許光耀

《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）實施十余年來，已在中國經濟與社會生活中產生重大影響，但2007年該法制定時我國相關理論積累尚不充分，其所參照的并不是當代反壟斷法的全貌，缺失了許多重要內容，尤其是未能展示反壟斷法的思維邏輯，無法明確反壟斷法上認定行為違法性的根本標準，在操作方法上也缺乏清楚的步驟劃分，因此沒有反映出反壟斷法的基本原理及反壟斷分析的基本框架。由于這一基礎性缺陷，整部法律的構建缺乏貫穿始終的清晰脈絡與壟斷行為評價標準，未能反映各種壟斷行為的共同本質，也沒有體現(xiàn)其調整方法的根本一致性，甚至不同條文之間發(fā)生沖突，并在實踐中導致不同法院的判決之間出現(xiàn)意見的對立。①如海南省高級人民法院裕泰案判決中，依《反壟斷法》第14條將當事人的轉售價格維持協(xié)議認定為壟斷協(xié)議，而廣東省高級人民法院格力案判決中卻適用第13條第2款，認定當事人的轉售價格維持協(xié)議不構成壟斷協(xié)議。兩案案情相近，卻適用了不同的條文，得出不同的結果。參見海南省高級人民法院行政判決書（2017）瓊行終1180號；廣東省高級人民法院民事判決書（2016）粵民終1771號。反壟斷法原本就以“模糊性”“不確定性”著稱，①沈敏榮：《法律的不確定性——反壟斷法規(guī)則分析》，北京：法律出版社，2001年，第73—89頁；江山：《論反壟斷解釋的知識轉型與方法重構》，《現(xiàn)代法學》2018年第6期，第64頁。這些問題的存在更增加了其理解的難度。2022年6月24日，《反壟斷法》進行了修訂，在很多方面進行了完善，但在原理性認識上仍然存在一定的隔膜，需要以后通過配套立法進行必要的補充。為此必須進一步透徹澄清反壟斷法的核心原理，并在此基礎上闡明反壟斷分析的基本方法，以此作為反壟斷立法的結構基礎，具體規(guī)則的設計既須遵循這一基本方法所要求的步驟劃分，又要遵循這一步驟劃分所體現(xiàn)的邏輯，才能正確理解各種概念與規(guī)則的性質、作用及其相互關系，才能保障整部法律的科學性、透徹性與可操作性。

一、反壟斷法上認定行為違法性的標準

對任何法律部門而言，其衡量行為合法與非法的標準均屬其原理中核心的內容，所有規(guī)則的設計均應以這一標準為依據(jù)。反壟斷法的適用中需要進行大量經濟學分析，格外需要有清晰、穩(wěn)定的是非判斷標準，而這一標準是由其立法目的決定的。

（一）反壟斷法的立法目的

立法目的是一部法律最根本的原理基礎。關于反壟斷法立法目的的爭論持續(xù)了近百年，發(fā)生了若干次主導理論的更替，并在一次次更替過程中實現(xiàn)對反壟斷法原理的更深刻領悟，但在各國立法與司法實踐中，這些領悟迄今尚未得到充分轉化。

經營者從事非法壟斷行為的最終目的，是通過提高價格的方式來實現(xiàn)利潤最大化，而價格提高導致產出減少，最終將損害消費者的利益。反壟斷法的任務就是阻止其這樣做。因此原本可以著眼于兩個層面來對“反壟斷法的目的”進行定位：其“直接目的”是防止經營者利用市場力量提高價格，而這樣做的“最終目的”是增進消費者的利益。各派理論在這些方面并無爭議。不過反壟斷法通常并不直接給消費者帶來具體利益，它所維護的是增進消費者利益的途徑，因此不同學派間關于“反壟斷法的目的”的爭論，實際上是在“直接目的”與“最終目的”的中間環(huán)節(jié)，即“反壟斷法通過什么途徑來增進消費者利益”這一層面上進行的。

哈佛學派的經濟學理論認為，消費者利益是由競爭帶來的，因此反壟斷法的目的是維護競爭。根據(jù)其“市場結構—市場行為—市場績效”（S-C-P）范式，市場結構狀況決定著經營者的利潤最大化方式，從而決定著當事人的行為選擇：②SCP范式（Structure—Conduct—Performance）起源于哈佛大學經濟學家E.Mason的研究，他在上世紀三十年代通過研究美國大型企業(yè)的定價與產出政策，認為這些政策的決定因素是企業(yè)的市場份額。J.Bain擴展了這一范式，認為決定性因素是市場結構。Mason,E.S.,“Price and Production Policies of Large Scale Enterprises,”American Economic Review,Vol.29,1939，pp.61-74.Bain,J.S.,Barriers to New Competition,Cambridge：Harvard University Press,1956.在競爭性的市場結構中，競爭壓力迫使經營者的價格趨近于成本，而價格降低將導致社會總產出增加，最終使得消費者的需求以最低的價格在量上得到最充分的滿足；由于成本高低關系到存亡，因此企業(yè)必須努力從事創(chuàng)新以降低成本或提升產品的質量、功能。與此相反，如果經營者擁有超越競爭壓力的能力，則必然選擇提高價格的方式來實現(xiàn)利潤最大化，而價格提高導致產出減少，創(chuàng)新不足，最終減損消費者的利益。③參見許光耀：《壟斷協(xié)議的反壟斷法調整》，北京：人民出版社，2018年，第1—3頁。因此要想使消費者利益得以增進，必須維護競爭。但需要強調的是，按照哈佛學派理論的邏輯，所謂“維護競爭”是指維護“競爭性的市場結構”，其核心要素是使每個經營者都處于競爭壓力之下，沒有人擁有提高價格的能力。人們常說“反壟斷法保護的是競爭，而不是競爭者”，①See Brown Shoe Co.Inc.v.United States,370 U.S.294(1962).其準確含義是，反壟斷法保護的是競爭性的市場結構，由此保護競爭性的價格形成機制，而不是保護來自具體經營者的具體競爭活動。

