譚小平 曾淑芬 唐辛茹

摘要：文章通過對2015～2020年310份侵害商標權(quán)糾紛案的判決結(jié)果進行分析，發(fā)現(xiàn)判決中71%采用了法定賠償金法，19%采用了權(quán)利人損失法，8%采用了許可使用費法，僅有2%采用了侵權(quán)人獲利法，整體呈現(xiàn)法定賠償金方法占絕對優(yōu)勢的現(xiàn)象。從判賠比率角度來看，僅有3.6%的案件為全額判賠，判賠率達到50%以上的僅為23%，商標侵權(quán)訴訟平均判決主張比為34.1%，整體呈現(xiàn)判賠率低的現(xiàn)象。對于以上問題，文章提出充分發(fā)揮評估行業(yè)在商標侵權(quán)賠償價值確定中的作用，應(yīng)明確界定懲罰性賠償?shù)倪m用條件和范圍，出現(xiàn)惡意商標侵權(quán)時可采用侵權(quán)獲利法。明確權(quán)利人損失的賠償認定范圍，防止出現(xiàn)因漏評導(dǎo)致低估值現(xiàn)象出現(xiàn)等針對性建議。

關(guān)鍵詞：商標侵權(quán);判決分析;損害賠償;問題與對策

2020年11月30日，中央政治局組織關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的第二十五次集體學(xué)習(xí)，習(xí)近平總書記強調(diào)創(chuàng)新是引領(lǐng)發(fā)展的第一動力，保護知識產(chǎn)權(quán)就是保護創(chuàng)新。在我國正從知識產(chǎn)權(quán)大國向知識產(chǎn)權(quán)強國轉(zhuǎn)變過程中，加強知識產(chǎn)權(quán)保護工作，有利于營造良好的知識創(chuàng)新氛圍，激發(fā)社會創(chuàng)新活力，建設(shè)創(chuàng)新強國。2019年11月，新《商標法》把侵權(quán)懲罰性賠償額提升至確定數(shù)額的一倍以上五倍以下，法定賠償額的限額從三百萬提高到五百萬。2021年1月1日實施的《民法典》對于知識產(chǎn)權(quán)新增了一些條款，其中包括對于懲罰性賠償制度的認可。以上充分反映了政府對知識產(chǎn)權(quán)保護的高度重視，在此背景下加強對商標侵權(quán)賠償相關(guān)研究，對推進知識產(chǎn)權(quán)保護，促進建設(shè)現(xiàn)代化經(jīng)濟體系具有重要意義。

一、關(guān)于商標侵權(quán)賠償價值確定的主要觀點

《商標法》第六十三條對于商標侵權(quán)賠償額的確定有以下表述：“侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定;權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標專用權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支、權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五百萬元以下的賠償?！鄙鲜鰲l文表述比較清晰，但是實踐中仍然出現(xiàn)了較多問題，不同學(xué)者間也形成了不同的觀點。

根據(jù)《商標法》規(guī)定，侵權(quán)損害賠償確定方法應(yīng)用實際損失法、侵權(quán)人獲利法、許可費用法及酌情賠償確定法的順序。劉一潔（2018）提出取消我國知識產(chǎn)權(quán)損害賠償數(shù)額計算時的適用次序問題，取消確定損害賠償額之間的次序可能可以更好地保障權(quán)利人權(quán)益。在商標侵權(quán)賠償評估中權(quán)利人的實際損失認定方面，陳青（2016）認為應(yīng)當將權(quán)利人因侵權(quán)行為造成的其他損失包括在內(nèi)，包括商譽的損失、因侵權(quán)行為造成的商標的實際混淆或其他不良影響而支出的糾偏廣告費用等;趙英爽（2011）也認為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償應(yīng)當包括精神損害賠償，商標權(quán)雖然是一項財產(chǎn)權(quán)，但當商標被侵害時，便會使商譽收到影響，因此商標權(quán)人的精神會受到損害。趙瑞峰（2017）認為侵權(quán)人獲利法相對于權(quán)利人實際損失法是一種更佳的損害賠償方式，為避免重復(fù)征稅，采用營業(yè)利潤作為侵權(quán)獲利的基準。但在反向混淆案件中，不宜使用侵權(quán)獲利的賠償額計算方法。

