張懷印，陳錫旺

（同濟(jì)大學(xué) 上海國際知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200092）

一、問題的提出

2021年初，畫家Beeple創(chuàng)作的數(shù)字畫作《每一天：前5000天》以NFT（Non-Fungible Token）形式拍賣并高價成交，刷新數(shù)字藝術(shù)品拍賣紀(jì)錄[1]。隨后，國內(nèi)騰訊、阿里相繼推出“幻核”[2]“光箋”[3]等NFT數(shù)字藝術(shù)品收藏與交易平臺，主要為賣方提供基于樹圖區(qū)塊鏈的NFT存證和展示服務(wù)。這些平臺上的虛擬產(chǎn)品因NFT技術(shù)的出現(xiàn)而具有了獨特的稀缺性，從而可以用來交易。通常來講，NFT即采用了區(qū)塊鏈智能合約技術(shù)的數(shù)字資產(chǎn)通證，它能夠跟蹤區(qū)塊中單個通證的所有權(quán)以及轉(zhuǎn)移，使得鏈能夠識別非同質(zhì)化通證[4]，和NFT相連的區(qū)塊鏈地址的控制人可以被稱為NFT的所有人[5]。

NFT作為一種新技術(shù)，成為打破實體與虛擬界限的關(guān)鍵。其關(guān)鍵創(chuàng)新之處在于提供了一種標(biāo)記虛擬財產(chǎn)所有權(quán)的方法[6]。通過鑄造（Minting），NFT所對應(yīng)的虛擬財產(chǎn)在智能合約中被鏈接到單個通證，這使得該通證唯一且特定，從而確認(rèn)了個人對該虛擬財產(chǎn)的所有權(quán)；其他人即使擁有相同內(nèi)容的虛擬載體，也只是副本[7]。這也導(dǎo)致NFT數(shù)字作品的傳播具有了雙重性：一方面，NFT作品僅在數(shù)字環(huán)境中存在，其任何交互式傳播都符合傳統(tǒng)信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的特征；另一方面，NFT數(shù)字作品的公開傳播與交易的對象不僅是作品本身，亦包含了唯一NFT虛擬載體，這便又類似于現(xiàn)實環(huán)境中作品的物質(zhì)載體傳播與交易。正如有學(xué)者所言，“著作權(quán)法的一大特點是它對信息技術(shù)進(jìn)步高度敏感?！盵8]NFT作品的著作權(quán)和虛擬載體所有權(quán)發(fā)生分離時，相應(yīng)權(quán)利人在行使各自的權(quán)利時可能會產(chǎn)生沖突，這無疑亦會對著作權(quán)法中傳播權(quán)的認(rèn)定帶來挑戰(zhàn)。比如，在傳統(tǒng)著作權(quán)法框架下，合法取得一幅畫所有權(quán)的人，無須經(jīng)著作權(quán)人同意即享有將其再次銷售與展覽的權(quán)利；但對數(shù)字畫作的網(wǎng)絡(luò)銷售與通過技術(shù)設(shè)備公開展示的行為，卻受到傳播權(quán)下的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與放映權(quán)控制，購買者往往無權(quán)實施上述行為。此時傳統(tǒng)著作權(quán)法對于作品物質(zhì)載體的特殊規(guī)定能否類推至“具有唯一性的虛擬載體”，NFT的出現(xiàn)是否會對傳播權(quán)所控制的范圍產(chǎn)生影響，成為亟待討論的話題。

二、NFT數(shù)字作品的傳播權(quán)困境

在傳播權(quán)體系中，依據(jù)是否向在傳播現(xiàn)場的觀眾傳播，可以將傳播權(quán)分為“現(xiàn)場傳播權(quán)”和“遠(yuǎn)程傳播權(quán)”，《伯爾尼公約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》中所規(guī)定的“向公眾傳播權(quán)”僅僅指“遠(yuǎn)程傳播權(quán)”[9]。在我國著作權(quán)法中，表演權(quán)、放映權(quán)、展覽權(quán)等權(quán)利均可歸于“現(xiàn)場傳播權(quán)”，而廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)則屬于“遠(yuǎn)程傳播權(quán)”。在這一框架下，NFT數(shù)字作品的出現(xiàn)可能會引起傳播權(quán)權(quán)利的認(rèn)定與解釋問題，主要涉及對NFT的鑄造行為、NFT數(shù)字作品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的銷售行為，以及NFT數(shù)字藝術(shù)品的線下公開展示行為的認(rèn)定。