芝加哥學派否認市場結構具有決定性，并認為競爭與效率有產生沖突的可能，在有些情況下，對競爭施加必要的限制反而能增加社會總產出，這時應以效率為重，對這些限制予以容忍，哪怕由此導致當事人擁有了提高價格的能力。因此在該派看來，反壟斷法的目的是增進效率，而非片面地維護競爭性的市場結構。②Robert H.B,“Vertical Integration And The Sherman Act:The Legal History Of An Economic Misconception,”University of Chicago Law Review,Vol.22,1954,pp.157-201;Ward S.B.,“Tying Arrangements And The Leverage Problem,”Yale Law Journal,Vol.67,1957,pp.19-36;John S.M.,“Predatory Price Cutting:The Standard Oil(N.J.)Case,”Journal of Law and Economics,Vol.1,1958,pp.137-169;Telser L.G.,“Why Should Manufacturers Want Fair Trade?”Journal of Law and Economics,Vol.3,1960,pp.86-105.Robert H.B The Antitrust Paradox:A Policy At War With Itself,New York:Basic Books,1978.See also Edward H.C.The Theory of Monopolistic Competition,Cambridge:Harvard University Press,1933;Edward S.M.,Economic Concentration And The Oligopoly Problem,Cambridge:Harvard University Press,1964;Cournot A.A.,Reserches into The Mathematical Principles Of The Theory Of Wealth,New York:The Macmillan Company,1897.

后芝加哥學派總體上與芝加哥學派一脈相承，同樣以增進效率作為反壟斷法的目的，二者的區(qū)別在于后者更重視市場結構的作用，不過與哈佛學派的視角相反：在哈佛學派看來，壟斷行為將消除市場的競爭性，而這樣的結構中，企業(yè)必定會通過提高價格來增加利潤，從而損害效率，因此壟斷行為注定是非法的；后芝加哥學派則認為，壟斷行為雖然給當事人帶來提高價格的能力，但經營者并不必然將這一能力用于提高價格，因此壟斷行為只宜推定為非法，而允許當事人進行抗辯，證明其能力實際上被用于增進效率的用途，增進效率的壟斷行為是合法的。

可以看出，以上各派理論實際上都認可效率的重要性，并將增進效率等同于增進消費者利益，但哈佛學派認為競爭必然促進效率，忽略了效率本身作為考察環(huán)節(jié)的獨立性。芝加哥學派、后芝加哥學派則認識到競爭與效率之間發(fā)生沖突的可能性，認為反壟斷法應以維護效率為目的，以“對效率的影響”（而非“對競爭的影響”）作為評判行為合法性的標準。

但嚴格說來，“效率”二字并不能涵蓋“消費者利益”的全部情形。“效率”只能代表消費者的經濟利益（經濟學上稱為“消費者福利”），主要分為兩種類型：（1）在傳統(tǒng)產業(yè)中，效率最終體現(xiàn)為產出最大化，因此可以稱為“產出效率”。（2）在許多新經濟產業(yè)中，效率往往體現(xiàn)為創(chuàng)新加速，而不以價格高低、產量增減為標準，這稱為“創(chuàng)新效率”。這兩種效率無法涵蓋消費者的人身安全與健康等非經濟利益，也不能涵蓋社會公共利益，當與這些“人命關天”的利益相沖突時，“效率”需要讓步。不過“競爭”與“壟斷”問題所影響的主要是市場活動，只在例外情況下才會影響到這些非經濟利益，因此在討論反壟斷法的立法目的等宏觀問題時可以暫且將其忽略，直接把“增進效率”與“增進消費者利益”相等同，而將非經濟利益作為例外情形集中處理。

（二）違法性認定標準：“效率損害標準”還是“競爭損害標準”

