陳衛(wèi)東

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

“以審判為中心”乃中國法語境下出現(xiàn)的特定術(shù)語，其實(shí)質(zhì)是對(duì)偵查、起訴、審判職能之間關(guān)系的反思與重構(gòu),意在建立科學(xué)合理的刑事訴訟構(gòu)造,凸顯刑事審判的核心地位，以解決目前偵查中心的司法困境。(1)參見陳衛(wèi)東：《以審判為中心:當(dāng)代中國刑事司法改革的基點(diǎn)》，載《法學(xué)家》2016年第4期。以審判為中心屬于刑事訴訟的應(yīng)然范疇，在法治發(fā)達(dá)國家特別是歐陸國家，刑事訴訟理所當(dāng)然地圍繞審判職能而展開：其一，偵查被定位為審判之準(zhǔn)備，一般不與審判并列相稱；其二，審前程序中一系列重大事項(xiàng)須由審判——司法審查作出決定。以大陸法系的典范德國為例，其《刑事訴訟法典》的結(jié)構(gòu)體例將偵查程序和公訴程序規(guī)定于第一審程序之中，把審判作為偵查與起訴的服務(wù)對(duì)象與落腳點(diǎn)，置審判于刑事訴訟活動(dòng)的核心。(2)有關(guān)刑事訴訟構(gòu)造在法典體例上的體現(xiàn)可參見張建偉：《審判中心主義的實(shí)質(zhì)與表象》，載《人民法院報(bào)》2014年6月20日；劉計(jì)劃：《刑事訴訟法總則檢討——基于以審判為中心的分析》，載《政法論壇》2016年第6期。而在英美法系國家，偵查根本就不屬于刑事司法體系的范圍，只有審判才是真正意義上的司法程序。

在中國，刑事案件的辦理遵循以訴訟階段為標(biāo)準(zhǔn)、以憲法文本為基礎(chǔ)確立的“分工負(fù)責(zé)”模式。從形式上看，分工負(fù)責(zé)模式下，審判并非訴訟的中心，而是與偵查、審查起訴并列的訴訟階段與職能分工，三個(gè)訴訟階段彼此獨(dú)立且嚴(yán)格區(qū)分，分別承擔(dān)著不同的訴訟任務(wù)。但在實(shí)質(zhì)上，分工亦有主輔之分，只要各機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)的事項(xiàng)不同，就必有一個(gè)中心存在——在刑事訴訟中，該中心毫無疑問就是決定案件最終結(jié)果的審判。但很顯然，我國刑事訴訟的運(yùn)轉(zhuǎn)并未使審判成為實(shí)然的“中心”，雖有“配合、制約”原則所規(guī)制，但在強(qiáng)調(diào)共同肩負(fù)著查明案件事實(shí)、合力打擊犯罪的訴訟使命之社會(huì)治理背景下，三機(jī)關(guān)之間往往異化出“配合有余，制約不足”的關(guān)系，導(dǎo)致“未審先定”，法庭審判往往流于形式，形成了偵查決定起訴、進(jìn)而決定審判的“偵查中心主義”現(xiàn)象。(3)陳衛(wèi)東：《“以審判為中心”與審前程序改革》，載《法學(xué)》2016年第12期。

分析偵查中心的生成路徑，不難發(fā)現(xiàn)，其根源在于刑事訴訟制度設(shè)計(jì)遵循的指導(dǎo)原則出了問題，或者說，偵查中心主義的出現(xiàn)是由于程序立法缺乏一定的原則統(tǒng)領(lǐng)所致。這種原則應(yīng)當(dāng)是“相互制約”這一憲法性原則的特定化，即該原則的作用在于連接憲法與刑事訴訟法，通過對(duì)刑事訴訟立法進(jìn)行具體指導(dǎo)，以實(shí)現(xiàn)更高位階的又更具體的“相互制約”。但是，由于具體原則的缺位，宏觀層面上的制約原則在刑事訴訟立法中難以落實(shí)，使得司法實(shí)踐處于后階段的審判缺乏對(duì)前階段偵查、審查起訴的制約。換而言之，控制案件入口的偵查成為了三機(jī)關(guān)中最為強(qiáng)勢的機(jī)關(guān)，審判權(quán)的運(yùn)行極大地受制于偵查環(huán)節(jié)的工作效果, 刑事案件的審判質(zhì)量基本上取決于案件的偵查質(zhì)量，偵查后續(xù)的訴訟活動(dòng)不過就是一次、再次地對(duì)偵查結(jié)果予以確認(rèn)而已。(4)參見陳衛(wèi)東：《“以審判為中心”視角下檢察工作的挑戰(zhàn)與應(yīng)對(duì)》，載《學(xué)習(xí)與探索》2017年第1期。

在分工負(fù)責(zé)的憲制框架下，如何實(shí)現(xiàn)審判對(duì)偵查、起訴的制約作用，保障法庭有效發(fā)揮事實(shí)查明、適用法律、程序控制等的功能，乃解決偵查中心的核心問題，而其關(guān)鍵在于確立一項(xiàng)具有指導(dǎo)意義的制約原則。審視法治發(fā)達(dá)國家的刑事訴訟制度，其中確立審判對(duì)審前程序制約效應(yīng)的，一則為濫觴于大陸法系國家的直接言詞原則，二則為英美法系國家由對(duì)質(zhì)原則發(fā)展出的傳聞證據(jù)規(guī)則。事實(shí)上，此二者雖然規(guī)制范圍并不一致，但在訴訟中發(fā)揮的實(shí)效基本相同，集中于對(duì)審前程序的制約，并以此保證實(shí)質(zhì)化的庭審以實(shí)現(xiàn)公正審判與發(fā)現(xiàn)真實(shí)的價(jià)值。(5)參見宋英輝、李哲：《直接、言詞原則與傳聞證據(jù)規(guī)則之比較》，載《比較法研究》2003年第5期。這種制約主要體現(xiàn)為對(duì)證明的約束，即用于證明的證據(jù)必須經(jīng)由庭審，以某種直接性的方式予以確認(rèn)，其精義在于限定言詞證據(jù)的展示方式，要求被告人供述、證人證言、鑒定意見必須當(dāng)庭以言詞的方式作出并經(jīng)雙方質(zhì)證，方可具有作為定案根據(jù)的資格。

由于缺乏制約原則在立法與實(shí)踐上的指導(dǎo)，我國的刑事訴訟程序并未對(duì)言詞證據(jù)的使用形式或證據(jù)方法作出規(guī)制，這就導(dǎo)致偵控機(jī)關(guān)大量采用便于辦案且無法質(zhì)證的筆錄類材料替代了真正意義上的“言詞”。大量的研究成果表明，要革除偵查中心主義(或案卷筆錄中心主義)的弊端，推行以審判為中心的訴訟制度，單純就偵查、起訴、審判制定相應(yīng)完善措施難以從根本上解決問題，其根本路徑乃是在刑事訴訟法總則中設(shè)立一項(xiàng)統(tǒng)領(lǐng)全篇的規(guī)制原則。相較于傳聞證據(jù)規(guī)則，直接言詞原則更宜為我國傾向于職權(quán)主義的訴訟模式所采納。實(shí)際上國家決策層也已意識(shí)到直接言詞原則在“以審判為中心”改革中的重要意義，2016年“兩高三部”通過《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》，明確指出推進(jìn)庭審實(shí)質(zhì)化，要貫徹證據(jù)裁判原則，(6)證據(jù)裁判原則作為證據(jù)規(guī)定的“帝王條款”，是指對(duì)案件爭議事實(shí)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)依據(jù)證據(jù)。其要求裁判的形成必須以達(dá)到一定要求的證據(jù)為依據(jù)，沒有證據(jù)不得認(rèn)定犯罪事實(shí)。參見陳衛(wèi)東：《反思與構(gòu)建：刑事證據(jù)的中國問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第115頁。落實(shí)直接言詞原則，確保證人、鑒定人出庭作證，確保庭審在查明案件事實(shí)等方面的關(guān)鍵性作用。(7)參見《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2016年10月11日。為貫徹改革精神，最高人民法院2018年1月1日起在全國試行的《三項(xiàng)規(guī)程》(8)“三項(xiàng)規(guī)程”即最高法印發(fā)的《人民法院辦理刑事案件庭前會(huì)議規(guī)程(試行)》《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程(試行)》和《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程(試行)》。參見《最高人民法院印發(fā)“三項(xiàng)規(guī)程” 深入推進(jìn)刑事庭審實(shí)質(zhì)化改革》，載《人民法院報(bào)》2017年12月28日。，旨在從庭前會(huì)議、庭審調(diào)查、非法證據(jù)排除三個(gè)方面完善刑事審判程序，推進(jìn)法庭實(shí)質(zhì)化進(jìn)程，這為直接言詞原則在庭審程序中的運(yùn)用提供了重要契機(jī)。然而，如此重要的問題并未引起學(xué)界的足夠重視，至于直接言詞原則的基本內(nèi)涵、其與以審判為中心的內(nèi)在關(guān)系以及如何在推進(jìn)以審判為中心的改革中貫徹直接言詞原則的研究均付之闕如。

一、直接言詞原則的基本內(nèi)涵

直接言詞原則的理念最早可追溯至古羅馬時(shí)期，其基本特征表現(xiàn)為：訴訟當(dāng)事人必須到庭，以言語動(dòng)作陳述己方意見、進(jìn)行抗辯和宣誓，刑事審判以直接和言詞的形式開展，法官直接根據(jù)開庭情況做出裁判，而書面文件不得在訴訟活動(dòng)中出現(xiàn)。(9)參見周枏：《羅馬法原論(下)》，商務(wù)印書館2001年版，第934頁。費(fèi)爾巴哈于1821年首次提出作為直接言詞原則雛形的“口頭原則”，要求法官與被告人、證人、鑒定人之間應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)時(shí)的追問和補(bǔ)充發(fā)言，庭審應(yīng)當(dāng)在人證之上完全地、盡最大可能地、充分地展開生活細(xì)節(jié)。(10)參見李文偉：《論德國刑事訴訟中直接言詞原則的理論范疇》，載《山東社會(huì)科學(xué)》2013年第2期。直接言詞原則在近現(xiàn)代德國得到完善和發(fā)展，并憑借其在公正審判與真實(shí)發(fā)現(xiàn)上的法治價(jià)值得到了其他大陸法系國家的青睞和借鑒。經(jīng)過在歐洲大陸近百年的傳播，該原則的基本內(nèi)涵演化為兩個(gè)相輔相成的部分，即直接審理原則和言詞審理原則。

