文/方世振 歐陽國

一、問題緣起：認真對待建設(shè)工程合同履行障礙

復(fù)雜多變的經(jīng)濟形勢與不可預(yù)見的客觀環(huán)境共同構(gòu)成了社會經(jīng)濟的失序，合同原有的利益平衡被打破，在此情境之下，適用情勢變更原則的價值能夠體現(xiàn)。就工程造價的上漲是否構(gòu)成情勢變更，實務(wù)中存在著不同的觀點：有的法院認為施工期間材料價格大幅上漲，系商業(yè)風(fēng)險中的價格風(fēng)險，這部分風(fēng)險的分攤不屬于情勢變更原則的適用范圍；有的法院則認為當(dāng)建設(shè)工程施工合同約定的價款與實際造價數(shù)額之間差距過大而造成利益失衡時，如完全按照合同價款履行，對承包人而言顯失公平，故超出承包人讓與利潤部分的造價應(yīng)當(dāng)認定為在案涉建設(shè)工程施工合同履行期間發(fā)生了情勢變更；還有的法院認為，一般而言，在房地產(chǎn)建筑市場中，人工及材料的漲跌是正常的商業(yè)風(fēng)險，承包人應(yīng)對商業(yè)風(fēng)險有預(yù)見，并在合同訂立之前、確定合同價格時將此考慮在內(nèi)，若承包人無法證明材料價格上漲已超出正常商業(yè)風(fēng)險的范圍，則不能將此認定為情勢變更。

對合同履行障礙性質(zhì)辨識的不同，將帶來不同的法效果。建設(shè)工程具有項目標的大、履行時間長、涉及主體多等特點，與通常的加工承攬不同，它關(guān)系到國計民生，是國民經(jīng)濟建設(shè)的命脈之一。因此，建設(shè)工程造價上漲能否適用情勢變更成為建設(shè)工程施工合同糾紛處理中亟待解決的核心議題。

二、邏輯前提：情勢變更規(guī)范體系的現(xiàn)實表達

在我國，情勢變更原則首次明確于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋（二）》）中， 而《民法典》對情勢變更原則進行了更為深刻的完善，不僅引入了“再交涉制度”，還允許仲裁機構(gòu)就個案進行情勢變更的適用。 在《民法典》時代，情勢變更的構(gòu)成要件可主要分為以下四類：（1）合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生變化；（2）合同基礎(chǔ)的變化須發(fā)生在合同成立后、履行完畢前；（3）合同基礎(chǔ)的變化不屬于商業(yè)風(fēng)險，并且在締約時當(dāng)事人無法預(yù)見；（4）繼續(xù)履行合同顯失公平。

但是，我國目前就情勢變更原則對個案的適用仍持較為保守的態(tài)度：《最高人民法院印發(fā)〈關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見〉的通知》（法發(fā)〔2009〕40號）就對情勢變更原則提出了“慎重適用”的要求。除此之外，《最高人民法院關(guān)于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》（法〔2009〕165號）更是要求適用情勢變更的審核主體原則上為高級人民法院，在確有必要時，更需報請最高人民法院審核。上述兩項指導(dǎo)意見均以審判程序為切入點，旨在通過繁冗的程序為情勢變更原則的適用設(shè)置障礙。究其緣由，是因為情勢變更原則的適用存在一定的現(xiàn)實困境。

不可否認，《民法典》對情勢變更原則的明確彌補了該制度立法上缺失的遺憾，但同時亦帶來一個新的問題：情勢變更是否有具體的適用條件？如前所述，三個法院對案情類似的建設(shè)工程合同糾紛案中情勢變更作出不同的判定，這體現(xiàn)了司法裁判中對情勢變更原則解讀的差異性，而對情勢變更構(gòu)成要件的確立，理論界亦存在著諸多爭論。因此，情勢變更判定的觀念革新與路徑選擇成為亟待討論的關(guān)鍵議題。