對于法定賠償金法的使用，詹映（2019）對“賠償?shù)汀?、“法定賠償?shù)姆河谩薄ⅰ俺揞~法定賠償”的適用、“懲罰性賠償”極少適用的原因進行了分析，認為侵權(quán)賠償高低的根本標準應(yīng)當是看其是否足以彌補被侵權(quán)人的損失或者有效遏制侵權(quán)人的侵權(quán)獲利行為，而不能僅依據(jù)平均判賠額絕對數(shù)值的高低，更不能將國內(nèi)判賠額與美歐發(fā)達國家作簡單對比，同時客觀上的舉證難，以及商標侵權(quán)案件批量案件比重過高是導(dǎo)致法院適用法定賠償金的主要原因。

韋奕娜、鮑佳（2020）認為懲罰性賠償應(yīng)該由原告提起，法官應(yīng)當嚴格按照“不告不理原則”。同時對于“惡意”“情節(jié)嚴重”難以認定的問題，建議出臺相關(guān)司法解釋，確定“惡意”認定標準，從時間性地域性侵害種類等界定侵害結(jié)果“情節(jié)嚴重”，完善舉證障礙制度和“罰款制度”。

具體評估方法應(yīng)用方面，潘世龍從收益法中探索得到了歷史利潤損失評估法，貼現(xiàn)現(xiàn)金流評估法和合理的特權(quán)使用費評估法?；兼茫?018）提出在市場法中引入層次分析法確定各指標的權(quán)重，層層剝離，更具邏輯性;引入模糊綜合評價法對參照物進行量化比較，根據(jù)不同參照物的得分對評估標的進行修正，使結(jié)果更加準確可靠。朱本勃（2019）針對商標侵權(quán)賠償評估技術(shù)上的障礙，以我國商標法為基礎(chǔ)，借鑒國外商標侵權(quán)判例和賠償額測算理念，分別對侵權(quán)損失、侵權(quán)所獲利益和商標特權(quán)許用費三種我國侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎惴椒ㄟM行優(yōu)化。

二、商標侵權(quán)賠償現(xiàn)狀分析

通過“把手案例？譹？訛”平臺檢索2015年1月1日至2020年12月1日侵害商標權(quán)糾紛民事案件，共檢索出裁判文書158273篇，其中含撤訴94540篇（58.86%），2015～2019年間，案件審判數(shù)量大幅提高，2017年達到最高增速為55.42%，隨后增速減緩，2019年增速為25.90%，剔除撤訴案件和駁回訴訟請求案件，可獲得符合侵害商標糾紛庭審案件40835件。案件審判法院以基層人民法院和中級人民法院為主，分別占比46.29%、50.12%。案件主要分布在廣東?。?7.52%）、浙江省（10.29%）、江蘇省（9.3%），以上四省是經(jīng)濟大省和知識產(chǎn)權(quán)大省，也是知識產(chǎn)權(quán)糾紛發(fā)生較頻繁區(qū)域，權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)意識比較強。知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)案件審理期限大多在1個月到半年之間，僅有少數(shù)案件審理期限長于三年，說明隨著各地設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院及知識產(chǎn)權(quán)審判庭等，法院知識產(chǎn)權(quán)審理的效率得到很大提升。知識產(chǎn)權(quán)審理判賠金額大部分低于20萬元，單項知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為可能獲利不多，但發(fā)生頻次高，給權(quán)利人及社會都帶來不良影響。隨后筆者從中國裁決文書網(wǎng)上隨機下載了近三年310份的商標侵權(quán)賠償案件判決書進行統(tǒng)計分析。從分析結(jié)果發(fā)現(xiàn)，判決中71%采用了法定賠償金法，19%采用了權(quán)利人損失法，8%采用了許可使用費法，僅有2%采用了侵權(quán)人獲利法，整體呈現(xiàn)法定賠償金方法占絕對優(yōu)勢的現(xiàn)象（見圖1）。

