趙政乾

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的更新迭代與社會經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展，涉信息網(wǎng)絡(luò)的犯罪日益改變并重塑著既有的犯罪格局。可以說，犯罪伴隨著文明一起步入了信息時代，呈現(xiàn)出不同于以往的新型犯罪類型與樣態(tài)[1]。因此，犯罪日益呈現(xiàn)出信息技術(shù)化、時空延展化、追贓跨境化、犯罪對象廣泛化、犯罪人員去中心化等突出特點，這對刑事法治產(chǎn)生了較大沖擊。在此背景下，《刑法修正案（九）》創(chuàng)設(shè)了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（以下稱“幫信罪”）以直面當(dāng)前的棘手問題。在《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《幫信罪司法解釋》）出臺后，幫信罪的案件數(shù)量呈現(xiàn)井噴態(tài)勢。2021年該罪起訴人數(shù)達到了129 297人，同比上升了8.5倍，占比達到了7.4%，成為了僅次于危險駕駛罪與盜竊罪的第三高發(fā)罪名[2]。由此可見，隨著國家重拳懲治網(wǎng)絡(luò)信息犯罪，以幫信罪為代表的輔助性犯罪正逐步得到治理，但本罪目前依舊高發(fā)且涉案人數(shù)眾多、資金龐大，同時還有較大理論爭議，因此有必要對幫信罪加深認識以回應(yīng)司法實踐面臨的難題。

筆者認為幫信罪的爭議焦點主要有兩個，概括而言就是“性質(zhì)”與“界分”。所謂性質(zhì)爭議，即目前存在的關(guān)于本罪究竟是量刑規(guī)則還是幫助犯正犯化的爭論。此問題直接決定了構(gòu)成幫信罪是否以被幫助人構(gòu)成犯罪或者至少存在違法行為為前提。以張明楷教授、黎宏教授為代表的學(xué)者認為本罪只是幫助犯的量刑規(guī)則，即成立本罪要以正犯實施了符合構(gòu)成要件的不法行為為前提[3]，即刑法第287條之二并沒有規(guī)定一個可以獨立于被幫助人而成立的罪名[4]。但主流觀點認為本罪是幫助犯正犯化的典型適例，正如陳興良教授所言：立法機關(guān)通過幫助行為正犯化設(shè)立獨立罪名，這對于懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為具有重要作用[5]①從學(xué)理上看，前者以結(jié)果無價值論為內(nèi)核，即單純的幫助行為無法產(chǎn)生實質(zhì)的法益侵害，在正犯不構(gòu)成犯罪甚至不存在正犯時缺乏處罰必要性，其對限縮打擊范圍與堅持共犯從屬性具有積極意義。后者則基于行為無價值二元論的立場，即“犯罪是違法行為規(guī)范，進而侵害法益的行為”，認為僅以法益侵害作為評價標準，不利于形成社會的行為規(guī)范和預(yù)防犯罪。兩種觀點都有各自的優(yōu)勢與不足。。

其次則是幫信罪與其他罪名的界分，尤其是與上游犯罪的共犯和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下稱“掩隱罪”）的區(qū)別，此問題也是困擾司法實踐的難題。在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪時空延展的背景下，實踐中產(chǎn)生了諸如“跑分平臺”等新犯罪形式②跑分通常指跑分者利用自己的第三方支付收款碼，替別人代收款，賺取傭金的行為。跑分平臺則是由經(jīng)營者研發(fā)、運行、維護的App或網(wǎng)站，該類平臺吸引跑分者注冊入駐，收集跑分者的二維碼。平臺運營者一方面對接資金接收、流轉(zhuǎn)的需求方，另一方面組織跑分者，根據(jù)需求進行收付款。，幫助人與被幫助人沒有傳統(tǒng)意義上的意思聯(lián)絡(luò)，雙方的從屬性已較為松弛，此時如何區(qū)別本罪與他罪的共犯存在難點。與此同時，如何界分幫信罪與掩隱罪也是一個難點，這也是本文主要闡述的內(nèi)容。在2022年3月22日，最新會議紀要——《最高人民法院刑事審判第三庭、最高人民檢察院第四檢察廳、公安部刑事偵查局關(guān)于“斷卡”行動中有關(guān)法律適用問題的會議紀要》（以下稱《“斷卡”會議紀要》）出臺后，此問題已變得更加復(fù)雜。從法定刑角度看，幫信罪系屬輕罪，這本就彰顯了國家嚴厲打擊信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的決心與堅持刑法謙抑性的適度調(diào)和。若直接將涉支付結(jié)算的實行行為拔高認定為掩隱罪，將產(chǎn)生刑罰過重與虛置幫信罪的法治風(fēng)險。故二者的區(qū)分不可能簡單地憑借“從一重處”或“事前幫信罪、事后掩隱罪”原則就可以厘清，因為幫信罪中的“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”理應(yīng)包括上游犯罪已經(jīng)既遂的情況。故本文將著重從支付結(jié)算角度闡明幫信罪所具有的二重性，并在此基礎(chǔ)上合理界分幫信罪與掩隱罪，為司法實踐提供可行的參考。