三、觀念革新：與商業(yè)風(fēng)險的區(qū)分

合同基礎(chǔ)的變更只有在排除商業(yè)風(fēng)險的情況下，才有可能會被認定為情勢變更，《民法典》也明確了情勢變更不屬于商業(yè)風(fēng)險，但此種排除式的表述實際上回避了對二者邊界的劃分。情勢變更與商業(yè)風(fēng)險如何劃定界線的問題，理論界至今未有定論，原《合同法》也正是出于對由此導(dǎo)致情勢變更原則被濫用的擔(dān)憂，未將情勢變更制度納入其中。學(xué)界對情勢變更與商業(yè)風(fēng)險區(qū)分的標準存在不同觀點：有的學(xué)者認為二者要在個案中予以識別，堅持在實務(wù)中以認定商業(yè)風(fēng)險為原則，認定情勢變更為例外的裁判理念；有的學(xué)者主張綜合考量案情中合同基礎(chǔ)條件變更的可預(yù)見性、收益、影響范圍、市場系統(tǒng)內(nèi)外部等因素對二者加以區(qū)分；還有的學(xué)者主張直接以可預(yù)見性為界，將所有不可預(yù)見的合同基礎(chǔ)條件的變更劃為情勢變更。筆者綜合各類觀點，擬以風(fēng)險分配的視角對此問題展開探討。

在合同構(gòu)成理論中，合同被認為是由合同履行障礙所引發(fā)的風(fēng)險而構(gòu)成，合同的訂立意味著當(dāng)事人就風(fēng)險分配達成合意。因風(fēng)險由合同履行障礙而引發(fā)，而某些履行障礙并不能完全被當(dāng)事人所預(yù)測，所以分配的風(fēng)險既有靜態(tài)的，亦有動態(tài)的。在此前提之下，情勢變更不再是游離于合同之外的拘束力，而是當(dāng)風(fēng)險發(fā)生時對合同內(nèi)容的確定。在筆者看來，它更近似于一種合同的補充解釋。而商業(yè)風(fēng)險不具備如前所述的功能。換言之，商業(yè)風(fēng)險的發(fā)生并不會導(dǎo)致合同風(fēng)險的重新分配，原因在于，無論這種商業(yè)風(fēng)險是否可預(yù)見，對于這一范圍內(nèi)的風(fēng)險分配都已在合同訂立時完成。由此，在風(fēng)險分配視角下，情勢變更與商業(yè)風(fēng)險的根本區(qū)別在于，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生變更時風(fēng)險是否需要重新分配。

有學(xué)者提出常規(guī)風(fēng)險與異常風(fēng)險的概念，試以風(fēng)險是否系市場系統(tǒng)固有為界線來考察風(fēng)險是否需要重新分配。民事主體在從事商業(yè)活動時，應(yīng)對市場系統(tǒng)內(nèi)部的常規(guī)風(fēng)險有預(yù)知，并做好承擔(dān)風(fēng)險的準備，這種準備常表現(xiàn)在合同價款之上。需要注意的是，由于交易市場就價格有一套約定俗成的指導(dǎo)，加之商業(yè)風(fēng)險并非絕對會在合同存續(xù)期間發(fā)生，為促成交易，當(dāng)事人一般不會將所有應(yīng)對商業(yè)風(fēng)險的準備附于合同價款上，這便導(dǎo)致商業(yè)風(fēng)險的可預(yù)知性難以在當(dāng)事人主觀認知層面上推定。就合同基礎(chǔ)條件的變化是否屬于市場固有的風(fēng)險，上海同在國際貿(mào)易有限公司與遠東電纜有限公司買賣合同糾紛上訴案以分析價格波動的方式作了回答：本案中，法院查明，陰極銅的價格曾多次在短時間內(nèi)大幅上漲或下跌，說明陰極銅屬于一種市場屬性活潑的商品，其價格的大幅變動應(yīng)屬于市場系統(tǒng)固有的風(fēng)險，亦即前述的常規(guī)風(fēng)險。異常風(fēng)險不宜成為民事主體訂立合同時需要考量的范圍，因為它不屬市場系統(tǒng)固有，當(dāng)事人既不能預(yù)見，也無法防范，故異常風(fēng)險于合同中的分配，更宜交由情勢變更原則解決。亦有學(xué)者從《合同法解釋（二）》起草小組成員的評注文獻中推導(dǎo)出《合同法解釋（二）》中的“商業(yè)風(fēng)險”宜作“主觀意義上的商業(yè)風(fēng)險”理解，即其所造成的不利后果應(yīng)歸結(jié)于特定主體， 而《民法典》沿用了“商業(yè)風(fēng)險”的表述，在解釋層面理應(yīng)與《合同法解釋（二）》一致。申言之，與影響范圍較小的商業(yè)風(fēng)險不同，情勢變更中合同基礎(chǔ)變化之大，通常會對整個行業(yè)中一系列的交易造成影響。例如，后疫情時代，我國對疫情防控的態(tài)度仍十分堅決，建筑工地的防疫成本直接導(dǎo)致工程造價的上升。就防疫成本上升的部分，因為它影響的是整個建筑工程行業(yè)，故不屬于簡單的商業(yè)風(fēng)險。另外，防疫措施是政策需求，其影響對象自然非某一特定商業(yè)主體，故上述情形宜適用情勢變更原則來對合同的風(fēng)險進行再次分配。

