文/王楠

2020年初新冠疫情在國(guó)內(nèi)爆發(fā)，起初采取的停工、停產(chǎn)等一系列防控措施已然對(duì)合同的正常履行造成了重大影響，后續(xù)疫情的持續(xù)發(fā)酵更是影響了世界范圍的市場(chǎng)運(yùn)轉(zhuǎn)。2021年開春以來，由于受到國(guó)際疫情的影響，市場(chǎng)供需關(guān)系十分緊張，大宗商品價(jià)格持續(xù)上漲，國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的鋼材、水泥、砂石等建筑材料價(jià)格在2021年2月至5月間均出現(xiàn)了較為明顯的上漲。至2021年9月，因國(guó)際市場(chǎng)煤價(jià)上漲等原因?qū)е氯珖?guó)性電煤供應(yīng)短缺，各省份相繼出臺(tái)了限電政策。受此影響，鋼材、水機(jī)等建筑材料價(jià)格也出現(xiàn)了大幅上漲。建筑材料的一再波動(dòng)以及各類政策的出臺(tái)，與施工企業(yè)利益息息相關(guān)，對(duì)施工企業(yè)履行建設(shè)工程施工合同產(chǎn)生了較大影響。在此情況下，施工企業(yè)是否可以援引民法中的情勢(shì)變更制度變更合同約定以保障自身利益，成為企業(yè)廣泛關(guān)注的問題。

一、情勢(shì)變更制度的沿革

一般認(rèn)為，1981年頒布的《經(jīng)濟(jì)合同法》第二十七條第一款第四項(xiàng)中規(guī)定的“由于當(dāng)事人雖無過失但無法防止的外因，致使經(jīng)濟(jì)合同無法履行”的情形實(shí)際上就是對(duì)情勢(shì)變更制度的規(guī)定。考慮到情勢(shì)變更制度的適用情形，當(dāng)時(shí)《合同法》作出規(guī)定條件尚不成熟，因此1999年通過的《合同法》并未規(guī)定情勢(shì)變更制度。真正明文規(guī)定情勢(shì)變更制度內(nèi)涵的法律條文是2009年頒布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《合同法司法解釋（二）》）第二十六條。由于受到新冠疫情的影響，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（二）》，其中明確將新冠疫情作為情勢(shì)變更的事由。如今施行的《民法典》中更是吸收了《合同法司法解釋（二）》第二十六條的規(guī)定，將情勢(shì)變更制度正式上升到法律層面。在吸收的基礎(chǔ)上，《民法典》第五百三十三條相較《合同法司法解釋（二）》第二十六條，對(duì)情勢(shì)變更制度的規(guī)定作了如下改動(dòng)：

1.將“客觀情況”改為“基礎(chǔ)條件”。用詞上對(duì)于變更 “情勢(shì)”的限定范圍擴(kuò)大，不再僅限于客觀情況。就法律條文而言，仍不包括當(dāng)事人主觀認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，“情勢(shì)”在性質(zhì)上必須是客觀且具體的事實(shí)。

2.不再將不可抗力明確排除在情勢(shì)變更的情形外。以往的研究及司法實(shí)踐中對(duì)于情勢(shì)變更與不可抗力并沒能給出明確的劃分界限。在“某公司與江西省某縣人民政府、某縣鄱陽湖采砂管理工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室采礦權(quán)糾紛案”中，鄱陽湖遭遇36年未遇的罕見低水位屬于不可抗力，而在此情形下，最高院同時(shí)認(rèn)定該情形符合《合同法司法解釋（二）》第二十六條的規(guī)定，即意味著在不可抗力的場(chǎng)合，也可適用情勢(shì)變更規(guī)范解決糾紛。如今，《民法典》中不再運(yùn)用“非不可抗力”作為情勢(shì)變更的限定詞，這也在一定程度上承認(rèn)了兩者存在交叉的可能。不可抗力可以作為情勢(shì)變更的事由，但在適用的法律后果上，兩者存有交叉但又不完全相同。

3.刪除了繼續(xù)履行合同不能實(shí)現(xiàn)合同目的的情形。在文意上“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”也可以包含在“對(duì)當(dāng)事人一方明顯不公平”的情形中。這一修改減少了重復(fù)，同時(shí)也擴(kuò)大了情勢(shì)變更的適用范圍。