從判賠比率角度來看，僅有3.6%的案件為全額判賠，賠償認定方法皆采用權(quán)利人損失法;判賠率達到50%以上的有僅為23%，其中57.7%采用了法定賠償金法，33.8%權(quán)利人損失法，12.7%采用了許可使用費法，5.6%采用了侵權(quán)人獲利法。商標侵權(quán)訴訟平均判決主張比為34.1%，整體呈現(xiàn)判賠率低的現(xiàn)象。（見圖2）。

但是并不能因此得出“采用法定賠償方法是造成判賠低的主要原因”這一結(jié)論，詹映（2020）對于“賠償?shù)汀?、“法定賠償?shù)姆河谩薄ⅰ俺揞~法定賠償”的適用、“懲罰性賠償”極少適用的原因進行了分析，認為侵權(quán)賠償高低的根本標準應(yīng)當是看它是否足以彌補被侵權(quán)人的損失或者有效遏制侵權(quán)人的侵權(quán)獲利行為，而不能僅依據(jù)平均判賠額絕對數(shù)值的高低，更不能將國內(nèi)判賠額與美歐發(fā)達國家作簡單對比，客觀上的舉證難以及商標侵權(quán)案件批量案件比重過高是導(dǎo)致法院適用法定賠償金的主要原因。

同時研究發(fā)現(xiàn)，從審判法院角度來看，基層法院的判賠率更低，樣本中基層人民法院的判賠率全都在50%以下，這在一定程度上說明基層人民法院對于知識產(chǎn)權(quán)的認知和經(jīng)驗存在差異。在隨機抽的310份判決書中，有270份是二審及以上的判決結(jié)果。說明商標侵權(quán)上訴頻次高，侵權(quán)訴訟整體耗時長，影響很大的“喬丹”運動鞋案、“真功夫”商標案持續(xù)時間都比較長。在二審及以上審理結(jié)果中，有50份再審侵權(quán)認定結(jié)果與一審不一致，占比接近20%，其中39份來源于高級人民法院判決、10份為中級法院判決，1份為知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)法院。這一方面肯定了高級人民法院在知識產(chǎn)權(quán)案件方面更具有權(quán)威性，另外也反映基層人民法院在當前知識產(chǎn)權(quán)案件審理過程中面臨的困境與不足。

三、我國侵害商標權(quán)侵權(quán)賠償額確定中存在的問題

1. 商標侵權(quán)訴訟判決主張比率低的現(xiàn)象未得到改善。通過實證分析發(fā)現(xiàn)，商標侵權(quán)訴訟判決主張比率平均為34.1%，即是賠償金額僅為權(quán)利人主張的1/3。除了被侵權(quán)人高估其商標價值的因素之外，使得判決主張比率較低的原因是侵權(quán)賠償額評定方法的應(yīng)用。由于大量采用法定賠償金法，可能使得判決結(jié)果難以彌補被侵權(quán)人的損失。

2. 應(yīng)用權(quán)利人損失法評估時評估范圍不夠全面，存在漏評情況。如果從法律規(guī)定來看：“因被侵權(quán)所受到的損失，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成商品銷售減少量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算。”？譹？訛權(quán)利人損失僅計算了因為銷售量降低導(dǎo)致的損失，而忽視了因為侵權(quán)形成惡性競爭從而降低價格的損失。此外，合理的權(quán)利人損失還應(yīng)當包括商譽的損失、許可費用的損失以及因為糾偏產(chǎn)生的廣告費、合理維權(quán)費等。