一、支付結(jié)算的內(nèi)涵與限縮

（一）從經(jīng)濟學(xué)到刑法學(xué)：支付結(jié)算的概念界定

刑法第287條之二——幫信罪已明確列舉了支付結(jié)算行為，如何理解此處的“支付結(jié)算”對我們準確把握幫信罪，并將其與掩隱罪區(qū)分具有重要意義。因為概念是解決法律問題必不可少的工具，若沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚和理性地思考法律問題[6]，且刑法概念的含義將直接影響刑法的懲治范圍，對概念作擴大解釋犯罪成立的范圍就會擴大，反之則會限縮。

首先，在經(jīng)濟學(xué)的視野中支付結(jié)算通常被定義為：單位、個人在社會經(jīng)濟活動中使用票據(jù)、銀行卡和匯兌等結(jié)算方式進行貨幣給付及資金清算，完成資金從一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移的行為[7]。還有學(xué)者認為支付結(jié)算是指雙方通過央行的支付結(jié)算體系或者商業(yè)銀行體系完成資金流動[8]?？梢?，支付結(jié)算在經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域中的核心含義是指為完成雙方的（商事）交易，資金從一方主體向另一主體的轉(zhuǎn)移。其次，在刑法視野中，刑法明確提到支付結(jié)算的條文共有3條，分別是第191條洗錢罪、第225條非法經(jīng)營罪和第287條之二幫信罪。其中，第191條幾乎明確給出了支付結(jié)算的含義，其第一款第3項規(guī)定“通過轉(zhuǎn)賬或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金的”可被認定為洗錢罪的實行行為。由此可知，支付結(jié)算的本質(zhì)就是資金的流通與轉(zhuǎn)移且轉(zhuǎn)賬是支付結(jié)算的通常方式。

通過對經(jīng)濟學(xué)及刑法中的支付結(jié)算進行概念分析，筆者認為已經(jīng)可以給刑法語境中的支付結(jié)算賦予一個相對明晰的含義，即行為人間通過商業(yè)銀行體系或第三方支付平臺如支付寶、微信錢包等以轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等方式實現(xiàn)資金流通和轉(zhuǎn)移的行為。

（二）幫信罪視角中支付結(jié)算的概念限縮

通過上文分析已明確了刑法語境中支付結(jié)算的含義，但通過體系解釋，筆者認為幫信罪的支付結(jié)算與刑法體系中的支付結(jié)算含義并非完全一致，即幫信罪中的支付結(jié)算應(yīng)當(dāng)限縮解釋為特指犯罪所得及其收益或不法資金從行為人處流出的行為，而非從被幫助人流入行為人的資金轉(zhuǎn)移，當(dāng)然也更不包括行為人與被害人等主體之間的資金流動。

