張 波

（河北地質(zhì)大學 法政學院，河北 石家莊 050000）

“后環(huán)境時代”一詞是唐代興教授首次提起的新環(huán)境概念，指的是“國家境域內(nèi)環(huán)境無意地遭受持續(xù)擴散的破壞，其存在發(fā)展從根本上喪失環(huán)境的支撐”[1]?！昂蟓h(huán)境時代形成的基本標志有三：首先是氣候失律極端化，由此形成極端氣候；其次是資源枯竭社會化，但為保持經(jīng)濟持續(xù)高增長，卻采取‘竭澤而漁’方式繼續(xù)發(fā)展經(jīng)濟；由此形成第三，環(huán)境被推上懸崖并開啟自崩潰進程?！盵2]唐代興教授認為，全球“已經(jīng)進入后環(huán)境時代，環(huán)境問題成為最大社會問題，人類和平發(fā)展和國家良序治理將圍繞它而展開”[3]。“在現(xiàn)實中，環(huán)境破壞是在沒有充分考慮環(huán)境的前提下，就進行工業(yè)化、城市化及大規(guī)模開發(fā)、采用新技術(shù)而帶來的后果。”[4]“隨著對地球人為破壞程度的日趨加劇，越來越多的人意識到，我們已經(jīng)不能通過既有治理制度應對21 世紀的環(huán)境挑戰(zhàn)了?！盵5]3“在后環(huán)境時代，環(huán)境問題既是世界性難題，也是國家存在發(fā)展的瓶頸?！盵6]從現(xiàn)有研究看，當下學術(shù)界對于后環(huán)境時代的研究多集中于環(huán)境利益雙軌性的考究[7]、公民環(huán)境意識的培養(yǎng)[8]、“生態(tài)人”模式探索[9]、循環(huán)經(jīng)濟法律制度的構(gòu)建[10]、生態(tài)文化的普及[11]、基本人權(quán)的保障[12]等問題，鮮有對環(huán)境治理整體體系的深入研究。因而，后環(huán)境時代下如何創(chuàng)新環(huán)境執(zhí)法機制與更新環(huán)境治理體系內(nèi)容，顯得尤為重要。

《關(guān)于構(gòu)建現(xiàn)代環(huán)境治理體系的指導意見》中指出要“堅持依法治理”的原則，“嚴格執(zhí)法、加快補齊環(huán)境治理體制機制短板”，并且“到2025 年，形成執(zhí)行有力、多元參與、良性互動的環(huán)境治理體系”?！吨腥A人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035 年遠景目標綱要》中也指出：“健全現(xiàn)代環(huán)境治理體系”，“建立地上地下、陸海統(tǒng)籌的生態(tài)環(huán)境治理制度”，“完善省以下生態(tài)環(huán)境機構(gòu)監(jiān)測監(jiān)察執(zhí)法垂直管理制度，推進生態(tài)環(huán)境保護綜合執(zhí)法改革，完善生態(tài)環(huán)境公益訴訟制度”，“加大環(huán)保信息公開力度，加強企業(yè)環(huán)境治理責任制度建設(shè)，完善公眾監(jiān)督和舉報反饋機制，引導社會組織和公眾共同參與環(huán)境治理”。基于后環(huán)境時代視域下，為盡快夯實環(huán)境治理體制機制，更新我國當下環(huán)境執(zhí)法理念，有必要采取新視角對我國環(huán)境執(zhí)法方式進行再探究。正如唐代興教授所闡述的，后環(huán)境時代的表象均與氣候失律、資源枯竭及生態(tài)崩潰等環(huán)境問題相關(guān)聯(lián)，為此如若解決上述問題，則需采取新的分析工具，即成本收益方法，對上述問題的權(quán)重在不同的環(huán)境執(zhí)法方式中予以綜合衡量，以找出最佳解決手段。通過運用成本收益分析工具，對公私執(zhí)法機制予以經(jīng)濟分析，找尋兩者的良性結(jié)合點，建立執(zhí)法互動機制，破解執(zhí)法“囚徒之境”。

一、環(huán)境治理新視角：公私執(zhí)法共治

（一）概念考究：公私執(zhí)法思辨

“概念是理性認識的產(chǎn)物，是對同類事物共同的、一般特性的反映?！盵13]與此同時，“概念是解決法律問題所必需和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性的思考法律問題?！盵14]就環(huán)境執(zhí)法而言，有學者[15]認為可以以管制和制裁（以刑罰方式制裁）為特征的兩個系統(tǒng)或戰(zhàn)略來看待。從法律經(jīng)濟學視角出發(fā)，在現(xiàn)行執(zhí)法實踐中，就執(zhí)法主體或執(zhí)法分工而言，可將執(zhí)法劃分為公共執(zhí)法與私人執(zhí)法。