（一）NFT鑄造行為的定性之疑

當(dāng)前在NFT市場中將虛擬事物創(chuàng)建為NFT要經(jīng)歷鑄造（Minting）的環(huán)節(jié)。鑄造是一種將特定產(chǎn)品信息數(shù)據(jù)進(jìn)行數(shù)字化并與特定Token ID錨定的過程[9]。雖然前文述及的唯一性特征保證了NFT作品在流通交易環(huán)節(jié)的真實性，使作品虛擬載體的權(quán)屬流轉(zhuǎn)透明公開，然而在將虛擬載體轉(zhuǎn)化為NFT的“鑄造”環(huán)節(jié)，卻無法保證原始?xì)w屬的真實性，這意味著任何人都可以在平臺上鑄造NFT，卻并不能保證鑄造者是該作品作者。如果鑄造行為不受著作權(quán)法規(guī)制，將會造成大量侵權(quán)作品滋生蔓延，損害NFT市場交易效率。然而，在NFT數(shù)字作品傳播具有雙重性的背景下，鑄造行為究竟屬于復(fù)制抑或信息網(wǎng)絡(luò)傳播，不同認(rèn)定結(jié)論有何影響，仍有待研究與分析。表面上看NFT數(shù)字作品的鑄造似乎是直接將圖片上傳至網(wǎng)站上，屬于著作權(quán)法規(guī)定的復(fù)制行為。然而從技術(shù)層面分析，鑄造行為并不是將作品內(nèi)容進(jìn)行復(fù)制的過程。它是使用標(biāo)準(zhǔn)合約編譯的數(shù)字內(nèi)容，并且作為編譯的結(jié)果，生成了可以寫入?yún)^(qū)塊鏈的唯一元數(shù)據(jù)，從而形成所有權(quán)證明[10]。換言之，NFT只是一個透過相當(dāng)復(fù)雜的加密技術(shù)所生成的一串代碼，作為對特定物件的識別或指向，并不是標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)制?？v然NFT與其所代表的作品有一定聯(lián)系，然而這種聯(lián)系是通過公開的統(tǒng)一資源定位符（URL地址）實現(xiàn)的。URL地址包含于創(chuàng)立NFT的智能合約的編碼中，其參照的是某個存儲于區(qū)塊鏈以外服務(wù)器的文檔。該份文檔由元數(shù)據(jù)構(gòu)成，除了以字符鏈形式顯示的信息，比如作品的名稱、屬性等，還包括了一個關(guān)乎圖像及視聽文檔的URL地址。憑借該URL所導(dǎo)向的相關(guān)外部文檔，作品的影像會以諸如PNG（便攜式網(wǎng)絡(luò)圖像）或GIF（圖像互換格式）的形式展現(xiàn)[11]。

通過上述分析，并不能將鑄造歸于復(fù)制行為的范疇。但如果斷定鑄造過程不包含在著作權(quán)人的專有權(quán)范圍內(nèi)，其將很難阻止未經(jīng)授權(quán)的NFT的創(chuàng)建，這無疑會損害其合法權(quán)益。從另一角度思考，該行為與“深層鏈接”行為有較多類似之處，因此似乎可通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為路徑進(jìn)行解釋。

（二）NFT數(shù)字作品網(wǎng)絡(luò)銷售的認(rèn)定之惑

一段時間以來，國內(nèi)的各大主流NFT平臺均不支持NFT數(shù)字作品的二次交易。而近期，支付寶在《螞蟻鏈粉絲粒用戶服務(wù)協(xié)議》（下稱《服務(wù)協(xié)議》）中新增了NFT相關(guān)條款。根據(jù)條款，用戶至少持有NFT數(shù)字作品180天后，在相關(guān)規(guī)則允許的情況下，可以將NFT轉(zhuǎn)贈給支付寶實名認(rèn)證好友。突破了原先“NFT作品僅可用于具體頁面展示，不能進(jìn)行交易、轉(zhuǎn)贈”的限制[12]?！斗?wù)協(xié)議》亦明確NFT數(shù)字作品的版權(quán)由發(fā)行方或原作創(chuàng)作者擁有，除另行取得版權(quán)擁有者書面同意外不得將NFT數(shù)字作品用于任何商業(yè)用途。這即意味著其限制二次交易的依據(jù)是著作權(quán)，而非物權(quán)。有的買家認(rèn)為其購得NFT作品后只能收藏，卻不能轉(zhuǎn)賣，這損害了其合法利益。不禁引發(fā)疑問：NFT數(shù)字作品的著作權(quán)人是否有權(quán)限制購買者對其所擁有NFT數(shù)字作品的二次交易？

1.傳統(tǒng)主流觀點認(rèn)為，作品的網(wǎng)絡(luò)銷售行為受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制

根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》①《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條第一款第（六）項。的規(guī)定，發(fā)行權(quán)是以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。而所謂發(fā)行權(quán)用盡原則是指：雖然著作權(quán)人享有以所有權(quán)轉(zhuǎn)移方式向公眾提供作品原件或復(fù)制件的發(fā)行權(quán)，但作品原件和經(jīng)授權(quán)合法制作的作品復(fù)制件經(jīng)著作權(quán)人許可，首次銷售或贈與之后，著作權(quán)人就無權(quán)控制該特定原件或復(fù)制件的再次流轉(zhuǎn)[13]。我國著作權(quán)法雖然未明確規(guī)定發(fā)行權(quán)用盡，但學(xué)界普遍認(rèn)為該原則已經(jīng)涵蓋于發(fā)行權(quán)的規(guī)定中。

傳統(tǒng)意義上，作品的發(fā)行僅指作品物質(zhì)載體所有權(quán)轉(zhuǎn)移，而對于作品只在網(wǎng)絡(luò)中傳播、出售，并且雙方的交付均在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中完成的情形，并不被認(rèn)為是著作權(quán)法意義上的發(fā)行，而屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。主要原因是，數(shù)字作品轉(zhuǎn)售只是“信息的流動”，不涉及有體物的轉(zhuǎn)移。購買人獲得的“文件”具有非物質(zhì)性，并不被認(rèn)為是作品載體。傳統(tǒng)作品流通方式所固有的著作權(quán)和物權(quán)的雙重性在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中并不存在。發(fā)行權(quán)用盡原則也就沒有存在基礎(chǔ)[14]。