究其原因，根據(jù)《“斷卡”會議紀要》第4條第二款①《“斷卡”會議紀要》第4條第二款：“行為人出租、出售的信用卡被用于接收電信網(wǎng)絡(luò)詐騙資金，但行為人未實施代為轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等行為，或者未實施為配合他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)而提供刷臉等驗證服務(wù)的，不宜認定為《解釋》第十二條第一款第（二）項規(guī)定的支付結(jié)算行為?！?，即“行為人出租、出售的信用卡雖被用于接收電信網(wǎng)絡(luò)詐騙資金，但行為人未實施代為轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等行為，或者未配合實施刷臉等驗證服務(wù)的，不宜認定為支付結(jié)算行為”，可知幫信罪中的支付結(jié)算特指將犯罪所得或不法資金等從卡內(nèi)轉(zhuǎn)出。同時，實踐中絕大多數(shù)情況都是資金從行為人處轉(zhuǎn)移至被幫助人處，故會議紀要認為只要行為人沒有實施代為轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)或配合刷臉等行為就不應(yīng)認定為支付結(jié)算行為。此外，根據(jù)《“斷卡”會議紀要》第4條第一款，即“在適用時應(yīng)把握單向流入涉案信用卡中的資金超過30萬元，且其中至少3千元經(jīng)查證系涉詐騙資金，應(yīng)屬情節(jié)嚴重”，可知此款針對的是資金單向流入信用卡的情況?？梢?，會議紀要明確區(qū)分了卡內(nèi)資金流入與流出的情況。因此，筆者認為在幫信罪案件中卡內(nèi)資金流入與流出存在本質(zhì)區(qū)別，故必須認識到本罪支付結(jié)算的特殊性，區(qū)分卡內(nèi)資金流向，準確界分支付結(jié)算行為與資金單向流入行為。

由此可見，事實評價與規(guī)范評價中的支付結(jié)算有時并不完全一致，因為法律不是自然事實的簡單記述，其本質(zhì)上是一種規(guī)范與價值評價[9]。根據(jù)《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》等規(guī)定，資金支付結(jié)算以存在資金實際流轉(zhuǎn)為要件，即資金需進入行為人的中轉(zhuǎn)賬戶，再從該賬戶轉(zhuǎn)出，才屬于支付結(jié)算業(yè)務(wù)?？梢?，刑法視野中的支付結(jié)算原則上應(yīng)分為兩種情況，即“直達型”與“中轉(zhuǎn)型”。廣義的支付結(jié)算二者均包括，只要存在資金流動即可；狹義的支付結(jié)算則僅指中轉(zhuǎn)型支付結(jié)算，即需要第三人或第三方平臺作為中轉(zhuǎn)介質(zhì)，故須具備流入和流出兩種行為，而非只進不出。由于幫信罪需要將資金“進與出”區(qū)別評價，故應(yīng)理解為狹義的有進有出的中轉(zhuǎn)型支付結(jié)算。

二、幫信罪二重性的外在表征

立法是國家理性的、有目的的專業(yè)活動。刑法條文中的每一概念都蘊含立法機關(guān)慎重的權(quán)衡和考量。因此，我們在分析時必須做到嚴謹細致，尤其是針對有多種行為類型的罪名，要運用類型化思考的方法予以把握。所謂的類型化思考是相對于傳統(tǒng)概念化思考而言，這種思考方法以類型為基礎(chǔ)，并在類型的基礎(chǔ)上進行推理判斷，以避免概念化思考所導(dǎo)致的“抽象化過度”[10]。故通過類型化思考可以將法益具體化、對象化，讓法益成為在經(jīng)驗上可被把握的實體，以更好判斷行為是否侵害法益與犯罪是否成立。

通過對幫信罪的罪狀，即“為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助”進行類型化分析，筆者認為幫信罪的實行行為可區(qū)分為兩大類，且直接反映出幫信罪的二重性。

（一）第一重性：幫助上游犯罪既遂性

幫信罪的第一重性即促進上游犯罪既遂性，其以技術(shù)支持和廣告推廣等為代表，目的是為上游犯罪提供便利條件（犯罪預(yù)備）以及著手后的進一步幫助（事中幫助）。同時根據(jù)《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（以下稱《“電詐”解釋二》）第7條②《“電詐”解釋二》：“七、為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪而實施下列行為，可以認定為刑法第二百八十七條之二規(guī)定的‘幫助’行為：（一）收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書的；（二）收購、出售、出租他人手機卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡的?！保夹g(shù)支持和廣告推廣外，筆者認為還有一種極為普遍的行為，即收購、出租、出售以電話卡、信用卡、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼（如支付寶賬戶）為代表的涉“兩卡”行為。此類行為一方面為上游犯罪創(chuàng)造犯罪機會提供了不可或缺的便利甚或條件，比如被幫助人可以通過收購或租賃的大量電話卡廣泛撥打詐騙電話，創(chuàng)造更多犯罪機會；另一方面也可幫助上游犯罪收取贓款。

