李忠敏

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230039)

代孕作為一種人類輔助生殖技術(shù)，從問世以來就處于法律與道德爭議的焦點。隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，當前快節(jié)奏生活下疾病滋生率的猛增，以及市場經(jīng)濟體制下個人經(jīng)濟收入的快速增長，代孕逐漸打破思想壁壘被有著不同生活背景但目標一致(通過代孕得子)的人們不斷嘗試。我國當前對代孕持完全禁止的態(tài)度，但并無法律層面的具體規(guī)定?？v觀世界各國的法律規(guī)制與當前我國代孕地下產(chǎn)業(yè)鏈灰色利益無人監(jiān)管和糾紛不止的現(xiàn)狀，代孕入法以及解決禁止代孕模式下親子關(guān)系糾紛，具有現(xiàn)實緊迫性及必要性。

一、代孕入法的緊迫性及中國模式的選擇

2020年，廣州市中級人民法院終審判決“尹亞東、歐東志代孕合同糾紛”一案顯示，①針對代孕機構(gòu)及代孕母親的不當行為導(dǎo)致代孕嬰兒出生后出現(xiàn)健康及死亡問題引發(fā)的沖突，如何查清中介機構(gòu)及代孕者對嬰兒健康損害的因果關(guān)系、責(zé)任劃分，以及委托代孕家庭在該風(fēng)險中的情感與責(zé)任承擔(dān)等問題，不僅關(guān)乎個體家庭的幸福，也關(guān)乎全社會的穩(wěn)定。同時，地下代孕機構(gòu)多數(shù)涉及境外代孕，代孕行為跨國界引發(fā)了法律適用的困難。在諸如印度、烏克蘭、美國等代孕合法化的國家，如何通過國際私法解決代孕行為法律保護的傾向性和立法價值與中國代孕委托者的沖突，亦需要立法來予以回應(yīng)。

代孕具有橫跨人口生育、醫(yī)療衛(wèi)生、工商、稅務(wù)等多部門的復(fù)雜性，只有通過更高效力層級的法律規(guī)制才能使各部門形成聯(lián)動機制有效管理，而《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》作為部門規(guī)章無法承擔(dān)這樣的責(zé)任。2015年《人口與計劃生育法修正案(草案)》第35條曾試圖在立法層面禁止代孕，最終因為各方分歧過多而在正式法律文本中刪除了該條款。不少支持利他性代孕的學(xué)者將這一舉動解釋為我國立法對禁止代孕態(tài)度的動搖，但筆者堅持認為完全禁止代孕仍是當前中國立法的選擇。

當前中國堅持禁止代孕的立法選擇有值得深思熟慮的原因。其一，相比于英美國家在利他性代孕模式中投入的財政支出，中國當前綜合經(jīng)濟實力尚有不足。以英國為例，1985年英國頒布了世界首部關(guān)于代孕的法律《代孕安排法》，明確了其利他性代孕的立場并規(guī)定禁止一切形式的商業(yè)代孕；1990年頒布的《人類代孕生殖與胚胎研究法》進一步落實了英國關(guān)于代孕問題的處理，[1]其中單獨設(shè)立人類生殖與胚胎管理局為代孕的監(jiān)管機構(gòu)，對實施代孕行為的雙方進行嚴格審查，頒發(fā)與胚胎有相關(guān)行為的許可證，包括對違反其中禁止性規(guī)定的行為的懲戒。[2]為構(gòu)建良好的代孕環(huán)境，英國政府對代孕技術(shù)研究與監(jiān)管投入的財政達到相當龐大的數(shù)字。反觀中國目前的人口生育與兒童發(fā)展現(xiàn)狀，根據(jù)《2019年中國留守兒童心靈狀況白皮書》數(shù)據(jù)，55.3%的留守兒童所在學(xué)校沒有圖書館，62.3%的留守兒童所在學(xué)校沒有計算機房。因此，相比于財政投入監(jiān)管代孕的支出，更為緊要的是改善當前貧困地區(qū)兒童及留守兒童受教育及成長現(xiàn)狀。其二，中國當前人口基數(shù)大且國民綜合素質(zhì)有待提高。允許代孕開放，是國家現(xiàn)代化治理的大勢所趨，但是需要先進的代孕技術(shù)、完善的代孕配套設(shè)施保駕護航。安全穩(wěn)定的代孕模式構(gòu)建需要民眾遵守并實施，當前我國國民整體素質(zhì)還處于有待提高的狀態(tài)中，貿(mào)然開放代孕難以阻擋由此帶來的倫理沖擊，若配套制度不完備還可能激化國內(nèi)社會矛盾沖突。因此，當前仍應(yīng)謹慎考慮開放代孕，對不可避免的因代孕產(chǎn)生的親權(quán)、繼承權(quán)及合同有效性等糾紛，需盡快構(gòu)建配套法律制度積極回應(yīng)，盡量避免個案判決差異較大，減少各方當事人訴諸無果的現(xiàn)狀，積極引導(dǎo)婚姻家庭領(lǐng)域的良性發(fā)展。

