論電詐案件中電子證據(jù)的使用完善

王鑫 劉玉

摘 要：當(dāng)今時(shí)代，信息技術(shù)飛速發(fā)展，給人們的生活帶來(lái)了極大便利，然而電信詐騙也愈發(fā)猖獗，在這種大環(huán)境下，利用電子證據(jù)，為以審判為中心的司法改革提供便利也成了當(dāng)下亟待解決的問(wèn)題。從我國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)定和司法實(shí)踐來(lái)看，刑事電子證據(jù)的使用和相關(guān)制度建設(shè)尚不完善，刑事電子證據(jù)的易篡改和易銷(xiāo)毀導(dǎo)致電子證據(jù)的真實(shí)性無(wú)法得到保障。本文擬通過(guò)對(duì)電子證據(jù)面臨的問(wèn)題進(jìn)行研究，通過(guò)彌補(bǔ)現(xiàn)有法律在電子證據(jù)鑒真存在的不足;建立第三方鑒定機(jī)構(gòu)等措施進(jìn)行完善。

關(guān)鍵詞：電信詐騙;電子證據(jù);真實(shí)性;完善

中圖分類(lèi)號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2022.05.057

當(dāng)今時(shí)代，信息技術(shù)飛速發(fā)展，給人們的生活帶來(lái)了極大便利。在這種大環(huán)境下，電信詐騙也愈發(fā)猖獗。利用電子證據(jù)，為以審判為中心的司法改革提供便利也成為了解決當(dāng)下電信詐騙案件的關(guān)鍵。在刑事訴訟中，如何解決電子證據(jù)的來(lái)源合法性和證據(jù)真實(shí)性是訴訟中不可或缺的部分。但是從我國(guó)立法和實(shí)踐上來(lái)看，可行的解決方案尚未出現(xiàn)，有效的電子證據(jù)鑒定和保證制度還未建立。電信詐騙案件時(shí)有報(bào)道，很多電信詐騙案件中取證難，鑒定難問(wèn)題使得很多電信詐騙案件無(wú)法偵破，因此，正確認(rèn)識(shí)電子證據(jù)的種類(lèi)、來(lái)源以及其存在的問(wèn)題，保障電子證據(jù)的真實(shí)性是電信詐騙案件中亟待解決的問(wèn)題。

1 電子證據(jù)的發(fā)展及其制約因素

在《刑事訴訟法》頒布前，學(xué)術(shù)界和司法實(shí)踐中沒(méi)有將電子證據(jù)和電子數(shù)據(jù)明確區(qū)分，法律也沒(méi)有明確規(guī)定使用哪個(gè)術(shù)語(yǔ)，在《刑事訴訟法》頒布后，法律明確使用了電子數(shù)據(jù)一詞，理論界對(duì)電子數(shù)據(jù)和電子證據(jù)這兩個(gè)詞語(yǔ)也沒(méi)有做具體討論，二者差別較為細(xì)微。關(guān)于電子證據(jù)的概念，劉顯鵬副教授認(rèn)為，電子證據(jù)就是經(jīng)由一定的電子設(shè)備和技術(shù)生成的、以數(shù)字信息化的編碼形式出現(xiàn)的、用以儲(chǔ)存并記載相關(guān)信息且可以反映特定案情的所有類(lèi)型的數(shù)字化的記錄和信息。由此我們可以得出電子證據(jù)的三要素，即：以電子形式表現(xiàn)、借助特定設(shè)備展示、作為證據(jù)使用。其中電子形式是指利用電子技術(shù)形成且不被人以視覺(jué)或聽(tīng)覺(jué)所感知，借助載體呈現(xiàn)的形式。最早以立法形式對(duì)電子形式作定義的是2000年印度頒布的《信息技術(shù)法》。而我國(guó)，則是從法律到司法解釋都對(duì)電子證據(jù)的使用做出了規(guī)定，例如我國(guó)《刑事訴訟法》第50條規(guī)定可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)。證據(jù)包括：……（八）視聽(tīng)資料、電子數(shù)據(jù)。由此可知，視聽(tīng)資料和電子數(shù)據(jù)是我國(guó)法律明確承認(rèn)的證據(jù)，而視聽(tīng)資料和電子數(shù)據(jù)一般以電子形式存在，這表明電子數(shù)據(jù)和電子證據(jù)在司法實(shí)踐中較為近似。本文中針對(duì)電子證據(jù)和電子數(shù)據(jù)的概念不再作具體區(qū)分。在實(shí)際案件中，由于電子證據(jù)其高度的脆弱性，在作為證據(jù)使用時(shí)，往往很容易遭到篡改和破壞，這些在近些年的電信詐騙案件中表現(xiàn)尤為突出。例如，在一些電信詐騙案件中，電子證據(jù)在經(jīng)過(guò)特殊處理后很難作為證據(jù)使用，這使得案件的偵破變得更加困難。因此，在刑事訴訟中，保障電子證據(jù)的完整性和真實(shí)性對(duì)于案件的偵破和審判十分必要。