據(jù)此，筆者認為，幫助上游犯罪既遂型總體包括三類行為，即技術(shù)支持、廣告推廣及涉“兩卡”行為，它們在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪鏈中起著關(guān)鍵作用，也直接反映出幫信罪的第一重性，即幫助上游犯罪既遂性。沒有上述三種幫助行為，實施上游犯罪將面臨較大困難。僅以涉“兩卡”行為為例，隨著國家日益加緊對公民電話卡及銀行卡資金流向的監(jiān)管，若沒有足夠數(shù)量的“兩卡”，上游犯罪分子將無法持續(xù)創(chuàng)造犯罪機會與吸收贓款且極易暴露犯罪軌跡，所以上游犯罪分子落網(wǎng)時被查獲的“兩卡”都成百上千張。故切斷上游犯罪的卡片來源意義重大，這也是國家深入開展“斷卡”行動的原因。

（二）第二重性：幫助掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益性

幫信罪的第二重性即幫助掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其收益性，其以支付結(jié)算為代表，即通過轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)等方式轉(zhuǎn)移卡內(nèi)犯罪所得及收益。當(dāng)然，在闡述第二重性時，需明確“明知”問題。因為幫信罪的第二重性實際上是掩隱罪在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中的特別場景，故行為人對資金性質(zhì)存在認知應(yīng)為幫信罪的構(gòu)成要件內(nèi)容，雖然幫信罪的罪狀并未明確行為人對贓款的明知。

筆者認為，行為人在明知他人將利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪時，用自己的銀行卡或出租自己的銀行卡、第三方支付賬戶幫助對方接收資金，就可以推定行為人明知其卡內(nèi)流入款項系屬不法。因為，涉犯罪的銀行卡或者第三方支付賬戶中存在贓款流動并非反常事項，故行為人對款項系屬非法原則上存在一定程度的認知或者概括性的認識即可，無需達到具體清楚的程度[11]。故無論是事實明知抑或推定明知都不違背責(zé)任主義。故筆者認為，在行為人明知對方將進行信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動時將卡內(nèi)流入資金通過轉(zhuǎn)賬或取現(xiàn)等方式轉(zhuǎn)移給被幫助人，或為配合被幫助人轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)而提供刷臉等驗證服務(wù)的，可以推定其明知卡內(nèi)資金為贓款且知曉自己在幫助上游犯罪分子實際控制犯罪所得及其收益。因此，將行為人的支付結(jié)算評價為具有“掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其收益”的性質(zhì)是合理的，故幫信罪具有顯然的第二重性。

當(dāng)然，此處還需注意甄別卡內(nèi)資金的性質(zhì)。因為幫信罪支付結(jié)算的資金性質(zhì)比掩隱罪的資金性質(zhì)更加復(fù)雜，前者不僅包括犯罪所得及其收益還包括其他與網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)的資金，例如網(wǎng)絡(luò)詐騙前期的“返利”資金、境外服務(wù)器的租賃費用等。這些資金雖不合法但性質(zhì)上不屬于犯罪所得及其收益，行為人若轉(zhuǎn)移此類資金就不是掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為，即便金額再大也只是涉“兩卡”行為，且反映的是幫信罪的第一重性。唯有確認資金性質(zhì)為犯罪所得及其收益時，才可以認為此資金流動具有幫信罪的第二重性。與此同時，實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)上游犯罪案件尚未偵破，無法明晰資金性質(zhì)的情況，此時應(yīng)當(dāng)適用存疑有利于被告人的原則，不可拔高認定為掩隱行為。此外，若確有證據(jù)證明資金中存在合法資金，應(yīng)將其從犯罪數(shù)額中扣除。

