論承繼共犯的核心問題及其解決

劉 方 可

(湘潭大學(xué) 法學(xué)院，湖南 湘潭410005)

一、引言

任何犯罪類型的概括無非都是為了解決行為人定罪與量刑問題，也即刑事責(zé)任承擔(dān)問題。承繼共犯也不例外。但是，何謂承繼共犯？承繼共犯到底“承繼”了什么？這個基礎(chǔ)性問題少有專門討論，一定程度上影響了承繼共犯理論的研究。承繼共犯所要解決的問題有二，第一，后行為人與先行為人是否構(gòu)成共犯；第二，是否需要追究后行為人的罪責(zé)。學(xué)說上有肯定說、否定說、限定肯定說的分歧。幾種學(xué)說一致認(rèn)為，承繼共犯場合，先行為人與后行為人構(gòu)成共犯，需要追究后行為人的罪責(zé)。只是，幾種學(xué)說在后行為人與先行為人是否構(gòu)成同一罪名的共犯以及后行為人是否對包括先行為及其結(jié)果在內(nèi)的全部事實承擔(dān)責(zé)任上存在不同認(rèn)識，這種分歧不是承繼共犯概念要不要的問題，而是結(jié)論上的分歧。學(xué)說上的陣營分立雖然促進(jìn)理論繁榮，但也一定程度上限制觀察視角。其實，通過研究我國有關(guān)承繼共犯的案例(1)截至2021年6月7日，我國裁判文書網(wǎng)上可查詢的有關(guān)承繼共犯、承繼的共犯裁判文書共40篇。其中以“承繼共犯”為關(guān)鍵詞搜索得到19篇案例，以“承繼的共犯”為關(guān)鍵詞檢索到21篇案例，兩個關(guān)鍵詞都具備的文書共4篇。，尤其是對法官裁判理由部分的觀察，筆者發(fā)現(xiàn)，實際上我國司法實踐中可能采取了具有中國特色的處理思路。這種路徑似乎更符合承繼共犯問題的解決，有必要對其進(jìn)行提煉、總結(jié)。本文試著對承繼共犯的核心問題、理論爭議、司法路徑等作些粗淺的探討。

二、承繼共犯的概念界定與核心問題

概念是研究的基礎(chǔ)。澄清承繼共犯的概念，有利于將不屬于承繼共犯涵射范圍內(nèi)的情形排除出去，將研究精力放在真正的承繼共犯問題上，也便于發(fā)現(xiàn)需要解決的核心問題。

(一)承繼共犯之“承繼”

何謂承繼共犯？理論上形成各種各樣的概念學(xué)說，莫衷一是[1]359[2]804[3]358[4]407。甚至有的學(xué)者主張否定這個概念，因為它導(dǎo)致人們先入為主地認(rèn)為先行為人與后行為人構(gòu)成共犯，而是否構(gòu)成共犯是需要討論的問題[5]477。但是，現(xiàn)在主流是承認(rèn)這一概念的。筆者認(rèn)為，承繼共犯概念之界定關(guān)鍵在于如何理解“承繼”，即承繼共犯到底是對什么的承繼。承繼在《現(xiàn)代漢語詞典》中有“繼承與過繼”的意思。顯然，承繼共犯中的“承繼”不是“過繼”的意思，應(yīng)當(dāng)是“繼承”的意思。繼承就意味著后行為人對先行為人的某些方面存在延續(xù)性、接力性。

1.犯意的承繼

犯罪意圖的承繼是構(gòu)成承繼共犯的主觀要求，也是追究后行為人主觀罪責(zé)的必須。先行為人的犯罪意圖必須有效地承繼給后行為人，這就要求先行為人與后行為人之間有犯意的聯(lián)絡(luò)或者溝通。先行為人明白有人加入犯罪并告知其犯罪計劃、犯罪意圖；后行為人在與先行為人溝通過程中，了解整個的犯罪目的。后行為人的犯意來自先行為人，犯意在后行為人身上得到延續(xù)，是對犯意的輔助加功，其不能產(chǎn)生新的犯意，否則就破壞對先犯意的完整性，也不符合犯意的延續(xù)性。

