于鳳瑞

一、集體土地空間權利配置的核心問題

《民法典》第345條規(guī)定建設用地使用權分層設立，確立了我國空間利用法律調整模式，空間是土地的成分，無須借由空間權調整。現行法未規(guī)定土地所有權縱向范圍，集體土地分層利用規(guī)則不明。當涉及集體土地空間利用時，由誰行使處分權？集體地上地下空間歸屬亟待明確。實踐中，基本按歸國家所有執(zhí)行，直接由地方政府為地鐵公司劃撥設立建設用地使用權，無需地表土地權利人同意，亦無需補償，只有在造成損害時予以賠償。①南京地鐵用地物權研究課題組：《空間建設用地物權研究》，南京：江蘇人民出版社，2015年，第30頁。由此引發(fā)地表集體土地所有權與地下空間使用權的沖突。例如，某市地鐵公司利用軌道交通形成的土建預留工程建成停車場，其地表為某集體公共設施用地，該集體認為停車場所占地下空間為其所有，地鐵公司則認為其已取得規(guī)劃許可，應歸其所有。實踐中，地方政府因法律無明確規(guī)定而無從審批出具用地意見，大量地鐵用地未辦理建設用地使用權證。地鐵站廳也有相同問題，地方實踐通常只征收出入口部分土地，但出入口以下的站廳會擴大到出入口以外，地表集體土地所有權人認為對其地表利用造成限制，應當予以征收或者支付適當補償。②廣東省廣州市中級人民法院（2021）粵01民終21473號民事判決書。

學界研究集中在國有土地，對集體土地空間權利配置關注較少，但觀點分歧頗為明顯。其一，集體土地上下空間歸國家所有，③彭誠信：《我國土地公有制度對相鄰權的影響》，《法商研究》2000年第1期。需用人通過劃撥等方式取得使用權。但該觀點未闡釋集體土地上下空間歸國家所有的法理基礎。其二，區(qū)分不同層次空間，確定相應產權歸屬。淺層空間可參考國有建設用地使用權分層設立規(guī)則；深層空間由于已超越集體可支配范圍，不屬于集體所有權客體范圍，對其利用無須集體同意，也不應補償。④靳相木、楊百合等：《集體土地的地下空間產權設置問題》，《中國土地》2021年第8期。該思路有一定合理性，但其對支配能力的判斷，未體現土地所有權人支配能力之差異，且未提出區(qū)分淺層深層空間的依據。其三，集體土地上下空間歸集體所有，集體可分層設立使用權。未經農民集體同意，任何主體不得對其土地上下空間進行開發(fā)利用。①趙秀梅：《土地空間權法律問題研究》，北京：法律出版社，2019年，第90頁。該觀點尊重集體土地所有權人的主體地位，有利于保障集體土地權益，但對于如何構建具體的集體土地空間利用規(guī)則未予展開。

實踐困惑與理論歧見蘊含著國家土地管理權與集體土地所有權的沖突。理順集體土地空間權利配置，以下問題亟待解決。第一，集體土地所有權縱向邊界應如何界定。集體土地所有權是否因公有制屬性而承擔較重容忍義務，或因集體開發(fā)能力有限，國家即可徑行就其土地上下空間為他人設立建設用地使用權且不構成物權妨害？第二，對于地鐵等設施利用集體地下空間，雖然是既存事實，但如果要使其成為受法律保護之權利，仍需明確該權利的生成邏輯及法律屬性。

二、集體土地空間所有權配置

（一）土地所有權空間范圍的兩種界定模式

第一種模式下土地所有權具有不可分性，地上地下空間是一個整體，不可分割為不同的所有權客體。對土地的分層利用，是通過限制土地所有權的方式實現的。限制方式有兩種。一是法律限制，如《日本民法典》第207條規(guī)定“土地所有權于法令限制的范圍內，及于土地的上下?！睂τ跂|京、名古屋和大阪周邊土地利用密集地區(qū)，專門制定《地下深處空間公共利用特別措施法》，在滿足某些公益要求情況下，即使未經地表所有者同意，也允許其他實體獲得許可進入和使用地下大深度空間。二是行使利益范圍限制。實行土地私有制的大陸法系國家或地區(qū)大多采此立法模式，如《德國民法典》第905條。