此外，亦可從收益的角度考察風(fēng)險是否需要重新分配。需要注意的是，在合同履行完畢之前，收益在此所指的應(yīng)是合同一方當(dāng)事人訂立合同時的期待利益。若是僅將當(dāng)事人獲得的實際利益認定為收益，彼時合同已履行完畢，就沒有討論情勢變更的必要了。在從事商業(yè)活動的過程中，民事主體以獲取收益為目的，且必然面臨虧損的風(fēng)險，所以收益和風(fēng)險在商事活動中是共同存在的。一般地，收益和風(fēng)險成正比才是市場健康發(fā)展的狀態(tài)，換言之，收益越大，民事主體承擔(dān)的風(fēng)險就應(yīng)當(dāng)越大。從對價理論的視角來看，對價促成了合同的完備狀態(tài)，亦使得承諾具有強制履行的法效果。若交易過程中不存在對價，那么承諾就不應(yīng)被苛求履行。上述對價原則在現(xiàn)實中的具體化表達就是訂立合同時的期待利益。申言之，當(dāng)收益嚴重背離當(dāng)事人訂立合同時的期待時，對價就消滅于合同之中，此時，當(dāng)事人不宜被法律課以強制履行承諾的責(zé)任。因此，只需要查明合同基礎(chǔ)條件變更是否足以使得當(dāng)事人一方的期待利益落空，即可判斷風(fēng)險是否需要重新分配，從而劃分情勢變更與商業(yè)風(fēng)險的界線。相較于概念較為抽象的風(fēng)險，對收益的考察要容易得多，具體到操作層面，我國可以借鑒英國法院審查當(dāng)事人主觀方面時采用的“一般理性人”方法（objective approach）：若合同基礎(chǔ)條件的變更發(fā)生在合同訂立之前，一個理性當(dāng)事人綜合考量收益的變化后會打消簽訂合同的念頭，那么這種情況下的變更應(yīng)被認定為情勢變更。另外，當(dāng)事人亦可舉證證明自己面對該種變更時的抉擇。

綜上所述，商業(yè)風(fēng)險是從事商業(yè)活動必須承擔(dān)的風(fēng)險，不論這種商業(yè)風(fēng)險能否被預(yù)測到，當(dāng)事人都應(yīng)自行承擔(dān)由此帶來的損失。是故，當(dāng)商業(yè)風(fēng)險發(fā)生時，合同當(dāng)事人的期待利益并不會因此變化。換言之，只要合同基礎(chǔ)條件的變化不致當(dāng)事人期待利益的變更，這種變化就宜認定為構(gòu)成商業(yè)風(fēng)險；反之，則宜被認定為構(gòu)成情勢變更。

四、路徑選擇：對顯失公平的認定

《民法典》就情勢變更原則的規(guī)范并未采用“顯失公平”的表述，取而代之的表述為“繼續(xù)履行對于當(dāng)事人一方明顯不公平”，似乎在力圖體現(xiàn)二者的差異化。學(xué)界也普遍認為應(yīng)對情勢變更語境下的顯失公平與一般意義上的顯失公平作區(qū)分，但遺憾的是，鮮有學(xué)者闡述作這種區(qū)分的意義。筆者認為，情勢變更語境下的顯失公平與一般意義上的顯失公平衡量的尺度應(yīng)存在差異，主要理由在于：首先，《民法典》第一百五十一條對一般意義上的顯失公平的主觀要件表述為“一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形”，一方當(dāng)事人對上述情形的利用通常是在合同的訂立階段，因此一般意義上的顯失公平不僅是對誠實信用原則的違反，還可能因當(dāng)事人主觀上存在較大的惡意而構(gòu)成對公序良俗原則的違反；而情勢變更語境下的顯失公平發(fā)生在合同履行期間，在此階段，合同基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人不可預(yù)測的重大變化，雙方當(dāng)事人就合同履行障礙均無過錯。其次，在法效果層面，一般意義上的顯失公平帶來的法效果為法律行為的撤銷，被撤銷的合同自始無效，這是因為法律認為可撤銷的合同已無繼續(xù)履行的必要。而情勢變更語境下的顯失公平帶來的法效果為當(dāng)事人的重新協(xié)商、合同變更或合同解除，法律不惜打破“合同堅守原則”也要繼續(xù)維護合同的順利履行，恰恰說明在情勢變更語境下的顯失公平不致合同因無法繼續(xù)履行，即使最終合同因無法繼續(xù)履行而走向解除，雙方當(dāng)事人因?qū)Υ私Y(jié)果均無過錯，而不必承擔(dān)違約責(zé)任。誠如上述，一般意義上的顯失公平與情勢變更語境下的顯失公平是存在差異的，具體而言，后者對價失衡的程度應(yīng)比前者要小。此結(jié)論意義之重大，將對情勢變更語境下顯失公平的認定產(chǎn)生深遠影響，故不應(yīng)忽視。