二、域外禁止代孕立場下親子關(guān)系認定模式及其啟示

各國當前對代孕的態(tài)度不一，不僅部分國家缺乏對其相關(guān)的立法規(guī)制，而且各國之間的法律沖突較大。2010年，海牙國際私法會議提出制定相關(guān)代孕國際公約的提議并展開了相關(guān)工作，但至今仍未起草，會議工作亦處于初步狀態(tài)。國內(nèi)對代孕領(lǐng)域法律規(guī)制的不足促使我們需要對禁止代孕國家和地區(qū)的法律進行比較研究，為我國規(guī)制代孕問題提供指引。[3](P2)

1．法國模式

法國對于代孕問題的處理是出于對生命倫理的保護。1994年法國頒布《生命倫理法》，規(guī)定“任何涉及第三人，與生殖或懷孕相關(guān)之協(xié)議皆違法”，②隨后該法部分條款被《法國民法典》吸納。

法國對于禁止代孕的態(tài)度實為堅決，直接在法律中規(guī)定孕母為代孕子女的生母，不區(qū)分代孕類型以及血緣關(guān)系，在個案中也不支持委托方父母與代孕子女建立親子關(guān)系的請求。即便歐洲人權(quán)法院判決法國拒絕承認親權(quán)的行為違反人權(quán)后，法國仍然堅持拒絕承認的立場。雖然由此也帶來了代孕問題的復(fù)雜性，但對涉外代孕行為有一定的壓制作用。例如，2014年“l(fā)abassee v. France ”案中拉巴斯夫婦采用丈夫的精子與匿名卵子體外受精胚胎并植入美國代孕母子宮，法國當局拒絕委托方父親與代孕子女建立親權(quán)關(guān)系。

2．德國模式

德國認為不論商業(yè)性還是非商業(yè)性，代孕行為侵犯了代孕母親以及代孕子女的人格尊嚴，因此禁止代孕。德國關(guān)于代孕的法律規(guī)定包含于1989年《收養(yǎng)中介法》與1990年《胚胎保護法》中。對于代孕親子關(guān)系，《德國民法典》規(guī)定孕母是代孕子女的法定母親，其法定父親的認定則根據(jù)代孕母親的婚姻狀況來推定。德國法律中解除法定母親與子女之間親權(quán)關(guān)系的唯一方式是收養(yǎng)，而《收養(yǎng)中介法》中禁止代孕的態(tài)度以及德國法對于收養(yǎng)行為的禁止都使得通過收養(yǎng)這一路徑尋求親權(quán)的確認難以奏效。[3](P39-41)但收養(yǎng)情形也存在一個嚴格的例外，即當委托方父母明顯有利于代孕子女的利益時，德國法院對這一例外有嚴格的審查標準。相比于法國拒絕承認的做法，德國模式在兒童權(quán)益保障方面作出了讓步。

關(guān)于涉外代孕親子關(guān)系認定，德國采用兩種途徑解決：一是適用沖突規(guī)則，在這種情形下，委托方父母與代孕子女沒有依據(jù)其他國家或地區(qū)的法律建立親子關(guān)系，適用子女經(jīng)常居住地法或父母國籍法；如果母親已經(jīng)結(jié)婚，適用兒童出生時對其婚姻效力有支配力的法律。③如果得出的結(jié)果與德國實體法相違背，法院會以公共秩序保留為由拒絕適用該外國法，也有例外的承認外國法并確定委托父母與代孕子女的親權(quán)關(guān)系。二是承認外國判決，其實質(zhì)還是要審查判決結(jié)果是否違反公共秩序。

在上述國家禁止代孕立場下仍然存在大量的代孕行為，可見，國家公權(quán)力對公民私行為的控制力的有限。如果絕對拒絕承認代孕親權(quán)關(guān)系不利于我國婚姻家庭領(lǐng)域的發(fā)展，而德國為了兒童利益支持代孕親權(quán)關(guān)系確立的特例做法值得我國借鑒。