公共執(zhí)法有廣義與狹義之分，本文主要探討狹義上的公共執(zhí)法，即公共懲罰①，是指以國家賦予相關(guān)國家機關(guān)（行政機關(guān)、司法機關(guān)、檢察機關(guān)等）職權(quán)的方式對違法行為者的違法行為進行懲罰的法律行為，反映在法律責任方面為違法行為者所負擔的民事責任、刑事責任以及行政責任等法律負擔。其中，國家機關(guān)職權(quán)行使所依據(jù)的“法”為國家制定法，表現(xiàn)為法律、法規(guī)等規(guī)范性文件。與此同時，公共執(zhí)法還具備“公款、公權(quán)、公益”[16]這“三公”法律屬性。相反地，私人執(zhí)法則與公共執(zhí)法不同。私人主體在對違法行為者進行執(zhí)法（懲罰）的過程中，并未享有國家法定的職權(quán)，其行使的依據(jù)或為國家制定法、或為民間法等社會規(guī)范，因而某些私人執(zhí)法行為有時也表現(xiàn)為違法行為性質(zhì)。本文中私人執(zhí)法概念采取修正主義解釋，主要是指公民、社會組織等私人主體在現(xiàn)行國家法律規(guī)范的范圍內(nèi)對破壞生態(tài)環(huán)境等行為所采取的合法執(zhí)法（懲罰）行為，如生態(tài)環(huán)境有獎舉報、環(huán)境公益訴訟等。此外，與公共執(zhí)法“三公”法律屬性相對應的，私人執(zhí)法也具備“私款、私權(quán)、私益”這“三私”法律屬性。

與公共懲罰和私人執(zhí)法相關(guān)聯(lián)的法律概念為公力救濟和私力救濟。之所以區(qū)分執(zhí)法與救濟兩者之間的關(guān)系，主要在于一方面能夠全面解析兩者各自的內(nèi)涵、合理厘清兩者之間的界限，另一方面能夠更好地對下文公共懲罰與私人執(zhí)法展開論述。徐昕教授[17]從權(quán)利救濟角度出發(fā)，認為執(zhí)法與救濟之間并無二異，但其未能在法理層面上考究兩者的內(nèi)涵，并且混淆了兩者本身的運行基礎(chǔ)。具體如下：

一方面，對于救濟一詞的考察，應當將其置于權(quán)利范疇之內(nèi)。法律主體運用法律手段恢復法定權(quán)利的原始狀態(tài)是公力救濟與私力救濟的理想目標。無論是何種法定權(quán)利，財產(chǎn)權(quán)、生命權(quán)抑或公共安全等，一旦受到侵害，救濟機制——公力救濟或私力救濟——會因不同情形而得到使用。如因合同違約，一方當事人提起違約或繼續(xù)履行之訴，此為私力救濟；又如搶劫事件，檢察機關(guān)依法提起公訴，此為公力救濟?？梢园l(fā)現(xiàn)，無論公力救濟還是私力救濟，在權(quán)利行使的表征方面均是以國家制定法為依據(jù)，對相關(guān)權(quán)利進行救濟，且常以非強制性的手段運行。另一方面，對于執(zhí)法的內(nèi)涵而言，其與懲罰相對應，因而考察執(zhí)法的運行機理，需要對懲罰作進一步理解?！皯土P往往是合作的前提和信任的基礎(chǔ)?！盵18]對違法行為者進行執(zhí)法，并予以懲罰，目的在于恢復兩者之間的合作與信任，最終達到社會控制的目標。弗朗西斯·福山曾以醫(yī)患關(guān)系為例，以此來進一步強調(diào)懲罰是信任和合作的基礎(chǔ)。公共執(zhí)法所恢復的合作與信任指的是環(huán)境公益意識的重新確立與再次鞏固。在恢復信任和合作以達到社會控制目標時，私人執(zhí)法所追求的程度以及恢復過程中行使的手段（執(zhí)法方式）與公共執(zhí)法存在偏差。自私的基因，道德感的情愫等因素有時候會迫使私人主體在執(zhí)法過程中突破法律的邊界，往往以非法行為達到社會控制目標，恢復已超出合理程度上的合作與信任。公共懲罰則以盡可能恢復原有合作與信任關(guān)系為追求目標，執(zhí)法手段“軟硬兼施”，最終達到治理上的理想效果。

綜上，無論是何種執(zhí)法方式（在不考慮執(zhí)法權(quán)的壟斷性以及執(zhí)法行為合法性的情況下），所帶來的執(zhí)法效果——對違法者的違法行為予以懲罰——都在不同程度上共同服務(wù)于一個目標，即加強社會控制，而這種社會控制反映在環(huán)境治理領(lǐng)域內(nèi)則表現(xiàn)為公共懲罰與私人執(zhí)法之間的良性互動所達到的環(huán)境執(zhí)法機制“和諧”狀態(tài)。因而，在上述通過對公共執(zhí)法和私人執(zhí)法的法律概念的考究以及與公力救濟和私力救濟內(nèi)涵之間的厘清比較后，公共懲罰與私人執(zhí)法作為一個執(zhí)法制度解讀的新視角，將其運用到生態(tài)環(huán)境治理中顯得尤為重要。