第二種模式下土地所有權具有可分性，地表土地所有權縱向范圍以所有者利用土地合理必要范圍為限，此外的地上地下空間歸國家所有。馬來西亞、新加坡以及澳大利亞、加拿大的某些州采用該模式。馬來西亞土地制度類似批租制，土地歸國家所有，私人使用土地需向國家申請。根據其《國家土地法典》第92B條，當國家轉讓土地時，有權指定地表土地所有者地下深度范圍，該范圍之外的地下空間仍歸國有。該法第5（A）部分允許國家將地下土地與地表土地分開轉讓或出租。配套法規(guī)進一步明確第92B條中地表土地所有權的最小深度范圍，即地表土地農業(yè)、建筑和工業(yè)用途所對應的所有權最小深度分別為距離地表6米、10米、15米。②National Land Code（Underground Land）（Minimum Depth）Regulations 2006, Malaysia.新加坡《國家土地法》第3B條規(guī)定，地表土地所有者只能使用和享有合理必要的地下空間。第3B（1）條規(guī)定，該合理必要空間指的是“國家規(guī)定的地下空間深度”，在國家未規(guī)定情況下為新加坡高度基準以下30米，這是地表土地所有權人可主張的最大深度范圍。根據該法案第4條，地表土地所有者有權將樁基沉入到為其地表開發(fā)提供支持所需的深度，當沉入到國家所有的地層深度時形成地役權關系，不構成侵占國有土地。澳大利亞維多利亞州《土地法》明確規(guī)定，除1892年之前已出讓永業(yè)權的土地外，國家擁有地表50英尺以下的土地。③Section 339 of the Lands Act 1958.

（二）兩種界定模式的本質區(qū)別與選擇

兩種模式本質區(qū)別在于默示規(guī)定不同。模式一未規(guī)定地表土地所有權縱向范圍，將土地上下空間推定為土地所有權范圍，特殊情形下由立法限制；模式二規(guī)定土地所有權縱向范圍，此外為國家所有。前者關注的重點在于空間利用可能對土地所有權造成的損害，此路徑下土地所有權的縱向范圍得到最大化保障。根據模式二，土地所有權縱向范圍被劃定在所有者實際能力不能及之處，據此劃定的土地所有權地下邊界較淺；它否定地表土地所有者對該邊界之外土地進行支配與排他的效力。

相較而言，我國不宜采模式二。其一，根據《民法典》第207條平等保護原則，任何第三人對集體土地的占有使用都應尊重農民集體作為土地所有權人的主體地位。土地分層利用權利配置圍繞土地空間開發(fā)容量展開，表現為土地發(fā)展權。國家所有權與集體所有權及其所衍生權利的地位具有一致性與平等性。國家擁有國有土地開發(fā)權，集體相應地擁有集體土地發(fā)展權。在符合規(guī)劃和用途管制前提下，集體土地上既有用益物權人只能在合同約定或合理必要范圍內利用地上地下空間，此外的空間仍為土地所有權人保留。這既是民法土地所有權整體性的內在邏輯，也是憲法財產權保障條款的應有之義。其二，盡管以特定高度或深度分層確定集體地上地下空間分別歸集體、國家所有，有助于產權清晰，但如何劃定產權分界線難度較大。相較于新加坡、馬來西亞等國家和地區(qū)，我國幅員遼闊，各地地形地質情況不同，難以一刀切地確定精確的高度或深度范圍。并且國內外對豎向分層標準的劃分尚不統(tǒng)一。①趙景偉、張曉瑋：《現代城市地下空間開發(fā)：需求、控制、規(guī)劃與設計》，北京：清華大學出版社，2016年，第135頁。若界線劃在一個極低深度，以至于超越此界限的地下空間人力無法支配，則該界線實無意義。