三、我國代孕親子關(guān)系的認定現(xiàn)狀

1．代孕親子關(guān)系認定的法律依據(jù)不足

當前我國只在《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條中規(guī)定：“人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當在醫(yī)療機構(gòu)中進行，以醫(yī)療為目的并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)?！彪m然明確禁止醫(yī)療機構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員實施代孕技術(shù)，但是沒有在民事責(zé)任的認定中將公民個人與非法代孕機構(gòu)實施這一行為產(chǎn)生的糾紛進行規(guī)制。各國當前針對代孕所出臺的相關(guān)法律歸根結(jié)底是對代孕相伴隨的社會倫理及代孕兒童的權(quán)益保障進行兜底，即便是完全禁止代孕的德國、法國等國家也在積極尋求國內(nèi)法關(guān)于代孕委托方與代孕兒童親子關(guān)系構(gòu)建模式與國際法之間如何進行銜接。

2．我國法院對代孕案件親子關(guān)系認識不足

首先，對于部分案件的定性不清。常德市鼎城區(qū)人民法院審理關(guān)于代孕母拒絕放棄代孕男嬰撫養(yǎng)權(quán)的案件，法院沒有依據(jù)代孕母分娩這一事實認定代孕母親與孩子成立親子關(guān)系，而是認定代孕合同依據(jù)意思自治原則合法有效，判決代孕兒童撫養(yǎng)權(quán)歸于代孕委托方，這是國內(nèi)罕見的將代孕合同認定為合法有效的個案。在目前國內(nèi)法的立場下，不能僅僅依據(jù)代孕合同的有效與否來認定兒童撫養(yǎng)權(quán)的歸屬，應(yīng)以“兒童最佳利益”為原則。其次，代孕案件中親子關(guān)系的認定需要明確代孕類型。代孕可以簡單劃分為妊娠型代孕與基因型代孕，前者代孕母親與代孕子女之間不存在血緣關(guān)系，卵子與精子的提供者都來自于代孕委托方，又可以稱為“完全代孕”；后者代孕母親需提供卵子進行胚胎孕育，此情形下代孕母親與代孕子女存在基因上的關(guān)聯(lián)性，又被稱為“局部代孕”。廈門市思明區(qū)人民法院審理過一起代孕親子關(guān)系認定的案件，該案中法院認定代孕合同無效，判決代孕子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬于代孕母親。[4]筆者認為，代孕合同的有效與否不能決定代孕子女撫養(yǎng)權(quán)的最終歸屬，要明晰案中代孕所屬的類型，根據(jù)代孕母、代孕委托方、代孕子女之間的血緣關(guān)系及代孕子女的權(quán)益保護來確定。

當前各國對代孕立法不一，代孕親子關(guān)系的認定不僅事關(guān)國內(nèi)法秩序，也會加劇國際沖突。歸根結(jié)底還是需要國內(nèi)立法作為基礎(chǔ)規(guī)范，才能進一步尋求國際法銜接。

四、我國代孕親子關(guān)系規(guī)則的構(gòu)建

當前國內(nèi)對于代孕親子關(guān)系的認定多數(shù)還將其與代孕合同的效力掛鉤，認定合同有效的則根據(jù)代孕合同對親權(quán)的約定來認定親子關(guān)系，若認定代孕合同無效則對親子關(guān)系的認定出現(xiàn)各種不一的判決結(jié)果，有些案件的判決說理部分甚至無法說服社會公眾。法律評價與社會評價致使法院裁判處于雙重考驗之下，對法院受理此類案件造成極大的壓力。立法對此類案件的規(guī)則構(gòu)建能夠為各地法院裁判案件提供價值指引與規(guī)則指引，還能規(guī)范代孕各方當事人的法律行為，預(yù)見其法律后果。對基于代孕等人工生殖技術(shù)所生子女的合法權(quán)益的保護，事關(guān)婚姻家庭領(lǐng)域的穩(wěn)定，也事關(guān)整個社會的和諧安定，對構(gòu)建社會主義和諧社會、社會主義法治國家、社會主義現(xiàn)代化國家有不可估量的基礎(chǔ)性作用。筆者認為，代孕親子關(guān)系認定規(guī)則需與代孕合同有效性問題相分離，應(yīng)當從適用原則出發(fā)，以現(xiàn)行《民法典》婚姻家庭領(lǐng)域的相關(guān)制度為橋梁，構(gòu)建多維、立體的代孕親子關(guān)系認定規(guī)則。

