黃 濤，呂 帥（青海民族大學 法學院，西寧 810007）

2021年3月1日生效的《刑法修正案（十一）》將冒名頂替入學行為規(guī)定為犯罪，在此之前無論是2020 年的陳春秀事件、2009年的羅彩霞事件，還是更早的齊玉苓案都使得冒名頂替入學事件成為公眾關(guān)注的熱點，在社會上引起了廣泛討論。這一罪名的確立既完善了刑法的保護法益范圍，也進一步夯實我國刑法學基石。

一、中外視野下的冒名頂替罪

對于冒名頂替入學行為，多數(shù)國家并沒有單獨的罪名，冒名頂替的前置行為大多是私拆、偽造相應文書憑證。《日本刑法典》改正案在分則第十七章偽造文書罪第155 條①《日本刑法典》第155 條：以行使為目的，使用公務機關(guān)或者公務員的印章或者署名，偽造應由公務機關(guān)或者公務員制作的文書或者圖畫者，使用偽造的公務機關(guān)或者公務員的印章或者署名，偽造應由公務機關(guān)或者公務員制作的文書或者圖畫的，處一年以上十年以下懲役。變造經(jīng)公務機關(guān)或者公務員蓋印或者署名的文書或者圖畫的，與前項同。除前兩項規(guī)定外，偽造應由公務機關(guān)或者公務員制作的文書或者圖畫，或者變造已由公務機關(guān)或者公務員制作的文書或者圖畫的，處三年以下懲役或者二十萬日元以下罰金。、第158 條②《日本刑法典》第158 條：行使第154 條至前條的文書或者圖畫，或者將前條第一項的電磁記錄供作公正證書的原本使用的，應與偽造或者變造該文書或者圖畫，制作虛偽的文書或者圖畫，或者使公務員作不實記載或者記錄的，處同一刑罰。前項犯罪的未遂，應當處罰。中對于偽造國家機關(guān)文書構(gòu)成何種犯罪做出規(guī)定，但對于具體的冒名頂替入學行為并不像我國設(shè)立單獨罪名，因為在日本無論何種作弊都是會取消考試資格和入學資格，且在后續(xù)檔案中留底。冒名頂替上大學在日本發(fā)生概率較小，日本實行“全入時代”，即國家層面并不會設(shè)置非常嚴格的門檻，適齡學生只要有讀書的意愿便可以成功入學，相比于冒名頂替被發(fā)現(xiàn)后留下難以抹除的污點，他們更愿意正常的升學。《德國刑法典》第二十三章偽造文書的犯罪第273 條將變更官方證明規(guī)定為犯罪，其中包括官方錄取通知書，但對于冒名頂替入學也沒有單獨罪名。

冒名頂替并非現(xiàn)代的產(chǎn)物，我國早在《左傳》中便有相應記載。③“刑侯與雍子爭田案”時征引夏朝的規(guī)定就可以得知夏朝已經(jīng)有了昏、墨、賊三種罪名，其中昏是指“己惡而掠美為昏”，即自己有了罪惡而掠取別人的美名來掩飾，這可能是最早的冒名頂替行為。到唐朝后期，冒名頂替入學這一現(xiàn)象開始普遍。因為隋朝實行的科舉制打開了人才上升的通道，諸多民間勢力便開始通過金錢交易的方式與上層社會進行溝通，越來越多的商人受封建等級排序的影響，開始重視后代的社會階級，但由于隋朝存在時間短，這一風氣便在唐朝彌漫開來。坊間相傳：在唐朝參加科舉的十之七八都不是本人，而后參與鄉(xiāng)試的，以本人身份參加的更是十不存一。④出自唐代杜佑撰寫的《通典·選舉五》。宋朝科舉實行解額制以后，士子為假冒戶貫改變親屬關(guān)系，而為拿到免試名額又假冒本家族人姓名。⑤出自《宋史·選舉志二》“士子又有免解偽冒入試者，或父兄沒而竊代其名，或同族物故而填其籍?！边@種冒名頂替考試風氣在清順治年間達到頂峰，后經(jīng)過統(tǒng)治者嚴刑峻法的懲治，到康熙年間，科場風氣才得以好轉(zhuǎn)。