模式二確定了集體地上地下特定部分空間由公共使用而不受集體所有權影響，與公物路徑有異曲同工之處。即地下空間是對整個社會發(fā)展和生態(tài)保護價值重大的自然資源，而非僅滿足特定個人需求，因此應采取公物路徑來調整。②張牧遙：《論地下空間使用權法律模式的建構》，《法學論壇》2020年第5期。相較于民法路徑側重土地的資產屬性，以土地所有權為基礎構建法律調整模式；公物路徑側重于土地的自然資源屬性，以國家的自然資源管理權為基礎構建法律調整模式。公物概念強調特定物直接供公目的使用，所有權歸誰則在所不問，均須受特定公目的約束。公物所承載的公目的使用，相當于公法役權，不受公物物權變動影響。借助公物路徑確定集體土地空間權配置，有助于從判斷空間歸屬難題中解脫出來，但純粹采公物路徑之“公共役權+剩余權利”結構，仍存局限。首先，其邏輯前提是將地下空間歸自然資源范疇，盡管土地屬于廣義的自然資源，但根據現行法，《民法典》第249條已明文規(guī)定土地所有權主體，第250條規(guī)定的自然資源應不包含土地在內，徑行以土地的自然資源屬性作為主要屬性來確定集體土地空間法律調整模式，在法學方法上嚴謹度有所欠缺。在未全面考察地下空間利用類型與深度范圍的情況下，便按照公物路徑建構地下空間利用法律調整模式，未免草率。其次，集體土地空間利用包括公益用途與經營用途，盡管前者尚可透過公物路徑，使得集體地上地下空間用于特定公目的，但“歸屬清晰、權責明確”是我國生態(tài)文明體制改革的首要原則，需清晰界定各類自然資源資產的產權主體，劃清全民所有和集體所有邊界；對于后者難以適用公物路，仍需要回歸民法，明確其權利歸屬規(guī)則。最后，我國實證法上不存在公物與私物概念，而是采用一體調整體例，如何從實證法層面銜接公物與私物的法律適用，是一個體系性難題。比較法上，取得公物法律地位需從實體上識別財產具有公用功能，并在程序上由有權機關通過立法或行政行為將該財產界定為供公共使用。該過程本身具有不確定性，難免發(fā)生權力尋租。在私法中明確集體土地空間權利配置，仍是繞不開的問題。

（三）集體土地所有權行使限度

集體對其地上地下空間享有所有權，該所有權本體是普遍對抗他人的一項法律依據，意味著“正當”。至于權利行使則是另一個問題，物權限制是對權利行使方式的限制。集體土地所有權行使，可以延伸至保護既有的合理、可預見使用利益所必要的空間范圍，于該范圍之外所有權行使受到限制。

確定集體土地所有權行使利益存在的限度，應考量以下因素。第一，合理預期。即土地所有者根據客觀與主觀條件，對其權利效力范圍的理性判斷。實證研究顯示，大多土地所有者不存在對地下深處空間擁有財產權的預期。③John G. Sprankling, “Owning the Center of the Earth”, UCLA Law Review, vol.55, no.4, 2008.第二，特定空間可支配性。物權以當事人對特定物具有支配能力為必要。物權法意義上的空間利用是與土地緊密相連的，是為促進地表使用所必需的直接相連的地上或地下空間。第三，公共利益。如果將特定空間視為保障可持續(xù)發(fā)展的資源，就應該通過限制土地所有權的效力范圍來保護它。土地上產權主體過多將造成產權過度分散的反公地悲劇。④Michael A. Heller, “The Boundaries of Private Property”, Yale Law Journal, vol.108, no.6, 1999.地下空間產權碎片化可能妨礙如碳儲存、熱力開采和其他需要大面積地下空間新技術的有效應用。

個案中根據上述因素所得結論可能仍不確定，還應輔之以論證規(guī)則。由主張?zhí)囟臻g不屬于集體土地所有權行使利益范圍的空間使用人或者主管機關，承擔論證義務。一是證明該限制的實質正當性，即若不限制集體土地所有權行使，則有違公序良俗。例如，為發(fā)展公共交通建設地下軌道交通；或為實現生態(tài)環(huán)境可持續(xù)發(fā)展，利用地下空間進行碳儲存。二是證明該限制的形式正當性，即該限制符合我國物權體系，符合類似問題得到類似處理的法治原則，如集體土地空間權利配置方式符合《民法典》調整土地分層利用規(guī)范邏輯。