1．代孕親子關(guān)系認定適用原則

(1)子女最佳利益原則。對于代孕案件中親子關(guān)系的認定最根本的目的是維護代孕子女的利益，這也是此類案件適用的最根本原則。子女最佳利益原則的要求是，對于親子關(guān)系的認定要綜合各方情況的考量，例如血緣關(guān)系、分娩情況、經(jīng)濟實力、家庭環(huán)境、教育背景等，既有現(xiàn)實的考量，還要對未來一定時間內(nèi)進行預(yù)期判斷，選擇最有利于代孕子女的成長環(huán)境。同時，這種認定模式也會突破以血緣關(guān)系和分娩者來認定的傳統(tǒng)。在面對局部代孕情形下，代孕母與委托方的其中一方都與子女有血緣基礎(chǔ)，因而實施中會陷入選擇困境。因此，在子女最佳利益原則的指引下，可以在個案中尋求最合理的解決辦法。

(2)審慎適用收養(yǎng)關(guān)系。收養(yǎng)關(guān)系是法律擬制的親子關(guān)系，其成立的實踐標準須以撫養(yǎng)事實為基礎(chǔ)，且父或母一方的新配偶主觀上有撫養(yǎng)繼子女的意愿。對于局部代孕而言，子女由代孕母親分娩且與委托方其中一人存在血緣關(guān)系，委托方適用收養(yǎng)的規(guī)定創(chuàng)建擬制的親子關(guān)系，從而建立另一方與代孕子女的親子關(guān)系，實質(zhì)上實現(xiàn)了委托方的代孕訴求。在當前禁止代孕的立場下，會鼓勵潛在的代孕市場尋求此種模式的庇佑，造成一定程度的不良反應(yīng)。[5]

2．代孕親子關(guān)系規(guī)則的構(gòu)建

(1)親權(quán)關(guān)系的認定——分娩者為母，血緣父親為父。以“分娩者為生母，血緣父親為生父”符合我國傳統(tǒng)的倫理原則。大陸法系中德、法兩國對生母身份的認定都采用分娩者為母的做法，因為不論采用哪種模式的代孕都不能割舍代孕母通過臍帶孕育代孕子女生命的事實，此種認定符合傳統(tǒng)倫理正當性。對于生父的認定，德、法兩國是依據(jù)代孕母親的婚姻狀況來認定的，筆者認為這種父子關(guān)系的認定嚴重不利于兒童權(quán)益的保護。在完全代孕中代孕母本就與孕子無血緣關(guān)系，其配偶與孕子更無情感與生物意義上的關(guān)聯(lián)，為何要讓其履行父親義務(wù)，因此將精子的提供者，即委托方的父親認定為生父更符合客觀事實及倫理。

(2)設(shè)定嚴格的例外標準——兒童最佳利益。上述親權(quán)關(guān)系中的父與母并不存在婚姻關(guān)系，孕子也即二者的非婚生子女?，F(xiàn)行《民法典》第1084條第3款規(guī)定：“不滿兩周歲的子女，以母親直接撫養(yǎng)為原則；已滿兩周歲的子女，子女已滿八周歲的，應(yīng)當尊重其真實意愿?！眱芍軞q以下由代孕母進行撫養(yǎng)不僅合法理也合情理，能被社會普遍情感所接受，與國家禁止代孕的立場相吻合，不會變相認可代孕行為。當委托方父母對代孕兒童的撫養(yǎng)及成長有著無可拒絕的情理優(yōu)勢時，法院才可以動用“兒童最佳利益”這一嚴格的例外，使委托方母親通過繼父母子女關(guān)系形成擬制血親，與代孕兒童形成法定父母子女關(guān)系，轉(zhuǎn)而讓代孕兒童成為委托方夫婦的婚生子女，并享有婚姻家庭領(lǐng)域關(guān)于婚生子女的各種權(quán)益。對于2-8周歲之間代孕兒童的撫養(yǎng)權(quán)糾紛案件，無法通過協(xié)議加以約定，法院同樣可以適用上述標準加以裁判。《聯(lián)合國兒童權(quán)益公約》第3條規(guī)定：“涉及兒童的一切行為，均應(yīng)以兒童得到最大利益為一種首要考慮?！庇H權(quán)關(guān)系相比于代孕行為具有不可逆轉(zhuǎn)性，法律應(yīng)當對無辜生命的權(quán)益盡到最大程度的保護。如果局限于代孕協(xié)議效力的判斷，社會倫理秩序的紙上談兵對于解決尖銳的代孕兒童監(jiān)護權(quán)糾紛已無實際意義。隨著科學(xué)技術(shù)的進步和各國綜合國力的提升，代孕法律問題的發(fā)展方向?qū)用骼省?/p>

注釋：

①廣州市中級人民法院民事判決書，(2020)粵01民終17976號。

②《法國民法典》第16條第7款。

③德國《民法典施行法》第19條第1款。