冒名頂替入學雖是歷史遺留問題，隨著社會的發(fā)展，在當下社會盡管表現(xiàn)出不一樣的犯罪方式，但究其根本仍是社會發(fā)展帶來的新型犯罪。其主要表現(xiàn)為冒名頂替者利用招考，錄取信息不公開、不透明的弊端，冒名頂替他人入學獲取利益的行為。菲利認為，犯罪是自然要求和社會要求共同功效的結(jié)果，犯罪的表現(xiàn)形式、犯罪動機都會與社會階層的認識和群體發(fā)展相匹配。[1]因此，在特定的歷史環(huán)境和社會進程下，犯罪是群體意識覺醒到一定階段的必然結(jié)果，每一段社會歷程都會有獨屬于自己的犯罪，而冒名頂替入學則是當時社會階段下的產(chǎn)物。冒名頂替入學從實行主體來看屬于三方行為，侵犯的各種法益包括但不限于受教育權(quán)、姓名權(quán)、人格權(quán)以及國家考試錄取制度的公平性。刑罰的正當化首先在于其實現(xiàn)報應的正當性，無論是羅爾斯認為的分配正義所必需平等和差異原則的作用，還是法治發(fā)展到現(xiàn)在需要對歷史的問題進行回顧和有效解決，都需要對不法侵害行為給予等價責任的刑罰。對于上世紀冒名頂替入學刑罰的實現(xiàn)，隨著追溯時效的喪失和法不溯及既往的原則限制，并不能有效實現(xiàn)，但《刑法修正案（十一）》將冒名頂替入學行為規(guī)定為犯罪，這一立法行為可以有效杜絕之后的犯罪萌芽，也是對之前歷史問題的回顧。

綜上得出，《刑法修正案（十一）》將冒名頂替入學行為規(guī)定為犯罪并無國外經(jīng)驗可供參考，是立法者結(jié)合我國當下社會現(xiàn)狀做出的立法安排。

二、冒名頂替入學入刑的理由

（一）冒名頂替入學具有嚴重的社會危害性

犯罪行為危害性的判斷標準不是社會化的大眾直覺，應當有刑法教義學的支撐，以特定立法原意為基準，輔以法律規(guī)范，根據(jù)二者結(jié)合得出的犯罪行為危害性結(jié)論是符合法理要求的。與私拆、偽造國家機關(guān)公文相比，私拆、偽造大學錄取通知書的社會危害性程度誠然不高，若以偽造國家機關(guān)公文作為這類行為的比較基準，充其量說明偽造錄取通知書的社會危害性弱于偽造國家機關(guān)公文，但這卻不能說明冒名頂替入學的社會危害性尚未達到刑法要求的犯罪標準。因此，需要從其他方面論證私拆、偽造錄取通知書的危害性大小。

第一，1979 年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第149 條規(guī)定了侵犯通信自由罪，這一罪名的主要罪狀是私拆他人合法郵件，根據(jù)既遂要件來看屬于典型的結(jié)果犯。拆查信件是侵犯他人隱私的犯罪，錄取通知書的受保護程度更優(yōu)于普通隱私權(quán)，而且在冒領(lǐng)他人錄取通知之時，這一行為同時具有侵犯乃至剝奪他人信件自由以及受教育的一面。以侵犯通信自由罪為比較基準，如果私拆信件屬于犯罪，那么私拆錄取通知書不僅屬于私拆普通信件，更可能帶來危及接受高等教育的諸多權(quán)益，錄取通知書應當被認為是特殊的信件，其具有比普通隱私權(quán)更為優(yōu)越的權(quán)利，即憲法規(guī)定的受教育權(quán)，從權(quán)利的位階來看私拆錄取通知書更應該被規(guī)定為犯罪。

第二，《刑法》分則第九章“瀆職類犯罪”及《中華人民共和國刑法修正案（四）》中一共規(guī)定有35 個關(guān)于瀆職類犯罪的罪名。這類罪名保護法益除去國家工作人員的職權(quán)廉正外，實質(zhì)上在于保護公民對官方行為的信賴利益，而冒名頂替入學則破壞了這份信賴利益。冒名頂替入學極大程度上反映出政府行為的空位，屬于瀆職行為的一種，未有嚴格把控入學者的身份。從這一層面進行對比，就更有理由認為冒名頂替入學是犯罪行為。

既然冒名頂替入學的多階段行為都有著不弱于侵犯通信自由罪、瀆職類犯罪的社會危害性，那么冒名頂替入學就具備犯罪的本質(zhì)。這一結(jié)論并非是單純的學理分析，在《刑法修正案（十一）》將其規(guī)定為犯罪后，也反映出立法者對這一結(jié)論的支持。

（二）冒名頂替入學入刑是保護公民受教育權(quán)的需要

我國憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利中包含受教育權(quán)，這表明受教育權(quán)是關(guān)乎公民個人發(fā)展的基礎(chǔ)性權(quán)利，但任何權(quán)利的實現(xiàn)都需要一定的救濟途徑。在我國，由于并未實行憲法的司法化運用，故公民憲法權(quán)利受到侵害時無法直接提起訴訟，實際中在我國各級法院均無權(quán)直接援引憲法進行判決，因為憲法解釋權(quán)歸屬于全國人大常委會，這也導致此類案件在司法實踐中處理起來較為棘手。