綜上，集體土地上下空間歸集體所有，所有權行使受到限制。第一，法律對地下礦產資源、文物等歸屬利用以及航空器通行有特殊規(guī)定的，該規(guī)定優(yōu)先適用。第二，集體土地所有權利益存在限度內，所有權人可對相關空間利用行為行使排除妨害請求權，若造成損害，可主張侵權損害賠償；但是若空間利用行為屬于其容忍義務限度（如重大公共利益），則不得行使排除妨害請求權，但可主張損失補償。第三，在集體土地所有權行使利益存在限度外，所有權人不得行使排除妨害請求權，不以補償為必要條件；只有造成實際損害，可請求損害賠償。

三、集體土地空間使用權配置

（一）集體建設用地使用權分層設立的必要性

《民法典》第345條適用于集體土地是實踐所需。其一，明確其用益物權屬性，空間利用人可以其物權支配特定空間，對抗包括土地所有人在內的任何人的妨害。否則，諸如地鐵公司等地下空間使用者沒有直接權利依據。其二，實踐中電力走廊、地下輸油、輸氣管線等設施鋪設未受集體土地所有權制約，盡管可采空間役權調整集體土地分層利用，①汪洋：《地下空間物權類型的再體系化 “卡一梅框架”視野下的建設用地使用權、地役權與相鄰關系》，《中外法學》2020年第5期。但這些情形中利用集體土地屬于輔助性的，無需設立建設用地使用權，其無法涵蓋以利用集體地上地下特定空間建造建筑物、構筑物并保有其所有權為唯一目的的空間利用行為。其三，建設用地使用權分層設立后，還可再次轉讓，地方實踐允許地下空間按照最小基本單元分割轉讓。特別是軌道交通等基礎設施對促進區(qū)域發(fā)展作用重大，地方政府建設運營財政壓力較大。為彰顯存量軌道交通項目資產的金融價值，推進基礎設施領域不動產投資信托基金（REITS）是發(fā)展趨勢。REITS資產首要特質為權屬清晰，而我國土地分層利用法制不完備，地鐵等地下用地部分使用權確權率極低。集體可在土地所有權行使利益限度內，為空間利用人分層設立建設用地使用權?！睹穹ǖ洹返?46條中的“用益物權”為此提供了制度空間。土地分層利用的核心特征是可借由各層空間功能的差異性，實現宗地利用效率綜合提升。即便是在承包地上下空間，只要不妨礙地表農地目的實現，亦可分層設立建設用地使用權，宅基地亦是如此。

（二）經營性集體建設用地使用權分層設立

依據《土地管理法》第63條，集體經營性建設用地的出讓參照同類用途國有建設用地執(zhí)行，設立方式包括公開出讓與協(xié)議出讓。具備單獨規(guī)劃建設條件的商業(yè)性空間開發(fā)項目，一般應采用招拍掛等公開方式供應。為鼓勵土地空間開發(fā)，避免既有土地使用權與新設空間建設用地使用權發(fā)生沖突，在特定情形下可以協(xié)議方式出讓空間建設用地使用權。一是地表建設用地使用權人申請開發(fā)其建設用地范圍內的地下空間。二是需要穿越市政道路等公共用地的地下（上）連通空間或者連接兩宗已設定產權地塊的地下（上）連通空間。三是與地下公共交通設施配套同步建設，經主管部門認定不能分割實施的經營性地下空間。四是產權已經歸社會主體的地下綜合管廊設施用地、區(qū)域交通用地、城市道路用地、軌道交通用地和特許經營的設施用地。

關于出讓期限，單建式的地上地下空間項目，其最高出讓年限按照土地用途類別確定；結建式一體開發(fā)的地下空間項目，地表與地下部分的土地用途可能不一致，為避免權利沖突，其期限不得超過土地用途對應的最高年限，并且不得超過地表部分的出讓年限。

（三）公益性空間利用的權利配置

集體公益性建設用地使用權的設立目的是為了鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施、公益事業(yè)。但實踐中，公益性空間開發(fā)的受益主體具有不特定性。若仍無償設立，顯然超越集體土地所承載的社會功能限度。此時土地上的法權結構仍需探討，以地下空間為例，有以下三種模式。