2.行為的承繼

這是承繼共犯客觀方面的要求。行為的承繼體現(xiàn)為后行為人對先行為人行為的完全延續(xù)與共同延續(xù)。先行為人實施一部分犯罪行為后，邀集他人加入犯罪，由后行為人實施剩余部分犯罪行為達(dá)到既遂的就是后行為人對先行為人行為的完全延續(xù)。先行為人實施部分犯罪行為后，后行為人參加犯罪與先行為人一起實施犯罪行為達(dá)致既遂的情形就是共同延續(xù)。無論哪一種行為延續(xù)，其都是奠基于先行為人已經(jīng)實施的行為事實基礎(chǔ)之上，且延續(xù)行為在同一構(gòu)成要件內(nèi)。

3.過程的承繼

先行為人實施一部分犯罪行為，后行為人加入的時間必須是在犯罪過程之中，如果犯罪尚未開始或者犯罪已經(jīng)結(jié)束，則不存在前后犯罪行為過程的繼續(xù)可能，當(dāng)然不屬于承繼共犯范疇。整個犯罪過程不可能是一蹴而就的，后行為人的參與必須與先行為人之間有時間上的先后關(guān)系。至于先行為人是在預(yù)備階段還是實行階段，后行為人明知其犯罪意圖，仍然主動參加犯罪，將犯罪過程延續(xù)、接力完成犯罪的都說明后行為人認(rèn)識到犯罪在過程中，自己是通往犯罪既遂這個過程中的“繼承者”“延續(xù)者”“接力者”。

基于上述對“承繼”的闡釋，筆者認(rèn)為，所謂承繼共犯是指先行為人已經(jīng)明顯實施部分犯罪行為一段時間但尚未既遂前，后行為人基于先行為人的犯意參與犯罪，單獨或者伙同先行為人將犯罪行為進(jìn)行到底的犯罪類型。以此觀之，刑法理論上經(jīng)常討論的經(jīng)典案例，如搶劫案、搶劫致死案、詐騙案、故意傷害案[6]等都是承繼共犯。而司法實踐中，諸如張某某、程某某等非法狩獵案(2)參見內(nèi)蒙古自治區(qū)化德縣人民法院(2014)化刑初字第14號刑事判決書。,劉某某、楊某、孫某某故意傷害案(3)參見內(nèi)蒙古自治區(qū)莫力達(dá)瓦達(dá)斡爾族自治旗人民法院(2016)內(nèi)0722刑初17號刑事判決書。等就不是承繼共犯，屬于承繼共犯的濫用。

(二)承繼共犯所要解決的問題歸結(jié)

透過承繼共犯的概念及典型案例，我們可以發(fā)現(xiàn)，由于先行為人開始是在犯意支配下單獨實施犯罪行為，最終犯罪既遂。所以，無論根據(jù)哪一種理論都可以追究其刑事責(zé)任。真正棘手的問題是后參與者的刑事責(zé)任追究，這里的刑事責(zé)任可以從兩個層面理解，一是后行為人構(gòu)不構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種罪名的犯罪，二是后行為人承擔(dān)正犯處罰還是從犯處罰。后行為人的定罪與量刑是承繼共犯所要解決的核心問題。因為，在承繼共犯場合存在明顯的犯意、行為、過程的時間先后，畢竟后行為人并沒有參與先行為人開始的行為，也并不是一開始就與先行為人存有共謀，其屬于事中共謀共犯的一種情形。由此帶來的問題是后行為人是與先行為人構(gòu)成一個罪名還是僅就自己行為的部分成立罪名，后行為人是僅對自己實施的行為負(fù)責(zé)還是要對先行為人行為及其結(jié)果也負(fù)責(zé)。關(guān)于承繼共犯的刑事責(zé)任，理論上大體形成肯定說、否定說、限定肯定說(限制否定說)的爭論?？偨Y(jié)起來，肯定說認(rèn)為，后行為人與先行為人構(gòu)成同一罪名的共犯，且對全部犯罪事實承擔(dān)責(zé)任。比如，在搶劫致死案中，后行為人不僅對搶劫負(fù)責(zé)還要對搶劫導(dǎo)致他人死亡負(fù)責(zé)。否定說認(rèn)為，后行為人可以與先行為人構(gòu)成不同罪名的共犯，且僅對自己實施的行為及結(jié)果負(fù)責(zé)。其對肯定說的否定體現(xiàn)在罪名同一與責(zé)任全部上。限定肯定說認(rèn)為，后行為人一般要對先行為人行為及其結(jié)果負(fù)責(zé)，但是例外的在搶劫致死案等特殊情況下限制后行為人承擔(dān)責(zé)任范圍。