（二）原理重構(gòu)：機制理論更新

“環(huán)境法的出現(xiàn)是‘契約到倫理’的運動，是法律與倫理二次整合的初步嘗試?！盵19]與之相適應地，環(huán)境法理論也經(jīng)歷了“契約到倫理”意識流變。

1.社會契約論到生態(tài)契約論的重構(gòu)

社會契約論到生態(tài)契約論的轉(zhuǎn)變更多的是生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域內(nèi)的執(zhí)法主體資格的擴張。作為與公民生活息息相關(guān)的事件——環(huán)保，不應再視為公共執(zhí)法機構(gòu)以“方便面”的形式向公眾無償輸出的環(huán)境公共產(chǎn)品，新時代的環(huán)境保護事業(yè)應注重公眾全面參與，形成多方合力的局面。

無論是古典契約理論還是近現(xiàn)代契約理論，“其本質(zhì)始終是一種關(guān)于政治（政權(quán)）合法性的證明”[20]。考察社會契約論在社會結(jié)構(gòu)過程中的運行效果，發(fā)現(xiàn)該理論有著固有且典型的缺陷——公眾對于公共懲罰的評估，即對公眾執(zhí)法權(quán)所帶來的懲罰效果，由于評估過程中存在高額的信息成本，因而公眾會對公共懲罰效果持有質(zhì)疑態(tài)度。將社會契約論中的“經(jīng)濟理性人”予以重新定位“環(huán)境生態(tài)人”[21]，從而引申出生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域內(nèi)的契約理論，則能夠克服這一固有缺陷。

具體分析之：一方面，“環(huán)境生態(tài)人”不同于“經(jīng)濟理性人”的“功利主義”或“利己主義”，其盡可能地在生態(tài)領(lǐng)域中秉持“環(huán)境利他主義”。環(huán)境公共產(chǎn)品的“生態(tài)性”要求全體社會成員要進行私人所有權(quán)限制，克制自身“利己經(jīng)濟私欲”，牢記“世代間的環(huán)境責任”。另一方面，“環(huán)境生態(tài)人”也為私人執(zhí)法奠定了理論依據(jù)。私人執(zhí)法能夠更好地克服“公地悲劇”“搭便車”等現(xiàn)象的疊生。面對公共機構(gòu)無法及時懲罰的、成本高昂的且公私益存在過度交叉的違法行為，私人執(zhí)法能夠展現(xiàn)獨特的優(yōu)勢之處——公開透明的執(zhí)法信息，靈活的執(zhí)法方式、低成本的投入與高效能的懲罰效果。

2.物質(zhì)資本論到生態(tài)資本論的重構(gòu)

資本作為市場運行的基礎(chǔ)，在不同領(lǐng)域有著不同的理論含義。生態(tài)資源要素的價值從刀耕火種時代的“一文不值”到可持續(xù)發(fā)展時代可供人類利用的“生態(tài)資本”，期間經(jīng)歷了從物質(zhì)資本論到生態(tài)資本論的更新，這一理論更新在本質(zhì)上也反映出了生態(tài)資源要素對人類生存發(fā)展的重要性。

物質(zhì)資本論主導下的“經(jīng)濟理性人”對生態(tài)資源要素——大氣、水、土壤等視為“無價值物”，肆意地對其過度利用開發(fā)，未曾將資源要素的價值性與有限性予以經(jīng)濟考量。因而，那時的經(jīng)濟增長與環(huán)境污染呈現(xiàn)“倒U 型庫茲涅茲曲線”[22]。為使得庫茲涅茨曲線趨于平緩，有必要環(huán)境中生態(tài)資源性質(zhì)予以重新認知。生態(tài)資源要素作為一種資本被提及出來，追根溯源是生產(chǎn)技術(shù)革新的結(jié)果。第二次工業(yè)革命之后，生產(chǎn)技術(shù)的革新將自然資源潛在性價值轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?jīng)濟價值，一躍成為一種新的“經(jīng)濟資源”，繼而生態(tài)資本論應運而生。生態(tài)資本論對自然資源“資本性”的承認是對物質(zhì)資本論“資源無價值”缺陷的補足——自然資源應當被視為可供人類可持續(xù)發(fā)展進程中的新的“資源”[23]。