美國版權(quán)法承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)發(fā)行行為的存在，但否認(rèn)“數(shù)字首次銷售”（digital first sale）原則的適用。如在LLC訴ReDigi案中，法院認(rèn)為ReDigi公司在轉(zhuǎn)售時至少進(jìn)行了一次復(fù)制行為，因此構(gòu)成侵權(quán)。在當(dāng)時情況下，網(wǎng)絡(luò)發(fā)行一定包含著復(fù)制行為，因此法院間接否認(rèn)了發(fā)行權(quán)用盡原則在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的適用[15]。因此在美國，通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)行作品的權(quán)利并不是真正意義上的發(fā)行權(quán)[16]。而歐盟法院則不同。在Used Soft GmbH與Oracle International Corp案中，法院承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中對無形載體作品復(fù)制件的傳播也可構(gòu)成發(fā)行，適用發(fā)行權(quán)用盡，著作權(quán)人不得禁止后續(xù)的合法轉(zhuǎn)售，包括轉(zhuǎn)售得以有效實現(xiàn)的附隨行為。被告Used Soft公司轉(zhuǎn)售軟件許可的業(yè)務(wù)也是合法的①EU Court of Justice Case C-128／11,para,53-62。。其實，本案中數(shù)字作品的發(fā)行仍是“原作品的復(fù)制和復(fù)制件的轉(zhuǎn)移”兩個過程的疊加，只是由于數(shù)字作品具有載體的無形性和傳輸?shù)目旖菪?，因此被解釋為一個行為[17]。正是由于對在網(wǎng)絡(luò)中傳播作品的過程中出現(xiàn)的新的復(fù)制件的不同認(rèn)定，才出現(xiàn)了美國和歐盟法院對同類案件的分析截然相反的情況。

我國學(xué)界和實務(wù)界對發(fā)行權(quán)用盡原則在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的適用總體上持消極態(tài)度。原因主要是：數(shù)字環(huán)境下作品的傳播一般伴隨著接收者對作品文件的下載，此時雖然接收者獲得了作品復(fù)制件，但傳播者設(shè)備中的原復(fù)制件卻仍然存在，此時認(rèn)為接收者獲得的新復(fù)制件未經(jīng)權(quán)利人同意，應(yīng)屬于侵權(quán)。因此不能適用發(fā)行權(quán)用盡原則[18]。實際上，很多觀點認(rèn)為，由于復(fù)制件進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)“銷售”后仍然會存在于傳播者電腦內(nèi)，因此這種行為不是銷售，而是許可使用[19]。比如在北大出版社訴超星公司著作權(quán)糾紛中，法院認(rèn)為雙方之間的服務(wù)屬于許可而非轉(zhuǎn)讓，通過互聯(lián)網(wǎng)超星公司、綿陽市圖書館向公眾提供數(shù)字圖書時并未刪除其存儲的復(fù)制件，故無法適用發(fā)行權(quán)用盡②北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73民終3870號民事判決書。。法院同時還指出，即使可以在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中引入發(fā)行權(quán)用盡原則，也應(yīng)符合兩個基本要件：一是涉案所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移；二是通過互聯(lián)網(wǎng)傳輸數(shù)字作品再行轉(zhuǎn)讓后應(yīng)確保已經(jīng)刪除被存儲的作品文件。若非如此，將使得權(quán)利人無法控制復(fù)制件數(shù)量，從而損害其權(quán)益[20]?？梢钥闯?，在傳統(tǒng)環(huán)境下認(rèn)定作品的網(wǎng)絡(luò)發(fā)行行為存在較大阻礙。然而，上述實踐中普遍采用的信息網(wǎng)絡(luò)傳播許可路徑并不是實現(xiàn)NFT作品著作權(quán)人和所有人利益平衡的最佳狀態(tài)。

2.侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之認(rèn)定損害NFT數(shù)字作品所有人的利益

正如有學(xué)者所言，“著作財產(chǎn)權(quán)的擴(kuò)張使許多公共領(lǐng)域內(nèi)的信息被納入到了產(chǎn)權(quán)化的范疇?！盵21]對于只在網(wǎng)上傳播、銷售的數(shù)字作品，由于銷售必然涉及傳播，因此賦予著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)便意味著其可以控制作品的后續(xù)銷售。著作權(quán)人完全可以通過“信息網(wǎng)絡(luò)傳播許可”獲取更大利益，這不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大了著作權(quán)人的權(quán)利范圍。若使越來越多的權(quán)利人通過與用戶簽訂許可協(xié)議以限制數(shù)字作品的使用與可轉(zhuǎn)讓性，會使個人對數(shù)字作品的權(quán)利空間愈發(fā)有限③比如kindle商店的使用條款說明：“您購買的僅僅是非獨家的，不可轉(zhuǎn)讓的使用權(quán)限，您所購買的音樂內(nèi)容只為您個人非商業(yè)目的使用，除非另行明確說明，您禁止向任何第三方出售，出租，租賃，分發(fā)、傳播、分許可或以其他方式轉(zhuǎn)讓對kindle內(nèi)容或其任何部分的任何權(quán)利?！痹摋l款大大限制了購買者對其所購買作品的權(quán)利。。特別是在NFT市場上，數(shù)字載體唯一可特定，且所有人對于轉(zhuǎn)售該作品載體有極大需求，卻可能會遭到著作權(quán)人通過簽訂合同以及技術(shù)措施等方式設(shè)置的限制，使其利益極大受損。

一些傳統(tǒng)案件中，在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)銷售作品侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)明顯不當(dāng)?shù)那闆r下，法院不得不通過其他途徑來進(jìn)行解釋，從而避免權(quán)利范圍過大造成的后果。比如在“流行美訴李德容案”中，法院認(rèn)定在網(wǎng)絡(luò)上合法銷售作品載體的行為不構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為④廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）粵73民終1816號民事判決書。，但理由是其僅在網(wǎng)絡(luò)中傳播相關(guān)商品、商品外包裝及商品圖片宣傳欄的圖樣，而非直接傳播圖樣上的作品。然而信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)定義中的“向公眾提供作品”似乎并未將提供商品外包裝等圖樣上的作品等行為排除，所謂的直接提供和間接提供，也并未有任何明確的區(qū)分界限。法院如此解釋雖然可以維護(hù)銷售者的利益，卻仍存在邏輯缺陷。