肯定說、否定說、限定肯定說在承繼共犯核心問題上的不同立場，下文予以詳述。值得注意的是，肯定說、否定說等都不是對承繼共犯概念本身的肯定或者否定，而是處理結(jié)論上的差異。它們都認(rèn)可承繼共犯概念下的犯罪類型都構(gòu)成共犯，只是肯定說認(rèn)為此種情形該這樣處理，而否定說認(rèn)為該那樣處理而已。

三、對既有學(xué)說的評介與總結(jié)

如上所述，關(guān)于承繼共犯的處理結(jié)論，學(xué)說上形成不同觀點。下面就既有的肯定說、否定說及限定肯定說進(jìn)行論述并總結(jié)，以期發(fā)現(xiàn)各種學(xué)說中的合理成分及不足之處。

(一)肯定說

肯定說的主要觀點是后行為人與先行為人具有犯意聯(lián)絡(luò)，實施犯罪行為，應(yīng)當(dāng)對先行為人的犯罪行為及結(jié)果承擔(dān)共同正犯罪責(zé)。其基本理由如下：第一，類似強(qiáng)盜罪這樣的犯罪是單純的一罪，實行行為具有不可分割的整體性，需要就整個行為作整體評價?！凹词挂庵镜穆?lián)絡(luò)是在行為的一部分已經(jīng)實施之后才產(chǎn)生的，如果就其全體而言是構(gòu)成要件上不可分的犯罪，那么就其全體應(yīng)成立共犯?！盵7]354第二，后行為人知曉先行為人的犯罪意圖，利用先行為人的行為及其結(jié)果就相當(dāng)于利用自己行為及結(jié)果一樣，兩者存在共同犯意也符合整體犯罪行為，理應(yīng)讓后行為人對全體負(fù)責(zé)。

總體上來看，肯定說的基本立場可以總結(jié)為“罪名同一、全部責(zé)任”，即前后行為人構(gòu)成相同罪名，且以正犯處罰后行為人。其可取之處在于，肯定了先行為人與后行為人構(gòu)罪上的一致性，肯定兩者構(gòu)成同種類型的共同犯罪。但是，第一，這種學(xué)說過于強(qiáng)調(diào)犯罪的不可分割性，忽視了結(jié)合犯、結(jié)果加重犯、轉(zhuǎn)化型搶劫犯等犯罪類型。第二，肯定說將后行為人所利用的他人行為當(dāng)作自己行為顯然不妥，以此追究后行為人的全部事實罪責(zé)有違背因果責(zé)任的重大嫌疑。比如在先行為人以搶劫目的對他人實施暴力導(dǎo)致他人死亡，后行為人知曉情況后加入與先行為人共同取財?shù)陌讣?，肯定說會得出后行為人對先行為人致人死亡的結(jié)果也要負(fù)責(zé)的不當(dāng)結(jié)論。目前，全面肯定承繼的觀點，在學(xué)界也屬于少數(shù)[8]。