生態(tài)資本論以公共信托理論以及環(huán)境權(quán)理論作為其運行基石。公共信托理論有三點主張[24]：首先，對于自然界中的大氣、水、土壤等資源要素，應視為一項財產(chǎn)并確定權(quán)屬問題；其次，生態(tài)資產(chǎn)不應再視為公民的私有物，應定性為“公共財產(chǎn)”或環(huán)境領(lǐng)域內(nèi)的“環(huán)境公共產(chǎn)品”；最后，為保障生態(tài)資產(chǎn)世代間的可持續(xù)利用，“環(huán)境公共財產(chǎn)”或“環(huán)境公共產(chǎn)品”應委托給公共機構(gòu)（國家）進行管理與保護。此外，環(huán)境權(quán)理論則是私人執(zhí)法機制的又一理論依據(jù)。國際上，《斯德哥爾摩宣言》首次對“環(huán)境權(quán)”概念作出界定：“人類有權(quán)在能夠過尊嚴和福利生活的環(huán)境中，享有自由、平等和良好生活條件的基本權(quán)利?！盵25]回到我國來說，一方面，雖然我國并未將環(huán)境權(quán)予以入憲，但2018 年《中華人民共和國憲法修正案》（以下簡稱“《憲法修正案》”）中“生態(tài)文明入憲”則是對公民環(huán)境權(quán)的一種積極回應。另一方面，憲法中對公民參與環(huán)境保護事業(yè)規(guī)定了參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)等法定權(quán)利，對這些條文也可從非原旨主義中推導出生態(tài)環(huán)境保護領(lǐng)域內(nèi)私人執(zhí)法的憲法依據(jù)。此外，《中華人民共和國環(huán)境保護法》（以下簡稱“《環(huán)境保護法》”）中規(guī)定“保護環(huán)境是每位公民的義務(wù)”，并且在“信息公開與公眾參與”一章中也具體規(guī)范了公民參與的各種途徑與方式，以上法律規(guī)定均為私人執(zhí)法提供了基本法依據(jù)。

綜上所述，后環(huán)境時代視域下的環(huán)境治理機制需要在社會契約論到生態(tài)契約論、社會資本論到生態(tài)資本論的過程中予以原理更新，以一種新的理論基礎(chǔ)為公私執(zhí)法機制奠定法理要素。

二、魚與熊掌：兼得還是擇一？

“如果我們留意到環(huán)境的某種屬性在不斷地發(fā)生變化，我們就需要具有彈性和靈活性的環(huán)境法律與治理結(jié)構(gòu)。相應地，環(huán)境的普遍屬性要求，環(huán)境治理制度必須有一個更大的適用范圍?！盵5]5古語有云，魚與熊掌不可兼得。環(huán)境治理機制中的私人執(zhí)法與公共懲罰之間的關(guān)系也可視為“魚與熊掌”?！叭魏我豁棏土P機制的實施，必定會產(chǎn)生運行成本?！盵26]對于兩者之間的抉擇，不應一概而論，法律經(jīng)濟學分析工具能夠更好的厘清兩者運行的優(yōu)劣性、校正兩者運行桎梏以及劃清兩者未來的適用界限問題[27]。

（一）公共懲罰：“王牌機制”再檢視

“現(xiàn)在的規(guī)制體系存在嚴重的資源配置不平衡問題，而原因是什么呢？利益集團的力量無疑扮演了重要的角色：組織良好的團體能夠接受有利于己的規(guī)制措施而抵制不利于己的規(guī)制措施，但松散的團體卻做不到這點?！盵28]39基于社會契約論理念，國家對暴力行為的控制表現(xiàn)為單一寡頭式壟斷。試想，為何公共懲罰會在社會懲罰體系中長期居于榜首且不可撼動的地位？回溯社會演進史可以發(fā)現(xiàn)，在一個“以牙還牙、以眼還眼”的原始群中，私人力量的懲罰有時會造成“兩敗俱傷”或“得不償失”的境況。面對該情況，為了減少私人成本的高額“輸出”帶來的低效懲罰效果，需要“另辟蹊徑”，即組建公共機構(gòu)對違法行為予以懲治。具體分析之。

首先，執(zhí)法權(quán)主體的變更。原始群組建的公共機構(gòu)以“國家”命名并作為暴力行為的掌控者，私人主體通過與公共機構(gòu)簽訂“社會契約”將私人懲罰權(quán)（暴力執(zhí)法權(quán)）予以主體“轉(zhuǎn)交”，即政府的環(huán)境行政管理權(quán)來自于公民的公共信托，從而實現(xiàn)主體上控權(quán)的身份轉(zhuǎn)變。其次，執(zhí)法資本的原始積累。在公共機構(gòu)掌握暴力執(zhí)法權(quán)之后，私人個體安全乃至整個社會的公共安全就被當作一種盈利性的“經(jīng)營項目”[29]所售賣，雖然交易主體、交易價格等因素有時會影響懲罰的最終效果完成度，但并不影響公共機構(gòu)“經(jīng)營利潤”②呈現(xiàn)指數(shù)型資本積累。最后，執(zhí)法效果的社會成效。社會懲罰方式從“親力親為式”到“借刀殺人式”③的轉(zhuǎn)變，無論對于私人主體抑或公共機構(gòu)而言，均是雙贏的效果。私人主體可以降低甚至無成本的就可以借助國家這一暴力組織達到己身懲罰違法者的效果。與此同時，國家也并不是實質(zhì)意義上的“慈善家”，私人主體需要向國家繳納一定數(shù)額“保費”（納稅），作為國家懲罰機制運行的“黃金屋”。