直接審理原則要求裁判信息直接來源于庭審活動(dòng)，法官必須親自從庭審中獲取定案所需的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，不得僅以書面審理等間接方式構(gòu)建心證并作出裁判。在職權(quán)主義的刑事審判中，法官對(duì)于刑事審判活動(dòng)發(fā)揮著重要主導(dǎo)作用，而直接審理原則所規(guī)范的直接對(duì)象正是法官的訴訟行為。該原則對(duì)法官有兩項(xiàng)基本要求：一是形式的直接審理(formelle Unmittelbarkeit)，要求法官本人必須親自參與法庭審理，不得委托他人審理或裁判案件；二是實(shí)質(zhì)的直接審理(materielle Unmittelbarkeit)，要求法官應(yīng)當(dāng)以直接、原始性的方式審查證據(jù)，不得以書面材料等證據(jù)替代品作為定案依據(jù)。(11)參見[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第429頁。在我國學(xué)界，直接言詞原則主要被理解為“在場規(guī)則”和“直接采證規(guī)則”，與域外學(xué)者對(duì)于直接審理原則的內(nèi)涵界定相比較，缺乏對(duì)于證據(jù)審查方式的“原始性”的重視?！霸趫鲆?guī)則”要求包括法官、檢察官、被告人、證人等相關(guān)訴訟參與人應(yīng)當(dāng)參與庭審活動(dòng)，在訴訟程序中發(fā)揮各自相應(yīng)的職能作用；“直接采證規(guī)則”要求法官親自對(duì)案件證據(jù)予以審查，并以此做出事實(shí)認(rèn)定和最終裁判。(12)參見陳瑞華：《什么是真正的直接和言詞原則》，載《證據(jù)科學(xué)》2016年第3期。但是，這種理解沒有關(guān)注到證據(jù)出示、質(zhì)證和認(rèn)證方式“直接性”的重要意義，“直接性”要求證據(jù)以直接、原始的形態(tài)出現(xiàn)在法庭并接受控辯雙方的質(zhì)證以及法官的認(rèn)證。正是這種理解上的疏漏，導(dǎo)致書面材料等證據(jù)替代品不恰當(dāng)性地成為了法庭調(diào)查與認(rèn)定案件事實(shí)的對(duì)象。

言詞審理原則是與“書面審理”相對(duì)應(yīng)的范疇，其要求只有經(jīng)過言詞陳述的方式質(zhì)證和認(rèn)證的證據(jù)才具有成為定案依據(jù)的資格，法庭審理的方式應(yīng)當(dāng)以言語陳述、問答和論辯的形式展開。(13)參見陳衛(wèi)東：《刑事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第127頁。在法庭調(diào)查環(huán)節(jié)，言詞審理表現(xiàn)為訴訟各方圍繞證據(jù)調(diào)查而進(jìn)行的言詞陳述、相互發(fā)問展開，主要包括：控方宣讀起訴書、對(duì)出示證據(jù)的現(xiàn)場說明、對(duì)證據(jù)問題的發(fā)問及針對(duì)辯方發(fā)問作出的回應(yīng)；被告方的言詞供述及辯解、對(duì)出示證據(jù)的口頭說明、對(duì)證據(jù)問題作出的發(fā)問及針對(duì)控方發(fā)問作出的回應(yīng)；法官在庭審中所作的說明、訊問、詢問等；證人、鑒定人的口頭作證；其他訴訟參與人的言詞參與。在法庭辯論環(huán)節(jié)，言詞原則主要表現(xiàn)為訴訟雙方圍繞事實(shí)問題和法律問題展開的言詞辯論，法官圍繞雙方的辯論所作的歸納總結(jié)及庭審說明，其他訴訟參與人的言詞參與。言詞審理乃世界各國刑事審判之通行方式，如《法國刑事訴訟法》第427條第2項(xiàng)規(guī)定:“法官只能以提交審理并經(jīng)過辯論的證據(jù)為依據(jù)作出判決。”(14)《世界各國刑事訴訟法·歐洲卷(上)》，《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會(huì)編譯，中國檢察出版社2016年版，第647頁。《日本刑事訴訟法》第43條第1款規(guī)定:“判決，除本法有特別規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)根據(jù)言詞辯論而作出。”(15)《世界各國刑事訴訟法·亞洲卷》，《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會(huì)編譯，中國檢察出版社2016年版，第324頁。此外，言詞審理原則不僅包括具體內(nèi)容上的要求，還包括被違反后的否定性評(píng)價(jià)的內(nèi)容，即不以言詞形式進(jìn)行的庭審程序應(yīng)歸于無效。庭審應(yīng)當(dāng)以言詞陳述、問答和辯論形式展開，否則以其他形式顯現(xiàn)于法庭的證據(jù)或者庭外證據(jù)不能作為定案的依據(jù)。(16)這些證據(jù)類型包括：法官私下接觸的審前證據(jù)、提交給法官但未經(jīng)法庭調(diào)查的證據(jù)、庭后移交的證據(jù)。

直接、言詞的審理使得庭審信息得以最大化顯現(xiàn)，法官通過“豐富多彩、生動(dòng)鮮活的語言”進(jìn)行“察言觀色”，在庭審中獲取大量與案件事實(shí)相關(guān)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。正是由于其在案件事實(shí)認(rèn)定上的優(yōu)勢，直接、言詞的審理方式早已被應(yīng)用于訴訟之中，據(jù)《周禮·司寇》所載，周朝時(shí)的法官在面對(duì)被告人供述、辯解以及證人當(dāng)庭作證時(shí)，就開始通過辭聽、色聽、氣聽、耳聽、目聽的“五聽”判斷證言真?zhèn)巍?17)張晉藩主編：《中國法制史》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第17頁。時(shí)至當(dāng)代，通過言詞來調(diào)查事實(shí)證據(jù)的審理方式已成為絕大多數(shù)國家刑事訴訟法通行的規(guī)定。

在證據(jù)法上，直接言詞原則的意義在于對(duì)刑事證據(jù)作出了審前證據(jù)與法庭證據(jù)的區(qū)分。審前證據(jù)，乃審前程序中由偵控方收集的用以指控犯罪嫌疑人有罪和罪行輕重的證據(jù)，以及辯護(hù)方收集的用以證明犯罪嫌疑人無罪或罪輕的證據(jù)。審前證據(jù)的功能僅限于偵查、審查起訴程序中指控犯罪嫌疑人有罪的依據(jù)，不能直接作為法庭定案的依據(jù)，即“在庭審以外其他訴訟程序中獲得的證據(jù)結(jié)果不能徑用為證據(jù)。”(18)參見[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第435頁。法庭證據(jù)則是指在法庭上經(jīng)過規(guī)范的舉證、質(zhì)證和認(rèn)證程序，被法官采納為定案依據(jù)的證據(jù)，是形成在法庭之上的證據(jù)，是定案依據(jù)。當(dāng)然，審前證據(jù)除作為法庭證據(jù)的來源以外，其意義還在于推動(dòng)與規(guī)制審前程序的運(yùn)行，即，作為公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)和移送審查起訴、人民檢察院提起公訴以及適用各項(xiàng)刑事強(qiáng)制措施的基本依據(jù)。換言之，審前程序收集的證據(jù)是偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)做出各項(xiàng)訴訟決定的依據(jù)，其證據(jù)效力原則上只能覆蓋在審前階段，不能直接順延至法庭審理階段。更為重要的是，由于不符合直接、言詞的審理要求，審前階段形成的言詞筆錄證據(jù)或傳來證據(jù)原則上不能成為法庭調(diào)查的對(duì)象，應(yīng)當(dāng)被排除于法庭調(diào)查的范圍之外。

二、直接言詞原則的規(guī)范價(jià)值：“以審判為中心”的應(yīng)有之義

直接言詞原則的規(guī)范價(jià)值或法治功能，一言以蔽之，乃達(dá)致審判程序?qū)徢俺绦虻闹萍s。這種制約以證據(jù)為核心，在審前證據(jù)向法庭證據(jù)轉(zhuǎn)化的庭審中得以實(shí)現(xiàn)。但是，當(dāng)下極富控訴傾向的審前證據(jù)與相伴而生的全卷移送主義，加之虛化的、筆錄朗讀的、形式審查式的庭審，顯然無法在應(yīng)然意義上令證據(jù)的“法庭轉(zhuǎn)化”成為現(xiàn)實(shí)。直接言詞原則呼喚一種實(shí)質(zhì)化的、貫徹證據(jù)裁判精神的庭審，要求所有證據(jù)必須為審判者親眼目睹、親耳聽聞、親身感觸，經(jīng)此種親歷性的調(diào)查程序，方可作為證據(jù)裁判之基礎(chǔ)?！耙詫徟袨橹行摹钡脑V訟制度改革，正是以庭審實(shí)質(zhì)化為重要內(nèi)容、以證據(jù)裁判原則的貫徹為主要方式展開的。質(zhì)言之，直接言詞原則的規(guī)范價(jià)值本身就為審判中心主義所包含，是“以審判為中心”的應(yīng)有之義。

就證據(jù)所代表的訴訟立場的角度而言，審前證據(jù)具有強(qiáng)烈的追訴主義傾向，而法庭證據(jù)代表著法官中立的客觀性評(píng)價(jià)。我國的偵查程序?qū)儆凇熬熘鲗?dǎo)偵查模式”的類型，偵查機(jī)關(guān)對(duì)于整個(gè)偵查活動(dòng)予以全面主導(dǎo)，無論是法官、檢察官或是辯護(hù)律師都難以介入其中，偵辨雙方在審前程序中相差懸殊的力量對(duì)比關(guān)系使得證據(jù)的收集與整理成為偵查機(jī)關(guān)的“專門工作”，辯護(hù)方無法通過積極有效的手段影響審前證據(jù)內(nèi)容，使得審前證據(jù)極具追訴色彩。(19)參見劉計(jì)劃：《檢警一體化模式再解讀》，載《法學(xué)研究》2013年第6期。案件到了審查起訴階段，整個(gè)審前證據(jù)體系已基本構(gòu)建完成，而退回補(bǔ)充偵查的“程序倒流”機(jī)制更是使得偵控機(jī)關(guān)以打擊犯罪為目的的證據(jù)體系“臻于完美”。