4.增加了受不利影響當(dāng)事人的再交涉義務(wù)。此前，對(duì)于再交涉義務(wù)應(yīng)否引入以及如何引入，國(guó)內(nèi)學(xué)界存在明顯分歧。再交涉義務(wù)在引入的目的上與我國(guó)《合同法》的“鼓勵(lì)交易”原則的目的是吻合的?？梢钥吹?，《民法典》并沒有將此義務(wù)作為強(qiáng)制性規(guī)范，但也明確肯定了再交涉義務(wù)的存在。

5.增加了仲裁機(jī)構(gòu)為判決機(jī)構(gòu)。若當(dāng)事人在合同中約定了有效的仲裁條款，則向仲裁機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)適用情勢(shì)變更制度也有了明確的法律依據(jù)。

情勢(shì)變更制度列入《民法典》作為法律層面的規(guī)定，足以說明情勢(shì)變更制度的重要性。同時(shí)，條款中幾處限定的刪除與修改，以及協(xié)商機(jī)制與仲裁機(jī)構(gòu)的增加，更是賦予了司法機(jī)關(guān)及仲裁機(jī)構(gòu)據(jù)此協(xié)助當(dāng)事人重新分配利益與風(fēng)險(xiǎn)的權(quán)力，從而維護(hù)合同關(guān)系的穩(wěn)定以及社會(huì)利益的衡平。

二、情勢(shì)變更制度在建設(shè)工程施工合同糾紛中的適用

將情勢(shì)變更制度在《合同法司法解釋（二）》中予以明確的同時(shí)，最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》也明確了“慎重適用情勢(shì)變更制度，合理調(diào)整雙方利益關(guān)系”的原則。在以往的司法實(shí)踐中，各級(jí)人民法院在情勢(shì)變更的適用上確實(shí)都采取從嚴(yán)適用原則。本文將結(jié)合司法判例簡(jiǎn)要解讀情勢(shì)變更制度在建設(shè)工程施工合同糾紛中的適用。

（一）應(yīng)有情勢(shì)變更的事實(shí)

合同基礎(chǔ)條件發(fā)生變更是情勢(shì)變更制度適用的前提條件。這通常包括政策變化、行政措施、物價(jià)變化以及新冠疫情等客觀狀況。在建設(shè)工程施工合同履行中，通常遇到的客觀情況的變更包括建筑材料和勞務(wù)人工費(fèi)用的劇烈變動(dòng)、工地發(fā)生的異常情況、相關(guān)的法律法規(guī)及政策變化以及疫情等不可抗力。以上這些情勢(shì)變更同時(shí)也應(yīng)當(dāng)滿足合同“基礎(chǔ)條件”發(fā)生變更的條件，即足以影響當(dāng)事人之間的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，若只是與合同訂立無關(guān)的情況發(fā)生變更，則不應(yīng)適用情勢(shì)變更制度。

（二）情勢(shì)變更的事實(shí)應(yīng)發(fā)生在合同成立之后、合同義務(wù)履行完畢之前

這是情勢(shì)變更制度適用的時(shí)間條件。此處的“合同成立之后”應(yīng)認(rèn)為是合同已經(jīng)生效。在合同成立前發(fā)生的情勢(shì)變更應(yīng)當(dāng)作為合同訂立時(shí)的基礎(chǔ)條件，當(dāng)事人在此基礎(chǔ)上確認(rèn)的權(quán)利義務(wù)，不應(yīng)當(dāng)在事后調(diào)整。而在合同義務(wù)履行完畢后發(fā)生的事實(shí)，并不再影響當(dāng)事人已經(jīng)履行完畢的權(quán)利義務(wù)，不會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人之間的權(quán)利失衡，因此，若在合同履行完畢后想以情勢(shì)變更減輕己方責(zé)任的，將不會(huì)被支持。