近年來(lái)，非接觸式網(wǎng)絡(luò)電信詐騙在全國(guó)各地高發(fā)，2015年全國(guó)公安機(jī)關(guān)共立電信詐騙案件59萬(wàn)起，同比上升32.5%，造成經(jīng)濟(jì)損失222億元。2016年1月至7月，全國(guó)共立電信詐騙案件35.5萬(wàn)起，同比上升36.4%，造成損失114.2億元。而這兩年的數(shù)據(jù)還在不斷上漲，據(jù)資料顯示，在所有的詐騙類(lèi)型中，網(wǎng)絡(luò)詐騙占比75%位居第一，而網(wǎng)絡(luò)電信詐騙的案件偵破率卻不到3成，有些地區(qū)甚至是不到5%。而電信詐騙案件又根據(jù)不同的受眾衍生出不同類(lèi)型和手段，據(jù)調(diào)查，針對(duì)女性的網(wǎng)購(gòu)?fù)丝钤p騙，針對(duì)男性的網(wǎng)絡(luò)貸款詐騙，針對(duì)年輕人的刷單詐騙高居各類(lèi)型第一名，在不同的年齡段上，針對(duì)成人的投資理財(cái)詐騙和針對(duì)未成年人的游戲交易詐騙也高居不下，綜合分析我們不難發(fā)現(xiàn)，詐騙案件發(fā)生率高居不下，而電子證據(jù)又出于各種原因無(wú)法得到較好的使用，其影響因素?zé)o外乎：（1）刑事電子證據(jù)的易篡改和易銷(xiāo)毀導(dǎo)致電子證據(jù)的真實(shí)性無(wú)法得到保障，一些本有希望破獲的案件，由于證據(jù)不足難以認(rèn)定，在實(shí)際中，由于網(wǎng)絡(luò)的空間公開(kāi)性和脆弱性，很多證據(jù)即便是在偵查時(shí)被發(fā)現(xiàn)，在實(shí)踐中也難以證明其真實(shí)性，以至于審判中無(wú)法作為證據(jù)使用，因?yàn)殡y以判斷證據(jù)是否具有證據(jù)能力。（2）我國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)定和司法實(shí)踐對(duì)于刑事電子證據(jù)的使用和相關(guān)制度建設(shè)尚不完善，在法律規(guī)定上，我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)于電子證據(jù)的效力十分謹(jǐn)慎，很多時(shí)候，案件的電子證據(jù)都不能作為證據(jù)使用，現(xiàn)有法律對(duì)于電子證據(jù)大多都是作為輔助證據(jù)使用，很少用來(lái)直接證明案件的事實(shí)，即，與其他證據(jù)相比，更加嚴(yán)格，電子證據(jù)在采集過(guò)程中需要全程錄像，而且需要兩名以上的偵查人員進(jìn)行，此外，在電信詐騙案件中也不乏以電話進(jìn)行詐騙的，在這些案件中，當(dāng)事人的私錄行為是法律所不允許的，在這種情況下，要得到對(duì)方的同意顯然是不可能的，這就會(huì)使得取證變得更加困難。

2 電子證據(jù)使用存在的問(wèn)題及原因透視

電信詐騙案件中電子證據(jù)的制約因素表明，我們現(xiàn)有的法律制度和辦案措施是有一定的缺陷的，電子證據(jù)的使用相關(guān)制度建設(shè)尚不完善，刑事電子證據(jù)的易篡改和易銷(xiāo)毀導(dǎo)致電子證據(jù)的真實(shí)性無(wú)法得到保障，但這并意味著問(wèn)題無(wú)法解決，只要我們正視問(wèn)題，采用科學(xué)的應(yīng)對(duì)方案，從法律制度的修改和實(shí)踐操作兩方面著手，電子證據(jù)的問(wèn)題就能夠得到解決。