一方面，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制范圍過大導(dǎo)致作品的流通與NFT數(shù)字作品所有人的利益受限嚴(yán)重，另一方面，現(xiàn)行著作權(quán)法律制度又并未對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)加以特殊限制[22]。是故，通過認(rèn)定NFT數(shù)字作品的網(wǎng)絡(luò)銷售屬于發(fā)行行為，從而對二次銷售行為適用發(fā)行權(quán)用盡原則來回復(fù)利益平衡，似乎是更加切實的選擇[23]。

（三）NFT數(shù)字藝術(shù)品公開展示的界定之迷

NFT數(shù)字作品虛擬載體的買家，除了將該NFT件通過轉(zhuǎn)售在市場上賺得高價以外，往往會以各種手段“展覽”該作品，以實現(xiàn)其價值。特別是在當(dāng)前國內(nèi)主流NFT平臺不支持市場交易的情況下，展覽是使NFT數(shù)字作品的價值被充分利用的最佳途徑，實踐中NFT作品展覽的主要對象是NFT數(shù)字美術(shù)、攝影作品（下文統(tǒng)稱為“NFT數(shù)字藝術(shù)品”）。近年來，NFT數(shù)字藝術(shù)品展覽日益增多，比如NFT展覽“虛擬生境——鏡中迷因可曾見”就曾在北京舉辦，主要通過現(xiàn)場屏幕放映的方式展覽NFT藝術(shù)品[24]。存疑的是，數(shù)字藝術(shù)品的買受人在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下，可以借助技術(shù)設(shè)備在現(xiàn)場公開展示該作品嗎？對數(shù)字藝術(shù)品的所謂“公開展示”在著作權(quán)法上應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？下文對此展開探討。

在NFT出現(xiàn)之前，數(shù)字藝術(shù)品均為儲存于RAW文件上的圖像，對這種數(shù)字藝術(shù)品的“展覽”主要有幾種情況：第一，將數(shù)字藝術(shù)品制作為實體，并在線下展覽，公眾直接在現(xiàn)場觀賞該實體；第二，在信息網(wǎng)絡(luò)空間中舉行線上展覽，公眾可以通過云參展的方式，在線瀏覽展出的虛擬畫作；第三，線下舉辦展會，展出作品的實體，通過直播或錄像等方式，公眾在線上觀看；第四，在線下展會中，通過放映機、幻燈機等技術(shù)設(shè)備將作品在現(xiàn)場展示。

然而上述情況下對數(shù)字藝術(shù)品的“展覽”并非都是著作權(quán)法中展覽權(quán)所控制的展覽行為。第一種情形雖屬于展覽，但其是對數(shù)字作品實體復(fù)制件的展覽，非對數(shù)字載體本身的傳播。第二種情況，所謂“線上展覽”本質(zhì)上不屬于現(xiàn)場傳播，而屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)范疇。第三種情況具體要根據(jù)是現(xiàn)場直播還是錄播后上傳至網(wǎng)絡(luò)，使公眾可以在選定的時間觀看來分別認(rèn)定為廣播和信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。第四種情況，則符合放映權(quán)控制的放映行為的特征。因此，大部分對數(shù)字作品的傳播行為，都可能歸于放映權(quán)、廣播權(quán)或信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范疇。但關(guān)鍵是，通過對上述權(quán)利的認(rèn)定，著作權(quán)人將能夠限制他人對其數(shù)字作品任何形式的傳播行為，包括售出后的公開展示行為。在NFT交易市場中，這一限制對于高價購買數(shù)字作品的買受人而言是不公平的，畢竟其高價購買虛擬藝術(shù)品的動力之一就是向公眾展示，特別是通過舉辦展會，在現(xiàn)場通過技術(shù)設(shè)備等手段對其進(jìn)行展示。若該行為仍然需要另行獲得著作權(quán)人的授權(quán)，支付額外的許可費，將極大影響買受人對NFT數(shù)字藝術(shù)品的價值變現(xiàn)，損害其合法利益。

《伯爾尼公約》①《伯爾尼公約》第十七條：如果本同盟任何成員國的主管當(dāng)局認(rèn)為有必要對于任何作品或制品的發(fā)行、演出、展出，通過法律或條例行使許可、監(jiān)督或禁止的權(quán)力，本公約的條款絕不應(yīng)妨礙本同盟各成員國政府的這種權(quán)力。中并未專門規(guī)定展覽權(quán)，而是將此交給各國國內(nèi)法解決。德國著作權(quán)法規(guī)定的展覽權(quán)是指公開展示尚未發(fā)表的美術(shù)或攝影作品的原件或復(fù)制件的權(quán)利②德國著作權(quán)法第十八條：展覽權(quán)指將未發(fā)表的造型藝術(shù)著作原件或復(fù)制物或非發(fā)表的攝影著作的原件或復(fù)制物公開展示的權(quán)利。。日本著作權(quán)法和我國臺灣地區(qū)“著作權(quán)法”將展覽權(quán)的對象限定在原件或小范圍的復(fù)制件上③日本著作權(quán)法第二十五條：作者僅享有美術(shù)作品原件或尚未發(fā)行的攝影作品原件的展覽權(quán)。我國臺灣地區(qū)“著作權(quán)法”第三條第一項第十二款：展覽權(quán)僅存在于未發(fā)行之美術(shù)著作或攝影著作之上。，但后者明確規(guī)定了原件應(yīng)當(dāng)是物④我國臺灣地區(qū)“著作權(quán)法”第三條第十六項：原件，指著作首次附著之物。。而我國著作權(quán)法中的展覽權(quán)，是指公開陳列美術(shù)作品、攝影作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利，至于被展覽的是實體還是虛擬載體，則并無明確限制。如上文所述，我國著作權(quán)法中的展覽權(quán)和放映權(quán)，都是控制對作品的現(xiàn)場傳播的權(quán)利。對于上文提到的線上展覽行為，由于其屬于向不在現(xiàn)場的觀眾傳播，所以只能認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。而在放映權(quán)的定義中，通過技術(shù)設(shè)備對美術(shù)、攝影、視聽作品的公開再現(xiàn)均屬于放映。其中“公開再現(xiàn)”的用語蘊含了一個前提，即放映對象不是作品實體，只能是作品實體或虛擬載體的“再現(xiàn)”，即一旦被呈現(xiàn)在屏幕上，所展示的就是作品的網(wǎng)絡(luò)復(fù)制件。而展覽權(quán)用語中的“公開陳列”似乎也當(dāng)然蘊含一個結(jié)論：被陳列的對象只能是實體，因此被展覽的也只能是作品實體。故此，展覽權(quán)和放映權(quán)的區(qū)別關(guān)鍵在于，公開展示的對象是作品在技術(shù)設(shè)備上的“再現(xiàn)”還是作品的實體①張今將展覽權(quán)歸于“有形利用權(quán)”，將放映權(quán)歸于“無形利用權(quán)”。參見張今,郭斯倫.著作財產(chǎn)權(quán)體系的反思與重構(gòu)[J].法商研究，2012，29(4):14.。由于傳統(tǒng)的數(shù)字藝術(shù)品可復(fù)制性較強，且每個復(fù)制件完全相同，導(dǎo)致數(shù)字藝術(shù)品無法與作品實體一樣實現(xiàn)其特殊展覽價值，而宜將對其公開展示的行為認(rèn)定為放映。但這也導(dǎo)致買受人權(quán)益受損的結(jié)果。