從證據(jù)移送的情況來看，在法官庭審前所接觸到的卷宗材料中，用以證明被告人無罪或罪輕的證據(jù)可謂鳳毛麟角；且在未確立直接言詞原則，以筆錄證據(jù)和卷宗材料定案的證明制度下，法官往往將審前證據(jù)材料推定為可采性證據(jù)，繼而作為法庭證據(jù)予以采信。這種做法違背了“審查判斷證據(jù)形成于法庭”的訴訟法理，無異于法官間接將證據(jù)審查的司法職能轉(zhuǎn)讓于偵控機(jī)關(guān)，由偵控機(jī)關(guān)掌握著事實(shí)認(rèn)定的主導(dǎo)權(quán)。在此情形下，法庭調(diào)查程序難免“走過場”，裁判結(jié)論的天平自然倒向了偵控方，司法公正和程序正當(dāng)性等訴訟價(jià)值理念遭到違背。而應(yīng)然意義上的法庭證據(jù)，其舉證、質(zhì)證和認(rèn)證均發(fā)生在法庭之上，法官以直接和原始性的方式面對(duì)證據(jù)和相關(guān)訴訟參與人，親身調(diào)查證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性和真實(shí)性，通過察言觀色、言詞審查的方式形成內(nèi)心確信，最終對(duì)控辯雙方所提交證據(jù)的證據(jù)資格和證據(jù)能力予以認(rèn)定。因此，法庭證據(jù)應(yīng)當(dāng)代表法官中立的司法審查立場，無論是控方出示的證明被告人有罪和罪行輕重的證據(jù)抑或是辯方出示的證明被告人無罪或罪輕的證據(jù)，都要接受法官客觀的司法審查，確保證據(jù)以原始化的形態(tài)展現(xiàn)在法庭。

直接言詞原則所體現(xiàn)的一項(xiàng)重要訴訟功能即是確保法官直接接觸證據(jù)的原始形態(tài)，法官需要親力親為、根據(jù)當(dāng)庭調(diào)查的證據(jù)做出法庭裁判依據(jù)，不得假借證據(jù)的替代形式進(jìn)行斷案。作為一項(xiàng)原則，就法庭調(diào)查而言，除原始證據(jù)的當(dāng)庭展示之外，法庭還應(yīng)以直接感知的方式進(jìn)行調(diào)查，具體包括：其一，對(duì)物證進(jìn)行勘驗(yàn)(Augenschein)；其二，對(duì)書證以及勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄進(jìn)行朗讀；其三，訊問犯罪嫌疑人；其四，詢問證人、被害人、鑒定人；其五，播放錄音錄像和視聽資料；等等。(20)我國刑事訴訟雖未明文規(guī)定“法定之證據(jù)方法”，但證據(jù)的調(diào)查方法在客觀層面而言并非無邊無際，實(shí)際上刑事訴訟法所規(guī)定的每種法定證據(jù)類型(電子數(shù)據(jù)除外)皆有與之相對(duì)應(yīng)的調(diào)查方法，而亦只有以此種方法調(diào)查之證據(jù)，才能符合直接審理原則的要求。關(guān)于“法定之證據(jù)方法”，可參見林鈺雄：《刑事訴訟法(上冊(cè))》，元照出版有限公司2015年版，第530頁以下。而在我國刑事司法實(shí)踐中，法庭調(diào)查則顯得過于隨意且缺乏規(guī)制：證人不出庭的，法庭徑直將證人筆錄宣讀使之成為法庭證據(jù)；物證不展示，使用照片予以替代；明明被告人推翻其庭前供述，卻仍將偵查訊問筆錄作為定案根據(jù)。法庭對(duì)證據(jù)的調(diào)查過于形式化、賦予證據(jù)替代品以法庭證據(jù)的資格、使用錯(cuò)誤的調(diào)查方法，這些做法皆為直接言詞原則所禁止。

直接言詞原則的規(guī)范價(jià)值在于通過審判法官對(duì)證據(jù)身體力行的直接的言詞審查，以確認(rèn)證據(jù)的可采性與可靠性，并以此保證案件實(shí)體真實(shí)。就其結(jié)果而言，在直接言詞原則控制范圍下構(gòu)建的庭審程序，乃為一種“訴訟證據(jù)出示在法庭、案件事實(shí)查明在法庭、訴辯意見發(fā)表在法庭”的實(shí)質(zhì)化庭審，這與審判中心主義的要求不謀而合。貫徹直接言詞原則對(duì)整個(gè)刑事訴訟活動(dòng)來講意義重大，既能確保庭審實(shí)質(zhì)化，發(fā)揮審判職能的核心作用，又能對(duì)審判前程序起到倒逼作用，促使偵查、審查起訴程序規(guī)范化運(yùn)行。(21)雖然庭審實(shí)質(zhì)化與審判中心之間的關(guān)系極為密切，但是并不能把兩者等同對(duì)待。從改革的角度來說，前者是近期目標(biāo)，是為了解決當(dāng)下較為棘手和迫切的庭審虛化和流于形式的問題。目的是確保庭審的實(shí)質(zhì)化，使得裁判結(jié)論形成于法庭之上，改變依審前程序中形成的卷宗筆錄定案的固有模式，從而為審判中心改革奠定基礎(chǔ)；而后者是長遠(yuǎn)目標(biāo)，是從訴訟職能關(guān)系定位的角度上尋求訴訟結(jié)構(gòu)的合理化改造，包括橫向和縱向的改造，使得整個(gè)刑事訴訟圍繞審判職能展開和進(jìn)行。就縱向構(gòu)造而言，審判職能應(yīng)當(dāng)貫穿于刑事訴訟程序的始末，除了庭審階段外，對(duì)于偵查階段和審查起訴階段中的重要程序性事項(xiàng)也應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)訴訟化的改造，使得審判職能發(fā)揮核心作用。對(duì)于那些取證不規(guī)范、證據(jù)不充分或證據(jù)能力存在瑕疵的案件而言，法官通過實(shí)質(zhì)化的法庭審理將相關(guān)證據(jù)予以排除，或因證明力不足對(duì)證據(jù)不予采信，或因證據(jù)不足對(duì)犯罪事實(shí)不予認(rèn)定。如此，偵控機(jī)關(guān)將面臨敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

與此同時(shí)，以審判為中心的訴訟制度的改革為推行直接言詞原則提供了良好的契機(jī)。在偵查中心模式下，直接言詞原則在刑事訴訟中毫無立足之地。審判為中心的對(duì)立面是偵查中心，而偵查中心的主要表現(xiàn)為筆錄中心，筆錄中心可謂是貫徹直接言詞原則的最大障礙。在偵查中心模式下，偵查成為左右案件結(jié)論的實(shí)質(zhì)性階段，偵查意見直接成為審查起訴意見甚至法庭裁判文書的說理依據(jù)，“做飯-端飯-吃飯”流水化作業(yè)程式的弊端飽受詬病，審判職能難以對(duì)偵控職能發(fā)揮引導(dǎo)和制約作用。審判中心改革要求在庭審中貫徹直接言詞原則，使得證據(jù)的出示、辨認(rèn)和質(zhì)證在法庭，事實(shí)的調(diào)查認(rèn)定在法庭，訴訟雙方的言詞對(duì)抗在法庭，以實(shí)質(zhì)化的審判程序確保裁判結(jié)論形成于法庭。偵查程序中形成的以書面移送為主要特征的庭前口供筆錄、證人證言筆錄、司法鑒定意見書等具有“傳聞屬性”的筆錄證據(jù)以及實(shí)物證據(jù)的照片、復(fù)印件、復(fù)制品等傳來證據(jù)的真實(shí)性成疑，原則上不得作為法庭調(diào)查的對(duì)象，更不得直接作為法官裁判案件的依據(jù)。法庭定案的依據(jù)是經(jīng)過當(dāng)庭質(zhì)證、認(rèn)證的被告人當(dāng)庭供述與辯解，證人、鑒定人當(dāng)庭陳述以及呈現(xiàn)于法庭之上的原始證據(jù)等，以審判為中心的訴訟制度改革促進(jìn)了直接言詞原則的貫徹實(shí)施。

三、直接言詞原則的規(guī)則體系：“以審判為中心”的構(gòu)成要素

審判中心主義體現(xiàn)出審判職能在訴訟中的核心作用，就現(xiàn)階段而言，應(yīng)將庭審實(shí)質(zhì)化作為改革重點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)“事實(shí)證據(jù)調(diào)查在法庭，定罪量刑辯論在法庭，裁判結(jié)論形成在法庭，全面落實(shí)直接言詞原則”(22)參見顧永忠：《試論庭審中心主義》，載《法律適用》2014年第12期。的要求。貫徹審判中心主義，其應(yīng)然路徑即為踐行直接言詞原則所涵蓋的規(guī)則要素，踐行直接言詞的規(guī)則要素乃“以審判為中心”的必然要求。源于大陸法系國家的直接言詞原則，目的在于對(duì)法庭審判活動(dòng)予以調(diào)整，以制約職權(quán)主義色彩下的國家追訴職能，從而規(guī)范辦案主體的訴訟行為。直接言詞原則體現(xiàn)為基本的訴訟規(guī)則、規(guī)范和制度上的要求。在以審判為中心的背景下，直接言詞原則的規(guī)則可作出如下表述：

(一)親歷性規(guī)則

在職權(quán)主義特征的刑事訴訟模式下，法官主導(dǎo)審判程序。經(jīng)過法庭調(diào)查和法庭辯論程序，法官得以直面各個(gè)訴訟參與人，并通過提問甚至觀察的方式，最大化地豐富庭審內(nèi)容、還原證據(jù)原始面貌，發(fā)現(xiàn)并感知訴訟參與人肢體、表情、動(dòng)作等所包含的“隱性語言”，通過多姿多彩的現(xiàn)場材料獲取更多的案件信息，從而構(gòu)建心證。對(duì)當(dāng)事人言辭的判斷，對(duì)證人所作證詞可信性的判斷，都離不開判斷者對(duì)被判斷者的“近距離觀察”，而只有在這種“近距離觀察”基礎(chǔ)上的判斷，才更接近真實(shí)，也更讓人信服。(23)參見賀衛(wèi)方：《中國司法管理制度的兩個(gè)問題》， 載《中國法學(xué)》1997年第6期。

親歷性原則還是其他一些訴訟制度之基礎(chǔ)。如自由心證制度，若無法官之親歷審判，審判者就無法得到關(guān)于證據(jù)的直接印象，證據(jù)調(diào)查所欲實(shí)現(xiàn)證明力判斷之功能也就無法實(shí)現(xiàn)。再如公開審理制度，若不踐行親歷性之要求，徑行賦予偵訊筆錄之可采性，一來質(zhì)證、辯論無法實(shí)現(xiàn)，二來公開審理異化為了“卷宗的公開”，而書面的公開審理，其實(shí)與秘密審理并無多大的差別。(24)參見林鈺雄：《嚴(yán)格證明與刑事證據(jù)》，新學(xué)林出版股份有限公司2007年版，第53頁。