2.1 法律制度層面

無(wú)論是修改后的《刑事訴訟法》還是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下稱(chēng)三機(jī)關(guān)規(guī)定）都在電子證據(jù)的使用上做出了極大的改進(jìn)，關(guān)于電子證據(jù)的內(nèi)容方面，刑訴法規(guī)定網(wǎng)頁(yè)、博客、電子郵件朋友圈、短信、文檔等電子文件都是電子證據(jù)，而三機(jī)關(guān)規(guī)定則明確說(shuō)明，對(duì)于電子證據(jù)審查真實(shí)性，無(wú)刪改增加等處理時(shí)可作為證據(jù)，這就使得電信詐騙中原本沒(méi)有規(guī)定的文件，例如，QQ、微信聊天記錄，聯(lián)系方式和其他電子儀器記錄的原始數(shù)據(jù)成為了證據(jù)，在一定程度上增大了網(wǎng)絡(luò)電信詐騙案件的偵破率。《刑訴法解釋》第93條對(duì)具體的電子證據(jù)鑒定時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何鑒定以確保證據(jù)的真實(shí)性做出了規(guī)定。2009年，最高人民檢察院出臺(tái)了《人民檢查電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則（試行）》，規(guī)定了電子證據(jù)鑒定的一系列問(wèn)題應(yīng)對(duì)手段。盡管法律已經(jīng)做了如此大的改變，但數(shù)據(jù)顯示，我國(guó)電信詐騙案件的總體偵破率不到3%，近幾年雖然有一定程度的好轉(zhuǎn)，但案件的偵破率依然跟不上詐騙案件的增長(zhǎng)速度，因此，重視法律制度的修改，從而更好地規(guī)范電子證據(jù)的認(rèn)定和使用，我們還有很長(zhǎng)的路要走。

2.2 司法實(shí)踐層面

在以前的司法實(shí)踐中，我們極少有對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行鑒定，一當(dāng)面是因?yàn)樾淌掳讣校婕半娮幼C據(jù)的案件比較少，另一方面則是因?yàn)殡娮幼C據(jù)所涉及的內(nèi)容比較復(fù)雜，我們的技術(shù)鑒定手段不夠高，但是隨著時(shí)代的變化，電信詐騙案件逐年增多，電子證據(jù)在電信詐騙案件的認(rèn)定和審判中變得越來(lái)越重要，因此，在電子證據(jù)的鑒定和使用方面，僅僅依靠法律制度的修改和完善是不足以達(dá)到要求的，更多的是需要落實(shí)到司法實(shí)踐中。盡管在2009年最高人民檢察院出臺(tái)了《人民檢查電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則（試行）》，規(guī)定了電子證據(jù)鑒定的一系列問(wèn)題應(yīng)對(duì)手段，但是這些都只停留在理論層面，在實(shí)踐中，我們尚未對(duì)電子證據(jù)檢查鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)立出臺(tái)規(guī)定，這就導(dǎo)致電子證據(jù)的鑒定機(jī)構(gòu)較少，僅有少數(shù)地區(qū)設(shè)有鑒定機(jī)構(gòu)，無(wú)法形成系統(tǒng)的鑒真、恢復(fù)、保存等系列手段網(wǎng)。在鑒定電子證據(jù)的來(lái)源合法性和真實(shí)性上無(wú)法保證。即，在現(xiàn)有規(guī)定下，一旦獲取的電子證據(jù)證據(jù)經(jīng)過(guò)細(xì)小的修改，便不能作為證據(jù)使用了，這在一定程度上加大了電信詐騙案件的偵破和審判難度。

3 完善電詐案件中電子證據(jù)使用的思考

由上，我們不難發(fā)現(xiàn)，盡管法律針對(duì)電子證據(jù)作出了系列規(guī)定，隨著時(shí)代的變化，電信詐騙的犯罪手段越來(lái)越“高明”，現(xiàn)有法律要想跟上時(shí)代的步伐，就必須得到完善，加大電子證據(jù)鑒真力度和證據(jù)的認(rèn)可度。其次，在司法實(shí)踐中，充分發(fā)揮電子證據(jù)的證明能力，以期減小電詐犯罪率。