每當(dāng)新的利益增長點出現(xiàn)之日，往往也是權(quán)利分配的再次重構(gòu)之時[25]109。著作權(quán)法第20條②《中華人民共和國著作權(quán)法》第二十條第一款：作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不改變作品著作權(quán)的歸屬，但美術(shù)、攝影作品原件的展覽權(quán)由原件所有人享有。規(guī)定了展覽權(quán)歸屬及其例外。美術(shù)、攝影作品的原件所有人可以享有對原件的展覽權(quán)。追根溯源，該規(guī)定其實是法律擬制的產(chǎn)物，是為了解決因原件和復(fù)制件市場價值差異過大導(dǎo)致原件所有人的利益需要特別保護(hù)的問題而進(jìn)行的特殊規(guī)定[26]。而放眼NFT數(shù)字藝術(shù)品市場，對于同樣的作品，標(biāo)有特定NFT的藝術(shù)品數(shù)字載體價格要比不標(biāo)NFT的數(shù)字復(fù)制件價格高很多。這種情況與上述例外規(guī)定的產(chǎn)生原因十分相似。那么，如果通過某種解釋方法，將現(xiàn)場通過技術(shù)設(shè)備公開展示NFT數(shù)字藝術(shù)品的行為認(rèn)定為展覽，并將買家所高價購得的NFT件認(rèn)定為原件，從而使原件所有人直接依著作權(quán)法第20條享有對該原件的展覽權(quán)，無疑既能夠維持原件所有人與著作權(quán)人的利益平衡，也有利于保障交易安全與效率。

三、NFT數(shù)字作品保護(hù)的解釋論應(yīng)對

（一）NFT的鑄造可認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為

前已述及，NFT與作品的聯(lián)系通過公開的URL地址實現(xiàn)。URL地址包含于創(chuàng)立NFT的智能合約的編碼中，其參照的是某個存儲于區(qū)塊鏈以外服務(wù)器的文檔。從現(xiàn)有理論背景可知，與鑄造行為最近似的是傳統(tǒng)理論探討較為激烈的“深層鏈接”行為，其是指無需跳轉(zhuǎn)，用戶即可在設(shè)鏈網(wǎng)頁（包括應(yīng)用）內(nèi)獲得被鏈內(nèi)容的方式[27]。NFT的鑄造是否完全等同于深層鏈接行為，仍有很多技術(shù)存疑，比如，該鏈接是否面向公眾，使得公眾都能夠訪問作品所在的服務(wù)器或系統(tǒng)；是否能使用戶直接訪問到作品；鏈上和鏈下兩種類型NFT有何區(qū)別，是否會影響鑄造行為性質(zhì)的認(rèn)定，這些都有待技術(shù)層面的進(jìn)一步分析與挖掘。然而，“我們未必需要在每點細(xì)節(jié)爭議上都回到整個著作權(quán)法的原點，但至少應(yīng)當(dāng)在面對重大問題時嘗試從鄰近規(guī)則中借鑒經(jīng)驗?！盵28]所以不妨借鑒深層鏈接問題中已有的理論標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定鑄造行為的性質(zhì)。

對深層鏈接行為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)討論，曾涌現(xiàn)出服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)說、用戶感知標(biāo)準(zhǔn)、多因素標(biāo)準(zhǔn)、實質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)等各種學(xué)說。用戶感知標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，只要用戶可以在信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者網(wǎng)站上直接感知作品，盡管其提供的屬于純技術(shù)服務(wù)，但也屬于侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。然而這種標(biāo)準(zhǔn)因主觀性過強而不被認(rèn)為主流[29]。在我國早先的司法實踐中，很多法院采用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，認(rèn)為判斷設(shè)鏈行為是否為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為,重點在于相關(guān)內(nèi)容是否存儲在行為人的服務(wù)器中，并以此否定深度設(shè)鏈的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為定性③北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終143號民事判決書。。但該說由于側(cè)重于考慮技術(shù)因素而非作品本身，近幾年也受到批判。歐盟法院曾經(jīng)在GS media案中指出，對于URL鏈接是否侵犯“向公眾傳播權(quán)”，應(yīng)當(dāng)考慮多種因素，在該案中通過具備營利目的推定設(shè)鏈者主觀明知另一網(wǎng)站未經(jīng)許可提供作品，認(rèn)為該鏈接行為應(yīng)被視為“向公眾傳播”。該說被學(xué)界稱為“多因素標(biāo)準(zhǔn)說”[30]。然而該說由于需個案認(rèn)定因素過多，容易造成法官自由裁量權(quán)的濫用。