公共懲罰是依靠雄厚的經(jīng)濟力量以及暴力的強制性手段來運行的，但為何現(xiàn)階段的公共懲罰“帝國時代”處于“風雨飄搖”的狀態(tài)，而且還被新懲罰機制——私人執(zhí)法一步步的“侵占疆土”？究其原因是因為作為委托人的政府在代理關(guān)系中也可能發(fā)生異化。

其一，政府異化為非責任政府，政府不接受監(jiān)督，不負任何賠償責任。這體現(xiàn)在政府違法出售自然資源導致生態(tài)破壞，在責任落實方面卻出現(xiàn)互相扯皮等現(xiàn)象。其二，政府代理異化為強制代理，公民由權(quán)利人轉(zhuǎn)化為義務(wù)人。主體身份的互換與倒置使得政府與公民之間的權(quán)義關(guān)系出現(xiàn)錯亂，如政府在環(huán)境治理方面的懶政等。其三，缺乏有效率的激勵機制，政府權(quán)力出現(xiàn)設(shè)租或?qū)ぷ獾冗`法現(xiàn)象。對于公共懲罰而言，執(zhí)法人員的個人付出與執(zhí)法回報達不到其所期望的分配實效時，就會導致公共懲罰機制出現(xiàn)“動力不足”“官僚腐敗”甚至“規(guī)制俘獲”等的現(xiàn)象[30]，從而會進一步限制了公共懲罰的實施效果。執(zhí)法人員的有限性以及激勵機制“動力不足”使得對原本大量執(zhí)法信息的獲取力度更是增添“一層霜寒”。執(zhí)法信息獲取的劣勢也使得公共懲罰的實施效果“大打折扣”，無法達到“一通百通”“一曉百曉”的狀態(tài)。上述行為不僅損害了國家維護環(huán)境公益的清廉形象，而且也直接導致了公共物品（環(huán)境或生態(tài)）的治理困境。

（二）私人執(zhí)法：新機制再解析

上文已論述，無論是生態(tài)契約論還是生態(tài)資本論，均為私人執(zhí)法在環(huán)境治理中的展開提供了理論依據(jù)，并且2018 年《憲法修正案》以及環(huán)境保護等相關(guān)法律規(guī)范也為私人執(zhí)法提供了根本法與基本法依據(jù)。面對“江山穩(wěn)固”的公共懲罰，私人執(zhí)法如何做到“異軍突起”，并一步步“攻城掠地”？

首先，“三私”法律屬性。私人執(zhí)法的“三私”法律屬性充分的體現(xiàn)了其優(yōu)勢所在，并且該執(zhí)法方式最初被適用于刑事領(lǐng)域表現(xiàn)出的懲罰效果頗佳——對于由私人主體對違法者行為的調(diào)查、起訴而勝訴的案件，私人主體可獲得相應的金錢獎勵，從而大大減輕了公共執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法難度[31]。

其次，較為靈活的程序。盡管程序公正是保護合法權(quán)益的核心要義之一，但某些懲罰機制下的冗雜刻板程序也限制了公共執(zhí)法力量的快速展開。私人執(zhí)法方式更加靈活多變，較少受到某些特定且必須的程序限定，因而能夠更好且快速的實現(xiàn)懲罰目的。

再次，有效率的激勵機制。相較于公共懲罰而言，私人執(zhí)法預算額“少之又少”，甚至“微乎其微”。預算的低成本使得私人主體更加有效地利用有限的時間去處理相關(guān)糾紛，而不是訴諸于公共機構(gòu)去解決。此外，私人執(zhí)法并不是某一私人主體或私人機構(gòu)所實施的活動，而是多主體之間共同進行的行為，因而私人執(zhí)法之間也存在競爭?！肮麑崱痹截S厚，“動力”就會愈足，這也體現(xiàn)了私人執(zhí)法的“耐腐蝕”[32]特性。

最后，信息獲取的相對便利。私人主體對于信息獲取的優(yōu)勢要遠遠大于公共機構(gòu)，雖然其在信息獲取方式上并不是“按部就班”，反而常?！俺銎洳灰狻?，但不可否認所獲得的信息呈現(xiàn)出快速且充足的特點[33]。私人主體對于信息甄別能力能夠防止“信息欺騙”現(xiàn)象的發(fā)生，多方私人主體在合作（競爭）中能夠快速且有效的篩選出“真實信息”。