支付結(jié)算型幫助行為是實踐中最為常見的幫助行為[12]，因為技術(shù)支持與廣告推廣行為對行為人而言門檻較高，相對難以實施，而支付結(jié)算是幫信罪中最簡單卻又非常關(guān)鍵的行為，且成本與風(fēng)險較低，還能有些許獲利，所以上游犯罪對“兩卡”或“四件套”①“四件套”通常是指實名認證銀行卡及配套的U盾、捆綁銀行卡的電話卡、持卡人身份信息等。的需求量極大。故支付結(jié)算在幫信罪的行為模式中占比極高。因此，在支付結(jié)算行為數(shù)量極多的情況下，準確把握幫信罪的第二重性對避免司法實踐將幫信罪中的支付結(jié)算拔高認定為掩隱罪至關(guān)重要。

三、二重性視角中幫信罪與掩隱罪的沖突與分野

（一）司法解釋中存在的矛盾

上文已經(jīng)闡明支付結(jié)算行為是幫信罪行為人非常普遍的行為，由于犯罪被認為是具有嚴重社會危害性的行為，故《幫信罪司法解釋》明確規(guī)定了“支付結(jié)算金額20萬以上的”才屬于情節(jié)嚴重，這意味著行為人支付結(jié)算金額達到20萬以上才會達到幫信罪的入罪門檻。然而，2022年3月出臺的《“斷卡”會議紀要》卻明確指出：在明知是犯罪所得及其收益的情況下，又代為轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等，或者為配合他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)而提供刷臉等驗證服務(wù)的，可以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪論處。據(jù)此，若行為人存在支付結(jié)算行為，將可能被直接拔高認定為掩隱罪。此時幫信罪與掩隱罪的界線似乎更加模糊，因為幫信罪本就包括一定數(shù)額的掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為，但會議紀要卻認為可以直接認定為掩隱罪。

再根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《掩隱罪司法解釋》），行為人掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益價值總額達到10萬元以上的，就屬情節(jié)嚴重，行為人就將受到有期徒刑3年以上7年以下的刑罰，這是遠重于幫信罪的刑罰。然而《幫信罪司法解釋》卻規(guī)定行為人支付結(jié)算20萬元以上的才構(gòu)成幫信罪，故在幫信罪罪刑相適應(yīng)的限度內(nèi)，行為人最高的支付結(jié)算數(shù)額肯定遠不止20萬元。由此可見，在支付結(jié)算問題上，以上三項司法解釋存在一定沖突，如何界分幫信罪與掩隱罪變得更加困難。

（二）競合與突圍：幫信罪與掩隱罪的界分路徑

正如上文所言，由于幫信罪具有第二重性，其當(dāng)然包括以支付結(jié)算為代表的掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為，故其必定會與掩隱罪發(fā)生競合。因此要準確區(qū)分二者必須先明確幫信罪與掩隱罪的關(guān)系，但在此之前，筆者認為有必要對實踐中一種頗有影響的觀點作出回應(yīng)。

1.觀點回應(yīng)：不應(yīng)將上游犯罪“是否既遂”作為兩罪的區(qū)分標準

該觀點認為掩隱罪屬于事后幫助行為，若行為人在既遂前提供支付結(jié)算幫助不構(gòu)成掩隱罪，但在犯罪既遂后提供支付結(jié)算幫助應(yīng)構(gòu)成掩隱罪[12-13]。筆者認為此觀點有待商榷。首先，由于幫信罪視野中的支付結(jié)算特指中轉(zhuǎn)型支付結(jié)算，必須有行為人與被幫助人之間的資金流動，而這多發(fā)生在既遂之后。故若認為在上游犯罪既遂之后提供支付結(jié)算幫助一律構(gòu)成掩隱罪的話，幫信罪的適用空間將大大縮小，這與立法目的相悖。其次，此觀點有將幫信罪于既遂時間點一刀斬斷的傾向，這也與刑法不符。因為刑法第287條之二并沒有明確幫信罪的行為必須發(fā)生在上游犯罪既遂之前或之后，故“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”應(yīng)當(dāng)解釋為從犯罪預(yù)備到既遂后的全過程，否則將會限縮幫信罪的適用空間。故技術(shù)支持、廣告推廣、涉“兩卡”及支付結(jié)算等行為可能發(fā)生在上游犯罪的任一階段。因此，筆者認為不能簡單地把上游犯罪“是否既遂”這個時間點作為區(qū)分幫信罪與掩隱罪的標準。