一是將所需土地整宗征收為國有，再為空間使用人劃撥設立建設用地使用權。其優(yōu)勢在于具備現行法依據，法權邏輯清晰。問題在于：地鐵建設等僅需使用地下空間，對地表利用較少，征收整塊土地不僅對原土地權利人影響較大，且政府需支付巨額補償，不符合比例原則；地表土地并非興辦公共事業(yè)所必須，一并征收不符合公益目的要件。實踐中亦未采用該模式。二是僅征收地下空間所有權，再為空間使用人劃撥設立建設用地使用權。其降低了國家征收補償成本，也不影響地表土地利用，同時使集體獲得空間補償的超額收益。①陳耀東、羅瑞芳：《我國空間權制度法治化歷程與問題探究》，《南開學報（哲學社會科學版）》2009年第6期。但面臨同一宗土地之地表、地下區(qū)分所有的問題，這與我國《民法典》將地上地下空間作為土地之成分的調整模式不符，有悖土地所有權整體性。三是先行與集體土地所有權人協(xié)議設立公益性集體建設用地使用權；如果協(xié)商不成，在不轉變集體土地所有權性質前提下，僅就所需空間征收取得集體建設用地使用權。該模式的優(yōu)勢在于保持集體土地所有權整體性，避免過高的征收成本，但需解釋土地使用權能否單獨作為征收客體？首先，地鐵等公益工程建設通過公權力發(fā)動，屬于“公用使用”形態(tài)，符合征收條件。既然可征收取得所有權，那么可通過舉重以明輕，類推適用征收。土地所有權征收之規(guī)定即為一般公用征收，而土地所有權以外的權利之征收則為特殊公用征收。②史尚寬：《土地法原論》，臺北：中正書局，1964年，第452頁。其次，《民法典》已規(guī)定建設用地使用權分層設立，地鐵等地下工程需要獲得土地使用權的，可僅征收取得地下建設用地使用權，以符合征收為最后且必要手段的宗旨。允許征收土地使用權是法律對土地開發(fā)利用技術發(fā)展的回應，旨在減少對地表土地所有者和生態(tài)環(huán)境的影響。比較法普遍認可地下地上空間使用權單獨作為征收客體。③日本《土地征收法》第5條、美國懷俄明州《憲法》第1條第32款、我國臺灣地區(qū)“大眾捷運法”第19條第2款。最后，參照《民法典》第358條建設用地使用權收回，其實質為土地使用權征收。④房紹坤：《論我國民法典物權編立法中的外部體系協(xié)調》，《政治與法律》2018年第10期。國家征收取得集體建設用地使用權后，將其轉讓給需用者。根據《民法典》第232條，盡管應先辦理宣示登記再辦理處分登記，但根據登記程序中的便捷原則，當事人可一并申請，登記機構一并受理并分別記載。

因公益需要利用集體地上地下空間時，征收使用權即為足以，可準用集體土地征收之規(guī)定。此時雖屬部分征收，但所實現的效果是對集體土地形成永久性物理占有，以補償為必要。補償金額應考量公用事業(yè)需用空間范圍，以土地征收補償方法為基礎，再乘以穿越地上或地下一定高度或深度的補償率。補償率需借助技術方法確定，日本《伴隨取得公用地損失補償基準法》以立體利用率及阻礙率具體確定，我國臺灣地區(qū)“交通事業(yè)穿越私用土地之上空或地下地上權征收補償辦法”等則根據各類公用事業(yè)所用空間的高度或深度，劃定各層空間補償率。相較而言，前者更能體現每宗土地個性，后者雖有利于土地權利人平等保障，但卻忽略了地表用途管制因素及其對地表的影響。此外，地表土地可能因地鐵建設等基礎設施通行而大幅升值，征收補償應否扣除該升值部分？征收與補償為“唇齒”關系，盡管集體土地所有者對地表仍保有所有權，但所有權具有統(tǒng)一性，“起決定作用的是被征收的東西，而不是保留下來的東西”，⑤[美]理查德·A·艾珀斯坦：《征收——私人財產和征用權》，李昊等譯，北京：中國人民大學出版社，2011年，第61頁。對被征收部分應予補償。同時，損益相抵規(guī)則適用的前提條件是損害與獲益的發(fā)生同因，在征收集體地上地下空間中，被征收人不動產價值減少的原因是空間權利被征收，所獲利益的原因則是公益事業(yè)的實施。由于被征收人所獲利益的時間與價值尚不確定，如果征收主體可以損益相抵為由主張暫不預先支付補償款，將導致征收補償制度虛化。