(二)否定說

否定說是目前比較有力的一種學(xué)說。其基本觀點是后行為人與先行為人不必構(gòu)成同一罪名的共犯，兩者可以基于各自的行為及其導(dǎo)致的結(jié)果構(gòu)成不同罪之間的共犯，且后行為者不對先行為人的行為及其結(jié)果負(fù)責(zé)。該說的基本理由如下：第一，基于行為共同說，犯罪行為是行為人主觀惡性的反映，只要各共犯人之間有行為的共通性，體現(xiàn)各自惡意的行為也能構(gòu)成共同犯罪，而不必要必須是犯同一個罪名。第二，基于因果關(guān)系理論。“后行為者不能對與自己行為沒有因果關(guān)系的行為承擔(dān)罪責(zé)，并因此而否定后行為者對先行為者之行為以及其所產(chǎn)生之結(jié)果的承繼關(guān)系?！盵9]383第三，從行為支配理論角度看，后行為人是在先行為人實施一定行為之后介入，后行為人對先行為人的行為不可能產(chǎn)生行為支配、意思支配、功能支配，相反，其是被支配的對象。所以，后行為人不能對自己無支配的行為承擔(dān)責(zé)任。

總體上來看，否定說的基本觀點可以總結(jié)為“罪名各異、個別責(zé)任”，即先后行為人共犯罪名不同，依各自罪名正犯處罰。首先，該說基于因果共犯論、罪責(zé)自負(fù)的責(zé)任主義原則主張先行為人對全部犯罪事實負(fù)責(zé)，后行為人僅對參與后的犯罪行為及結(jié)果負(fù)責(zé)是正確的。其次，該說堅持的行為共同說有架空共犯成立理論的危險，如果徹底貫徹行為共同說，會導(dǎo)致共犯人之間無意思聯(lián)絡(luò)，無共同犯意也構(gòu)成共犯。這顯然與共犯成立中要求共同犯意不符。最后，雖然該說主張“個別責(zé)任”，但是并沒有明確各自承擔(dān)何種“個別責(zé)任”。在先行為人實施暴力行為將被害人打暈，后行為人加入取財場合，后行為人僅承擔(dān)盜竊的罪名及責(zé)任是否合適呢？

(三)限定肯定說

限定肯定說是現(xiàn)在的多數(shù)說。該說原則上認(rèn)為后行為人不需要對先行為人的行為及結(jié)果擔(dān)責(zé)任，但是例外情況下，比如先后行為人行為之間具有相互利用、相互補(bǔ)充關(guān)系時，結(jié)合犯場合、后行為人利用先行為人行為效果的情形，后行為人行為是先行為人實施犯罪必不可少的一部分，則承認(rèn)承繼[10]568—570。理由是：如果堅持肯定說，在搶劫致死案中，讓后行為人承擔(dān)先行為人致人死亡的結(jié)果有失公平；如果堅持否定說，有些情況下難以劃定后行為人共犯范圍，導(dǎo)致其逃避處罰。

可見，限定肯定說試圖既不完全否定也不完全肯定，走中間路線，但是筆者認(rèn)為，它并不成功。理由如下：第一，原則上否定的情形不明確，也無法明確。第二，先后行為人行為之間具有相互利用、相互補(bǔ)充關(guān)系，同時又具有意思聯(lián)絡(luò)的情形其實是對承繼共犯概念的定義，而不是例外情況。第三，如果將例外情形定位于結(jié)合犯場合，那么例如日本2012年判例(4)最決平成 24年〔2012 年〕11月6日刑集66卷11號1281頁。大致案情是：先行為人甲乙在他處共同傷害丙一段時間后，將丙帶至另外一個地方并通知丁，丁到達(dá)現(xiàn)場后明知丙因被甲乙傷害處于難以逃走或者抵抗的狀態(tài)，經(jīng)過與甲乙共謀對丙實施比甲乙強(qiáng)度更大的傷害行為。日本最高裁判所的最終判決結(jié)果是丁與甲乙構(gòu)成故意傷害罪的共同正犯。有學(xué)者認(rèn)為，這個判例解決了故意傷害這種類型的承繼共犯問題，同時，判例也提出了一種解決思路即肯定先行為人存在作為義務(wù)為前提，認(rèn)定通過共謀參與先行為人行為的后行為人與先行為人共有這種作為義務(wù)，與屬于作為犯的先行為人之間成立先行為人犯罪的共同正犯。這一結(jié)論是以后行為人僅就共謀參與之后的事實承擔(dān)罪責(zé)為前提。參見山口厚、王昭武《承繼的共犯理論之新發(fā)展》，載《法學(xué)》2017年第3期，第146頁。這種單純一罪情形成立故意傷害罪共同正犯就沒有涵射在內(nèi)。第四，后行為人利用先行為人行為效果這種例外情形也是對承繼共犯概念的澄清，意味著所有的承繼共犯都是肯定說。第五，行為人甲為暴力取財與乙搏斗，不僅壓制乙反抗，自己也受傷無力取財，丙了解實情加入取財?shù)那樾?，限定肯定說認(rèn)為丙構(gòu)成搶劫罪。筆者的疑問是，丙構(gòu)成搶劫罪的正犯還是從犯？該說沒有給出解釋，也就沒有完全解決承繼共犯的核心問題。