立法目的直接決定著違法性的評價標準。不同學派對立法目的的理解不同，導致其對是非評價標準的理解也不同。哈佛學派主導時期，反壟斷法上衡量合法與非法的根據(jù)是“競爭損害標準”：當事人從事限制競爭的行為，如果由此給其帶來提高價格的能力，即，使“競爭性的市場結構”受到破壞，反壟斷法便應予以禁止。這樣做原本是為了防止其提高價格，但在實踐中，后一層意思經常被遺忘了，變成為了維護競爭而維護競爭，以至于經常導致背離消費者利益的結果。如美國Brown Shoe案判決禁止兩個企業(yè)間的合并，因為反壟斷法“希望通過保護那些獨立的、小型的、地方所有的企業(yè)，來促進競爭”，但是這兩個企業(yè)合并后將優(yōu)勢互補，成本降低，這使其可以降低價格，而降低價格將對中小企業(yè)產生排斥。這一判決顯然把維持競爭的重要性置于價格降低之上：“國會知道，維持分散的產業(yè)和市場有時會使得成本更高，價格更高”，但它“仍然偏好分散化”，維護小企業(yè)的存在。①See United States v.Brown Shoe Co.,179 F.Supp.721,738(E.D.Mo.1959).轉引自［美］赫伯特·霍溫坎：《聯(lián)邦反托拉斯政策——競爭法律及其實踐》，許光耀、江山、王晨譯，北京：法律出版社，2009年，第550頁。維護市場的競爭性原本是為了阻止經營者提高價格，從而增進消費者利益，而該案的判決卻阻止經營者降低價格，為了維護小企業(yè)的存在而不惜損害消費者的利益，顯然是本末倒置了。

如果改而采用芝加哥學派的“效率損害標準”，即行為的合法性取決于它最終會增進效率還是減少效率，則應當對Brown Shoe Co.v.United States案中所發(fā)生的合并行為予以批準，哪怕它會削弱市場上的競爭程度，因為這將有助于降低價格，增加產出，是增進效率并最終有利于消費者福利的。

但在各國立法上，經濟學研究的理論成果并未得到充分消化，而經常局限于“競爭損害標準”上，這造成了很多理解上的隔膜。不僅如此，在實踐中人們經常把“競爭損害”理解為對具體經營者的“競爭活動”的限制，而非對“競爭性市場結構”的破壞，這甚至倒退到哈佛學派之前的認識水平，比如Brown Shoe Co.v.United States案中，法院關注的便是如何維持中小競爭者的存在，而不是市場結構的競爭性。在我國《反壟斷法》中這樣的缺陷同樣明顯。要保障《反壟斷法》的科學性，首先必須正確澄清其立法目的。

（三）對《反壟斷法》第1條的評析

2007年《反壟斷法》第1條是關于立法目的的規(guī)定：“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發(fā)展，制定本法。”通常認為該條同時確立了三重目的：保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益。這一理解存在邏輯上的障礙：由于這三者間并非永遠處于和諧關系，須進一步追問當它們發(fā)生沖突時，哪一個處于優(yōu)先地位——這個處于優(yōu)先地位的價值才是反壟斷法的立法目的。

“多重目的”說在實踐中已經造成誤導。比如在裕泰案中，魚飼料生產商裕泰公司對其經銷商施加轉售價格限制，終審判決認為“《反壟斷法》第1條規(guī)定了保護市場公平競爭、提高經濟運行效率、維護消費者利益和社會公共利益的多重目的”，②參見海南省高級人民法院行政判決書（2017）瓊行終1180號。這意味著每一個“目的”都不可違反。裕泰公司的轉售價格限制由于“阻礙了經銷商之間的價格競爭”，被認定為違反了“保護市場公平競爭”目標，因而是非法的。按照這一立場，凡對競爭產生限制的行為注定受到禁止，即便它能夠提高“效率”、維護“消費者利益”也不能使其得到挽救，這實際上使“維護競爭”成了反壟斷法的唯一目的，而且其所維護的還只是具體經銷商的競爭活動，而不是競爭性的市場結構。①轉售價格維持協(xié)議有可能影響兩個市場的競爭，即生產商所在市場的競爭，及經銷商所在市場的競爭。在裕泰案中，這兩個市場的競爭性結構可能均未遭到破壞:（1）在前一市場上，海南省有八家魚飼料生產商，外省生產商也可以進入海南市場，裕泰公司并無提高價格的能力。（2）在后一市場上，轉售價格維持只能消除裕泰公司的各經銷商之間的競爭，但不能消除其他生產商旗下的各種經銷商帶來的競爭壓力。案情參見海南省高級人民法院行政判決書（2017）瓊行終1180號。該立場沒有意識到競爭、效率與消費者利益之間呈遞進關系，而不是并列關系，因而對反壟斷法理以及第1條的真正含義未能達成準確理解。

2022年修訂后的《反壟斷法》對第1條作出調整：“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，鼓勵創(chuàng)新，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發(fā)展，制定本法。”這一修正并未著眼于澄清競爭、效率、消費者利益的含義及其關系，反而增加了“鼓勵創(chuàng)新”成分，使得局面變得復雜化。現(xiàn)代經濟生活中創(chuàng)新的重要性越來越突出，增加這一成分旨在對這一現(xiàn)象予以反映，但它忽視了《反壟斷法》第1條的主要功能，即為判斷行為合法與否提供明確的標準，而不僅僅是倡導的口號。增加這一成分未能使標準變得更明確，而是加劇了復雜性，使得需要權衡的價值變成了四種：競爭，創(chuàng)新，效率，消費者利益，其間的關系不再容易梳理，因為創(chuàng)新是效率的一種，新法第1條將其與效率并列，便將效率一詞的內容抽去了一半，表明它并未準確理解效率一詞的含義。競爭并不必然促進創(chuàng)新，它有時只是增進產出效率，并無創(chuàng)新因素；鼓勵創(chuàng)新屬于增進效率，但不能涵蓋增進效率的全部情形，因為在有些案件中，效率體現(xiàn)為產出增加，而不是創(chuàng)新加速。

