的富硒專用葉面肥”，解決了“現有的水稻富硒葉面肥微量元素品種不全且含量少，作物施用后含硒量提高幅度小”的技術問題，取得了“稻米的含硒量大幅度提高”的技術效果?？梢姡F有技術公開了“在水稻吐穗揚花初期，對水稻葉面噴施添加了錳元素的富硒葉面肥”的技術手段，即公開了與發(fā)明相同的技術手段，均解決了“稻米中硒含量低”的技術問題，均取得了“提高稻米硒含量”的技術效果。那么，在認定“在水稻吐穗揚花初期，對水稻葉面噴施添加了錳元素的富硒葉面肥”這一技術手段在現有技術中所起的作用與其在發(fā)明中所起的作用相同的情況下，能否得出現有技術給出了技術啟示，能夠影響發(fā)明的創(chuàng)造性的結論？

接下來借助“三問法”進行判斷：

（1）判斷發(fā)明所要解決的技術問題是否容易被發(fā)現。

“噴施含有硒的葉面肥得到的富硒水稻，成熟期水稻植株各器官硒的含量從莖、葉、果實依次遞減，沒有有效利用富硒水稻植株莖、葉中的硒元素，果實硒含量低”這一技術問題，雖然不能通過觀察發(fā)現，但對于富硒水稻，通常會對稻米的硒含量進行測定，因此，“稻米中硒含量低”這一技術問題是容易被發(fā)現的。而“成熟期水稻植株各器官硒的含量從莖、葉、果實依次遞減”這一技術問題則相對不容易發(fā)現。如果認為在水稻栽培過程中，為了測定肥料的用量對水稻硒含量的影響，通常會測定肥料中硒元素被吸收的情況，進而會對水稻根、莖、葉、果實中的硒含量進行測定，那么“成熟期水稻植株各器官硒的含量從莖、葉、果實依次遞減”這一技術問題可能也是容易被發(fā)現的。第一問的結論存疑時，可以繼續(xù)進行第二問。

（2）現有技術披露的相關技術手段是否必然能夠解決發(fā)明面臨的技術問題。

現有技術披露了“在水稻吐穗揚花初期，對水稻葉面噴施添加了錳元素的富硒葉面肥”這一技術手段，基于該技術手段提供了錳元素，其客觀上能夠促使水稻莖、葉中的硒元素向水稻穗部轉移，進而解決“成熟期水稻植株各器官硒的含量從莖、葉、果實依次遞減，沒有有效利用富硒水稻植株莖、葉中的硒元素，果實硒含量低”的技術問題。

（3）現有技術披露的技術手段應用到發(fā)明后所取得的技術效果是否是本領域技術人員可以預期的。

根據現有技術的記載可知“在水稻吐穗揚花初期，對水稻葉面噴施含有氮、磷、鉀等大量元素和硼、鉬、錳、鋅、銅、鐵等微量元素的富硒專用葉面肥”能夠取得“稻米的含硒量大幅度提高”的技術效果。顯然，“提高稻米硒含量”這一技術效果是本領域技術人員可以預期的。那么，對于發(fā)明的另一個技術效果“水稻莖、葉中的硒元素向水稻穗部轉移，使水稻中莖、葉、果實的含硒量基本持平”是否是本領域技術人員可以預期的？

根據現有技術所要解決的技術問題可知，現有的水稻富硒葉面肥微量元素品種不全且含量少，強調的是為水稻提供品種齊全且含量充分的微量元素，通過補充水稻所需的包括錳元素在內的微量元素，促進水稻生長發(fā)育，促進對硒元素的吸收，進而提高稻米中的硒含量。顯然，根據現有技術的記載無法預期通過“在水稻吐穗揚花初期，對水稻葉面噴施含有氮、磷、鉀等大量元素和硼、鉬、錳、鋅、銅、鐵等微量元素的富硒專用葉面肥”這一技術手段能夠取得“促使水稻莖、葉中的硒元素向水稻穗部轉移”的技術效果。如果“錳元素能夠促使水稻莖、葉中的硒元素向水稻穗部轉移”不屬于公知常識，也沒有被其他現有技術公開，那么，現有技術披露的“在水稻吐穗揚花初期，對水稻葉面噴施含有氮、磷、鉀、等大量元素和硼、鉬、錳、鋅、銅、鐵等微量元素的富硒專用葉面肥”的技術手段應用到發(fā)明后所取得的“水稻莖、葉中的硒元素向水稻穗部轉移，使水稻中莖、葉、果實的含硒量基本持平”的技術效果是本領域技術人員無法預期的。