事實上憲法權(quán)利的保障依托于備案制以及合憲性審查，各立法機關(guān)制定的法律法規(guī)都要在全國人大或者全國人大常委會進行備案，并在必要時進行審查。但這一方法并不能解決個案正義。在齊玉苓案中，最高人民法院曾探索過將憲法進行司法化運行，通過直接運用憲法條文進行判決來推動憲法司法化的實施，但最終卻悄然落幕。①《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應承擔民事責任的批復》法釋〔2001〕25號的最高法司法解釋被廢，這意味著法院將不能援引憲法裁判爭議司法解釋被廢除。我國公民憲法權(quán)利的實現(xiàn)要經(jīng)由立法，由全國人大及其常委會制定各種法律來對基本權(quán)利保護具體化，這才是一條適合我國發(fā)展的特色道路。在此背景下，冒名頂替上學入刑，是用刑事立法的方式將受教育權(quán)的一部分納入法律保護的范疇，使得憲法權(quán)利更加真實具體。但刑法作為憲法的下位法，其作用僅在于實現(xiàn)部分憲法權(quán)利的可訴性，不能替代憲法對公民個人基本權(quán)利的保障，也無法通過不斷修改刑法以實現(xiàn)基本權(quán)利，完善憲法救濟途徑，真正實現(xiàn)憲法的應用才是將來保障基本權(quán)利的出路。

在我國法的正式淵源中，多處體現(xiàn)了對公民受教育權(quán)的保護。如《憲法》第14 條、第16條規(guī)定我國公民有受教育的權(quán)利和義務；同時在我國參與締約的國際法條約和其他國際法文件中，都不同程度地表示受教育權(quán)是被確認和保障的一項重要的公民基本權(quán)利。②在《世界人權(quán)宣言》《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》等全國人大常委會批準的國際條約中都有相應對于受教育權(quán)的表述。但在我國刑法中，對于公民接受高等教育能否直接成為受保護的法益尚無定論。本文將論證該法益應當受刑法保護。

第一，受教育權(quán)是指公民依法享有的獲得受教育機會并進入各種學校和其他教育設(shè)施學習，以促進自身個性全面自由發(fā)展的一項基本權(quán)利。人對自我行為負責的前提是接受基本教育，這對于個人發(fā)展尤其重要。在法治社會下處理各種社會關(guān)系的主要方式是行為人的意思表示，而個人意思的正確表達是以接受教育為前提，即如何正確表達自己的思想和如何正確理解別人的思想，是進行社會交往的基礎(chǔ)?！稇椃ā返诙聦Ｕ乱?guī)定公民的權(quán)利義務，這一切權(quán)利的順利行使都需要以意思表達自由為前提，而受教育作為意思自由的先決條件更應該受到刑法的保護。

第二，從法律部門的相互關(guān)系來看，刑法又是其他部門法的保障法。無論是地位平等的民商事法律，還是雙方地位不等的行政法，在對受教育方面都有相應規(guī)定。就民法而言，受教育權(quán)具有與其他人格權(quán)相同的屬性；[2]就行政法而言，已出臺多項專門立法保障受教育權(quán)。刑法作為其他法律發(fā)動的后盾，更應該保障公民在其他領(lǐng)域中已經(jīng)受到保護的受教育權(quán)，這也表明受教育權(quán)應當被刑法所保護。

第三，意志自由是刑法研究展開的重要依據(jù)。張明楷教授認為，意志自由是承擔責任的根本，雖然我們的意志自由很難獲得科學的證明，但這種自由仍然是非常值得我們?nèi)ハ蛲捅Ｗo的；雖然大多數(shù)時候只能將意志自由當做是一種假設(shè)，但這種假設(shè)既具有其合理性與正面的積極意義，也并沒有違反事實中存疑時有利于被告人的原則。[3]責任本身就是刑罰實現(xiàn)的必備條件，意志自由又是承擔責任的重要基礎(chǔ)，我國傳統(tǒng)文化講究“無知者無罪”“刑不可知，則威不可測”，如果基礎(chǔ)的受教育無法得到保護，頒布的法律條文不能被公眾知悉，那么關(guān)于責任的論述就毫無意義。

在影響公民個人發(fā)展的諸多因素中，受教育權(quán)是最為基礎(chǔ)性的因素。將受教育權(quán)納入刑法規(guī)制范疇，符合世界多數(shù)法治國家的做法，符合法治國家的建設(shè)要求，也符合國民對此達成的共識。同時，對于未成功冒名頂替入學的行為，從侵犯他人意志自由中也可以窺見一定的可罰性。可見，冒名頂替入學入刑具有從刑法層面保護社會法益的效果。將受教育權(quán)納入刑法保護的特殊法益不僅較完善地解決了當下冒名頂替入學的社會痛點，而且將這一客體加以保護可以擴大刑法的保護范圍，解決很多刑法問題。

其一，可以明確罪與非罪的問題。在侵犯公民受教育的問題中，對于義務教育階段的保障有相應的法律規(guī)制，但對于高等教育的保護卻缺少法律的強制性約束，這就導致在當時的時代背景下冒名頂替入學的行為層出不窮。在齊玉苓案件后，對于何種行為應當入刑，需要保護什么樣的法益便成為了學界爭論的焦點，可以發(fā)現(xiàn)，《刑法修正案（十一）》明確了公民接受高等教育作為刑法保護的法益，清楚界定了刑法保護范圍，這是對是否構(gòu)成冒名頂替罪的客體選擇，也確定了入刑的基礎(chǔ)門檻，可以明確罪與非罪的問題。