3.1 完善電子證據(jù)法律規(guī)制

針對(duì)《刑訴法解釋》第93條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在針對(duì)具體電子證據(jù)如何鑒真的基礎(chǔ)上，增設(shè)篡改后的電子證據(jù)在修復(fù)后的效力規(guī)定。因?yàn)殡S著科技的發(fā)展，計(jì)算機(jī)技術(shù)也在不斷更新，有些原本被更改過(guò)的電子證據(jù)在經(jīng)過(guò)技術(shù)處理后，是可以還原的，在這種情況下，我們不能將有瑕疵的電子證據(jù)“一棍子打死”，有些有瑕疵的證據(jù)在合法收集的前提下，能夠在經(jīng)過(guò)技術(shù)手段處理后完全具有證據(jù)能力，因此，在立法上，應(yīng)當(dāng)將恢復(fù)證據(jù)能力的證據(jù)納入可使用的范疇，因?yàn)槿绻撟C據(jù)能夠有其他證據(jù)補(bǔ)正，形成完整的證據(jù)鏈條，則該證據(jù)便不宜直接適用非法證據(jù)排除規(guī)則。此外關(guān)于《規(guī)定》第9條：“……對(duì)于原始存儲(chǔ)介質(zhì)在境外或遠(yuǎn)程計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)上的電子數(shù)據(jù)，可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)在線提取……需要技術(shù)偵查的，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”，在本條中，法律尚未對(duì)在線提取的證據(jù)真實(shí)性認(rèn)定加以說(shuō)明，即，如何保證在先提取的證據(jù)就一定是原始的，而不是經(jīng)過(guò)處理的。在這種情況下，我們是否應(yīng)當(dāng)考慮到，網(wǎng)絡(luò)的公開(kāi)性會(huì)導(dǎo)致當(dāng)我們?cè)诰€提取證據(jù)時(shí)，犯罪分子是否會(huì)提前得知并據(jù)對(duì)證據(jù)加以刪改，導(dǎo)致提取的證據(jù)真實(shí)性無(wú)法保證。

3.2 建設(shè)系統(tǒng)的第三方鑒定機(jī)構(gòu)

在電子證據(jù)鑒定上，我國(guó)現(xiàn)有電子證據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)不多，第三方電子鑒定的法律制度不健全，相反，國(guó)外在電子證據(jù)的鑒定方面則顯示出了一定的優(yōu)勢(shì)。我國(guó)雖然起步較晚，目前也有較大進(jìn)步，但是我們依然還有很多可以完善的地方。

（1）建立數(shù)據(jù)庫(kù)。在目前的基礎(chǔ)上，學(xué)習(xí)國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，引用他們的鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)置模式，建立電子證據(jù)區(qū)塊鏈和大數(shù)據(jù)庫(kù)，并在今后不斷擴(kuò)大數(shù)據(jù)庫(kù)，將資料分年分類(lèi)保存，便于查閱和研究，這將在一定程度上節(jié)約司法資源。

（2）建立電子證據(jù)鑒定中心網(wǎng)。將電子證據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)分為三類(lèi)：一是社會(huì)第三方鑒定機(jī)構(gòu)，類(lèi)比仿照第三方醫(yī)療鑒定機(jī)構(gòu)，重點(diǎn)審查電子證據(jù)的來(lái)源是否合法，是否經(jīng)過(guò)特殊處理或篡改，p圖等技術(shù)處理，保證電子證據(jù)的真實(shí)性，并做好原始電子證據(jù)保存。一方面為數(shù)據(jù)庫(kù)源源不斷地提供數(shù)據(jù)和材料資源，另一方面對(duì)電子證據(jù)的保存提供便利，減輕司法部門(mén)的負(fù)擔(dān)。二是高校電子證據(jù)研究中心，通過(guò)大數(shù)據(jù)分析電子證據(jù)的案例，同時(shí)，在瑕疵電子證據(jù)的恢復(fù)上，高校研究者和學(xué)生往往具有專(zhuān)業(yè)性，在恢復(fù)證據(jù)的同時(shí)也可以提升學(xué)生的實(shí)踐操作能力，也能為后期電子證據(jù)鑒定中心提供源源不斷的人才。三是政府和司法部門(mén)鑒定中心，主要對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行最后的核查、整合，便于起訴和審判使用。

4 結(jié)語(yǔ)

在電信詐騙高發(fā)的大環(huán)境下，利用電子證據(jù)對(duì)電信詐騙案件偵破和審判尤為重要，學(xué)國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，深入挖掘和探討我國(guó)現(xiàn)有法律和實(shí)踐中的不足，從立法司法實(shí)踐兩方面著手，增強(qiáng)電子證據(jù)在司法中的信任度，加強(qiáng)電子證據(jù)鑒定中心網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，不僅是司法改革的需要，也是應(yīng)對(duì)實(shí)際案件的必然要求。

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