其實，從限定肯定說列舉的例外情況來看，其與肯定說的最大區(qū)別在于后行為人承擔(dān)刑罰的事實不同?？隙ㄕf與限定肯定說都承認(rèn)承繼共犯中，先后行為人構(gòu)成同一罪名共犯，只不過肯定說認(rèn)為后行為人需對先行為人搶劫致死負(fù)責(zé)，限定肯定說否認(rèn)這一點。其與否定說的最大不同在于共犯罪名上。否定說認(rèn)為后行為人在利用先行為人壓制對方反抗后取財構(gòu)成盜竊罪，而限定否定說認(rèn)為構(gòu)成搶劫罪。如上所述，限定肯定說要么限定不明，要么列舉不全，其試圖調(diào)和肯定說與否定說的努力并不是很成功。要真正解決承繼共犯問題需要另尋出路。

四、承繼共犯的“罪名同一、主從責(zé)任”處理模式

承繼共犯概念作為舶來品，與之相對應(yīng)的處理理論正如上述，它們各有優(yōu)點，又各有不足。筆者認(rèn)為，肯定說在認(rèn)定承繼共犯罪名上有優(yōu)越性，否定說在承繼共犯處罰上有優(yōu)點。它們在某一類案件上可以得出合理結(jié)論，但另外種類案件上結(jié)論可能就不合適。比如，甲對乙實施詐騙，在乙陷入認(rèn)識錯誤后，甲讓丙去乙家拿取財物。肯定說得出的結(jié)論是甲與丙構(gòu)成詐騙罪共犯，否定說得出結(jié)論是丙構(gòu)成盜竊罪。顯然肯定說結(jié)論更合適。但就甲丙的處罰而言，否定說認(rèn)為丙僅就后續(xù)取財行為承擔(dān)責(zé)任，肯定說認(rèn)為丙承擔(dān)詐騙正犯責(zé)任，顯然否定說更符合因果共犯論，更合理。那么，是否有一種結(jié)合兩者優(yōu)點的處理模式呢？其實，就我國而言，針對司法實踐中的承繼共犯情形，司法裁判者依據(jù)我國刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定創(chuàng)造性采用了一種獨特的處理模式，這種處理方式簡便易行，有效避開不必要的爭論，具有極強(qiáng)的可操作性。

(一)“罪名同一、主從責(zé)任”模式的提出

裁判文書的說理部分集中體現(xiàn)法官的態(tài)度，說明司法實踐對某一類問題的處理傾向，對其進(jìn)行總結(jié)有利于提煉出某類問題的中國司法路徑?？梢哉J(rèn)為，在我國處理承繼共犯的思路是“罪名同一、主從責(zé)任”，即后行為人與先行為人構(gòu)成同一個罪名，但是后行為人具體承擔(dān)何種罪責(zé)則要通過后行為人的參與時間、行為強(qiáng)度、分贓情況等具體作用認(rèn)定為主犯或者從犯。這個模式明顯不同于上述肯定說、否定說，與限定肯定說容易混淆，但是兩者是有諸多區(qū)別的，它是從司法判例中總結(jié)出來的。