其二，可以完善法益保護體系。在現(xiàn)行刑法規(guī)范下，《刑法修正案（十一）》尚未出臺前，并無一個相對恰當?shù)淖锩梢詫ΡI用、冒用他人身份上大學的行為進行規(guī)制，同時，從犯罪保護的法益上而言，其余的罪名也都不能充分體現(xiàn)出盜用、冒用他人身份上大學行為的本質(zhì)特征。究其根本在于沒有將受教育權(quán)作為一項法益進行保護，不同學者提出的適用罪名沒有觸及到冒名頂替入學的核心法益——受教育權(quán)，因此將受教育權(quán)納入刑法保護法益可以完善現(xiàn)有刑法法益體系。

（三）冒名頂替入學入刑的其他理由

第一，是刑法對教育法規(guī)定的有效回應?！吨腥A人民共和國教育法》對冒名頂替入學做出行政法層面的回應，進一步明確冒名頂替入學相關(guān)行為的法律責任。①2021 年修改的《中華人民共和國教育法》將第77 條中的“在招收學生工作中徇私舞弊的”修改為“在招收學生工作中濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊的”，并增加兩款，分別規(guī)定冒名頂替入學及與他人串通、允許他人冒用本人姓名和入學資格頂替入學行為的法律責任。在處理一般冒名頂替入學行為時，普通的案件依據(jù)《中華人民共和國教育法》便可有效解決，主要的處罰措施是撤銷學籍或者禁止參加相應考試，這些措施對冒名頂替者而言都是僅停留在行政層面的處罰，并不能使其認識到行為的嚴重危害性。刑法作為行政法的保障法，在面對一般社會問題可能導致的犯罪行為時，應有效與其他法律銜接，在行政法無法有效打擊這類現(xiàn)象時，刑法就該發(fā)揮其應有的保障作用。[4]

第二，對此類犯罪的認定更加規(guī)范。例如，在教育資源不發(fā)達的邊遠地區(qū)，公民受損的受教育權(quán)更多的是入讀高中甚至初中的權(quán)利，由于接受中等教育屬于接受高等教育的前置行為，因此行為人侵犯中等教育必然會侵犯高等教育的入學資格。由于刑法條文中明確表示冒名頂替入學是指接受高等教育，在現(xiàn)有語境下無論如何解釋都無法將高等教育與高中甚至初中教育聯(lián)系起來，因此，當事人以侵犯高中或者初中教育向有關(guān)部門提出立案請求，有關(guān)部門可以無立法依據(jù)為由拒絕，有效減少當事人訴累，集中司法資源解決大案要案。可見，在司法實踐過程中對于此類案件的受理和實踐都提供了立法上的明確標準。

第三，可以檢驗針對社會熱點入刑的合理性。因突發(fā)事件而要求將該類行為入刑的社會呼聲一直很高，由于缺乏長遠規(guī)劃，民眾的呼聲很多時候可以直接干預到立法者的工作，這在學界也很普遍。例如，隨著此次《刑法修正案（十一）》改動的還有降低未成年刑事責任年齡、高空拋物入刑等，這些問題在過往生活中也較為常見，但是當今網(wǎng)絡發(fā)達，導致信息迅速傳播，放大了人們的焦慮，因此出現(xiàn)了社會輿論倒逼立法的現(xiàn)象，形成對立法過程的干擾。這樣一來就會導致兩方面的問題：一是如果無限采納這些立法建議，就會導致刑法上罪名的膨脹，弱化了其他法律的作用；二是如果不采納這些建議或者較少采納這些建議，就容易導致法律與社會大眾之間的隔閡，不利于公眾培養(yǎng)法治意識，也不利于公眾對法律的敬畏。因此，冒名頂替入學入刑可以有效檢驗這種針對熱點問題入刑的做法是否恰當。

三、冒名頂替入學入刑的必要性分析

（一）象征性立法的積極作用

有學者認為冒名頂替入學入刑屬于象征性立法。[5]現(xiàn)在社會發(fā)展現(xiàn)狀并不存在冒用他人信息的可能性，隨著制度的完善，更無可能出現(xiàn)冒名頂替入學現(xiàn)象，這一立法是對立法資源的浪費，違反刑法的嚴肅性，易淪為僵尸條款。這種擔憂立法資源浪費的觀點是片面的，究其根本在于沒有嚴格把握該罪名的立法原意和受案范圍。刑法的目的并非處罰而是保護法益，刑法條文的謙抑性也不以觸犯次數(shù)作為評判標準，觸犯次數(shù)少的條文不一定是“僵尸條款”，經(jīng)常觸犯的條文也不能證明其設(shè)置的合理。刑罰的實現(xiàn)既有目的刑罰又有責任刑罰，既是對過往犯罪行為的審視回顧，也兼具對未來可能發(fā)生的犯罪進行震懾，以實現(xiàn)其預防作用。冒名頂替罪設(shè)立后若再無此類現(xiàn)象的發(fā)生則說明其實現(xiàn)了該有的警示作用。在冒名頂替入學入刑之前，社會大眾對此類行為的意識僅停留在道德層面，并沒有意識到這一行為是違法的甚至是犯罪行為，大多數(shù)行為的實施者覺得該行為可能屬于不道德行為，并沒有將其作為一件犯罪事由進行考慮。從法律普及角度出發(fā)，這一行為入刑確有其必要性。