(二)集中審理規(guī)則

直接言詞原則要求對(duì)案件實(shí)行集中審理，這種“集中”乃指庭審應(yīng)當(dāng)連續(xù)、不間斷、迅速進(jìn)行，保證法官直接獲得對(duì)于證據(jù)采納和事實(shí)認(rèn)定的“鮮活印象”，防止由于訴訟程序拖沓而導(dǎo)致法官與證據(jù)之間建立的信息關(guān)聯(lián)有所喪失?！斑t來的正義是非正義”，集中、連續(xù)審理確保迅速公開審判，體現(xiàn)了訴訟及時(shí)性。為了使生動(dòng)的印象而不是那些用文字記載的記憶成為判決的真實(shí)依據(jù)，必須(不同于民事程序，常常在一系列“期日”之間有很久的停頓)將審理與證據(jù)調(diào)查集中在一個(gè)主審程序中，以防止在同一程序中有重復(fù)的危險(xiǎn)。(25)參見[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，商務(wù)印書館2013年版，第176-177頁。

集中審理的另一項(xiàng)含義為法官于庭審期日的始終在場，庭審中途不得隨意更換法官，確保審判主體和裁判的統(tǒng)一，亦即“法官同一原則”。(26)高一飛：《程序超越體制》，中國法制出版社2007年版，第316頁以下。若中途更換法官的，則應(yīng)當(dāng)“更新”審判程序，之前進(jìn)行過的程序歸于無效。如日本《刑事訴訟法》第315條規(guī)定“開庭后若更換審判官，則公審程序應(yīng)當(dāng)更新?！?27)《世界各國刑事訴訟法·亞洲卷》，《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會(huì)編譯，中國檢察出版社2016年版，第346頁。這是因?yàn)椋鎿Q上來的法官在未親身經(jīng)歷法庭審判的情況下，只得依照相關(guān)轉(zhuǎn)述或書面材料做出裁判，“審、判分離”會(huì)使得庭審失去意義。(28)事實(shí)上，法院院長、庭長的審批與審委會(huì)討論案件的制度即違反了此項(xiàng)規(guī)則。參見陳衛(wèi)東：《還審判權(quán)于合議庭——廢除案件審批制度的思考》，載《法律適用》1999年第9期。因此，集中審理的規(guī)則要素也是“讓審理者裁判，由裁判者負(fù)責(zé)”之司法責(zé)任制改革的的邏輯前提和法理依據(jù)。

(三)合理質(zhì)證規(guī)則

貫徹直接言詞原則，法庭審理是重中之重，要求所有證據(jù)都要當(dāng)庭出示，當(dāng)庭質(zhì)證。對(duì)證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，既是訴訟雙方的權(quán)利，也是保證證據(jù)可采性以及裁判質(zhì)量的前提。(29)參見陳衛(wèi)東主編：《刑事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第128頁。質(zhì)證是直接言詞原則的直接體現(xiàn)，通過控辯雙方的辯論、質(zhì)疑、說明、解釋、咨詢、辯駁等形式對(duì)證據(jù)真實(shí)性、相關(guān)性和合法性進(jìn)行核實(shí)。(30)參見陳衛(wèi)東：《論刑事證據(jù)法的基本原則》，載《中外法學(xué)》2004年第4期。直接言詞原則要求構(gòu)建合理的質(zhì)證規(guī)則：一方面，質(zhì)證應(yīng)當(dāng)充分進(jìn)行，不能流于形式，確保質(zhì)證一方充分發(fā)表意見。為了確保質(zhì)證的有效性，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建科學(xué)有效的質(zhì)證機(jī)制，如交叉詢問機(jī)制；另一方面，質(zhì)證內(nèi)容應(yīng)當(dāng)合理規(guī)范，不能(也無法)將證據(jù)的替代形式如訊問、詢問筆錄作為質(zhì)證對(duì)象。

(四)當(dāng)庭認(rèn)證和裁判規(guī)則

作為定案依據(jù)的證據(jù)應(yīng)當(dāng)是在法庭上予以出示，并經(jīng)調(diào)查、認(rèn)證的法庭證據(jù)。法庭證據(jù)包括被告人的當(dāng)庭供述和辯解、證人當(dāng)庭的言詞陳述、實(shí)物證據(jù)的原件等；而庭審?fù)庑纬傻臅嫘问降挠崋枴⒃儐柟P錄、鑒定意見等“傳聞屬性”的證據(jù)以及實(shí)物證據(jù)的照片、復(fù)印件、復(fù)制品等傳來證據(jù)，均為庭外證據(jù)，不能直接作為定案的依據(jù)，其證據(jù)能力應(yīng)受到合理限制。法官應(yīng)當(dāng)親身感知原始證據(jù)和聽取當(dāng)庭的言詞陳述，確保其與證據(jù)之間建立直接聯(lián)系，并通過規(guī)范化的法庭調(diào)查程序形成內(nèi)心確信，以決定是否對(duì)證據(jù)予以采信。認(rèn)證是證據(jù)調(diào)查的收尾工作，是舉證、質(zhì)證的最終目標(biāo)。根據(jù)證據(jù)裁判原則，只有法官予以認(rèn)證的證據(jù)才能作為認(rèn)定案件事實(shí)和做出最終裁判的依據(jù)。

認(rèn)證應(yīng)當(dāng)庭做出，以反映法官對(duì)于法庭調(diào)查活動(dòng)的直觀印象和內(nèi)心確信，體現(xiàn)直接審理原則的精神。庭后認(rèn)證會(huì)使得舉證、質(zhì)證活動(dòng)的價(jià)值大打折扣，削弱控辯雙方積極參與法庭調(diào)查的原動(dòng)力，同時(shí)也浪費(fèi)了司法資源、降低了訴訟效率。(31)若法官私下對(duì)犯罪行為有所知悉，則只能以證人身份接受詢問，而不能在本案中繼續(xù)擔(dān)任法官職務(wù)，也不能將該私下知悉徑行用作判決之根據(jù)。參見[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第435頁。直接言詞原則亦要求提高當(dāng)庭裁判率，通過設(shè)計(jì)科學(xué)的當(dāng)庭裁判制度，確保最大限度地實(shí)行當(dāng)庭宣判。當(dāng)庭裁判對(duì)于刑事訴訟具有重要意義，一方面可以提高司法公信力，促進(jìn)審判公開，體現(xiàn)訴訟的及時(shí)性；另一方面有利于法官依法獨(dú)立行使職權(quán)，契合審判中心的要求。此外，司法裁判文書應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)說理價(jià)值，尤其應(yīng)當(dāng)對(duì)認(rèn)證理由展開詳細(xì)的分析和論證，將法官直接采證的過程呈現(xiàn)給公眾，提高司法裁判結(jié)論的公眾信服度。

四、相對(duì)直接言詞主義：中國司法的實(shí)踐應(yīng)用

作為職權(quán)主義模式下刑事訴訟程序的基石性原則，直接言詞原則雖未在我國法律文本中加以明文表述，但隨著刑事立法的不斷完善和刑事司法改革的不斷進(jìn)步，該原則的內(nèi)容和精神在我國關(guān)于刑事訴訟的規(guī)范性文件逐漸有所體現(xiàn)。但是，這種“浮光掠影”的零散式規(guī)范，并未充分體現(xiàn)出該原則的實(shí)質(zhì)要義，有些具體規(guī)定甚至與之沖突。中國法語境下，直接言詞原則遠(yuǎn)未得以確立，至多是確立了某種模棱兩可的“相對(duì)直接言詞主義”。

直接言詞模糊的規(guī)范框架導(dǎo)致了司法實(shí)踐的一系列問題(issues)，其集中體現(xiàn)便是言詞筆錄證據(jù)的證據(jù)屬性、證據(jù)能力及其使用的問題(problems)。由于未對(duì)言詞筆錄證據(jù)認(rèn)識(shí)與適用作出立法論上的理清，加之全卷移送的做法，審判實(shí)踐中此類證據(jù)往往大行其道，并大量被法庭作為定案根據(jù)。上述種種問題最終導(dǎo)致了刑事審判庭審的虛化，使得“相對(duì)直接言詞原則”根本無法實(shí)現(xiàn)直接言詞的法治功能。

(一)立法上的模糊規(guī)范

我國刑事訴訟程序所確立的“相對(duì)直接言詞主義”乃依靠著各類局部的、分散的甚至“兩可的”規(guī)則要素組成，這些規(guī)則雖然能夠起到一定規(guī)范訴訟行為的價(jià)值，但卻因規(guī)則設(shè)計(jì)與體系的不完整性，使審判中心主義的目的無法達(dá)成，這些規(guī)則要素可分述如下：

第一，親歷性規(guī)則方面。我國法構(gòu)建了一整套由審判者(法庭)主導(dǎo)的庭審程序，如法官有權(quán)要求證人和鑒定人出庭作證、調(diào)查核實(shí)證據(jù)、訊問被告人，并且在庭審中對(duì)程序性爭議作出裁決，但是制度設(shè)計(jì)并未以強(qiáng)制性規(guī)范的方式為審判者設(shè)定親歷性義務(wù)。這種授權(quán)模式即導(dǎo)致一些應(yīng)由親歷性規(guī)則所規(guī)制的事項(xiàng)形式化，法官在自認(rèn)為不會(huì)影響案件定罪量刑的情況下，一般將放棄此類“親歷性”權(quán)力。例如，鑒定人未出庭的，由于鑒定意見屬于鑒定人面對(duì)鑒定物所作出，其實(shí)質(zhì)乃一類主觀判斷的言詞證據(jù)；(32)參見魏虹主編：《證據(jù)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第164頁?；谟H歷性原則的要求，法官應(yīng)當(dāng)要求其出庭，若仍拒不出庭，其作出的鑒定意見不得作為法庭證據(jù)，而不是如現(xiàn)行法規(guī)定的只有公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人才應(yīng)當(dāng)出庭作證。

第二，集中審理方面。《刑事訴訟法》雖規(guī)定了審限，但庭審次數(shù)、每次庭審的間隔、庭審與判決間的間隔皆未明確；雖規(guī)定了中止審理的內(nèi)容，但中止的時(shí)間不計(jì)入審理期限，也不會(huì)對(duì)已進(jìn)行的審理產(chǎn)生影響。對(duì)比國外的法律規(guī)范，如《德國刑事訴訟法》第229條第1款規(guī)定，審判可以中斷至10日，一旦超過10日應(yīng)當(dāng)做出延期審理的決定，隨后的審判程序需重新開始。(33)參見《世界各國刑事訴訟法·歐洲卷(上)》，《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會(huì)編譯，中國檢察出版社2016年版，第294頁。我國的規(guī)定難免會(huì)造成訴訟拖延與庭審功效的弱化，以致裁判結(jié)論更多的依賴于卷宗材料而非直接的庭審印象和內(nèi)心確信而產(chǎn)生。其次，就更換法官的問題而言，文號(hào)為法釋(2021)1號(hào)的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《刑訴法解釋》)第301條和《最高人民法院關(guān)于人民法院合議庭工作的若干規(guī)定》第3條均有涉及，但亦僅是作原則性規(guī)定且有例外，未規(guī)定更換后引起的應(yīng)然程序后果。此外，《刑事訴訟法》第185條有關(guān)審判委員會(huì)討論案件的規(guī)定與直接審理原則之“誰審理誰裁判、誰裁判誰負(fù)責(zé)”的要求亦有抵牾。審判委員會(huì)成員大多并非合議庭成員，其在未親身經(jīng)歷庭審的情況下所作事實(shí)認(rèn)定將直接導(dǎo)致“審者不判，判者不審”的問題，這與直接言詞原則的要求完全背離。(34)參見陳衛(wèi)東：《司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)研究》，載《中國法學(xué)》2014年第2期。