因此應當以配套立法來澄清創(chuàng)新與效率的關系，從而達成對新法第1條含義的準確理解：維護競爭旨在增進效率，特別是通過鼓勵創(chuàng)新的方式增進效率，從而增進消費者利益。因此在競爭與效率之間，效率是反壟斷法的目的，要認定限制競爭行為是否合法，取決于它最終是增進效率，還是減少效率，而由于創(chuàng)新效率的重要性，因此尤其需要考察其對創(chuàng)新效率的影響。“鼓勵創(chuàng)新”成分只是一句插入語，其作用在于突出創(chuàng)新的重要性，表明在當代經濟生活中，創(chuàng)新效率比產出效率更應得到強調，但并不改變“效率”一詞的含義，也不打斷競爭與效率之間的邏輯關系。

二、反壟斷分析的基本方法

反壟斷法以維護效率為目的，還決定著反壟斷分析的過程須依次經過兩個步驟：（1）壟斷行為認定步驟：凡對競爭產生限制，并由此可能破壞競爭性市場結構，從而有可能損害效率的行為，均認定為壟斷行為，推定其非法；不構成壟斷行為者，反壟斷法不予管轄。（2）效率考察步驟：當事人如能證明其壟斷行為是增進效率所必需，則應使其合法，否則將損害效率；而不能增進效率的壟斷行為則是非法的。兩個步驟所考察的內容不同，其中第一個步驟考察競爭受限制的情況，但本質上關注的是其損害效率的可能性，因此最終所遵循的是效率標準；第二個步驟所考察的內容是效率，而不是競爭。這兩個步驟的劃分明確了反壟斷分析的是非標準、操作步驟以及每個步驟的考察因素、考察意圖、認定尺度、法律后果以及舉證責任分配，揭示了反壟斷法的核心法理，構成反壟斷分析的基本框架，

（一）“壟斷行為認定步驟”的考察內容與認定標準

反壟斷法的調整對象是壟斷行為，但各國均未對“壟斷行為”提供一個全面的定義，而只是對其不同類型（即壟斷協(xié)議、支配地位濫用行為、經營者集中）分別進行定義，這割裂了其彼此間的聯(lián)系，錯過了對其共性進行提煉的機會；而由于缺乏這種提煉，對三種具體壟斷行為類型的定義也均停留在哈佛學派的“競爭損害標準”上，而沒有采用“效率損害標準”，因而始終無法表達透徹。

壟斷行為本質上無非是獲得或維持市場力量的方式。反壟斷法反對經營者采用提高價格的方式實現(xiàn)利潤最大化，但采用這種利潤最大化方式須以擁有市場力量為前提，否則其漲價行為將導致消費者大量流失，致使行為人利潤減少。反壟斷法所要調整的，就是市場力量的形成與維持方式。所謂“市場力量”，即能夠通過提高價格的方式來增加利潤的能力，這種能力可以是通過增進效率的方式獲得的，也可能是通過限制競爭的方式獲得的，反壟斷法所要管轄的便是這后一種方式，統(tǒng)稱為“壟斷行為”，即“對競爭產生排除、限制，并由此可能給當事人帶來提高價格的能力（因此破壞了競爭性的市場結構）的行為”；由于提高價格將導致社會總產出減少，創(chuàng)新延緩，使效率受到損害，因此也可將其表達為“對競爭產生限制，并由此可能導致社會總效率減少的行為”。限制競爭的活動如果不足以破壞競爭性市場結構，不足以帶來提高價格的能力，則無力損害效率，反壟斷法不必管轄。壟斷行為共有三種類型，即壟斷協(xié)議，支配地位濫用行為，經營者集中行為，三種壟斷行為的認定均應遵循上述標準，而我國《反壟斷法》的許多規(guī)定與這一標準相背離。

1.壟斷協(xié)議的認定方法。壟斷協(xié)議主要是形成市場力量的方式。競爭者之間互為對方提高價格的阻礙，因此往往希望達成消除彼此間競爭的協(xié)議，從而共同形成提高價格的能力。我國《反壟斷法》第13條第2款是對壟斷協(xié)議的定義，新法調整為第16條，但其內容未變：“本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。”要對該定義達成準確理解，須進一步澄清“競爭”的含義，將“競爭活動”與“市場的競爭性”區(qū)分開來，以后者作為認定壟斷協(xié)議的標準，因此壟斷協(xié)議的完整定義應包括如下內容：“壟斷協(xié)議是指經營者之間達成的，限制彼此間的競爭，并可能由此給當事人帶來提高價格能力的協(xié)議、行業(yè)協(xié)會決議或者協(xié)同行為?！备鶕?jù)這一定義，壟斷協(xié)議有兩個構成要件：（1）當事人之間達成限制競爭的意思表示一致；（2）這種限制有可能給當事人帶來提高價格的能力，從而產生損害效率的可能性。其中第二個要件表明，這一定義采用的是“效率損害標準”。