有學者指出，象征性立法可以分為絕對的象征性立法和相對的象征性立法，區(qū)分的關(guān)鍵在于是否保護個人法益或者超個體法益。[6]對于前者要持否定態(tài)度，對于后者要予以肯定。冒名頂替入學入刑從分類上屬于第二種，即保護了公民的受教育權(quán)，有具體的法益保護對象。在社會飛速發(fā)展的當下，刑法更應當發(fā)揮社會塑造手段的功能，“積極扮演信任重塑和秩序整合機制的角色”[7]，《刑法修正案（十一）》立法修改不僅彰顯了立法者的價值觀，也在一定程度上安撫了社會公眾的情緒，同時也保護了相應法益。刑法除了保護法益外還肩負著引領(lǐng)社會風氣的作用，《刑法修正案（十一）》立法修改也正確引導了未來社會的價值取向。冒名頂替入學入刑是否屬于象征性立法仍有待商榷，但即使其屬于象征性立法，帶來的正面社會效益也遠大于其負面評價。

（二）其他法律規(guī)制不足

從民事責任角度出發(fā)，單純的民事處罰并不能有效消除冒名頂替入學帶來的社會影響。在王娜娜案發(fā)后，相關(guān)的新聞報道中顯示，2015年案發(fā)的河南王娜娜被冒名頂替上大學案中，冒名頂替者張瑩瑩在面對受害者民事索賠的過程中，并未意識到自己行為的錯誤，在采訪中同樣沒有對自己的行為帶來的后果表示真誠的道歉和悔過，僅為自己既得利益的丟失而不甘。①《她03 年被人“冒名頂替”上大學，34 歲二戰(zhàn)高考，終拿下錄取通知書》摘自網(wǎng)易新聞https：//www.163.com/dy/article/G825FEV30543W4KQ.html，最后訪問時間2021 年9 月14 日。目前被頂替者主要通過民事訴訟的途徑得到救濟，民事救濟是主要依靠私法的救濟途徑，更多關(guān)注公民個人利益，冒名頂替入學不僅侵犯教育權(quán)這一基礎(chǔ)權(quán)利，還影響高校正常錄取秩序，單純的民事責任不能實現(xiàn)對這類行為的有效規(guī)制。在依靠民事救濟解決冒名頂替入學問題時，首先要確定蒙受的實際損失，在量化因受教育權(quán)受損而承擔實際賠償責任的過程中，也很難區(qū)分物質(zhì)責任的多少和精神損害的有無。

從行政責任角度出發(fā)，教育部2020 年的文件對冒名頂替入學做出了極為嚴厲的要求，如加大對行政人員違反法律法規(guī)招生的監(jiān)督力度，對騙取加分資格或企圖冒名頂替的新生，取消其入學資格并嚴肅處理。但實際執(zhí)行過程中有關(guān)部門和高校配合不夠，高校啟動程序緩慢，自查過程中缺乏有效監(jiān)督，又面臨規(guī)模龐大、時間跨度久等各種問題，并不能完全貫徹落實有關(guān)要求，導致冒名頂替者至今逍遙法外。對冒名頂替入學行為而言，依靠行政層面的責任處罰，無法實現(xiàn)有效打擊；對于大部分冒名頂替者而言，最高5 年的禁考期不足以遏制其接受高等教育提升學歷的犯罪心理。

綜上所述，冒名頂替的違法成本低，民事懲罰和行政懲罰無法對受害者產(chǎn)生足夠的心理寬慰和實質(zhì)性幫助，刑法之外的法律無法對冒名頂替他人入學行為產(chǎn)生足夠震懾。因此把冒名頂替入學納入刑法規(guī)則的范圍內(nèi)，繼而引出刑事法律規(guī)范的先驗性，使刑法規(guī)范從屬于純粹的實踐理性，在面對法治國家建設(shè)路途上的這一“痼疾”時，能更好地保護公民“前途的安全”。