（三）當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見

此處預(yù)見的主體應(yīng)為因情勢(shì)變更而遭受不利影響的一方當(dāng)事人，且預(yù)見的時(shí)間應(yīng)為訂立合同時(shí)。在建設(shè)工程施工合同履行中無法預(yù)料的情形多為政府行為、市場(chǎng)價(jià)格的劇烈變動(dòng)。在以往案例中，對(duì)于政府行為，若確實(shí)由于政府決策宣布緩建項(xiàng)目、國(guó)家相關(guān)部位批準(zhǔn)項(xiàng)目搬遷等無法預(yù)見、無法防止的情勢(shì)變更而導(dǎo)致合同事實(shí)上無法履行的，應(yīng)當(dāng)適用情勢(shì)變更制度解除施工總承包合同。

對(duì)于2021年材料價(jià)格持續(xù)上漲等更為常見的工料機(jī)市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)，在以往的司法實(shí)踐中，法院通常認(rèn)為市場(chǎng)價(jià)格的波動(dòng)屬于有經(jīng)驗(yàn)的市場(chǎng)主體能夠遇見的風(fēng)險(xiǎn)。在“重慶某公司、重慶某某公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”中，最高人民法院認(rèn)為，某公司是專業(yè)、理性的建筑工程施工企業(yè)，建筑材料價(jià)格上漲應(yīng)屬于該公司在投標(biāo)和簽訂合同時(shí)應(yīng)合理預(yù)見的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，且上漲幅度并未超過市場(chǎng)價(jià)峰值，因此不適用情勢(shì)變更制度。在“某公司訴某某公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案”中，廣東省高級(jí)人民法院提出市場(chǎng)價(jià)格隨著經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化出現(xiàn)較大幅度的波動(dòng)是逐步演變的過程，某某公司作為專業(yè)的建筑公司，理應(yīng)對(duì)工料機(jī)價(jià)格的大幅波動(dòng)有所預(yù)見?？梢钥闯?，法院對(duì)于專業(yè)的市場(chǎng)主體關(guān)于情勢(shì)變更預(yù)見性的要求更為嚴(yán)格。此外，建設(shè)工程施工合同中，發(fā)包人作為優(yōu)勢(shì)方，為規(guī)避自身的風(fēng)險(xiǎn)，常使用固定價(jià)格的形式進(jìn)行發(fā)包，且相應(yīng)約定承包人已全面理解并接受合同價(jià)款的浮動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)。在此情況下，對(duì)于材料、人工費(fèi)用的上漲，法院也多認(rèn)為當(dāng)事人已對(duì)此進(jìn)行了充分考慮。在價(jià)格浮動(dòng)的同時(shí)，政府主管部門是否已經(jīng)作出對(duì)價(jià)格異常的提醒或是否已經(jīng)發(fā)布價(jià)格指導(dǎo)意見，對(duì)于法院而言也是判斷當(dāng)事人是否可預(yù)見情勢(shì)變更的因素之一。

（四）發(fā)生情勢(shì)變更具有不可歸責(zé)性

如果變更的情勢(shì)可歸責(zé)于當(dāng)事人，則當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此帶來的風(fēng)險(xiǎn)或違約責(zé)任，不應(yīng)再適用情勢(shì)變更制度。如因當(dāng)事人以外的第三人原因阻礙合同履行，如工程當(dāng)?shù)卮迕窕蚓用癯掷m(xù)阻攔施工、壟斷材料供應(yīng)導(dǎo)致成本顯著增加、施工條件急劇惡化等，當(dāng)事人對(duì)此不具備可歸責(zé)性，可以依法適用情勢(shì)變更。

（五）繼續(xù)履行合同對(duì)于當(dāng)事人一方明顯不公平

這是適用情勢(shì)變更制度的核心，也是情勢(shì)變更區(qū)別于正常商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的地方。在發(fā)生情勢(shì)變更后，若繼續(xù)履行原合同會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人之間利益明顯失衡的，不作相應(yīng)調(diào)整便違背了基本的公平原則。因此，衡量情勢(shì)變更后是否“顯失”公平成為法院裁判的焦點(diǎn)。從對(duì)以往案例的檢索以及實(shí)務(wù)中不難看出，建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域當(dāng)事人申請(qǐng)適用情勢(shì)變更的原因大多是工料機(jī)價(jià)格上漲。從以往案例可以發(fā)現(xiàn)，材料價(jià)格的上漲相對(duì)于當(dāng)事人在合同中約定的工程款總額而言，是否達(dá)到影響整個(gè)工程的利益平衡，是法院判斷是否顯失公平的因素之一。除對(duì)于工程總價(jià)款總體情況的判斷外，法院對(duì)于單項(xiàng)計(jì)價(jià)方式是否顯失公平也會(huì)作相應(yīng)判斷。在最高法民申3108號(hào)（2017）案件中，單項(xiàng)材料柴油價(jià)格的成本上漲，是訂立合同時(shí)不可預(yù)見的巨幅上漲，原先的計(jì)價(jià)方式顯失公平，因此最終最高人民法院適用情勢(shì)變更制度變更了工程款的計(jì)算方式。