2.支配地位濫用行為的認定。支配企業(yè)的行為同樣須滿足兩個要件，才能認定為壟斷行為：（1）該行為具有排除、限制競爭的內容；（2）并由此帶來損害效率的可能性。但《反壟斷法》第22條（原第17條）似乎免去了后一要件，按其字面含義，支配企業(yè)只要從事該條所規(guī)定的限定交易、拒絕交易、搭售等行為，即直接認定為壟斷行為，而不再有其他條件。這是需要糾正的。該條所列各行為通常確有排斥性，但須證明其排斥性嚴重到“有損害效率的可能性”，才宜認定為壟斷行為。可以將這些行為分為三種類型，其“可能性”的證明方法互不相同。

一是剝削性濫用行為。即第22條第1項所針對的“以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品”。反壟斷法多從賣方角度分析問題，因而這種行為往往統(tǒng)稱為“過高定價行為”。但嚴格說來過高定價行為本身并不符合壟斷行為的要件：過高定價并不“排除、限制競爭”，恰恰相反，提高價格將使消費者的需求轉向競爭性產品，反而或多或少增加競爭者的交易機會，因此如果試圖追求邏輯的純粹性，最好是將其從第22條中分離出去，與其他濫用行為類型分開規(guī)定：“禁止具有市場支配地位的經營者以不公平的高價銷售商品，或者以不公平的低價購買商品?！逼渌鞣N濫用行為則以“排除、限制競爭”為要件。

二是排斥性濫用行為。第22條所列的其他各項行為一般確有排斥競爭者的效果，因此在“濫用行為”的認定上，主要的任務是對“損害效率的可能性”進行證明。按其排斥對象及目的之不同，本文將這些行為劃分為兩種類型，其“損害效率”的方式有所不同：

第一，延續(xù)型排斥行為。支配企業(yè)對同一市場上的競爭者進行排斥，壓制其競爭能力的增長，從而人為延續(xù)自身的支配地位。第22條所規(guī)定的限定交易、掠奪性定價、歧視待遇等即屬于這一類型。

以限定交易行為為例。2016年利樂案中，利樂公司利用其在包裝材料市場上的支配地位，限定其上游原材料供應商紅塔公司只能向自己供應，而不能向其他包裝材料生產商供應。由于紅塔公司是這種原材料的唯一供應商，其他包裝材料生產商們只能使用成本更高的原材料，便無法對利樂公司造成競爭壓力，這使得后者的支配地位得以人為延續(xù)下去。這一行為被執(zhí)法機構認定為支配地位濫用行為，由于利樂公司未能提出有效的抗辯，因而最終被認定為非法。①參見國家工商行政管理總局2016年利樂案行政處罰決定書，工商競爭案字［2016］1號。

限定交易無疑具有排斥性，但要將其認定為壟斷行為，還須證明其有“延續(xù)支配地位”的可能性。利樂公司禁止紅塔公司向任何第三人銷售，阻止所有其他包裝材料生產商的成長，顯然符合這樣的條件。但如果它只在少量交易中從事限定交易行為，多數(shù)競爭者們仍可得到這種原材料的充分供應，便不足以構成濫用行為。②類似觀點參見焦海濤：《“二選一”行為的反壟斷法分析》，《財經法學》2018年第5期，第78—92頁。在這一點上，《反壟斷法》第22第1款（4）忽略了必要的限制條件，如果生硬套用，支配企業(yè)的任何一筆限定交易均構成壟斷行為，接下來被告只能以“正當理由”進行抗辯，這使其舉證負擔過重，而且可能誘使原告提起騷擾性訴訟，是有失公允的。

第二，傳導型排斥行為。即利用在一個市場上擁有的支配地位，排斥第二個市場上的競爭者，從而在后一市場上也獲得支配地位。在第22條所規(guī)定的行為中，屬于這一類的有搭售行為和拒絕交易行為等。

要將這類行為認定為壟斷行為，應證明其有“傳導”的可能性。比如根據(jù)歐盟判例法，支配企業(yè)的拒絕交易行為在滿足以下要件時，應受禁止：（1）其所拒絕的產品是進入相鄰市場從事有效競爭所必不可少的；（2）其拒絕行為將消除該相鄰市場上的有效競爭；（3）這一拒絕行為不存在合理的理由。③參見歐盟歐洲法院Bronner案判決第41段。Case C-7/97［1998］ECR 7791(ECJ).其中前兩個要件屬于“壟斷行為的認定”步驟，“必不可少”要件意味著行為人在前一市場上擁有支配地位，“消除有效競爭”要件意味著在相鄰市場上獲得新的支配地位，因此需要證明行為人在大量交易中實施了拒絕行為——如果只是拒絕少量的交易，則不足以消除相鄰市場上的有效競爭。相比之下，《反壟斷法》第22條第1款（3）的規(guī)定同樣過于僵硬，如果單純依據(jù)字面含義，支配企業(yè)將不敢拒絕任何一筆交易，這顯然不是《反壟斷法》的本意。