（三）符合我國刑事立法趨勢

我國刑事立法一直表現(xiàn)出緊跟社會發(fā)展的態(tài)勢，刑事法律的犯罪圈不斷擴大、刑事責任年齡降低、對社會影響巨大但大多判處3 年以下的輕罪入刑，都表明我國的刑事法網(wǎng)的日益嚴密。從2011 年《刑法修正案（八）》開始到2021 年《刑法修正案（十一）》為止，這期間我國的刑事立法罪名增加并不斷細化，前后頒布施行了4 部刑法修正案。此時的冒名頂替入學入刑符合我國刑事立法趨勢。[8]究其原因如下：一是隨著社會大眾權(quán)利意識的普遍覺醒，對于自身合法權(quán)益的保護更為關(guān)心，相較于之前的社會環(huán)境，現(xiàn)在維權(quán)成本低，之前并不認為是犯罪的行為，現(xiàn)在已經(jīng)侵犯到公民權(quán)益、危害到社會秩序，這就需要立法者對這些新型危害行為及時加以制裁；二是犯罪的門檻適度降低有助于加強社會約束，提高民眾的道德認知，法律標準作為最低限度的道德標準，一定程度上可以約束公民行為，引領(lǐng)良好的社會風氣；三是將相對輕微的違法行為進行犯罪化處理，可以增加法律的公信力和權(quán)威，向社會傳遞出法的價值導向，有助于提高犯罪行為處罰程序的公正性。

針對集中爆發(fā)的冒名頂替入學現(xiàn)象，《刑法修正案（十一）》對此做出了刑法規(guī)制，在第280 條后增加一條，作為第280 條之二，將冒名頂替入學這一行為規(guī)定為冒名頂替罪，同時將其納入犯罪范疇。此舉在實踐中也起到了對日后無論是何種方式的冒名頂替入學行為的積極威懾作用。早在2015 年的時候我國高校學生數(shù)量已經(jīng)位居世界第一，①教育部《中國高校在校生規(guī)模世界第一 高校數(shù)世界第二》http：//www.moe.gov.cn/jyb_xwfb/xw_ fbh/moe_2069/xwfbh_2015n/xwfb_151204/151204_mtbd/201512/t20151207_223286.html。這一數(shù)據(jù)背后代表的是在龐大的學生群體中有冒名頂替入學的情況存在，因此，在犯罪圈擴大的背景下，將這種嚴重破壞正常高校錄取制度，損壞人才選拔機制的行為入刑是符合我國刑事立法要求和刑事立法趨勢的。

四、冒名頂替入學入刑的具體適用

（一）具體的行為模式

刑法運用的重點在于對刑法規(guī)范本身做出解釋，既要根據(jù)規(guī)范的特點又要不超出規(guī)范本身的內(nèi)涵和外延，在了解冒名頂替入學的行為模式前，首先要對冒名頂替入學做出合適的文義解釋。冒名頂替入學不僅包括不同姓名的冒名頂替，也包括相同姓名的頂替行為，由于此行為侵犯的首要法益是受害者接受高等教育的權(quán)利，所以在司法實踐過程中不能因姓名相同就難以認定為冒名頂替，應當理解此罪名所保護的復合法益，結(jié)合行為人主觀目的進行判斷。此類行為不僅侵犯民法上的姓名權(quán)，更有憲法保護的教育權(quán)和平等權(quán)，故將冒名頂替進行以上解釋既不違背其文字內(nèi)涵，也能同社會發(fā)展現(xiàn)狀相適應。總體而言，冒名頂替入學行為模式大致有如下三種。

第一，被冒名頂替者自動放棄入學資格。受害者出于某些原因，諸如家庭因素、受害者自覺成績不佳或其他原因，自動放棄入學資格，而被行為人獲知。行為人通過截取錄取通知書、偽造身份證明、偽造認證材料等行為冒充受害者頂替入學，從而實現(xiàn)入學目的。

第二，被冒名頂替者交易自己入學資格。被冒名頂替者在此類行為模式中并非嚴格意義上的受害者，當事人雙方通過交易其中一方的入學資格，另一方與之串通、允許他人冒用本人姓名和入學資格頂替入學而獲取利益。這類行為并未是當事人意志自由的表現(xiàn)，由于接受高等教育是國家選拔人才的統(tǒng)一性安排，任何單位或個人無權(quán)處分自己的入學資格，因此也屬于犯罪行為的一種。

第三，行為人盜用他人學籍資料直接冒名頂替。部分受害者在取得高中入學資格后，進行過學習生活，后因各種原因而中斷學習狀態(tài)但其學籍信息仍被保留，行為人實行冒名頂替行為，從高中替代受害者學習生活，直到參加高考。這是三種行為中最常見且危害性最大的一種模式，受害者并無放棄入學資格的意思表示，卻失去繼續(xù)學習和升學資格。不同于第一種模式的冒名頂替行為，在此種模式中行為人參與部分或者全部的高中學習生活，完全取代受害者本人正常的學校地位。

對于以上三種行為模式的刑法規(guī)制并不能一概而論，第一種行為屬于冒名頂替罪罪狀中所要求的冒名頂替取得高等學歷行為，屬于刑法規(guī)制范圍；第二種行為并不屬于一般意義上的冒名頂替，對于被冒名頂替者而言利益并無實質(zhì)損害，本人對于“被冒名頂替”甚至具有“自愿性”，但冒名頂替罪保護的是復合法益，其行為侵犯了國家正常的人才選拔制度，同樣構(gòu)成犯罪；第三種行為修正案并沒有將其納入具體罪狀中，但由于中等教育屬于高等教育的前置行為，行為人侵犯中等教育必然會侵犯高等教育的入學資格，故應當結(jié)合具體個案進行分析。