2.形式交叉與實質(zhì)特別：幫信罪原則上的優(yōu)先適用

（1）形式交叉關(guān)系

在準確區(qū)分幫信罪與掩隱罪之前，必須明確二者的關(guān)系。筆者認為幫信罪與掩隱罪之間存在法條競合關(guān)系。所謂法條競合，是指一個行為同時符合刑法分則的數(shù)個犯罪構(gòu)成要件，因數(shù)個法條在邏輯上存在包容或交叉關(guān)系，在裁判上只能適用其中一種，而排斥其他法條適用的空間[14]394。故法條競合的行為人只成立一罪而不能成立數(shù)罪。因此，由于幫信罪存在第二重性，行為人的支付結(jié)算行為必將也符合掩隱罪構(gòu)成要件的要求。同時，從法益同一性角度看，幫信罪的支付結(jié)算行為與掩隱罪侵害的法益本質(zhì)上具有同一性，即司法秩序，故二者符合法條競合的形式和實質(zhì)標準。

法條競合又可以區(qū)分為包容關(guān)系、交叉關(guān)系、特別關(guān)系等。所謂包容關(guān)系是指甲罪與乙罪從邏輯上看沒有競合關(guān)系，但由于立法者的設(shè)定，甲、乙兩罪之間存在包容（完全法）和被包容（不完全法）的關(guān)系，行為符合甲罪構(gòu)成要件則必然同時符合乙罪構(gòu)成要件，但僅成立甲罪而排斥乙罪之適用。我國刑法法條競合的一大特色就是存在包容關(guān)系的規(guī)定[14]397①例如綁架罪與故意殺人罪本沒有邏輯上的競合關(guān)系，但綁架罪的罪狀包容了故意殺人罪的內(nèi)容，所以在行為人出現(xiàn)綁架并殺害被害人時，應(yīng)適用綁架罪而排斥故意殺人罪的適用。。所謂交叉關(guān)系，簡單地說就是部分重合，即A法條與B法條所規(guī)定的構(gòu)成要件存在部分重合[15]。在幫信罪與掩隱罪之間，幫信罪的第一重性，即幫助上游犯罪既遂性決定了其行為類型遠不止掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為，故幫信罪與掩隱罪只存在部分重合而非全部重合。故二者符合法條競合中的交叉關(guān)系，但這只是二者的表層關(guān)系。

（2）實質(zhì)特別關(guān)系

除形式交叉關(guān)系外，筆者認為，就幫信罪的第二重性而言，幫信罪與掩隱罪還具有實質(zhì)意義上的特別法與一般法之關(guān)系。由于幫信罪中的支付結(jié)算行為專門針對涉信息網(wǎng)絡(luò)上游犯罪掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為，故其為掩隱犯罪在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中的特別法；而掩隱罪則是針對所有為犯罪掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的一般法。

在特別法與一般法的適用原則上，特別法具有排斥普通法的功能，即特別法條優(yōu)先適用。不過，以張明楷教授為代表的學(xué)者對特別法優(yōu)先適用原則提出了非常有力且尖銳的批評，即在特別關(guān)系中若嚴格遵循特別法優(yōu)于普通法，就必然導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)[15]。所以，若行為人支付結(jié)算的數(shù)額極大，仍處以幫信罪似乎的確會有罪刑失衡的問題。然而，以周光權(quán)教授為代表的學(xué)者則強調(diào)，在法條競合領(lǐng)域要堅持特別法條的絕對優(yōu)先[14]398，原因在于立法者在制定特別法時存在特殊考慮，在司法上必須予以尊重。上述爭論的確非常激烈，畢竟若允許在法條競合的特別關(guān)系中適用重法優(yōu)于輕法原則，特別法與一般法的適用原則將受到重大挑戰(zhàn)。故此問題始終是我國刑法學(xué)界關(guān)于法條競合理論所關(guān)注的核心問題，且爭論時間持續(xù)達25年之久，至今仍然沒有平息的跡象[16]。因此，目前若要將法條間關(guān)系認定為特別法與一般法的關(guān)系都會非常慎重。