因此宜通過配套立法，對《反壟斷法》第22條作如下補充，以使其在形式與內容上更符合反壟斷分析的基本框架：“擁有支配地位的企業(yè)從事排斥性行為，如果有可能因此而人為地延續(xù)其既有的支配地位，或有可能由此在另一市場獲得支配地位，則認定為支配地位濫用行為，推定其違法，除非當事人能夠證明其行為存在合理理由。這些排斥性行為包括但不限于：（1）以低于成本的價格銷售商品；（2）拒絕與交易相對人進行交易；（3）限定交易相對人只能與自己或自己指定的經營者進行交易；（4）搭售商品；（5）對同等交易的不同相對人實行差別待遇?！庇捎谛枰獙Α把永m(xù)”或“傳導”的可能性進行證明，支配企業(yè)從事數(shù)額不大的拒絕交易、限定交易、搭售等行為便不足以構成濫用行為。

3.“排除、限制競爭的經營者集中行為”的認定。若干經營者之間通過合并或控制關系而形成同一個競爭主體，在反壟斷法上稱為“經營者集中”行為。集中行為通?？梢詫崿F(xiàn)資源的互補與有效整合，但由于它消除參與人之間的競爭，并將參與各方的力量整合為一體，有可能人為改變市場結構，從而構成壟斷行為。

根據(jù)《反壟斷法》第34條，所有可能“排除、限制競爭”的經營者集中行為都構成壟斷行為，這一表達同樣是不到位的。集中行為一般均會對當事人之間的“競爭活動”產生限制，但只有達到可能產生“單方效果”或“協(xié)調效果”的程度時，才會損害市場結構，構成壟斷行為。①參見2010年《美國橫向合并指南》第一章；《歐盟橫向合并指南》第22段。

一是單方效果。集中行為如果有可能產生或加強支配地位，則被認為具有“單方效果”。①所謂“產生支配地位”，是指集中后形成的企業(yè)將各參與人的力量匯集為一體，有可能在原本競爭性的市場上憑空造成一個支配企業(yè)。反壟斷法并不反對支配地位的合法獲得，比如通過降低成本、提高質量來獲得支配地位，這是效率的體現(xiàn)。但通過集中行為而人為地造成支配地位，則沒有現(xiàn)實的效率依據(jù)，必須作為壟斷行為進行審查。②所謂“加強支配地位”，是指原本合法獲得支配地位的企業(yè)，通過集中行為把具有增長潛力的競爭來源予以收購或控制，阻止這一挑戰(zhàn)的形成與發(fā)展，從而人為地延續(xù)其支配地位。凡有這些可能性的集中行為，均認定為壟斷行為，依反壟斷法進行審查。

二是協(xié)調效果。如果集中行為導致寡頭型市場結構，則可能發(fā)生“協(xié)調效果”。所謂寡頭結構，是指市場上并存著為數(shù)不多的幾家大企業(yè)，由于勢均力敵，彼此最缺乏競爭意愿，而更愿意協(xié)調彼此的行為，從而共同維持壟斷性價格。反壟斷法對此感到力不從心：一方面各寡頭均無支配地位，無法適用關于支配地位濫用行為的規(guī)則；另一方面，此類市場上往往信息高度透明，寡頭間的協(xié)調可以通過心照不宣的默契而達成，并不需要發(fā)生意思的交流，因此又很難將其認定為壟斷協(xié)議。歐美法上將這種現(xiàn)象稱為“默示合謀”。特納（Donald Turner）教授感到反壟斷法對此無可奈何；②參見［美］赫伯特·霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策——競爭法律及其實踐》，第179頁?；魷乜财眨℉erbert Hovenkamp）教授也認為，完全靠“心照不宣的默契”達成的協(xié)調確實難以認定為壟斷協(xié)議。所幸寡頭結構的市場十分少見，③“‘默示通謀’這一術語似乎并不太符合傳統(tǒng)的古諾寡頭壟斷模型?！币馑际?，對于最典型的寡頭間協(xié)調，很難將其認定為“通謀”。參見［美］赫伯特·霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策——競爭法律及其實踐》，第181頁。但通過集中行為則很容易造成這種結構，因此在審查過程中必須嚴加防范。

因此在集中審查中，應以單方效果或協(xié)調效果作為認定壟斷行為的依據(jù)，《反壟斷法》第22條的相關內容宜作如下理解：“經營者集中行為如果對競爭產生排除、限制，并由此可能產生或加強支配地位，或可能導致競爭者間相互協(xié)調，則反壟斷執(zhí)法機構應對該項集中行為予以禁止?！钡@一“禁止”同樣只有推定非法的效力，當事人可以進行抗辯。

（二）“效率考察步驟”的考察內容與方法

1.效率考察的一般方法。壟斷行為給當事人帶來提高價格的能力，從而帶來了損害效率的危險性，因此應推定其非法。但當事人并不必然將這一能力用于提高價格。哈佛學派的根本缺陷在于夸大了市場結構的決定性，認為當事人在擁有市場力量的情況下，提高價格是其利潤最大化的唯一方式，因此必須阻止市場力量的形成。該派沒有認識到還存在其他利潤最大化方式，尤其是沒有認識到創(chuàng)新的重要性。熊彼特以來的經濟學進展表明，創(chuàng)新是現(xiàn)代市場經濟發(fā)展的主要動力，而創(chuàng)新者往往需要擁有巨大的規(guī)模以及彼此間的合作，才能匯集起研發(fā)所需的資源，承受進行創(chuàng)新所必須面對的巨大投入與風險。①［美］約瑟夫·熊彼特：《經濟發(fā)展理論——對于利益、資本、信貸、利息和經濟周期的考察》，何畏、易家詳譯，北京：商務印書館，1991年，第73—90頁。See Joseph A.S.,The Theory Of Economic Development,Cambride:Harvard University Press,1934;Chapter II,pg.65-66.Joseph A.S.,Capitalism,Socialism and Democracy,New york:Harper and Brothers,1942.達成這些規(guī)模與合作往往需要對競爭施加一定的限制，這些限制是否應予禁止，不能只看其限制競爭的一面，而取決于其“正負效果的比較權衡”，其中“負面效果”是指這些限制使得當事人的力量得到增強，帶來提高價格的危險性，而“正面效果”則是指通過施加限制而增進效率的可能性。如果當事人能夠證明其限制性行為帶來的正面效果大于負面效果，則應認定其合法。