雖然環(huán)境利他主義影響私人主體在生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域內(nèi)的執(zhí)法意識與執(zhí)法行為，但“個人私欲”總是會發(fā)生。私人執(zhí)法時常會表現(xiàn)出肆意性、執(zhí)法力度的過度性以及濫意競爭，而這些情形均缺乏相對應的法律問責機制?！皞€人私欲”總是操控著私人執(zhí)法力量在某些方面出現(xiàn)偏好性執(zhí)法——越是獎金越多的懲罰行為，執(zhí)法力度就會愈深入。這一行為會造成私人主體“惡意執(zhí)法”以期望獲得高額報酬，與此同時，也侵害了其他私人主體的合法權(quán)益。因而，私人執(zhí)法需要加以明確其合理且可行的執(zhí)法界限。

綜上，對于魚（私人執(zhí)法）與熊掌（公共懲罰）之間選擇的關(guān)系，擇一選取總是會受到各自“短板”的桎梏。盡管兩者“兼得”會顯得“貪心不足蛇吞象”，但“一顆紅心兩手準備”卻是現(xiàn)行環(huán)境執(zhí)法下的“最佳執(zhí)法選擇”。

三、前赴獲取、中流懲罰、后繼執(zhí)行：環(huán)境執(zhí)法困境破解之道

作為服務(wù)于生態(tài)環(huán)境保護的一項執(zhí)法機制工具，執(zhí)法的成功需要所有組成部分協(xié)調(diào)一致地工作[34]。無論是公共懲罰抑或私人執(zhí)法，都不應過于拘泥固守某一環(huán)境執(zhí)法機制，造成執(zhí)法困境?！皽蚀_的說，運用成本收益分析的國家試圖使人們生活得更好。努力去量化，去橫平，并不是主張要用金錢衡量所有的事情，而是促進人們對政府所作所為的實際后果的密切關(guān)注。正如我們將看到的那樣，這不止是小優(yōu)點，而是為民主實踐本身提供了廣闊無垠的前景。”[28]10凡是能夠合法化實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境保護目標的任何執(zhí)法機制，都應在生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域中予以得到合法且適當?shù)倪\用。

生態(tài)環(huán)境保護領(lǐng)域中的懲罰機制一直以來以公共懲罰為主，極少借助私人執(zhí)法機制，這也是我國生態(tài)環(huán)境保護領(lǐng)域中的法律規(guī)范歷來以“行政立法主導型”的立法背景導致。因而，考慮到以上背景，生態(tài)環(huán)境保護中新舊機制的互動以舊機制（公共懲罰）④為基點，加強新機制（私人執(zhí)法）與舊機制之間的進一步融合，重點協(xié)調(diào)兩種機制之間的“前赴獲取”“中流懲罰”“后繼執(zhí)行”[35]三大關(guān)系，以破解執(zhí)法困境。

（一）“前赴獲取”：破除“信息不對稱”桎梏

執(zhí)法互動機制的“前赴獲取”指的是執(zhí)法運行前的執(zhí)法信息獲取，其核心在于盡可能且有效的掌握真實的生態(tài)違法信息。“前赴獲取”的互動能夠有效地解決了兩方執(zhí)法信息的“閉合”狀態(tài)，實現(xiàn)“面對面”交流的功能，“從結(jié)果上看，環(huán)境污染事故也會真正受到遏制”[36]。“事實上，要求公開已經(jīng)是現(xiàn)代環(huán)境法中最明確的成就。”[28]325-326具體分析之：

一方面，依靠生態(tài)環(huán)境有獎舉報等方式運行的私人執(zhí)法新機制。私人執(zhí)法因利益的親身關(guān)涉性在執(zhí)法信息獲取方面更具優(yōu)勢，能夠達到信息收集“最快獲取”和“最快實現(xiàn)”的效果。盡管有些私人主體進行生態(tài)環(huán)境舉報所考量的是針對不同舉報線索所設(shè)置的舉報金額，但不可否認，生態(tài)環(huán)境有獎舉報制度在近些年來為公共機構(gòu)有效懲治破壞生態(tài)環(huán)境的行為發(fā)揮了重要的作用。目前，生態(tài)環(huán)保部以及各省市針對生態(tài)環(huán)境有獎舉報紛紛立法，如《河北省生態(tài)環(huán)境廳生態(tài)環(huán)境違法行為舉報獎勵辦法》（試行）、《北京市生態(tài)環(huán)境局對舉報生態(tài)環(huán)境違法行為實行獎勵有關(guān)規(guī)定》等。上述法律文件中針對不同領(lǐng)域的生態(tài)違法行為設(shè)置了相應的舉報形式，如微信、短信、微博等，并且更加注重激勵機制的運用，設(shè)置不同數(shù)額的舉報金額，便利了執(zhí)法信息的獲取。