3. 法律規(guī)制的缺失導(dǎo)致侵權(quán)獲利法的應(yīng)用受限。商標法對于民事案件中侵權(quán)人拒不提供或提供虛假賬簿、資料的行為沒有懲罰機制，因此侵權(quán)人常常以商業(yè)機密等原因拒不配合庭審資料，造成了客觀上的取證難，限制了侵權(quán)獲利法的適用。

4. 判決中采用法定賠償方法的比例過高。從數(shù)據(jù)顯示來看，采用法定方法判決的比例高達70%，而法定賠償額的確定具有主觀性，通常是在權(quán)利人實際損害難以確定及侵權(quán)人不愿意如實提供證據(jù)的情況下實施，其判決具有較大主觀性，也缺乏統(tǒng)一的賠償標準。其判賠結(jié)果一般低于權(quán)利人主張的賠償額，且法定賠償金的計算方法沒有統(tǒng)一標準，因此導(dǎo)致在類似案件上判賠數(shù)額差距大，很多情況下難以補償權(quán)利人的損失，也無法有效制止侵權(quán)行為，使得法院判決的公信力下降。

5. 懲罰性賠償適用范圍缺乏明確界定。即使新《商標法》將懲罰性措施從許可使用費的一倍以上三倍以下，改增至一倍以上五倍以下，但實踐中對于懲罰性賠償?shù)膽?yīng)用范圍沒有明確界定，并且由于懲罰性賠償以權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利和許可使用費判賠為基礎(chǔ)，因其金額難以確定，因而在司法判決中大多數(shù)侵害商標權(quán)糾紛案中的損害賠償是以法定賠償額來確定的，導(dǎo)致懲罰性賠償?shù)姆蛇m用性很小，難以發(fā)揮其法律效應(yīng)。

6. 侵害商標賠償認定中資產(chǎn)評估機構(gòu)參與不足。商標侵權(quán)價值評估基本原理和方法與一般商標價值評估有共通之處，可以在商標侵權(quán)賠償認定中使用或借鑒資產(chǎn)評估方法。實踐中可能受到案件時間長，費用低等影響，目前估價機構(gòu)參與度普遍不高。

四、關(guān)于商標權(quán)侵權(quán)賠償額確定的建議

1. 明確權(quán)利人損失的賠償認定范圍，防止出現(xiàn)漏評導(dǎo)致低估值現(xiàn)象出現(xiàn)。權(quán)利人損失不僅是因銷售量減少的損失和價格侵蝕的損失，合理的權(quán)利人損失還應(yīng)當包括商譽的損失、許可費用的損失以及糾偏廣告費等。

2. 出現(xiàn)惡意商標侵權(quán)時可采用侵權(quán)獲利法?？蓞⒄沼趾ι虡藱?quán)賠償認定方法，在惡意侵權(quán)時賦予商標權(quán)人選擇賠償認定的方法，權(quán)利人選擇侵權(quán)獲利時，侵權(quán)人應(yīng)當將侵權(quán)產(chǎn)品的所有獲利如數(shù)賠償給權(quán)利人。

3. 對懲罰性賠償?shù)倪m用條件和范圍進行明確界定。我國主張的是“填平原則”的補償性賠償制度，即對權(quán)利人的賠償應(yīng)當足以彌補其因侵權(quán)而損失，懲罰性賠償因難以衡量性質(zhì)，而極少使用。因此必須對“惡意”、“情節(jié)嚴重”等條件明確界定，為法官判決提供清晰明確的依據(jù)，減少法官的主觀判決所帶來的相似案件的不同判決。

4. 充分發(fā)揮評估行業(yè)在商標侵權(quán)賠償價值確定中的作用。在評估中介機構(gòu)參與不足的情況下，法院可以和資產(chǎn)評估協(xié)會、高校資產(chǎn)評估學(xué)科點建立聯(lián)系，與高校大力開展產(chǎn)學(xué)研合作，加強理論研究、專業(yè)人才交流與人才培養(yǎng)。

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（作者單位：廣東財經(jīng)大學(xué)財政稅務(wù)學(xué)院）

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