本文認(rèn)為，可采“實質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)”將NFT的鑄造解釋為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。實質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)側(cè)重于對行為產(chǎn)生的效果進(jìn)行評價，“提供”強調(diào)行為對象是作品而非技術(shù)，“實質(zhì)”則強調(diào)設(shè)鏈者在促成用戶獲得作品各項因素中的作用力足夠顯著[27]163。顯然，未經(jīng)許可將作品鑄造為NFT的人通過鑄造行為使公眾能夠獲得作品，并且可能引起誤認(rèn)，在該標(biāo)準(zhǔn)下，能夠?qū)FT的鑄造解釋為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。且根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，即便鑄造者已經(jīng)過被鏈接網(wǎng)站的許可,并合理提示作品來源,著作權(quán)人依然能夠追究該NFT鑄造者的責(zé)任。是故，“實質(zhì)提供標(biāo)準(zhǔn)”著眼于保護(hù)權(quán)利人利益，且可操作性更強，因此宜將其用于鑄造行為的認(rèn)定，從而使未經(jīng)許可擅自鑄造的行為得到規(guī)制。

（二）NFT數(shù)字作品的網(wǎng)絡(luò)銷售可認(rèn)定為發(fā)行行為

本文認(rèn)為，NFT數(shù)字作品的網(wǎng)絡(luò)銷售不宜認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而應(yīng)認(rèn)定為發(fā)行行為。傳統(tǒng)理論中，發(fā)行行為應(yīng)當(dāng)滿足：第一，轉(zhuǎn)移作品有形載體原件和復(fù)制件的所有權(quán)；第二，向公眾出售或贈與作品的原件和復(fù)制件。首先，NFT使得作品虛擬載體具備了類似物質(zhì)載體的特征，故NFT作品的網(wǎng)絡(luò)銷售可以轉(zhuǎn)移作品載體所有權(quán)。NFT通過在區(qū)塊鏈中創(chuàng)建唯一的標(biāo)識數(shù)據(jù)賦予了作品虛擬載體唯一性，從而使互聯(lián)網(wǎng)時代來臨后的作品“從間接占有載體到直接體驗內(nèi)容”重新回歸到“與載體密切聯(lián)系”的特征，這樣，NFT作品在數(shù)字環(huán)境下也存在類似于物質(zhì)載體的“原件和復(fù)制件”。每一個載體都可以被唯一特定，當(dāng)然也可以轉(zhuǎn)移所有權(quán)。其次，在公眾要件方面，NFT的出售本身并無特別限制，無論是在國外的OpenSea等網(wǎng)站上出售，或在國內(nèi)通過支付寶螞蟻鏈等渠道進(jìn)行出售，均是指向不特定多數(shù)人，屬于公開發(fā)行，因而公眾要件也得以滿足。因此，NFT的唯一性特征能夠使得NFT作品的網(wǎng)絡(luò)銷售滿足發(fā)行行為的要件，使網(wǎng)絡(luò)發(fā)行行為認(rèn)定存在可能；合法購買者對NFT數(shù)字作品的網(wǎng)絡(luò)銷售，亦可適用發(fā)行權(quán)用盡，不視為侵權(quán)。學(xué)界已有觀點支持這一論斷[31]。

有觀點認(rèn)為，一旦將網(wǎng)絡(luò)傳播定為“發(fā)行”，適用發(fā)行權(quán)一次用盡，就意味著只要權(quán)利人第一次許可將作品通過網(wǎng)絡(luò)傳播之后，他人就可不經(jīng)權(quán)利人許可通過網(wǎng)絡(luò)傳播作品，這對權(quán)利人不公平[32]。然而，NFT作品虛擬載體可以被唯一特定，從而也就類似于實體，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中適用發(fā)行權(quán)用盡，僅僅意味著他人對于該特定NFT件的后續(xù)傳播不受著作權(quán)人控制，這不會過分?jǐn)U張NFT所有人的權(quán)利范圍。換言之，此時向公眾提供的仍然是作品的載體，而非作品本身，因此與信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為有本質(zhì)區(qū)別。此外，對于上文提到的網(wǎng)絡(luò)發(fā)行仍會留存復(fù)制件的問題，在NFT作品的應(yīng)用中則不會存在。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，一旦該特定標(biāo)記的NFT作品載體售出，意味著出賣人留下了一份新的復(fù)制件，而非傳統(tǒng)認(rèn)為的“購買者獲得的是復(fù)制件”。此時如果該出賣人擅自將該非法復(fù)制件進(jìn)行傳播，則該行為不屬于發(fā)行權(quán)用盡，仍應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵權(quán)。

綜上，NFT數(shù)字作品屬于虛擬財產(chǎn)，可以轉(zhuǎn)移所有權(quán)，而NFT的標(biāo)記則保證了該作品載體所有權(quán)移轉(zhuǎn)的公開透明，無論是原件還是復(fù)制件，每一份虛擬載體都可以特定，已經(jīng)超越了單純信息流動的過程。在所有權(quán)轉(zhuǎn)移問題上，NFT數(shù)字作品的網(wǎng)絡(luò)發(fā)行不存在障礙。而通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)行行為的認(rèn)定，NFT作品數(shù)字載體所有人可以在市場上對其擁有的載體直接進(jìn)行二次銷售，而無須經(jīng)過著作權(quán)人許可，即網(wǎng)絡(luò)發(fā)行用盡原則得到適用。但此時仍要求所有人不得對留存的復(fù)制件進(jìn)行傳播或者以其他方式利用。