第三，質(zhì)證規(guī)則方面。此處問題集中于證人作證與證人出庭，《刑事訴訟法》第61條規(guī)定了證人證言必須經(jīng)過質(zhì)證且查實(shí)后才能作為定案根據(jù)，但是卻未明確證言的質(zhì)證必須以證人出庭作證的方式進(jìn)行；結(jié)合《刑事訴訟法》第192條第1款和第195條的規(guī)定，證人未出庭作證時(shí)，庭前形成的證言筆錄在經(jīng)過質(zhì)證后依然可以成為定案依據(jù)。在缺乏明確的質(zhì)證方式和詳細(xì)的質(zhì)證程序的情況下，不規(guī)范的質(zhì)證具有普遍性，在證人出庭作證率較低的情況下，將書面證言作為質(zhì)證對(duì)象的做法極為常見，這使得直接言詞原則在法庭調(diào)查環(huán)節(jié)難以踐行。反觀德國法，其不僅規(guī)定了法官親自言詞訊問被告人、詢問證人的職責(zé)，規(guī)定不得以朗讀以往形成的筆錄證據(jù)或情況說明的方式來替代，(35)參見 [德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第430頁。而且規(guī)定了不同證明方式之間的優(yōu)先順位問題，(36)參見[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第184頁。如證人當(dāng)庭作證的證言應(yīng)當(dāng)優(yōu)于證言筆錄而適用。

(二)言詞筆錄的法庭證據(jù)化

立法所確立的不徹底的“相對(duì)直接言詞”之程序規(guī)范，在立法與司法實(shí)踐中導(dǎo)致的最集中問題即為言詞筆錄的“法庭證據(jù)化”。

關(guān)于言詞筆錄的證據(jù)屬性，目前立法上未作界定，學(xué)界和實(shí)務(wù)界也尚未形成通說。從言詞筆錄的內(nèi)容上來看，主要是涉及被告人、證人、被害人陳述的書面化言詞，即訊問筆錄、詢問筆錄；就其呈現(xiàn)方式而言，為特定環(huán)境下偵控機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)人員單方面所作的言語表述的整理、加工和書面固定。作為一種證明案件事實(shí)的材料，言詞筆錄發(fā)揮證明的方式是依靠其記錄的內(nèi)容，即言詞來展開的，與其載體形態(tài)并無任何關(guān)系。換言之，言詞筆錄所對(duì)應(yīng)的證據(jù)種類通常僅與其內(nèi)容有關(guān)，若為訊問筆錄即對(duì)應(yīng)被告人供述，若是詢問筆錄則對(duì)應(yīng)證人證言或被害人陳述。但是，由于筆錄證據(jù)是偵控人員對(duì)犯罪嫌疑人供述與辯解、證人證言、被害人陳述的一種轉(zhuǎn)述，它不可避免地被過濾或加工，不僅一部分陳述的內(nèi)容被直接過濾掉，而且陳述時(shí)語調(diào)、表情等豐富的信息(即情態(tài)證據(jù))也無以存在。(37)參見龍宗智：《論建立以一審?fù)彏橹行牡氖聦?shí)認(rèn)定機(jī)制》，載《中國法學(xué)》2010年第2期。作為審前言詞陳述的一種間接表達(dá)形式，該類筆錄證據(jù)在性質(zhì)上接近于英美法中的傳聞證據(jù)。(38)“傳聞證據(jù)是指在法院面前沒有經(jīng)過反詢問的言詞證據(jù)……書面的傳聞證據(jù)和言詞的傳聞證據(jù)的結(jié)構(gòu)相同，同樣不能對(duì)原陳述者(記錄者)提出反詢問?！盵日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第308頁。由于言詞筆錄的間接性，圍繞卷宗材料開展的法庭調(diào)查活動(dòng)，是一種間接審理而非直接審理的方式。

緣由我國刑事訴訟采取全卷移送制度，使得言詞筆錄材料得以直接進(jìn)入審判程序，并由此成為法官據(jù)以定案的法庭證據(jù)。一般而言，除非存在取證合法性上的疑問，法庭將“先驗(yàn)”地推定言詞筆錄具有證據(jù)能力。然而，推翻證言筆錄的證據(jù)能力或合法性卻十分困難，即使在非法證據(jù)排除規(guī)則得以確立后仍然如此。成功的非法證據(jù)排除通常需要經(jīng)歷三道關(guān)卡：第一，由辯方提供初步的線索或材料，然后由法庭通過自由證明判斷是否啟動(dòng)證據(jù)合法性調(diào)查，換言之，即使辯方提供了相關(guān)線索，該調(diào)查也不一定啟動(dòng)；第二，合法性調(diào)查啟動(dòng)后，由控方進(jìn)行合法性證明，其內(nèi)容可能為宣讀偵查機(jī)關(guān)出具的說明材料、由偵查人員出庭說明情況、播放訊問時(shí)的錄音錄像等，一般而言只要控方提供了形式上的證明，法庭即可確認(rèn)證據(jù)之合法；第三，排除一份非法供述后，若存在其他內(nèi)容相同的供述，除非更換辦案人或陳述人提出反對(duì)意見，否則，非法證據(jù)排除的目的仍無法實(shí)現(xiàn)。

庭審中出示的筆錄證據(jù)在證明力方面也體現(xiàn)出較大的優(yōu)勢作用?；陧樌七M(jìn)庭審工作和提高刑事訴訟效率的思維，法官更加傾向于保證口供和證言的穩(wěn)定性，對(duì)于被告人的當(dāng)庭陳述、辯解以及證人的當(dāng)庭作證大都持有排斥心態(tài)，審前程序中形成的訊問和詢問筆錄往往能取得更為優(yōu)勢的證明效力。即使在證人和鑒定人出庭作證的情況下，法庭往往也會(huì)允許檢察官對(duì)訊問筆錄和詢問筆錄予以宣讀，并圍繞相關(guān)筆錄證據(jù)開展質(zhì)證和認(rèn)證工作，且對(duì)后者往往優(yōu)先予以采信。換言之，言詞筆錄大量呈現(xiàn)于法庭，會(huì)使得法官直面被告人供述、證人證言和原始證據(jù)的原動(dòng)力被削弱。(39)參見陳瑞華：《案卷筆錄中心主義——對(duì)中國刑事審判方式的重新考察》，載《法學(xué)研究》2006年第4期。此外，大量筆錄材料的制作、審批、移送和審查工作占用了很多的司法資源，導(dǎo)致訴訟效率的大幅降低。在審判階段，閱讀大量的卷宗材料成為法官主要的工作內(nèi)容，在司法資源和訴訟期限有限的情況下，法官普遍反映難以對(duì)案件進(jìn)行嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)化審理，庭審走過場的現(xiàn)象較為普遍?？偠灾?，投入大量的司法資源制作、整理的各種筆錄證據(jù)已經(jīng)暗含了裁判結(jié)果，而該結(jié)果殊難被被告人及辯護(hù)人在庭審過程中推翻。(40)參見于書生：《筆錄證據(jù)運(yùn)用的過量與適用》，載《法治論叢》2011年第2期。

以庭審前程序中形成的書面材料為基礎(chǔ)直接形成裁判結(jié)論的訴訟方式，某種程度上體現(xiàn)著糾問式訴訟的特征，規(guī)范化的法庭審判程序被輕視甚至被忽略，依靠筆錄卷宗材料定案的情形司空見慣。糾問式訴訟模式更多的代表著國家的追訴利益，宣示著國家暴力機(jī)器打擊犯罪的基本意識(shí)形態(tài)，這決定了其與以人權(quán)保障為重要價(jià)值取向的現(xiàn)代刑事訴訟模式相去甚遠(yuǎn)。

(三)庭審形式化

庭審形式化主要表現(xiàn)為法庭中舉證、質(zhì)證、認(rèn)證和裁判的虛化。(41)自2009年，中國人民大學(xué)法學(xué)院“刑事庭審實(shí)證研究”課題組的成員分別以問卷調(diào)查、座談訪談、旁聽審判和上網(wǎng)查閱等方式就中國刑事庭審的現(xiàn)狀和問題進(jìn)行了實(shí)證研究。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，在各種筆錄為中心的審判模式下，庭審虛化在刑事訴訟中具有相當(dāng)?shù)钠毡樾浴＿@主要表現(xiàn)在舉證的虛化、質(zhì)證的虛化、認(rèn)證的虛化和裁判的虛化四個(gè)方面。具體可參見何家弘：《刑事庭審虛化的實(shí)證研究》，載《法學(xué)家》2011年第6期。從表面上來看，事實(shí)調(diào)查、證據(jù)認(rèn)定以及言詞辯論發(fā)生在法庭，但是這些內(nèi)容更多的是“走過場”：法官作出定罪量刑的依據(jù)并非直接來源于庭審信息，司法實(shí)踐中依靠案卷材料的未審先定和分散司法責(zé)任的庭后定案一直存在，法庭審判的功能已十分弱化。換言之，在相對(duì)直接言詞主義的立場下，作為審查證據(jù)和認(rèn)定案件事實(shí)的關(guān)鍵階段，中國的法庭調(diào)查程序主要是圍繞卷宗材料展開，直接審理原則與言詞審理原則所要達(dá)成的對(duì)證據(jù)直觀判斷、對(duì)事實(shí)的言詞審理以及對(duì)審前程序的有效制約之目的皆無法實(shí)現(xiàn)。(42)參見龍宗智：《庭審實(shí)質(zhì)化的路徑和方法》，載《法學(xué)研究》2015年第5期。