第一，就承繼共犯后行為人所定罪名，我國司法實踐的做法是先認(rèn)定先行為人與后行為人屬于承繼共犯，然后在判決結(jié)果部分判處先行為人與后行為人相同的罪名。比如在“朱俊、李剛偉等詐騙案”(5)參見上海市黃浦區(qū)人民法院(2017)滬0101刑初919號刑事判決書。與“王帥杰、李金剛盜竊案”(6)參見河南省鄭州市中原區(qū)人民法院(2017)豫0102刑初31號刑事判決書。中，裁判者首先認(rèn)定后行為人與先行為人具有共同行為，犯意共同，在犯罪結(jié)束前加入犯罪構(gòu)成承繼共犯，判決結(jié)果部分朱俊、李剛偉都是以詐騙罪論處，王帥杰、李金剛均以盜竊罪論處。其他所有關(guān)于承繼共犯的裁判文書都是以相同罪名判處前后行為人的(7)參見云南省丘北縣人民法院(2016)云2626刑初93號刑事判決書、甘肅省慶城縣人民法院(2019)甘1021刑初120號刑事判決書、湖北省松滋市人民法院(2020)鄂1087刑初140號刑事判決書等等。。全國各地法院在承繼共犯后行為人罪名處理上出奇的一致，這與我國共犯成立理論的全國統(tǒng)一不無關(guān)系。

第二，就承繼共犯后行為人所承擔(dān)的具體刑罰責(zé)任，要根據(jù)具體情況具體判斷，有的認(rèn)定為主犯與先行為人刑罰一致，有的認(rèn)定為從犯與先行為人刑罰有別。比如在“程黨會非法拘禁案”(8)參見江西省撫州市東鄉(xiāng)區(qū)人民法院(2018)贛1029刑初163號刑事判決書。中，法院認(rèn)為，“被告人程黨會與同案人雖沒有預(yù)謀要非法剝奪他人行動自由，但其從被害人被帶進(jìn)其家后，不久即明知其他同案人是以非法扣押、拘禁他人的手段來達(dá)到索取債務(wù)的目的，之后被告人實施了威脅、毆打被害人，跟著被害人回家取錢等行為，非法剝奪他人行動自由，在非法拘禁共同犯罪過程中，被告人程黨會起主要作用，屬主犯”。但在另外的“周東美盜竊案”(9)參見安徽省阜陽市潁州區(qū)人民法院(2013)州刑初字第00502號刑事判決書。中，法院認(rèn)為，“被告人周某某明知張某甲實施盜竊行為，還積極提供幫助，中途加入犯罪，構(gòu)成承繼的共犯。但周某某在共同犯罪中起到輔助、幫助作用，系從犯”?？梢姡笮袨槿瞬⒉灰欢ǔ袚?dān)與先行為人一致的刑事責(zé)任，而是對自己實施的行為及結(jié)果負(fù)責(zé)。

(二)“罪名同一、主從責(zé)任”模式與限定肯定說的區(qū)別

1.應(yīng)用場景不同

我國模式應(yīng)用場景十分廣闊，不限于結(jié)合犯場合，其他任何類型的犯罪，只要符合承繼共犯，都承認(rèn)罪名的一致性，而限定肯定說只承認(rèn)結(jié)合犯情形，將單純一罪排除在外，不當(dāng)限縮承繼共犯成立范圍，有局限性。

2.后行為人承擔(dān)罪責(zé)不同。

限定肯定說認(rèn)為，后行為人構(gòu)成先行為人罪名并就先行為人的行為及結(jié)果負(fù)擔(dān)正犯罪責(zé)。即使在搶劫致死案中，限定肯定說主張，后行為人不對死亡負(fù)責(zé)但還是需要對前面暴力行為負(fù)正犯罪責(zé)。后行為人無論如何也逃脫不了正犯的罪責(zé)，無成立從犯的空間。這與如何界定正犯概念本身標(biāo)準(zhǔn)不一，混亂不堪有很大關(guān)系。如果認(rèn)為正犯相當(dāng)于我國刑法中的主犯的話[11][12][13]，那么我國模式則靈活、實用。根據(jù)實際情況，后行為人有的承擔(dān)主犯罪責(zé)，有的承擔(dān)從犯罪責(zé)，使對后行為人處罰更公平公正。

(三)“罪名同一、主從責(zé)任”模式的理論依據(jù)