另一方面，以行政處罰或行政公益訴訟等方式運行的公共懲罰。政府可以自身提供信息或者要求私人和私力公司（組織）公開信息?！坝袝r政府通過‘環(huán)境保護合同’來解決自身信息匱乏的問題。通過環(huán)境保護合同，政府告知污染者合同的基本目標，污染者簽約同意去實現(xiàn)這些目標，雙方協(xié)議達成。這個制度的優(yōu)點是只要能夠?qū)崿F(xiàn)環(huán)境保護目標，私人團體可以自由選擇合同履行的方法?！盵28]355民法典的綠色原則更加要求行政相對人在履行“環(huán)境行政合同”時實現(xiàn)法律行為的綠色化，既維護環(huán)境公益又推動經(jīng)濟發(fā)展。此外，環(huán)境行政公益訴訟中前置程序的啟動以及檢察建議書的編寫都需要借助“前赴獲取”階段中環(huán)境執(zhí)法信息，以此來實現(xiàn)環(huán)境公益的最快“止損”作用。私人主體的舉報線索可作為環(huán)境行政公益訴訟前置程序的“警示燈”，促進公共執(zhí)法機構(gòu)全面且合法的履職。

（二）“中流懲罰”：新舊執(zhí)法機制共同發(fā)力

執(zhí)法互動機制的“中流懲罰”指的是公共執(zhí)法機構(gòu)以及私人執(zhí)法所采取的不同執(zhí)法方式所帶來的不同社會效果。實踐中，因采取不同的執(zhí)法方式所產(chǎn)生社會威懾影響會有所不同，社會控制目標最終實現(xiàn)度也不盡相同。

一方面，以《中華人民共和國民法典》、新《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國刑法》等法律規(guī)范為發(fā)力基點的公共懲罰。公共懲罰因執(zhí)法權(quán)的“官方性”，在執(zhí)法方式上表現(xiàn)為民事、刑事以及行政處罰。三大法律處罰因運行成本的不同，社會效果也迥異，尤其以刑事處罰較為嚴厲。《民法典》中要求民事主體在進行民事活動時要有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境。對于此前修改施行的新《行政處罰法》也對生態(tài)環(huán)境執(zhí)法提出新的要求，這以行政處罰種類的增加、“首違不罰”“擇一從重”原則以及違法追溯期限為亮點[27]。此外，新《行政處罰法》第十八條強調(diào)國家在生態(tài)環(huán)境等領(lǐng)域推行建立綜合行政執(zhí)法，從而相對集中行政處罰權(quán)。這也是國家對于環(huán)境治理體系的重視體現(xiàn)?！缎谭ā分形廴经h(huán)境罪的修改，重新將“生態(tài)和人類法益”[38]置于同等地位，這一法益轉(zhuǎn)變既體現(xiàn)了當下環(huán)境保護的國家目標，又體現(xiàn)了刑罰本身所具備的社會穩(wěn)定性。

另一方面，以環(huán)境公益訴訟和生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟為發(fā)力基點的私人執(zhí)法機制。相較公共懲罰，生態(tài)環(huán)境保護中的私人執(zhí)法因執(zhí)法權(quán)的“環(huán)境利他主義”特性，執(zhí)法方式帶有“公益”化色彩。我國環(huán)境公益訴訟和生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟案件近幾年來呈指數(shù)型“瘋狂增長”，與之帶來的社會實效也顯著。盡管環(huán)境公益訴訟在提起主體資格等方面受到一定爭議，但生態(tài)環(huán)境恢復與保護效果日益提高。有學者針對環(huán)境公益訴訟與環(huán)境（行政）執(zhí)法之間的關(guān)系予以探究，提出兩者之間應以“‘行政優(yōu)先、訴訟兜底’與‘多元治理、尊重專長’為銜接原則”[39]，通過訴前程序的優(yōu)化最終實現(xiàn)兩者之間按的沖突紓解。生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟制度中特有的磋商制度與環(huán)境公益訴訟訴前程序具有相似之處，即都是通過預先止損違法行為擴大化為目標，以來實現(xiàn)環(huán)境領(lǐng)域內(nèi)的預防原則。對于兩者的適用，有學者建議可采取以下路徑：“微調(diào)生態(tài)賠償與公益訴訟制度”“整合生態(tài)賠償訴訟進入公益訴訟”“重構(gòu)生態(tài)賠償與公益訴訟制度”[40]。此外，“中流懲罰”的互動將兩大執(zhí)法機制的懲治手段進行融和，共同發(fā)力，這一點在行政公益訴訟中得到最佳印證。行政公益訴訟訴前程序的設(shè)置[41]，一方面滿足了私人執(zhí)法方式帶來的懲治前置，另一方面也促進了公共執(zhí)法機構(gòu)積極行使懲罰權(quán)對生態(tài)環(huán)境違法者予以先行法律處罰。