由上可知，如果在確定“在水稻吐穗揚花初期，對水稻葉面噴施添加了錳元素的富硒葉面肥”這一技術手段在該現有技術中所起的作用與其在要求保護的發(fā)明中為解決發(fā)明的技術問題所起的作用相同后，便得出現有技術能夠影響發(fā)明創(chuàng)造性的結論，便犯了“事后諸葛亮”的錯誤。通過“三問法”進行輔助判斷，可以發(fā)現第三問得到了否定的結論，進而可以判斷現有技術不能影響發(fā)明的創(chuàng)造性，避免“事后諸葛亮”。

為了論證上述結論的正確性，作進一步闡述：一方面，基于現有技術的目的是為水稻提供品種齊全且含量充分的微量元素，本領域技術人員沒有動機違背現有技術的教導，僅噴施某一種類的微量元素，更沒給出在眾多的微量元素僅選擇錳元素的教導。另一方面，基于發(fā)明記載了“對水稻葉面噴施錳元素葉面肥促使水稻莖、葉中的硒元素向水稻穗部轉移，使水稻中莖、葉、果實的含硒量基本持平，有效提高稻米的硒含量”，即使發(fā)明在富硒葉面肥中僅添加錳元素也可取得與現有技術相當的技術效果，也就是說發(fā)明相對于現有技術省略多項要素后依然保持原有的技術效果?？梢?，無論是從現有技術給出了反向教導看，還是作為要素省略的發(fā)明看，均可佐證發(fā)明相對于現有技術具備創(chuàng)造性的結論的正確性。

二、啟示和爭議

（一）啟示

這兩個案例演繹了如何避免犯“事后諸葛亮”的錯誤，具有一定的啟發(fā)性。由于“三問法”中只要有一問得出了否定的結論就不能得出現有技術能夠影響發(fā)明創(chuàng)造性的結論，因此可靠性較強。該方法應用起來也很靈活，在第一問的結論存疑時，可以繼續(xù)進行第二問、第三問，也可根據實際案情直接進行第二問或者第三問。一方面，如果通過“三問法”得到了肯定的結論，即使相關現有技術未明確記載該技術手段能夠解決發(fā)明面臨的技術問題并取得預期的技術效果，也可以排除“事后諸葛亮”的嫌疑，得出現有技術能夠給出技術啟示并影響發(fā)明創(chuàng)造性的結論。另一方面，如果通過“三問法”得到了否定結論，一定程度上是對已經犯了“事后諸葛亮”的錯誤進行糾偏。因為某些作用雖然是某一技術手段客觀上具有的，但很可能是審查員在了解了發(fā)明內容之后才能作出的判斷，從而認定相關技術手段在該現有技術中所起的作用與其在要求保護的發(fā)明中為解決發(fā)明的技術問題所起的作用相同，作出現有技術給出了技術啟示能夠影響發(fā)明創(chuàng)造性的結論。而“三問法”提供了反思的機會，能夠在一定程度上彌補審查過程中站位本領域技術人員能力不足的缺陷，提高對創(chuàng)造性把握的準確度。

（二）存在的爭議

任何策略都是輔助的，需要注意的是，筆者不贊成在審查中對“三步法”生搬硬套，同樣也不贊成寄希望于能通過“三問法”一勞永逸，而是要努力提高站位于本領域技術人員的能力，提高審查水平，確保審查的客觀公正。

三、結語

在技術手段所能解決的技術問題和/或所起的作用不夠直觀，依賴于發(fā)明的記載的情況下，發(fā)明和現有技術的記載雖然是一個重要的參考因素，但并不能僅考慮上述記載。即使現有技術記載的相關技術手段在該現有技術中所起的作用與其在要求保護的發(fā)明中為解決發(fā)明的技術問題所起的作用相同，也不能直接認定現有技術給出了技術啟示，其能夠影響發(fā)明的創(chuàng)造性。反之，如果現有技術記載的相關技術手段在該現有技術中所起的作用與其在要求保護的發(fā)明中為解決發(fā)明的技術問題所起的作用不同，也不能直接認定現有技術沒有給出技術啟示，其不能影響發(fā)明的創(chuàng)造性。在進行創(chuàng)造性審查時，通過“三問法”輔助能夠在一定程度上提高站位本領域技術人員的能力，避免機械地套用“三步法”所犯的“事后諸葛亮”的錯誤，從而對發(fā)明的創(chuàng)造性作出更加客觀公正的 判斷。

專家點評

文章以“事后諸葛亮”的問題作為切入點，分析其產生的原因后提出了“三問法”，從技術問題、技術手段及技術效果的必然性三個方面進行了歸納總結，并輔以實際案例進行分析，使“三問法”在實際案例的評述中更具有操作性和借鑒意義。本文對于提高對創(chuàng)造性的把握能力具有積極意義。

審核人：胡徐兵

國家知識產權局專利局專利審查協(xié)作湖北中心機械部副主任