但嚴格說來這一說法并不準確。所謂“正”“負”效果并不同時發(fā)生，也不發(fā)生在同一層面，不存在從量上正負權衡相抵的問題。實際上“負面效果”這一表述本身就是不恰當?shù)?。壟斷行為只是帶來當事人市場力量的增長，而這一增長本身并不必然是負面的：當壟斷行為所帶來的市場力量被用來追求效率時，其所產生的是積極效果，并沒有什么消極效果需要彌補；而當這一力量被用于提高價格時，其產生的完全是消極效果，沒有什么積極效果可以用來權衡。因此準確地說，壟斷行為合法與否最終取決于它的用途：其所帶來的市場力量是被用于提高價格，還是用來追求效率。不過由于已經約定俗成，“正負效果比較”這一說法也可繼續(xù)沿用，但須澄清這種比較不是進行正負加減的計算，而是考察限制與效率之間的相對關系：為增進效率所必需的限制一般是合法的，而超出這一限度的限制則應當禁止。當事人對“增進效率所必需”負舉證責任。

2.壟斷行為的豁免制度。所有壟斷行為均是形成或維持市場力量的手段。由于不同手段造成市場力量的方式不同，因此在壟斷行為的認定上，壟斷協(xié)議、濫用行為及經營者集中各自采用不同的方法，這在前文剛剛完成討論。但不論構成哪一種壟斷行為，當事人均有抗辯的機會，如果當事人能夠證明該行為實際用于增進效率的目的，則均應予以豁免。因此在第二個步驟即效率考察步驟上，不同壟斷行為的考察方法是相同的。但我國《反壟斷法》的相關條文采用不同的規(guī)定方式，使這種共同性被掩蓋了起來。比如對于壟斷協(xié)議的抗辯理由，第20條規(guī)定了較系統(tǒng)的豁免條件；對于支配地位濫用行為的抗辯理由，第22條則只規(guī)定了“正當理由”四個字，而沒有闡釋其具體內容。從字面上看不出“正當理由”與豁免條件存在一致性。

而對于經營者集中行為的抗辯理由，其規(guī)定更需要澄清含義。根據(jù)《反壟斷法》第34條，“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的”，執(zhí)法機構應予禁止；但如果“經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益”，則執(zhí)法機構可予以批準。該條也采用兩個分析步驟的劃分，但其考察內容、認定標準與前述反壟斷分析的一般框架并不吻合：按照一般框架，“壟斷行為的認定步驟”關注行為對競爭的限制程度，而“效率考察步驟”所應關注的內容，則是壟斷行為可能產生的效率。但在第34條中，第二個步驟仍在考察行為對競爭的影響，而不是對效率的影響，表明該條并未領悟到兩個步驟間的差異，而且存在不可調和的內部沖突：既然被認定為“排除、限制競爭”而予以禁止，表明該項集中對競爭的總體影響是負面的，如何又會出現(xiàn)“對競爭的有利影響明顯大于不利影響”的局面？因此應對第34條進行重新組織，以行為對效率的影響作為豁免的依據(jù)。

至于豁免制度的具體內容，則可以參考《歐盟運行條約》第101條（3）的規(guī)定。依據(jù)該款，當事人如能證明其壟斷協(xié)議符合以下四個條件，則認定其合法：（1）“有利于改善產品的生產或銷售，或有利于促進經濟與技術進步；（2）使消費者能公平分享由此產生的利益；（3）所施加的限制不超過增進上述效率所必需的限度；（4）相關市場上的競爭不會因此被消除。”其中最核心的則是第一、三兩個條件：對壟斷協(xié)議予以豁免是為了增進效率，這體現(xiàn)著反壟斷法立法目的的要求；但施加的限制必須與其所追求的效率相稱，不能超過必要的限度。