（三）“后繼執(zhí)行”：打通環(huán)境執(zhí)法“最后一公里”

執(zhí)法互動機制的“后繼執(zhí)行”側(cè)重于環(huán)境執(zhí)法后續(xù)環(huán)境公益保障行為，主要是前兩個階段的執(zhí)法延伸拓展。本文主要探討的是環(huán)境治理機制中的公眾參與制度。

“在當今社會，能夠有效應對生態(tài)危機的手段，不是強有力的中央集權(quán)，也不是徹底的私有化”[42]，而是“善治”，即吸收和利用社會公眾力量參與國家事務(wù)、社會事務(wù)的組織和管理，通過國家權(quán)力向社會的回歸來實現(xiàn)良好的治理。“通過公眾參與，可以保障公眾的‘私權(quán)’、‘社會權(quán)’以及‘公民權(quán)’?！盵43]“公民在參與環(huán)境保護中‘不再是消極的權(quán)利享受者，而要分擔管理整個集體利益的責任’?！盵44]

2015 年，原環(huán)境保護部（現(xiàn)生態(tài)環(huán)境部）公開發(fā)布了《環(huán)境保護公眾參與辦法（試行）》（征求意見稿）（以下簡稱《征求意見稿》）。該《征求意見稿》中明確，公眾參與是指“公民、法人和其他組織依法參與環(huán)境保護政策制定、環(huán)境決策、環(huán)境執(zhí)法、環(huán)境守法等環(huán)境保護公共事務(wù)的活動”。此外，《征求意見稿》中分章規(guī)定“公眾參與”“公眾監(jiān)督”以及“保障措施”，全面且詳細就公眾如何參與環(huán)境治理以及后續(xù)保障作出了規(guī)定。

環(huán)境保護事業(yè)關(guān)涉到“每一位生態(tài)子民”，需要全體公眾全面參與，共同治理環(huán)境污染行為?！昂罄^執(zhí)行”這一過程中需要加強公眾的直接參與和間接參與力度[45]，如直接參與方面，我國近幾年來發(fā)展出了環(huán)境執(zhí)法“公眾評審”制度[46]，極大地加強了公眾參與環(huán)境執(zhí)法的積極性；間接參與方面，一方面可以加大生態(tài)環(huán)境保護的普法力度，綜合運用生態(tài)環(huán)境典型案例與指導性案例，以此達到“用一個案例實現(xiàn)一沓文件”的社會普法效果。另一方面也可通過環(huán)境影響評價聽證程序等吸引公眾的環(huán)境事業(yè)參與。

綜上，“一顆紅心兩手準備”并不是貪得無厭，這更多的是涉及成本與效益的選擇問題。資源的有限性、執(zhí)法自身所運行帶來的實施成本以及執(zhí)法者最終想要達到的“美麗中國”愿景，這都要求在執(zhí)法機制的選擇方面，不可“一意孤行”的擇一運用，而應“兩手準備”甚至在日后更多新機制出現(xiàn)的情形下“多管齊下”。

四、結(jié)論

基于后環(huán)境時代的背景下，此時生態(tài)環(huán)境治理最重要的是加強環(huán)境執(zhí)法，綜合運用多種執(zhí)法機制。盡管上文通過成本收益這一經(jīng)濟分析工具對公共懲罰與私人執(zhí)法之間的優(yōu)劣勢作出了比較，并且分析出在特定階段下，兩大執(zhí)法機制的互動才是生態(tài)環(huán)境治理中的“最佳選擇”執(zhí)法模式，但以上均是理論假說，因而，文中兩大執(zhí)法機制的互動還需在環(huán)境執(zhí)法實踐中予以“檢視”，“驗明正身”。

注釋:

①本文中為更好地論述公共懲罰與私人執(zhí)法之間的關(guān)系，將“執(zhí)法”與“懲罰”視為同義，不作具體區(qū)別。

②此處的“經(jīng)營利潤”指的是國家將用于保障社會安全的稅收扣除國家工作人員的薪酬后所剩余的財政費用。

③此處的“借刀殺人式”懲罰方式指的是私人主體借助國家執(zhí)法力量對違法行為者進行懲罰的行為。

④此處的“舊機制”指的是在生態(tài)環(huán)境執(zhí)法中常用的執(zhí)法機制，如行政處罰等；而“新機制”指的是近些年來借助于私人主體來進行生態(tài)環(huán)境執(zhí)法的機制，如生態(tài)有獎舉報、環(huán)境公益訴訟等。