相對(duì)直接言詞主義的庭審基本呈現(xiàn)為如下樣態(tài)：證據(jù)出示的方式主要是公訴人在法庭上宣讀卷宗筆錄，而且這種宣讀不具有全面性和客觀性，往往是選擇那些爭議不大的用以證明被告人有罪和罪重的材料進(jìn)行摘要性宣讀，對(duì)于那些有利于被告人或者爭議較大的材料卻選擇避而不談。這種證據(jù)出示方式使得辯方被迫圍繞案卷筆錄展開法庭質(zhì)證，對(duì)筆錄證據(jù)的證據(jù)資格和證明力提出質(zhì)疑、做出反駁。然而，經(jīng)過若干道工序整理、加工、處理和完善的書面材料在先前并未接受過任何實(shí)質(zhì)性的司法審查，在被呈現(xiàn)在法庭上時(shí)依然“自成體系”甚至“順理成章”，難以撼動(dòng)。被告人的當(dāng)庭陳述以及申請(qǐng)證人出庭作證的要求則不被法庭重視，整個(gè)法庭調(diào)查呈現(xiàn)出“法官圍繞卷宗筆錄進(jìn)行證據(jù)審查和認(rèn)定，檢察官圍繞卷宗筆錄進(jìn)行舉證和訴訟攻擊，辯護(hù)方圍繞卷宗筆錄進(jìn)行質(zhì)證和訴訟防御”的特點(diǎn)。由此可見，相對(duì)直接言詞主義因其不徹底性，致使刑事審判完全走到了“以審判為中心”的反面，即“以偵查為中心”或“以案卷筆錄為中心”，“認(rèn)證在法庭”成為空談。

宏觀上的庭審虛化問題可以從無罪判決率上得以窺視。根據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)，我國刑事案件無罪判決率在1998-2002年為0.92%，2003-2007年為0.34%，2008年為0.14%，2011年為0.08%，2013年為0.07%，(43)可參考?xì)v屆最高人民法院院長向全國人大提交的年度工作報(bào)告。公訴案件無罪判決率更是微乎其微。相比較而言，奉行“當(dāng)事人主義”模式下的英美法系國家，平均比例約為20%；即使是在刑事追訴色彩相對(duì)濃厚的“職權(quán)主義”模式下大陸法系國家，也占到大概5%。(44)參見何家弘：《從偵查中心轉(zhuǎn)向?qū)徟兄行摹袊淌略V訟制度的改良》，載《中國高校社會(huì)科學(xué)》2015年第2期。極低且逐年下降的數(shù)據(jù)表明，我國刑事訴訟中打擊犯罪的價(jià)值傾向非常明顯，“夠罪即捕，捕后即訴，訴后必判”的狀況清晰可見，偵查結(jié)論基本被后續(xù)程序所沿用，刑事審判程序某種程度上“異化”為偵查結(jié)論審查確認(rèn)程序。一旦審判程序成為審前程序的機(jī)械化延伸，庭審虛化的情況將在所難免，直接言詞原則的法治功能亦將無法實(shí)現(xiàn)。

五、以審判為中心改革的路徑選擇：直接言詞原則抑或傳聞證據(jù)規(guī)則？

傳聞證據(jù)是指法庭上的證人所轉(zhuǎn)述的其在法庭之外聽見的或看見的其他人所作出的陳述，這一陳述可以是語言也可以是非語言行為，并且這一陳述被用來證明其包含事實(shí)的真實(shí)性。(45)參見[美]喬恩·R·華爾茲：《刑事證據(jù)法大全》，何家弘譯，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版， 第81頁。簡言之，傳聞證據(jù)是指以言語或其他形式轉(zhuǎn)述原始證人所陳述內(nèi)容的證據(jù)。傳聞證據(jù)規(guī)則要求傳聞證據(jù)應(yīng)當(dāng)被排除在法庭之外，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)或參考。傳聞證據(jù)規(guī)則的目的在于規(guī)制兩方面的弊端：其一，傳聞證據(jù)的客觀性、真實(shí)性較弱，為防止陪審團(tuán)接觸不適當(dāng)?shù)淖C據(jù)影響事實(shí)認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)將其排除于法庭之外；其二，傳聞證據(jù)的使用使得證據(jù)的原始性無法顯現(xiàn)于法庭，當(dāng)事人無法直接面對(duì)證人、鑒定人，其當(dāng)庭質(zhì)證，進(jìn)行交叉詢問的機(jī)會(huì)被剝奪。(46)參見沈德詠、江顯和：《變革與借鑒：傳聞證據(jù)規(guī)則引論》，載《中國法學(xué)》2005年第5期?？梢钥闯觯瑐髀勛C據(jù)規(guī)則與直接言詞原則有著共同之處，均要求審判者以直接方式接觸證據(jù)的原始形態(tài)，防止作為“二手材料”的非原始形態(tài)證據(jù)影響法官陪審團(tuán)的思維判斷，二者對(duì)于貫徹刑事審判原理，確保庭審實(shí)質(zhì)化有著共同的要求。當(dāng)然，作為兩大法系下發(fā)展和完善起來的不同原則、規(guī)則，兩者之間的區(qū)別也較為明顯。本文認(rèn)為，在當(dāng)前司法環(huán)境與訴訟模式下，以審判為中心的改革宜采直接言詞原則。(47)相似觀點(diǎn)，參見熊秋紅：《刑事庭審實(shí)質(zhì)化與審判方式改革》，載《比較法研究》2016年第5期。

首先，直接言詞原則是治理司法實(shí)踐中“唯口供論”的重要途徑。傳聞證據(jù)規(guī)則存在眾多例外，而容許例外甚至取代了原則之本身而成為真正的法則。如有學(xué)者指出，“任何需要三十二個(gè)例外來規(guī)范其運(yùn)作的法則根本已不成為法則”(48)參見宋維彬：《論被告人庭前供述的證據(jù)能力》，載《法律科學(xué)》2014年第5期。，“普通法傳聞規(guī)則的未來是罪有應(yīng)得的黯淡”(49)參見吳巡龍：《新刑事訴訟制度與證據(jù)法則》，新學(xué)林文化事業(yè)有限公司2003年版，第209頁。。在英美法系國家，傳聞證據(jù)規(guī)則的適用存在諸多例外條件，而有關(guān)被告人庭前供述的法庭采納的規(guī)定就屬于其中的一項(xiàng)。在英國刑事訴訟程序中，被告人的庭前供述原則上具備證據(jù)可采性，除非其系強(qiáng)制性手段所獲取。(50)同④?！睹绹?lián)邦證據(jù)規(guī)則》第801條(d)款(2)項(xiàng)對(duì)被告人庭前供述也做了例外規(guī)定，即認(rèn)為對(duì)立當(dāng)事人的陳述不屬于傳聞證據(jù)，被告人供述是一種特殊的承認(rèn)。“被告在審判外之陳述(含偵訊自白筆錄)，在英美法并非受傳聞法則排除的證據(jù)，這堪稱傳聞法則的‘最大漏洞'……傳聞規(guī)則根本不能、也不是用來解決實(shí)務(wù)上的被告?zhèn)捎嵐P錄問題。”(51)林鈺雄：《刑事訴訟法(上冊(cè))》，元照出版有限公司2013年版，第526-527頁。在大陸法系國家，直接言詞原則對(duì)于庭前供述的證據(jù)可采性作了較為嚴(yán)格的限定。例如，《德國刑事訴訟法》第250條規(guī)定法庭訊問應(yīng)當(dāng)以言詞問答的形式展開，不得以宣讀審前訊問筆錄的方式來代替，第261條規(guī)定法官應(yīng)從對(duì)被告人之訊問及證據(jù)調(diào)查所得之結(jié)果、印象，才得作為其裁判之基礎(chǔ)。(52)參見[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第117頁。

在我國刑事訴訟中，“口供依賴”的情況較為突出，除了在偵查階段將獲取嫌疑人口供作為重要的破案手段外，案件進(jìn)入法庭審判環(huán)節(jié)，法官對(duì)于庭前供述依然較為重視。相比較于被告人的當(dāng)庭供述和辯解，法官似乎更加認(rèn)可檢察官移送來的口供筆錄。即便被告人當(dāng)庭翻供，除非其當(dāng)庭陳述能與其他證據(jù)材料相互印證、不相沖突，否則法官通常不會(huì)選擇對(duì)庭前供述予以排除。(53)《刑訴法解釋》第96條規(guī)定，被告人庭審中翻供，但不能合理說明翻供原因或者其辯解與全案相矛盾，而其庭前供述與其他證據(jù)相互印證的，可以采信其庭前供述。《刑事訴訟法》第55條規(guī)定了“重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供”的辦案原則，明確了“沒有被告人供述，證據(jù)確實(shí)、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰?！币虼?，在證明被告人有罪的證據(jù)體系依然形成的情況下，將被告人不予認(rèn)可的庭前供述予以排除并不會(huì)從實(shí)質(zhì)上左右法院的裁判結(jié)果。但是，“口供依賴”使得法官依然比較固執(zhí)地采納庭前供述，以此來強(qiáng)化“內(nèi)心確信”。這種做法不僅有違直接審理原則，而且有可能反向鼓勵(lì)偵查人員更加重視口供收集工作，縱容刑訊逼供現(xiàn)象。

其次，直接言詞原則與我國刑事司法制度的背景更為契合。英美法系國家的卷宗移送制度通常是“起訴狀一本主義”，為了防止法官和陪審團(tuán)對(duì)案件事實(shí)形成庭前預(yù)斷，審前卷宗材料不得移送法院，因此作為傳聞證據(jù)類型之一的庭前證言筆錄自然而然被排除于法庭之外，而傳聞證人(54)所謂傳聞證人是指代為轉(zhuǎn)述原始證人所作陳述的證人，即傳聞證據(jù)的表述者。也不得出庭作證對(duì)法庭形成干擾。中國在2012年修改《刑事訴訟法》時(shí)廢除了“復(fù)印件主義”(55)筆者在曾將1996年《刑事訴訟法》規(guī)定的“向法院移送起訴書、證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片”的卷宗移送制度稱為“復(fù)印件主義”。相關(guān)具體內(nèi)容可參見陳衛(wèi)東、郝銀鐘：《中國公訴方式的結(jié)構(gòu)性缺陷及其矯正》，載《法學(xué)研究》2000年第4期。并恢復(fù)了“全案移送制度”，審前程序中形成的卷宗材料得以流向法庭，因此傳聞證據(jù)規(guī)則所追求的“防止庭前預(yù)斷”和“將傳聞證據(jù)排除于法庭之外”的主要目的無法實(shí)現(xiàn)，傳聞證據(jù)規(guī)則在中國目前的司法制度背景下并沒有太大的適用空間。在貫徹直接言詞原則的大陸法系國家，在卷宗移送制度上通常采取“全案移送制度”，強(qiáng)調(diào)法官對(duì)于案件情況的整體把握和對(duì)證據(jù)的司法審查。法官雖然會(huì)接觸具有“傳聞屬性”的筆錄證據(jù)，但是并不允許法庭調(diào)查圍繞這些書面材料展開，直接言詞原則要求法庭的舉證、質(zhì)證和認(rèn)證所針對(duì)的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是被告人、證人的當(dāng)庭陳述以及實(shí)物證據(jù)的展示，由法官進(jìn)行直接審理和言詞審理，以此形成內(nèi)心確信。審前證據(jù)材料只是法官綜合了解案情的參考，至多作為彈劾證據(jù)和輔助材料使用，原則上不具備證據(jù)資格。除非存在例外情況(如證人死亡、失蹤等其他無法出庭的情況，且該證言較為關(guān)鍵)，否則不得作為定案依據(jù)，而且在例外適用的情況下其證據(jù)效力應(yīng)當(dāng)有所限制。