（二）犯罪主體的認定

第一，冒名頂替入學的行為主體是冒名頂替者，參與幫助的第三人一般來講并不構(gòu)成該罪行為主體。在該行為的實施過程中，冒名頂替入學者是冒名頂替行為的主要獲益人，也是冒名頂替行為得以展開的關(guān)鍵人物，冒名頂替者需要已滿16 周歲。

第二，冒名頂替入學的具體經(jīng)辦人，如冒名頂替者的父母、親屬或其他第三人等應當根據(jù)其不同的行為和主觀心態(tài)分別予以考量。由于冒名頂替入學者在犯罪行為發(fā)生時大都未滿18 周歲，對于案件發(fā)展并沒有較大話語權(quán)，如經(jīng)辦人出于自身原因，強行安排冒名頂替者入學，在事前一手策劃并積極推動入學行為的實現(xiàn)，即使其并非直接受益人，但由于直接受益人并不具備刑法上的自由意志，無法控制自己的行為，所以經(jīng)辦人仍可能構(gòu)成間接正犯，繼而成為該行為的主犯；如果冒名頂替者主動要求上述人員為自己的入學行為提供幫助，經(jīng)辦人在事前就得知其目的并給予幫助，則構(gòu)成該行為的從犯或幫助犯；如果僅在請托過程中偽造國家機關(guān)公文或者從事其他有幫助的行為，但對自己所從事的是冒名頂替行為并不知情，則根據(jù)犯罪構(gòu)成要件所需要的主觀罪過出發(fā)，并不構(gòu)成本罪，至于構(gòu)成的其他犯罪的，則按照其所觸犯的罪名處理。

第三，在《刑法修正案（十一）》生效以前，刑法對于國家公職人員利用公權(quán)力為冒名頂替入學行為提供幫助的各項規(guī)定已比較完備，因此對案件相關(guān)主管部門、學校、行政機關(guān)、戶籍管理部門等工作人員的處罰基本有法可依。①從目前的刑法學界主流觀點和刑事司法實踐來看，對冒名頂替他人入學者及幫助其實行冒名頂替行為的同伙，如有戶籍造假、偽造檔案行為，涉嫌偽造國家機關(guān)公文、印章罪；如有從郵政局截取錄取通知書行為，涉嫌私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪；如有使用虛假身份證件或行賄行為，則涉嫌使用虛假身份證件罪和行賄罪，有關(guān)國家工作人員還可能涉嫌受賄罪和招收學生徇私舞弊罪。本文主要討論冒名頂替者的刑事責任，故對第三人的幫助不再贅述。

（三）冒名頂替行為的構(gòu)成判定

第一，傳統(tǒng)的主觀主義認為罪過決定行為的性質(zhì)，按照此理論冒名頂替行為的主觀方面只能是故意，即過失并不構(gòu)成本罪。故意僅要求行為人明知自己的行為是冒名頂替，而不需要知道實際被頂替者為何人。對于如何認定行為人的主觀明知狀態(tài)究竟是否為故意，可以從認知因素和意志因素兩個維度進行分析。從認知而言，行為人明知自己并不滿足入學條件，姓名和出身等與被冒名頂替者并不盡然相同的情況下，仍以被冒名頂替者的名義實施入學行為，即構(gòu)成本罪的認知因素，至于是否真實了解被冒名頂替者在所不問。從意志因素具體而言，行為人為實現(xiàn)入學目的，積極參與到冒名頂替行為中，應當認定為直接故意；行為人雖未積極參與，但根據(jù)其認知水平和當時的環(huán)境推定其知道或應當知道其所參與的行為是冒名頂替，則認定為間接故意。冒名頂替入學的認定并不以行為人實際知道被替代者是誰為成立要件，但需要存在明確的受害者。如果沒有受害者因此失去入學機會便不構(gòu)成本罪，只能認定為教育系統(tǒng)的漏洞或者可能構(gòu)成其他犯罪，如相關(guān)招生負責人違規(guī)增加招錄名額，使得行為人成功入學，便不構(gòu)成本罪。過失行為不構(gòu)成犯罪，例如因重名重姓，發(fā)生誤解而致冒名頂替，不構(gòu)成犯罪行為，行為人事后主動陳述情況，積極配合受害者完成相關(guān)手續(xù)交接不認為犯罪，如在得知自己并非受害者本人后，仍以受害者名義接受相關(guān)教育，同樣不構(gòu)成本罪，因為本罪的故意發(fā)生在冒名頂替入學之前，事后的冒名頂替則可能構(gòu)成其他犯罪。