我國模式可以分為定罪與處罰兩個層次，定罪上的理論根據(jù)是因果共犯論及犯罪共同說，處罰上的理論根據(jù)為重要作用說。下面分別予以介紹。

共同犯罪所要解決的核心問題是結(jié)果的歸屬，即數(shù)行為人實施犯罪行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，為什么要將結(jié)果歸屬于其?！耙獙⒔Y(jié)果歸屬于參與人的行為，就要去參與人行為與結(jié)果具有物理的因果性或者心理的因果性”[14]381，共同犯罪認(rèn)定中的主要問題在于“能否認(rèn)定參與人共同或者間接引起法益侵害具有因果性”[15]370。在承繼共犯場合，后行為人通過與先行為人意思溝通，達(dá)成犯罪合意，對先行為人心理上具有支持的意味，且后行為人實施的行為是先行為人欲實施的犯罪構(gòu)成要件內(nèi)的行為延續(xù)，具有明顯的物理因果性。所以，后行為人當(dāng)然與先行為人構(gòu)成共同犯罪。

根據(jù)我國傳統(tǒng)的共犯理論，構(gòu)成共同犯罪需要具備三個條件：二人以上的犯罪主體，共同的犯罪行為以及共同犯罪故意[16]164—166。此理論得出的結(jié)論就是要求各共犯人構(gòu)成的罪名必須一致，共同故意實施同一罪名，不同罪名之間不能構(gòu)成共犯。這種理論對我國司法實踐影響巨大，至今仍然是司法中的“霸王規(guī)則”。其實，我國在處理共同犯罪包括承繼共犯時采用的認(rèn)定模式就是犯罪共同說的立場。并且，犯罪共同說與我國刑法第25條規(guī)定不謀而合。具體到承繼共犯罪名認(rèn)定上來說，后行為人加入犯罪時了解先行為人的犯罪意圖仍然實施后行為，說明在當(dāng)時后行為人已經(jīng)產(chǎn)生共同的犯罪故意，認(rèn)可并希望先行為人的行為及結(jié)果發(fā)生，在同一犯罪構(gòu)成要件內(nèi)先后行為人理應(yīng)構(gòu)成同一罪名。

根據(jù)我國刑法規(guī)定，行為人構(gòu)成何種共同犯罪是第25條的任務(wù)，而各共犯人如何處罰則歸屬于第26條主犯的規(guī)定以及第27條從犯的規(guī)定。在共同犯罪中起主要作用的是主犯，起次要或者輔助作用的是從犯。由此可見，我國采用的是重要作用說對主從犯進(jìn)行區(qū)分。重要作用說認(rèn)為，“從實質(zhì)上看，行為人的行為對于犯罪的完成起到必要的或者重要作用的是正犯，反之則不是正犯”[9]398。行為人對犯罪事實能夠支配的、對參與人行為能夠掌控的、對重大事項具有決策權(quán)的一般可以認(rèn)定為重要作用。從我國司法實踐來看，判斷行為人在共同犯罪中作用大小一般會考慮行為人參與時間、行為強(qiáng)度、行為與結(jié)果的直接關(guān)系、行為人的地位、主觀惡性、行為人事前與事后表現(xiàn)等。

(四)“罪名同一、主從責(zé)任”模式的實踐意義

我國司法實踐中的承繼共犯涉及罪名廣泛，不僅包括承繼詐騙、承繼盜竊、承繼傷害、承繼破壞監(jiān)管秩序等單純一罪，還包括承繼搶劫這種結(jié)合犯，也有承繼非法拘禁等?？梢娺@種模式應(yīng)用場景多樣。具體到爭議案件，該模式也能得出妥當(dāng)結(jié)論。