在“全案移送制度”下，有關(guān)庭前預(yù)斷的弊端并非不能得到排解，我國刑事訴訟可以借鑒歐洲大陸國家為限制偵査案卷對(duì)審判的影響而采取的一系列措施。在閱覽案卷的主體方面，德國立法有嚴(yán)格的限制：由于擔(dān)心陪審員不自覺地受到影響，陪審員原則上不得接觸案卷；審判長和制作裁判文書的法官也不得閱覽案卷。這些規(guī)定未來如果能夠以司法解釋乃至立法的形式被引入我國的刑事司法實(shí)踐，則可以在一定程度上限制偵査案卷信息對(duì)審判的影響。(56)參見魏曉娜：《以審判為中心的刑事訴訟制度改革》，載《法學(xué)研究》2015年第4期。改革和完善人民陪審員制度，確保人民陪審員實(shí)質(zhì)性的參與審判活動(dòng)，也是一個(gè)值得考慮的路徑選擇。

再次，直接言詞原則比傳聞證據(jù)規(guī)則有著更加豐富的內(nèi)容。其一，在證據(jù)規(guī)則方面，傳聞證據(jù)規(guī)則僅對(duì)不適當(dāng)?shù)淖C人證言的證據(jù)資格作出規(guī)制，不涉及對(duì)于被告人庭前供述和傳來證據(jù)在采證方面的限制，而直接言詞原則強(qiáng)調(diào)證據(jù)出示、質(zhì)證和認(rèn)證應(yīng)當(dāng)圍繞原始形態(tài)的證據(jù)進(jìn)行，其規(guī)制對(duì)象更為全面；其二，直接言詞原則不僅包含證據(jù)規(guī)則的內(nèi)容，還是一項(xiàng)基本的法庭審理原則，所規(guī)范的是法官的訴訟行為，其效力覆蓋于整個(gè)庭審活動(dòng)。推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，實(shí)現(xiàn)庭審的實(shí)質(zhì)化，除了需要具體的證據(jù)規(guī)則的構(gòu)建和完善外，更需要合理的法庭審理原則的確立，這也是選擇以直接言詞原則并將其作為庭審指導(dǎo)的重要原因 。

六、直接言詞原則的規(guī)則構(gòu)建及其完善

黨的十九大報(bào)告指出，“深化司法體制綜合配套改革，全面落實(shí)司法責(zé)任制，努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義”。(57)習(xí)近平：《決勝全面建成小康社會(huì) 奪取新時(shí)代中國特色社會(huì)主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會(huì)上的報(bào)告》，人民出版社2017年版，第39頁?！八痉w制綜合配套改革”的提出是對(duì)新時(shí)期司法改革工作所作的深入認(rèn)識(shí)和科學(xué)部署，司法體制改革是一個(gè)系統(tǒng)工程，為了確保審判中心背景下的直接言詞原則能夠有效的推進(jìn)和落實(shí)，有必要建立、健全相關(guān)配套制度與機(jī)制。

(一)筆錄證據(jù)的作用限制及其調(diào)整

過往我國刑事訴訟對(duì)直接言詞原則的理解過多地關(guān)注于法官的親歷性，強(qiáng)調(diào)法官直接參與庭審并直面各方訴訟參與人，但是對(duì)于證據(jù)審查方式的“直接性”相對(duì)忽視。證據(jù)出示往往代之以對(duì)訊問筆錄、詢問筆錄、鑒定意見書、實(shí)物證據(jù)照片或復(fù)印件以及其它書面形式的筆錄卷宗材料進(jìn)行宣讀和展示，后續(xù)的質(zhì)證和認(rèn)證環(huán)節(jié)難以落到實(shí)處，法庭調(diào)查程序通常圍繞這些材料而展開，“證據(jù)類型也因此產(chǎn)生了案卷化、書面化的逆向變異”(58)參見于書生：《筆錄證據(jù)運(yùn)用的過量與適用》，載《法治論叢》2011年第2期。。貫徹直接審理原則，需確保證據(jù)以原始性的形態(tài)呈現(xiàn)在法官面前，包括被告人的當(dāng)庭供述和辯解、證人和鑒定人的出庭陳述、偵查人員法庭上的情況說明、實(shí)物證據(jù)的當(dāng)庭展示等。法庭應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用直接而非間接的證據(jù)審查方式，唯有如此，才能使訴訟雙方的相互質(zhì)證以及法官的親自認(rèn)證具有實(shí)質(zhì)意義。

出于直接言詞原則對(duì)證據(jù)原始性的要求，原則上言詞筆錄不具有證據(jù)資格，不能作為法庭調(diào)查對(duì)象，更不能作為法官裁判的依據(jù)。但是，為了緩和現(xiàn)實(shí)需要和理性要求之間的矛盾，可酌情容許例外存在。具體而言：其一，基于客觀上的原因，導(dǎo)致證據(jù)無法以原始性的形態(tài)展現(xiàn)在法庭之上，如證人死亡、失蹤或擁有作證豁免權(quán)。(59)如《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》在第174條、第190條分別對(duì)訊問筆錄和詢問筆錄適用直接言詞原則的內(nèi)容做出明確規(guī)定，同時(shí)又在281條規(guī)定了例外，包括：被害人或證人死亡；被害人或證人患嚴(yán)重疾病而不能到庭；被害人或證人是外國公民而且拒絕接受傳喚出庭；自然災(zāi)害或其他特殊情況致使被害人或證人不能到庭；被害人或證人在法庭上所在陳述與以前的陳述存在重大矛盾，根據(jù)控辯一方申請(qǐng)；享有豁免權(quán)的被害人或證人在法庭上表示拒絕做陳述不妨礙宣讀審前詢問筆錄，只要這些筆錄是他們自愿同意做出的。具體內(nèi)容參見：《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》(新版)，黃道秀譯，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第240-241頁。在符合特殊情形和法定程序時(shí)，方可賦予經(jīng)宣讀的審前言詞筆錄證據(jù)能力，但在該種情況下，其證明效力應(yīng)當(dāng)相應(yīng)的限制，應(yīng)當(dāng)?shù)陀谠夹螒B(tài)證據(jù)的證明力。其二，在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，相關(guān)訴訟程序應(yīng)予簡化，包括舉證、質(zhì)證和認(rèn)證在內(nèi)的法庭調(diào)查程序可以被簡化甚至省略，因此法官可以直接依據(jù)對(duì)認(rèn)罪協(xié)議和相關(guān)卷宗材料的司法審查做出裁判。由于被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，案件的主要爭議已基本解決，此時(shí)審判的主要任務(wù)為審查被告人認(rèn)罪的真實(shí)性與認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的內(nèi)容，言詞證據(jù)的內(nèi)容得到了被告人的認(rèn)可，允許言詞筆錄進(jìn)入審判，不會(huì)對(duì)司法公正造成實(shí)質(zhì)影響。實(shí)際上，以上兩種“例外”情況尤其是后者占到了刑事案件總量的絕大比例。因此，這種限制和調(diào)整既能緩解有限司法資源和激增辦案量之間的矛盾，又能在重大、疑難、復(fù)雜案件和被告人不認(rèn)罪的案件中貫徹直接言詞原則對(duì)于證據(jù)規(guī)則的嚴(yán)格要求。(60)在普通程序中，雖不應(yīng)直接賦予言詞筆錄證據(jù)能力，但筆者認(rèn)為可適當(dāng)允許其作為反對(duì)被告人當(dāng)庭翻供、證人翻證等情形下的彈劾證據(jù)。相關(guān)研究，可參見宋維彬：《論被告人庭前供述的證據(jù)能力》，載《法律科學(xué)》2014年第5期。

(二)證據(jù)開示制度的構(gòu)建

證據(jù)開示制度的意義在于保證控辯雙方有效質(zhì)證的實(shí)現(xiàn)，使審判者在庭審時(shí)能夠獲得更多信息。這不僅有利于加強(qiáng)控辯對(duì)抗，提高當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)程度，還有利于提高案件審判質(zhì)量，更好地維護(hù)司法公正、提高司法效率，從而貫徹直接言詞原則，達(dá)致庭審內(nèi)容的實(shí)質(zhì)化。

在現(xiàn)行刑事訴訟程序中，辯方對(duì)案件信息的了解渠道較為有限。雖然法律規(guī)定辯護(hù)律師享有閱卷權(quán)、會(huì)見權(quán)與調(diào)查取證權(quán)，但實(shí)踐中這三項(xiàng)權(quán)利卻無一不存在嚴(yán)重的行權(quán)阻礙。(61)參見陳衛(wèi)東、亢晶晶：《我國律師辯護(hù)保障體系的完善——以審判中心主義為視角》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第3期。案件信息的難以獲取，這不僅使得直接言詞原則得不到貫徹，影響實(shí)體真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，也使得訴訟拖延成為司法實(shí)踐中的常態(tài)。(62)陳衛(wèi)東：《反思與構(gòu)建：刑事證據(jù)的中國問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第152頁。此外，由于沒有規(guī)定證據(jù)時(shí)效制度，控辯雙方隨時(shí)都可以提出新的證據(jù)來影響訴訟的進(jìn)程和判決的效力，使得訴訟始終處于一種不確定的狀態(tài)。構(gòu)建證據(jù)開示制度，其目的即為解決上述辯方信息獲取不足的問題，從而保障質(zhì)證程序的實(shí)質(zhì)化。

證據(jù)開示的主持者應(yīng)當(dāng)由作為第三方的非庭審法官擔(dān)任，以避免庭審法官先入為主。因辯方在訴訟結(jié)構(gòu)中影響力較低，證據(jù)開示應(yīng)實(shí)行雙向不對(duì)等原則，這種辯方享有的“特權(quán)”也是歐陸訴訟法學(xué)者經(jīng)常將其視為大陸法優(yōu)于英美法的一個(gè)長處。(63)參見陳衛(wèi)東、劉計(jì)劃、程雷：《德國刑事司法制度的現(xiàn)在與未來——中國人民大學(xué)訴訟制度與司法改革研究中心赴歐洲考察報(bào)告之二》，載《人民檢察》2004年第1期。具體而言，對(duì)控方而言應(yīng)當(dāng)將所有證據(jù)材料向辯方開示，無論是有利于或不利于被告的證據(jù)，已取得但未在證據(jù)目錄中列入的證據(jù)，不得作為庭審證據(jù)使用。對(duì)辯方而言，只對(duì)不在犯罪現(xiàn)場等用以證明不承擔(dān)罪責(zé)的證據(jù)承擔(dān)開示義務(wù)。在舉證時(shí)效方面，應(yīng)限于檢察機(jī)關(guān)向法院提起公訴后、證據(jù)開示前的時(shí)間段，否則即使雙方對(duì)證據(jù)開示產(chǎn)生糾紛，也不允許另行調(diào)查，應(yīng)在庭審中圍繞開示過的證據(jù)展開舉證、質(zhì)證和認(rèn)證活動(dòng)，以防止過分的訴訟拖延。