（三）NFT數(shù)字藝術(shù)品的公開展示可認(rèn)定為展覽行為

本文認(rèn)為，可以對在現(xiàn)場通過技術(shù)設(shè)備公開展示NFT數(shù)字藝術(shù)品的行為解釋為展覽權(quán)控制的展覽行為。同時，將一定數(shù)量的NFT數(shù)字作品“限量認(rèn)定”為作品的原件。由此，原件所有人對NFT數(shù)字藝術(shù)品的公開展示可適用展覽權(quán)例外規(guī)定，享有對原件的展覽權(quán)。

1.將NFT數(shù)字作品的公開展示解釋為“展覽”

NFT的現(xiàn)場公開展示符合展覽行為的特征。作品的每一個NFT件均可被獨立識別，且證書存儲在區(qū)塊鏈中，不可篡改。此時通過放映機、幻燈機等技術(shù)設(shè)備展示該作品的NFT件，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是作品的數(shù)字化再現(xiàn)，而應(yīng)認(rèn)為是作品載體本身的“陳列”。這一行為更加符合展覽的特征，因此可以解釋為展覽行為[33]。可能的反駁是，只有實體才能“陳列”，數(shù)字件無法陳列，所以不符合展覽權(quán)的定義。筆者認(rèn)為，對于數(shù)字件也是可以“陳列”的，這點在我國立法中早有體現(xiàn)。例如，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第七條①《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第七條：圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向本館館舍內(nèi)服務(wù)對象提供本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，不向其支付報酬，但不得直接或者間接獲得經(jīng)濟(jì)利益。當(dāng)事人另有約定的除外。中提到“提供……為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品”,這意味著立法者已經(jīng)默認(rèn)數(shù)字化形式的作品可以被“陳列”。

比較地看，美國版權(quán)法規(guī)定的“展示權(quán)”無疑免去了很多麻煩。無論是直接展示還是以電視、幻燈機或其他設(shè)備來放映作品的單個畫面，都構(gòu)成對作品的“展示”，都是“展示權(quán)”能夠控制的行為。并且只要合法獲得了作品特定復(fù)制件的所有權(quán)，就可以不經(jīng)版權(quán)人許可，向在場觀眾直接公開展示作品，或者通過投影設(shè)備一次公開展示一幅圖片或畫面[34]。而在我國當(dāng)前立法下，我們似乎只能通過將NFT藝術(shù)品的公開陳列認(rèn)定為展覽行為來解決這一難題。

2.將作者限量認(rèn)定并公示的NFT數(shù)字作品解釋為“原件”

由于我國對于展覽權(quán)例外的規(guī)定僅限于美術(shù)、攝影作品的原件，并未延及復(fù)制件。因此若想使所有人直接享有對NFT的展覽權(quán)，還需要合理地對美術(shù)、攝影作品的原件作出解釋。

傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，數(shù)字藝術(shù)品存在原件似乎是個偽命題，因為原件只能是實體①參見袁博.論著作權(quán)法修訂草案（送審稿）中“展覽原件”權(quán)利的修訂[J].出版廣角,2014(15):18.此外,也有法院認(rèn)為，上傳網(wǎng)絡(luò)展示的作品的照片非作品原件，而是電子復(fù)制件。參見江蘇省南京市中級人民法院（2017）蘇01民終8048號民事判決書。。傳統(tǒng)美術(shù)作品一般都在線下完成，其原件的認(rèn)定爭議不大，而對于數(shù)字藝術(shù)作品原件認(rèn)定問題具有類比意義的是，由于晚近攝影作品更多采用數(shù)碼相機或手機拍攝，目前存在一些對數(shù)字?jǐn)z影作品原件認(rèn)定的討論：

有觀點認(rèn)為，首次儲存于RAW文件上的圖像應(yīng)為著作權(quán)法意義上的攝影作品原件[35]。此種認(rèn)定方式的問題在于，在他人復(fù)制該圖像文件，導(dǎo)致產(chǎn)生多個完全相同的復(fù)制件時，難以準(zhǔn)確認(rèn)定首次存儲的圖像。在未采用時間戳、智能合約等技術(shù)將其特定化的情況下，很難對該“原件”進(jìn)行精準(zhǔn)甄別。還有觀點認(rèn)為，經(jīng)過作者認(rèn)證并限量的攝影作品復(fù)制件可以被擬制為“原件”。該觀點認(rèn)為，真正意義上的“攝影原作”（original）在實踐中并不存在，當(dāng)前人們所稱的攝影原作是指“特定件”（vintage prints）[36]，通過限定藝術(shù)家的作品數(shù)量，并在對其編號后提供特殊保護(hù)，能夠使這些作品具有更高經(jīng)濟(jì)價值[37]。該觀點雖依然否認(rèn)原件是數(shù)字件的可能，但傾向于尊重著作權(quán)人的意思，并體現(xiàn)出對特定件所有人利益的保護(hù)，其中限量、編號等手段與NFT的優(yōu)勢不謀而合。

“限量認(rèn)定”方法有其合理性。如前所述，展覽權(quán)的規(guī)定的展覽行為并未排除以作品的虛擬載體為對象，同時著作權(quán)法及相關(guān)條文也未對原件作出明確定義。而探究該條的立法目的，展覽權(quán)的例外規(guī)定本身就是法律擬制的產(chǎn)物[38]。其是為了解決因原件和復(fù)制件市場價值差異過大導(dǎo)致原件所有人的利益需要特別保護(hù)的問題而進(jìn)行的特殊規(guī)定[25]109。在NFT數(shù)字藝術(shù)品市場上也是類似，標(biāo)有特定NFT的藝術(shù)品價格要比不標(biāo)NFT的數(shù)字復(fù)制件價格高很多，基于同一緣由，如果此時通過“限量認(rèn)定”的方法，認(rèn)定限量版本的NFT屬于原件，則能對NFT所有人的利益給予特殊保護(hù)，即對該NFT的展覽無須經(jīng)過著作權(quán)人許可；同時，此舉也能促使NFT市場交易符合價值規(guī)律——經(jīng)過作者認(rèn)定的原件，價值更高，更具展覽和收藏價值，因此人們會追逐被認(rèn)定為原件的NFT版本，從而會大大減少市場泡沫。而在世界范圍內(nèi)，也久已存在通過對作品載體限量認(rèn)定來調(diào)整版權(quán)利益關(guān)系的立法實踐②比如美國1990年《視覺藝術(shù)家權(quán)利法》首次給予明確承認(rèn)了表明作者身份的權(quán)利和保護(hù)作品完整的權(quán)利，并把權(quán)利客體范圍只限于油畫、素描、版畫、雕塑和攝影作品的原件以及經(jīng)簽名且順序編號在200以內(nèi)的復(fù)制件。。