第二，從犯罪既遂的構(gòu)成要件來看該罪為結(jié)果犯，以順利實現(xiàn)冒名頂替者所期望的入學目標為成立條件。換言之，行為人必須成功入學是構(gòu)成該罪既遂的客觀要件，要明確以法定的成功入學結(jié)果的發(fā)生作為犯罪既遂標準的先決條件①行為人著手以冒名頂替為目的參與截取錄取通知書、偽造檔案和戶籍證明等并實行冒名頂替入學行為不可認定為既遂。根據(jù)實質(zhì)的客觀結(jié)果說，行為要對法益造成急迫現(xiàn)實的危害才算著手。，在此過程中所實行的偽造、截取錄取通知書這些行為則可能觸犯牽連犯的標準。對于這些行為的性質(zhì)認定需要把握，并非開始實行即符合刑法所要求的“著手”標準，要求實行過程達到一定程度后，以行為人的行為定性。具體來說，行為人實施截取錄取通知書、偽造檔案和戶籍證明等行為后成功入學的當然構(gòu)成本罪的既遂，偽造截取錄取通知書作為牽連行為不再單獨定罪；行為人雖實施截取錄取通知書、偽造檔案和戶籍證明等行為，導致受害者無法正常入學，但自身由于年齡、身體狀況等原因亦未能成功入學，因未實現(xiàn)其目的，故并不構(gòu)成本罪的既遂。此時就需要對前置行為進行性質(zhì)認定，可能構(gòu)成盜竊、偽造國家機關(guān)文書等其他罪名。行為人以冒名頂替為目的在實施截取錄取通知書、偽造檔案和戶籍證明等行為的過程中，由于意志以外的原因未能得逞，則可能同時構(gòu)成盜竊罪、偽造國家機關(guān)文書罪、侵犯公民個人信息罪與本罪未遂的競合，這種情況就需要按照競合理論進行處罰，因為行為人僅實行一行為便觸犯多種罪名，故按照想象競合的處理方式較為妥當。對于本罪亦可構(gòu)成犯罪中止，成立犯罪中止不僅是指在截取錄取通知書、偽造檔案和戶籍證明等行為的過程中停止犯罪行為，還要消除上述行為帶來的消極影響，如未將錄取通知書交付本人手中而任由其在外遺失，雖中止截取錄取通知書的行為，仍不構(gòu)成本罪的犯罪中止。

五、結(jié)語

第一，在刑事立法中應該用務實的態(tài)度去面對犯罪的活躍。犯罪活躍的現(xiàn)象和狀況是不得不承認的客觀事實，這就要求立法者在立法過程中應該用更為積極的心態(tài)去面對犯罪活躍的發(fā)展趨勢。法律不僅要實現(xiàn)其應有的法律效果，更要注重法律背后所影響的社會效果，對于立法者、司法工作人員和其他辯護律師而言，要加強學習而非一味批判或支持立法，但絕不能因為過分強調(diào)刑法的謙抑性和發(fā)動的謹慎，而淡化犯罪活躍性存在的問題?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬飞婕暗缴鐣S多方面的因素，主要對受到社會強烈反響的重大熱點問題進行了解決，立法者綜合社會實踐和司法原則，對諸多涉及到人民幸福、人民利益、人民需求的重大問題做出立法回應，而冒名頂替入學入刑就是最好的例子。刑法活躍化的趨勢是不可阻擋的，所以立法上、實務上要有實事求是的態(tài)度。

第二，從冒名頂替行為的犯罪成立要件來看，其中涉及的犯罪行為遠非偽造國家公文這一項。如何處理罪與罪之間的關(guān)系，在冒名頂替罪出臺后，如何更好發(fā)揮侵犯公民個人信息罪和招收學生徇私舞弊罪對該罪的補強作用，這是未來刑事司法需要要面對的問題?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩鲈O(shè)了很多新的罪名，但由于立法技術(shù)的原因，會產(chǎn)生大量的競合犯，犯罪之間的競合關(guān)系怎么處理就變得特別復雜；同時也產(chǎn)生大量的罪數(shù)問題，就冒名頂替入學來看，就很有可能涉及到牽連犯的問題，也可能涉及到受賄后徇私舞弊、濫用職權(quán)的數(shù)罪問題，所以需要仔細梳理犯罪競合和罪數(shù)關(guān)系。

第三，任何法制體系的建構(gòu)要追求結(jié)構(gòu)最佳、和諧一致，除去追求時效性外，還應當實現(xiàn)法治的最佳目標[9]，《刑法修正案（十一）》根據(jù)罪刑法定原則的精神與要求，將冒名頂替他人入學的行為規(guī)定為冒名頂替罪是符合社會需要的。但是對于一連串的相關(guān)行為并未做出規(guī)定，法律條文要始終保持其簡潔性，這不僅是為法解釋學的應用提供空間，保證法律的權(quán)威性，同時也將更多的法理蘊含于法律條文背后，成熟的法律總是在解釋和修改中穩(wěn)步向前，修法并不能說明我國法制體系的不完善，這仍是法治進步的表現(xiàn)，立法者借此契機打擊冒名頂替他人入學的犯罪行為，從而實現(xiàn)保護法益與保障人權(quán)的統(tǒng)一。