(三)證人出庭作證制度的規(guī)范

證人證言屬于主觀性較強(qiáng)的證據(jù)，由于證人本身的感受、記憶、表達(dá)能力的限制，其容易受到外界壓力或自己主觀愿望的影響，因此其反映的事實(shí)和案件的客觀情況極有可能存在誤差，甚至存在虛假的可能性。(64)參見郎勝主編：《中華人民共和國刑事訴訟法修改與適用》，新華出版社2012年版，第132頁。只有證人當(dāng)庭作證，接受對(duì)方的充分質(zhì)證，法官才能對(duì)證人直接“察其顏、觀其色、聽其言”，方可對(duì)其所作證言的可靠性做出準(zhǔn)確的判斷。提高證人出庭作證率，對(duì)于貫徹直接言詞原則，擺脫依賴卷宗筆錄定案模式，實(shí)現(xiàn)法庭審理“由虛轉(zhuǎn)實(shí)”起到實(shí)質(zhì)性的推動(dòng)作用。

在我國刑事審判實(shí)踐中，證人出庭率極低，其主要原因大致有以下幾個(gè)方面。其一，證人主觀上存在“厭訴”思想，對(duì)刑事司法機(jī)關(guān)心存畏懼以及擔(dān)心受到打擊報(bào)復(fù)的心理使得證人對(duì)刑事案件“唯恐避之而不及”；其二，刑事立法中涉及證人出庭作證的內(nèi)容可適用性不強(qiáng)，有關(guān)證人出庭作證的范圍、條件、措施、保障以及證人保護(hù)的規(guī)定均存在不確定性；其三，檢察官擔(dān)心證人出庭翻證，導(dǎo)致指控證據(jù)不足或相互矛盾，不愿意證人尤其是控方證人出庭；其四，法官出于各種訴訟利益(如維持審前證言筆錄的穩(wěn)定性以確保庭審程序流暢進(jìn)行，降低辦案量，影響考核等)的考量對(duì)證人出庭抱有排斥態(tài)度。正如有學(xué)者指出，“證人方面的主客觀原因不是妨礙證人出庭的主要原因，證人出庭率低下的歸責(zé)主體是檢察官和法官?！?65)參見左衛(wèi)民、馬靜華：《刑事證人出庭率：一種基于實(shí)證研究的理論闡述》，載《中國法學(xué)》2005年第6期。

完善證人出庭作證的思路可按以下路徑展開。首先，《刑事訴訟法》對(duì)證人應(yīng)當(dāng)出庭作證規(guī)定了三項(xiàng)限定性條件(第192條第1款)，其中“認(rèn)為有必要”賦予了法官在要求證人出庭作證上的自由裁量權(quán)。如上文所述，在法官對(duì)證人出庭持排斥態(tài)度的情況下，該裁量權(quán)的存在往往成為了阻礙證人出庭作證的主要成因，因此，可考慮刪除該限定條件，只要證人證言是關(guān)鍵證據(jù)且被異議，法官就應(yīng)當(dāng)傳喚證人出庭作證。其次，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)證人保護(hù)和出庭作證保障的制度完善?！缎淌略V訟法》對(duì)證人保護(hù)的案件適用范圍作了列舉式概括(第64條第1款)，限定為四類犯罪案件，這種限縮對(duì)證人的保障極為不利，應(yīng)將適用范圍擴(kuò)大至其他案件，并將財(cái)產(chǎn)權(quán)、名譽(yù)權(quán)等納入保護(hù)的范圍。另外，還應(yīng)構(gòu)建合理的證人保護(hù)機(jī)制，防止三機(jī)關(guān)相互推諉以及證人作證后便不予保護(hù)的現(xiàn)象發(fā)生。再次，目前的經(jīng)費(fèi)補(bǔ)貼機(jī)制難以有效激勵(lì)證人出庭作證，在逐步推進(jìn)“人財(cái)物中央統(tǒng)管”的改革背景下，應(yīng)當(dāng)將證人出庭列為司法經(jīng)費(fèi)的重要項(xiàng)目，并制定更為健全的出庭保障制度。

(四)交叉詢問機(jī)制的建立

交叉詢問是指由一方當(dāng)事人或其辯護(hù)律師在法庭上對(duì)另一方證人進(jìn)行的盤詰性詢問。交叉詢問可謂是刑事訴訟在真實(shí)發(fā)現(xiàn)上一項(xiàng)最重要的機(jī)制，威格摩爾就認(rèn)為，“為發(fā)現(xiàn)真相，人類迄今發(fā)明的最偉大的法律發(fā)動(dòng)機(jī)，毫無疑問應(yīng)是交叉詢問”。(66)轉(zhuǎn)引自何家弘、劉品新：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2004年版，第240頁。就其內(nèi)容而言，交叉訊問具體分為主詢問和反詢問：(1)主詢問又稱直接詢問，通常由提供證人的一方詢問己方證人，把己方所主張的理由及信息、材料來源明確地反映出來，以獲得法官和陪審團(tuán)的理解與認(rèn)可，其目的在于證實(shí)主詢問方的主張，是當(dāng)事人履行舉證責(zé)任的必要形式；(2)反詢問是對(duì)立方對(duì)證人證言提出的質(zhì)疑，目的是削弱甚至消除該證言在裁判者內(nèi)心的可信度；(3)反詢問后，進(jìn)行主詢問的一方可就對(duì)方進(jìn)行的反詢問所涉及的新內(nèi)容再次進(jìn)行主詢問，主詢問和反詢問是相對(duì)的，如果必要可以此類推，主詢問和反詢問可反復(fù)若干次，直到所有的異議得到說明和解答。(67)參見陳健民：《美國刑事訴訟中交叉詢問的規(guī)則與技巧》，載《法學(xué)》2004年第4期。

交叉詢問與其他庭審方式相比更能發(fā)現(xiàn)真實(shí)、克服偏見。我國《刑事訴訟法》修改時(shí)引入了交叉詢問的理念，相關(guān)司法解釋亦規(guī)定了部分交叉詢問規(guī)則，但是目前的設(shè)計(jì)仍存在許多問題。其一，交叉詢問具體規(guī)則的缺失導(dǎo)致交叉詢問的混亂；其二，筆錄中心主義導(dǎo)致很多情況下交叉詢問被取代；其三，職權(quán)主義下的法官庭審主導(dǎo)權(quán)阻卻了交叉詢問的有效運(yùn)行。(68)參見陳衛(wèi)東：《反思與構(gòu)建：刑事證據(jù)的中國問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第412-413頁。在貫徹直接審理原則，推進(jìn)審判中心改革的背景下，我國亦可在合理分配舉證責(zé)任的基礎(chǔ)上，重構(gòu)庭審中的交叉詢問機(jī)制，例如建立我國交叉詢問中的禁止誘導(dǎo)性詢問和異議規(guī)則，展開對(duì)法官、檢察官和律師關(guān)于交叉詢問規(guī)則和技巧的培訓(xùn)，等等。(69)參見陳衛(wèi)東：《反思與構(gòu)建：刑事證據(jù)的中國問題研究》，人民大學(xué)出版社2015年版，第413-414頁。這對(duì)于確保質(zhì)證程序的合理、有效有著重要意義，也是促進(jìn)庭審實(shí)質(zhì)化、實(shí)現(xiàn)直接言詞原則的應(yīng)有之義。

(五)庭審辯護(hù)率的增強(qiáng)

確保被告人庭審階段獲得律師的有效辯護(hù)，對(duì)于貫徹直接言詞原則意義重大。首先，律師參與法庭辯護(hù)的作用遠(yuǎn)非自行辯護(hù)可以替代。充分的法庭質(zhì)證以控辯雙方掌握必要的案情信息和證據(jù)材料為前提。被告人在整個(gè)刑事訴訟期間基本上處于被羈押狀態(tài)，與案情信息相隔離，無法收集對(duì)自己有利的證據(jù)，更無法對(duì)控方所出示的證據(jù)進(jìn)行有效質(zhì)證，其在法庭上自行辯護(hù)的作用十分有限?！缎淌略V訟法》已賦予律師在偵查階段的辯護(hù)人身份(第34條第1款)，律師可以在審前程序中了解案情、收集證據(jù)和查閱卷宗材料，這些準(zhǔn)備工作為在法庭上應(yīng)對(duì)控方的證據(jù)攻擊提供了基礎(chǔ)性保障。其次，相對(duì)于被告人，律師擁有較好的法律素養(yǎng)和專業(yè)辯護(hù)技巧，能夠更為有效地幫助被告人行使辯護(hù)權(quán)利，如申請(qǐng)排除非法證據(jù)、申請(qǐng)證人出庭作證、申請(qǐng)重新鑒定等。再次，律師在法庭上有效行使辯護(hù)權(quán)，積極參與法庭調(diào)查和法庭辯論，是貫徹直接言詞原則的直接體現(xiàn)，這對(duì)于促進(jìn)庭審實(shí)質(zhì)化，防止法庭調(diào)查出現(xiàn)“控方單向舉證，法官直接采證”的局面能夠起到關(guān)鍵性的抑制作用。

雖然律師辯護(hù)對(duì)提高案件審理的實(shí)質(zhì)化水平有著重要意義，但目前我國刑事辯護(hù)率仍然不高，刑事辯護(hù)工作還有很大的提升空間，我們也看到有關(guān)部門在致力于推進(jìn)刑事辯護(hù)的全覆蓋。刑事辯護(hù)率低的原因除了被告人一方因經(jīng)濟(jì)困難等原因主動(dòng)放棄外，還存在聘請(qǐng)難、認(rèn)為辯護(hù)無用甚至誤解律師辯護(hù)制度的情況?！缎淌略V訟法》規(guī)定了被追訴人委托辯護(hù)時(shí)公檢法機(jī)關(guān)負(fù)有權(quán)利告知義務(wù)(第34條第2款)，但是對(duì)于告知的時(shí)間要求、方式方法、程序限制等內(nèi)容沒有予以明確規(guī)定。應(yīng)當(dāng)建立健全告知義務(wù)的文書記錄制度，將告知和轉(zhuǎn)達(dá)的各項(xiàng)內(nèi)容記錄在卷并由被追訴人及相關(guān)參與人簽名確認(rèn)，同時(shí)發(fā)揮駐所司法人員的重要作用，以確保委托辯護(hù)信息渠道的暢通。