（3）原則與例外

不過司法實踐從來都沒有嚴格恪守特別法優(yōu)于一般法的原則，而是早已突破。例如《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第15條明確指出：非法實施采種、采脂、挖筍、掘根、剝樹皮等行為，牟取經(jīng)濟利益數(shù)額較大的，依照刑法第264條的規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰。究其原因，若嚴格適用盜伐林木罪，行為人面臨的最高刑罰只有15年有期徒刑，與盜竊罪相距甚遠。故最高法作此解釋的目的在于實現(xiàn)罪刑相適。任何問題都由原則與例外兩個方面構(gòu)成，在特別關(guān)系問題上若恪守特別法優(yōu)于普通法原則將與司法實踐脫節(jié)，不能回應(yīng)司法實踐中面臨的挑戰(zhàn)。

據(jù)此筆者認為，為解決司法實踐中罪刑不相適應(yīng)的問題，同時又避免對幫信罪支付結(jié)算行為的拔高認定，應(yīng)當(dāng)確立通常情況下優(yōu)先適用幫信罪，在極少數(shù)需要實現(xiàn)罪刑相適的特殊情況下認定為掩隱罪的原則。故需要對刑法第287條之二第三款，即“有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”作限制解釋。原因在于，首先，立法對幫信罪設(shè)置較低的法定刑本就是立法就罪刑關(guān)系進行論證后的選擇，優(yōu)先適用特別法恰恰符合罪刑相適應(yīng)原則[14]400。其次，還需要充分考慮行為類型的特殊性。筆者在裁判文書網(wǎng)上檢索發(fā)現(xiàn)，在幫信罪中，行為人的支付結(jié)算數(shù)額通常較大，多為幾十萬甚至上百萬元，但獲利通常較低，一般都為一萬元以下。若將此類行為都認定為掩隱罪，不僅將大大減小幫信罪的適用空間，還與寬嚴相濟的刑事政策相抵觸。故應(yīng)秉持限制解釋的立場，只有在不符合罪刑相適應(yīng)原則時才可例外地將行為認定為掩隱罪、上游犯罪共犯等，而一般情況下都應(yīng)當(dāng)認定為幫信罪。

（4）例外的裁量界線

根據(jù)上文所述，由于幫信罪與掩隱罪存在形式交叉、實質(zhì)特別的法條關(guān)系，并考慮到實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則與寬嚴相濟都是刑法的目標與使命，筆者認為有必要對需要例外認定為掩隱罪的支付結(jié)算行為設(shè)置一條界線，以避免將大多數(shù)應(yīng)屬幫信罪的行為拔高認定為掩隱罪。根據(jù)《幫信罪司法解釋》第12條，筆者認為與支付結(jié)算行為是否應(yīng)拔高認定為掩隱罪直接相關(guān)的要素只有支付結(jié)算金額一項。此條規(guī)定，支付結(jié)算金額達到20萬以上的方構(gòu)成“情節(jié)嚴重”，即達到了幫信罪的入罪門檻。故從拘役到最高三年有期徒刑應(yīng)當(dāng)蘊含數(shù)額更大的支付結(jié)算行為，如此才能體現(xiàn)刑罰的梯度。因此，若要將行為人的行為認定為掩隱罪必須在數(shù)額上數(shù)倍于幫信罪“情節(jié)嚴重”的標準。至此，只要給幫信罪與掩隱罪在支付結(jié)算數(shù)額上劃出界線就可以準確區(qū)分二者，但筆者認為根據(jù)目前的司法實踐狀況很難準確劃出此界線。