明確區(qū)分二者的意義之后，后續(xù)應(yīng)繼續(xù)探討顯失公平的認定。有學(xué)者認為，實務(wù)中法官對顯失公平的認定擁有過大的自由裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)將“經(jīng)濟嚴重虧損”設(shè)立為顯失公平的客觀判定標準，否則將容易造成同案不同判的后果，損害法律的公正與統(tǒng)一。筆者不認同此觀點。顯失公平的認定本身是一種實質(zhì)判斷。這種實質(zhì)判斷在大陸法系國家體現(xiàn)為：審理案件的過程中，法官應(yīng)考察案件的各項要素，透過案情看到案件的實質(zhì)，并結(jié)合時代特征、社會價值觀念的導(dǎo)向等，衡量合同當(dāng)事人的利害關(guān)系，判斷哪一當(dāng)事人更應(yīng)受到法律保護?？陀^判定標準如何確立、由誰確立是難題。所謂“嚴重虧損”其實也是一種主觀上的判斷，歸根結(jié)底還是由法官自行裁量。因此，在司法實務(wù)中不如索性承認這種自由裁量權(quán)，并通過司法解釋的形式對顯失公平的自由裁量進行一定的指導(dǎo)和方向的指明。

顯失公平是一個及其復(fù)雜的概念，對其審查應(yīng)充分考慮市場環(huán)境、行業(yè)特性等因素，而不能僅以盈利或虧損這種外在因素作為判定標準。筆者認為，在建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)就顯失公平的認定宜額外考量以下方面：1.政策性文件的指導(dǎo)。疫情伊始，住建部就頒布了《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳關(guān)于加強新冠肺炎疫情防控有序推動企業(yè)開復(fù)工工作的通知》，其中就解決企業(yè)實際困難的問題制定了一系列優(yōu)惠政策。在此背景之下，對顯失公平的審查不宜局限在合同內(nèi)部，還要考慮享受優(yōu)惠政策的一方當(dāng)事人因政策獲得的優(yōu)惠是否能夠填平情勢變更導(dǎo)致的損失，若不能，則宜以享受優(yōu)惠后遭受的損失數(shù)額來審查是否構(gòu)成顯失公平。2.行業(yè)特性。就建設(shè)工程行業(yè)而言，作為一個微利行業(yè)，工程造價5%的上漲就可能導(dǎo)致承包人虧損。是故，當(dāng)顯失公平的結(jié)果發(fā)生時，對“經(jīng)濟嚴重虧損”的標準不宜過高。 《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下簡稱《示范文本》）中約定了“價格調(diào)整”條款，具言之，即在可調(diào)價合同中，某樣材料的價格超過一定的范圍時，可按照合同約定的方式對合同價款進行調(diào)整。誠如前述，在約定的范圍內(nèi)，由材料價格上漲造成的損失由承包人承擔(dān)，反之則由發(fā)包人承擔(dān)，就發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的范圍，《示范文本》并未明確規(guī)定?？梢灶A(yù)想，若發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的范圍以承包人承擔(dān)的范圍為參考標準，至少能夠?qū)崿F(xiàn)形式上的公平，而超出的部分，就是形式上的不公平。換言之，若發(fā)包人所承擔(dān)的責(zé)任超出了“價格調(diào)整”條款中承包人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任范圍，則可能會被認定為顯失公平。

五、結(jié)語

《民法典》對情勢變更原則的明確彌補了該制度立法缺失的遺憾，在后《民法典》時代，對該原則的適用仍然需要依托解釋論的支撐。本文通過厘清情勢變更制度的現(xiàn)實表達，引出了情勢變更判定的關(guān)鍵議題，提出了從風(fēng)險和收益的角度區(qū)分商業(yè)風(fēng)險與情勢變更、通過政策指引和行業(yè)特性認定顯失公平的新觀念與新路徑。