1.結(jié)合犯

結(jié)合犯的場合由于先后行為都可以獨立構(gòu)成相應(yīng)犯罪，因此后行為人參與進(jìn)來實施犯罪行為的情況就比較棘手。比如，甲費盡九牛二虎之力將乙作為人質(zhì)關(guān)押在一個廢舊房子里，丙是乙的仇人，得知此事后給甲溝通，表示愿意加入綁架并給乙的家屬打電話勒索錢財。按照肯定說觀點，該案中丙構(gòu)成綁架罪正犯。理由是丙“積極利用先行事實，將先前狀態(tài)作為實現(xiàn)自己犯罪的手段”[17]290。否定說論者則會認(rèn)為本案丙構(gòu)成敲詐勒索罪。理由是“被綁架人行動自由及身體安全并不會因為丙的打電話勒索行為而受到更進(jìn)一步的危險”[18]，并且丙的行為與法益侵害結(jié)果之間不具有因果性。筆者認(rèn)為，一方面，應(yīng)當(dāng)說丙的勒索行為的確利用甲綁架乙這個事實；另一方面，丙的勒索行為也確實輔助甲的綁架更進(jìn)一步。所以，按照“罪名同一、主從責(zé)任”模式，該案丙應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為綁架罪從犯，即肯定丙的參與對甲綁架行為具有因果力，又視丙在共犯中的參與時間、地位作用等確定為從犯。

2.情節(jié)加重犯

情節(jié)加重犯是加重犯一種，情節(jié)加重犯是指因行為人實施犯罪時具有特殊的次數(shù)、數(shù)額、時間、對象情節(jié)而加重法定刑的情形。例如，我國刑法236條第3款第4項“二人以上輪奸的”就是典型的次數(shù)加重犯。情節(jié)加重犯也會遇到承繼共犯的難題。比如，A暴力將婦女B打暈，欲與其發(fā)生性關(guān)系，此時其朋友C路過，知道A的目的后表示也想與B發(fā)生性關(guān)系，A發(fā)生完性關(guān)系后揚長而去，C隨后與B發(fā)生性關(guān)系。該案中，對后參與人C是否要追究輪奸的罪責(zé)？依照肯定說觀點，C只承擔(dān)普通強(qiáng)奸罪正犯罪責(zé)。依照否定說，C也只承擔(dān)普通強(qiáng)奸罪正犯罪責(zé)。筆者認(rèn)為，雖然在這種情形下，兩說得出一致結(jié)論，但結(jié)論并不妥當(dāng)。按照“罪名同一，主從責(zé)任”模式，首先需要判斷A與C的犯罪情節(jié)，確定其罪名。從案情來看，兩人構(gòu)成強(qiáng)奸罪共犯沒有疑問。其次判斷各行為人的罪責(zé)。從案情來看，A與C有強(qiáng)奸的犯意溝通，相互知曉對方的強(qiáng)奸意圖，A先與被害人發(fā)生性關(guān)系后雖然離開，但其明知C也會與被害人發(fā)生性關(guān)系，C也確實發(fā)生了性關(guān)系，A與C的犯罪行為符合輪奸構(gòu)成，且都系主犯。

3.轉(zhuǎn)化型搶劫

轉(zhuǎn)化型搶劫因具有明顯的先行為與后行為，故容易引發(fā)共犯承繼問題，導(dǎo)致爭議。例如，張三盜竊李四的財物，被李四發(fā)現(xiàn)，張三快速逃跑，李四緊跟其后，剛跑沒多遠(yuǎn)，張三的朋友王五路過此處，王五問張三為何后面有人在追他，張三將實情告知，王五遂將李四抱摔在地，張三攜贓順利逃脫，李四被摔成重傷。就本案，限定肯定說認(rèn)為，王五構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫的共犯[19]。否定說認(rèn)為，王五構(gòu)成窩藏罪或者搶劫財產(chǎn)性利益[6]。筆者認(rèn)為，限定肯定說的罪名結(jié)論是正確的，但是沒有解決王五的主從地位。否定說的罪名結(jié)論顯然不當(dāng)，從案情來看，與其說王五有窩藏故意，倒不如說其有傷害故意，加之其有傷害行為，應(yīng)該構(gòu)成故意傷害罪，而不是窩藏或者其他罪名。如果按照“罪名同一、主從責(zé)任”的思路處理，王五知道實情，具有使張三逃脫的意圖，進(jìn)而有幫助搶劫的故意，在他人快速追趕過程中將他人抱摔具有使他人受傷的危險性，起到張三逃脫工具的作用，故王五構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫但屬于從犯。這個結(jié)論才是合理的。