總體而言，法院在建設(shè)工程施工合同糾紛中最終裁判適用情勢(shì)變更制度的案例數(shù)量較少，且適用的條件較為嚴(yán)格，相應(yīng)地，當(dāng)事人對(duì)情勢(shì)變更的舉證難度也較大。

三、施工企業(yè)的應(yīng)對(duì)對(duì)策

建設(shè)工程施工合同具有長(zhǎng)期性、專業(yè)性、復(fù)雜性等特點(diǎn)，履行期間易受到市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)、法律法規(guī)政策變化等影響。因此，此類合同是主張情勢(shì)變更制度的多發(fā)領(lǐng)域。作為施工企業(yè)，應(yīng)在建設(shè)工程施工合同的各環(huán)節(jié)整體性地把控合同履約的風(fēng)險(xiǎn)。

首先，在施工合同簽訂前，施工企業(yè)作為承包人，在投標(biāo)競(jìng)標(biāo)時(shí)，應(yīng)基于市場(chǎng)的不穩(wěn)定性，認(rèn)真切實(shí)地考慮建筑材料、人工等成本費(fèi)用，例如市場(chǎng)價(jià)格的持續(xù)波動(dòng)情況、工料機(jī)市場(chǎng)價(jià)格的歷史市場(chǎng)峰值、政府主管部門的意見等，不能依靠過度壓價(jià)謀求競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，從而失去自身的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)空間。

其次，在施工合同簽訂時(shí)，施工企業(yè)應(yīng)避免合同中明確不可進(jìn)行調(diào)價(jià)的約定，盡可能地評(píng)估潛在風(fēng)險(xiǎn)，合理協(xié)商風(fēng)險(xiǎn)及索賠補(bǔ)救事宜。

最后，在施工合同履行期間遇到超出預(yù)期風(fēng)險(xiǎn)的情勢(shì)變更時(shí)，應(yīng)及時(shí)組織協(xié)商或提出簽證甚至訴訟申請(qǐng)。若合同中有約定相應(yīng)的調(diào)價(jià)、簽證條款的，應(yīng)當(dāng)在約定的時(shí)限內(nèi)積極聯(lián)系建設(shè)、監(jiān)理等單位，按照合同約定給予調(diào)價(jià)或簽證。若沒有約定調(diào)價(jià)的，除常見的條款外，還應(yīng)對(duì)合同作全面系統(tǒng)的評(píng)估，可以結(jié)合索賠等條款，窮盡所有可以調(diào)整價(jià)格的手段。此外，結(jié)合《民法典》對(duì)于情勢(shì)變更制度新增的再交涉義務(wù)，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)積極與建設(shè)單位進(jìn)行協(xié)商，或申請(qǐng)建設(shè)行政主管部門、行業(yè)協(xié)會(huì)等第三方機(jī)構(gòu)介入進(jìn)行調(diào)節(jié)，同時(shí)也應(yīng)妥善保留協(xié)商過程中的相關(guān)證據(jù)。此外，在窮盡所有手段后，應(yīng)當(dāng)在時(shí)限內(nèi)及時(shí)向法院或仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)變更或解除合同。

四、結(jié)語

情勢(shì)變更制度的適用目的是為更好地維護(hù)當(dāng)事人的利益平衡，但這一制度的適用也是依約履行合同的例外。因此，施工企業(yè)在與建設(shè)單位簽訂施工合同時(shí)，應(yīng)謹(jǐn)慎對(duì)待施工合同條款，將施工周期內(nèi)可能遇到的風(fēng)險(xiǎn)盡可能充分地納入考量范圍，從而減少糾紛，降低自身可能的損失。