筆者認(rèn)為，“限量認(rèn)定”的方法可作參考，為NFT數(shù)字藝術(shù)品原件的認(rèn)定難題提供解決之道。具體而言，通過尊重著作權(quán)人的意思，允許其將一定數(shù)量標(biāo)記NFT的虛擬載體認(rèn)定為該數(shù)字藝術(shù)品的“原件”，并以一定方式予以公示③一些公司已經(jīng)開始為NFT提供認(rèn)證服務(wù)；因此，買家可以確定該NFT是由真正的作者創(chuàng)作，從而保證了該NFT的初始真實性。See O Buck,Cryptoart,Artist Authentication and the original work,at https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g?c7c8fa2f-9d8e-4e19-a4e7-70a4a5a0dfec(Last visited on 23 July 2021).。此時NFT就相當(dāng)于虛擬載體的“編號”，不僅起到標(biāo)識原件的作用，也能保障后續(xù)每一個交易環(huán)節(jié)的公開透明，使每一次轉(zhuǎn)售后NFT原件所有人都可以被精準(zhǔn)識別。展覽權(quán)例外規(guī)定也由此得到了激活。需要注意的是，NFT原件的數(shù)量應(yīng)當(dāng)允許作者在一定范圍內(nèi)自行決定。因為如果認(rèn)為原件只有一份，那么在將實體藝術(shù)品NFT化也就是“上鏈”的情形下，由于已經(jīng)有了一份實體原件，就不會再產(chǎn)生新的NFT數(shù)字藝術(shù)品原件，此時NFT所有人的利益還是不能得到有效保護(hù)。此外，原件一旦認(rèn)定即應(yīng)無法更改，且著作權(quán)人對于同一作品的NFT件數(shù)量應(yīng)承擔(dān)誠信義務(wù)，以免對數(shù)字藝術(shù)品的交易價值造成較大波動，損害NFT數(shù)字作品購買者的利益①在Sobel v Eggleton案件中，原告是攝影作品第一個限量版的所有人，被告通過底片的數(shù)字掃描制作了攝影作品的后續(xù)版本；原告向法院起訴，聲稱后續(xù)版本降低了第一個版本的價值。A Guadamuz,Can Copyright Teach Us Anything about NFTs?,https://www.technollama.co.uk/can-copyright-teach-us-anything-about-nfts(Last visited on 23 July 2021).。

綜上，通過將對NFT數(shù)字藝術(shù)品的公開展示解釋為展覽，并將一定數(shù)量的NFT數(shù)字藝術(shù)品通過限量認(rèn)定并公示的方法認(rèn)定為“原件”后，能夠使高價購買NFT數(shù)字藝術(shù)品的所有人直接適用著作權(quán)法第20條的規(guī)定，享有對該件的展覽權(quán)，從而保護(hù)其對NFT數(shù)字藝術(shù)品的展覽利益。

四、結(jié)語

近年來，越來越多的資本力量和藝術(shù)品創(chuàng)作者聚焦于NFT這一新興技術(shù)，并圍繞其開辟了一系列新的作品利用方式，但由于NFT技術(shù)的實際應(yīng)用仍處于起步階段，其發(fā)展趨勢和所得成果究竟如何呈現(xiàn)，還有待實踐檢驗與理論回應(yīng)。現(xiàn)代科技的發(fā)展一方面會直接影響原有的法律制度和原則；另一方面其促進(jìn)人們對具體因果關(guān)系的科學(xué)認(rèn)識和判斷,進(jìn)而影響法律制度[39]。技術(shù)雖仍處于萌芽階段，但并不妨礙我們對其可能引發(fā)的深遠(yuǎn)問題進(jìn)行思考。NFT的出現(xiàn)不僅可能對著作權(quán)法中的發(fā)行、展覽認(rèn)定帶來挑戰(zhàn)，并且其本身的運行也可能為著作權(quán)法的適用帶來一些新變化。譬如NFT將作品虛擬載體特定化，與智能合約和應(yīng)用程序結(jié)合，可以在一定程度上促進(jìn)解決數(shù)字作品權(quán)屬及流轉(zhuǎn)認(rèn)定的問題，這不僅推動著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的行政和司法程序更加高效，也能夠促進(jìn)社會交易觀念的革新，并提高交易效率。再如NFT具有不可篡改性，這同時就意味著其錯誤的不可逆轉(zhuǎn)、無法修正。這種不可修改性固然使其區(qū)別于其他虛擬載體，但也可能會使著作權(quán)人的修改權(quán)受到影響，對這類觀點引出的問題仍有待討論與解決?？偠灾?，期待本文的探討能夠引發(fā)人們對于NFT數(shù)字作品的著作權(quán)法適用問題的關(guān)注與討論，并充分應(yīng)對該領(lǐng)域可能出現(xiàn)的后續(xù)挑戰(zhàn)，從而促進(jìn)NFT交易市場的平穩(wěn)運行及繁榮發(fā)展。