究其原因，司法實踐對幫信罪的支付結(jié)算概念存在擴大解釋的情況，即將直達型資金轉(zhuǎn)移也評價為支付結(jié)算行為，致使實踐中的幫信罪支付結(jié)算數(shù)額通常較大。筆者通過設(shè)置“幫信罪”“支付結(jié)算”兩個檢索條件在裁判文書網(wǎng)中檢索，幾乎任意一個案件支付結(jié)算金額都高達七八十萬元，二三百萬都屬于普遍狀況，且存在大量共同犯罪的案件，甚至有一個幫信罪案件共計支付結(jié)算數(shù)額高達千萬。例如在湖南株洲李某某、袁某某等幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案中①參見湖南省株洲市中級人民法院（2022）湘02刑終113號案例。，法院就將單邊流水也認定為了支付結(jié)算行為?？梢?，由于對概念作了擴大解釋，單邊流水等資金都可能被認定為支付結(jié)算數(shù)額，這必將導(dǎo)致案件數(shù)額較大。因此，唯有對支付結(jié)算概念正本清源后，司法裁判才會反映出正常的支付結(jié)算數(shù)額。

但為實現(xiàn)相對統(tǒng)一的量刑標準，筆者認為目前只能參考《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》中對詐騙金額的階梯劃分來評價幫信罪中的支付結(jié)算數(shù)額②《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》：二、（一）根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實施詐騙，詐騙公私財物價值三千元以上、三萬元以上、五十萬元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”。，因為與幫信罪聯(lián)系最緊密的上游犯罪就是詐騙罪。因此，可以將支付結(jié)算數(shù)額從20萬至200萬元劃定為第一檔，即處幫信罪三年以下有期徒刑；若超過200萬元，為實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)認定為掩隱罪，即處三年以上七年以下有期徒刑。其他由于無法做實資金性質(zhì)而僅體現(xiàn)幫信罪第一重性的行為則均應(yīng)按照幫信罪定罪量刑。此外，在資金中既有涉案資金又有犯罪所得及其收益時，由于后者的社會危害性更大，應(yīng)當(dāng)由后者吸收前者，依后者的數(shù)額定罪量刑。當(dāng)然，此標準僅是筆者的建議，在未來司法解釋明晰概念后應(yīng)當(dāng)結(jié)合實際情況及時劃定更加細致的界線。

3.回應(yīng)質(zhì)疑

行文至此，必然會有反對觀點認為筆者上述界線已經(jīng)嚴重違背了《掩隱罪司法解釋》中為掩隱罪劃定的情節(jié)嚴重的標準。筆者認為在我國進入輕罪時代和網(wǎng)絡(luò)犯罪時代后，若嚴格依照《掩隱罪司法解釋》數(shù)額超過10萬元的一律定3年以上有期徒刑不符合我國在網(wǎng)絡(luò)時代應(yīng)當(dāng)秉持的“該寬則寬、該嚴則嚴、分而治之”的刑法理念[1]。與此同時，這樣處理也符合幫信罪與掩隱罪間形式競合、實質(zhì)特別的關(guān)系，也堅守了罪刑相適應(yīng)原則。

結(jié)語

在支付結(jié)算的視角中，幫信罪的二重性得以充分彰顯。司法實踐目前存在的關(guān)于如何界分幫信罪與掩隱罪的疑難，首先是因為立法設(shè)置上存在法條交叉的客觀局面；其次是因為沒有正確理解幫信罪語境中支付結(jié)算的特定含義；最后則是因為沒有準確把握幫信罪的第二重性，即幫助掩飾、隱瞞犯罪所得及收益性。在準確理解幫信罪的第二重性及幫信罪與掩隱罪之間形式交叉、實質(zhì)特別的法條關(guān)系后，筆者認為能夠在罪刑相適應(yīng)的立場上合理界分幫信罪與掩隱罪?？傊?，日新月異的技術(shù)變革必將會對原有的法律規(guī)范產(chǎn)生沖擊，這固然會產(chǎn)生新的法律規(guī)范，但刑法一直在追求的法治理想不應(yīng)出現(xiàn)變化。因此，我們必須貫徹寬嚴相濟的刑事政策，實現(xiàn)現(xiàn)代刑法的法治目標并彰顯應(yīng)有的理性。