我國《反壟斷法》第20條①《反壟斷法》第20條：“經營者能夠證明所達成的協(xié)議屬于下列情形之一的，不適用本法第17條、第18條第1款、第19條的規(guī)定：（一）為改進技術、研究開發(fā)新產品的；（二）為提高產品質量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產品規(guī)格、標準或者實行專業(yè)化分工的；（三）為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；（四）為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助等社會公共利益的；（五）因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；（六）為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；（七）法律和國務院規(guī)定的其他情形。屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第17條、第18條第1款、第19條規(guī)定的，經營者還應當證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益?！苯梃b《歐盟運行條約》第101條（3），但在全面性、清晰性、邏輯性上都有一定的不足：（1）第20條第1款是對“效率條件”的規(guī)定，相當于歐盟的第一個豁免條件。不過歐盟采用概括式表達，可以窮盡社會生產全過程（包括研發(fā)、生產、銷售環(huán)節(jié)）可能發(fā)生的所有效率；而《反壟斷法》第20條第1款則采用列舉模式，沒有提供一個概括性的標準，因此容易出現(xiàn)遺漏。比如該款所列的效率類型中，甚至沒有包括“增加產出”（即產出效率）。（2）第20條所列的有些“效率”并不成立：競爭者之間“統(tǒng)一產品規(guī)格、標準或者實行專業(yè)化分工”的協(xié)議如果對競爭造成限制，有可能構成壟斷行為，屬于受審查的對象，而不是豁免的理由；中小企業(yè)力量有限，達成限制彼此間競爭的協(xié)議不足以構成壟斷協(xié)議，原本不必進入豁免環(huán)節(jié)；而以壟斷協(xié)議來保障“對外貿易和對外經濟合作中的正當利益”則缺乏明確的針對性。因此這三類“效率”不宜保留。（3）對“不會嚴重限制競爭”條件需作進一步說明?？梢詤⒄諝W盟上述第三、四兩個條件進行解釋：即便為實現(xiàn)效率，也只能施加必不可少的限制；而且必須維持相關市場上競爭壓力的存在，不能因為本協(xié)議的豁免而使其消除。

歐盟競爭法起初只對壟斷協(xié)議提供了豁免的機會，這是由于當時并未認識到濫用行為、集中行為也有豁免的需要。隨著其實踐的發(fā)展，歐盟不斷以條例、指南等方式對立法予以豐富，現(xiàn)在已對其他壟斷行為類型規(guī)定了同樣的豁免條件，其內容與第101（3）是完全一致的，也就是說，所有壟斷行為均可基于同樣的條件得到豁免，只要當事人能夠證明其行為滿足這些條件。

因此需要澄清《反壟斷法》第20條的準確含義，并將其適用于所有壟斷行為類型的豁免，而不僅限于壟斷協(xié)議：“當事人能夠證明其壟斷行為同時符合以下條件的，應予豁免，不受禁止：（1）能夠增進研發(fā)、生產、銷售等環(huán)節(jié)的效率，從而增進消費者利益或者社會公共利益；（2）這些積極效果能夠傳遞到消費者身上；（3）其所施加的限制是實現(xiàn)上述積極效果所必需；（4）相關市場上仍存在有效的競爭壓力，不因該壟斷行為得到豁免而被消除?！迸c歐盟第101條的主要區(qū)別在于增加了“消費者利益或者社會公共利益”的抗辯理由，歐盟只注意到消費者的經濟利益即效率，而沒有注意到其人身利益與社會公共利益，是不全面的。對人身利益與社會公共利益的強調是我國《反壟斷法》的重要貢獻。

三、反壟斷法的分析方法與規(guī)則設計

通過對反壟斷法原理的深入挖掘與貫穿，可以發(fā)現(xiàn)我國《反壟斷法》中存在諸多不和諧。實際上反壟斷法的邏輯是清晰的，并且在經濟學研究中早已經被揭示出來，但由于反壟斷經濟學研究與反壟斷法學研究長期脫節(jié)，經濟學進展未能與法律的規(guī)則思維結合起來，因此一直沒有在各國的立法與實踐中得到充分落實，致使概念理解經常有誤，分析步驟不清晰，是非標準不統(tǒng)一，出現(xiàn)不少錯誤與矛盾。這使得反壟斷法始終被籠罩著一層薄霧。這些思維局限性是各國均有的，我國反壟斷立法也不例外。

要保障反壟斷法的科學性，首先應彌補原理上的認識差距。本文以立法目的為依托，將反壟斷法的核心原理提煉為“一個標準”（效率損害標準）和兩個步驟，其中第一個步驟考察行為是否有“損害效率的可能性”，以認定壟斷行為，確定反壟斷法的管轄范圍；第二個步驟則考察“損害效率的現(xiàn)實性”，以確定壟斷行為是否違法。兩個步驟有著不同的考察因素，各種因素有著不同的考察意圖，其界線可以作出清晰的劃分。以這樣的框架作為立法的基本結構，對壟斷協(xié)議、支配地位濫用行為、經營者集中的規(guī)則設計均遵循這一結構，可以使《反壟斷法》各章的條文在形式與實體內容上均具有高度的統(tǒng)一性，也不再會有大量空白、誤解與沖突的空間，因為在這樣的分析框架中，不同分析步驟及其考察因素之間均有著嚴格的邏輯關系，一旦發(fā)生偏離將會十分醒目。而目前各國反壟斷法普遍在第一個步驟上仍未擺脫“競爭損害標準”，考察的是行為對競爭的影響，而不是對效率的影響；有時甚至對第二個步驟同樣采用這一標準，而不是效率標準，由此導致兩個步驟間的邏輯關系始終處于模糊甚至矛盾狀態(tài)。因此在規(guī)則的設計中必須格外強調反壟斷法原理與基本分析方法的貫穿，才能發(fā)現(xiàn)各種誤區(qū)并予以糾正，從而保障反壟斷立法的科學性。