姚龍 胡公樞

摘 要： 近年來刑法加大了對洗錢罪的規(guī)制力度，但實踐中爭議問題較多，表現(xiàn)為洗錢罪與上游犯罪共犯情形下如何認定，洗錢罪上下游資金屬性一致性如何鑒別，以及洗錢罪主觀故意如何確定等。問題的原因來自洗錢罪查處取證難、司法適用不明、偵查辦案動力不足等方面。需進一步明確洗錢罪的邊界，細化洗錢罪的適用情形，引入技術(shù)偵查手段提升辦案水平，強化行刑銜接，形成洗錢犯罪打擊合力。

關(guān)鍵詞：洗錢罪 自洗錢 刑事打擊 行刑銜接

反洗錢工作歷來受到高度重視，我國已出臺《反洗錢法》《證券期貨業(yè)反洗錢工作實施辦法》《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等法律法規(guī)、司法解釋。2021年3月1日開始實施的《刑法修正案（十一）》對刑法第191條洗錢罪條文作了修改，將實施一些嚴重犯罪后的“自洗錢”行為明確為犯罪，刪除該罪主觀和客觀要件 “明知” “協(xié)助”，從而將“自洗錢”行為納入刑法規(guī)制?？梢哉f，當前已經(jīng)形成了較為完備的反洗錢法規(guī)體系。但從刑事司法實踐看，打擊洗錢犯罪還存在一些難題。本文以W地檢察機關(guān)近3年辦理的洗錢犯罪案件為例進行分析，以發(fā)現(xiàn)洗錢犯罪辦理中的相關(guān)問題，并提出解決建議。

一、W地檢察機關(guān)洗錢犯罪辦案情況

近3年W地檢察機關(guān)辦理洗錢罪案件數(shù)量是：2019年3件4人;2020年11件15人;2021年6件9人;3年合計辦理洗錢罪案件20件28人。上述案件的上游犯罪集中在6個罪名，分別是：販賣毒品罪8件;組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪7件;走私罪1件;受賄罪1件;非法吸收公眾存款罪3件。實施洗錢的首要犯罪手段為“提供資金賬戶”，其次為“通過轉(zhuǎn)賬或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金”和“其他方式”（購買房產(chǎn)、車輛，以及再轉(zhuǎn)賣資產(chǎn)等）。上述案件中，有4件4人存疑，原因主要為上游資金性質(zhì)未查明，主觀明知上游犯罪的事實未查清。

所辦理的20件洗錢犯罪案件中，1起案件涉自洗錢，1起案件存在自洗錢的可能，其余案件未發(fā)現(xiàn)涉自洗錢情況;在是否與上游犯罪共犯競合上，4起案件存在該種情形，2起案件存在該種情形的可能;在行為是否涉上游犯罪過程上，11起案件存在該種情形，占比50%以上;未發(fā)現(xiàn)涉地下錢莊、專業(yè)洗錢等情況。

W地檢察機關(guān)在洗錢罪案件辦理中遇到以下司法認定難題：

一是上下游犯罪行為重合或部分重合情形下，認定共犯還是認定洗錢罪的問題。如周某某洗錢案中，周某某在上游犯罪非法吸收公眾存款中提供了出借銀行卡、幫助非法吸收公眾存款的行為，檢察機關(guān)以洗錢罪指控，法院以非法吸收公眾存款罪判決。[1]在另一起余某某洗錢案中，余某某為上游販賣毒品犯罪代轉(zhuǎn)毒資，偵查機關(guān)以販賣毒品罪的共犯移送審查起訴，檢察機關(guān)以洗錢罪對其變更定性，法院以洗錢罪判決。[2]

二是涉案資金經(jīng)多道流轉(zhuǎn)或取現(xiàn)后，如何認定上下游資金屬性一致的問題。在一起上游犯罪為黑社會性質(zhì)組織犯罪案件中，資金流轉(zhuǎn)并不復雜，從上游行為人賬戶轉(zhuǎn)到下游行為人賬戶，再在下游行為人賬戶轉(zhuǎn)賬一次，之后提現(xiàn)用于購房，資金的連續(xù)性卻被認定為不具有排他性，最終案件被認定存疑。另一起案件，上游犯罪同樣是黑社會性質(zhì)組織犯罪，上游行為人將錢以現(xiàn)金的方式存入卡中，再轉(zhuǎn)給他人用于購房，上游行為人辯稱資金系家庭合法收入，由于其資金是以現(xiàn)金存入，無法追查上游資金來源，導致下游洗錢犯罪同樣被認定存疑。

三是洗錢罪主觀故意的認定問題。洗錢罪主觀故意難以排除合理懷疑導致案件認定存疑情況較為常見。如上游犯罪為販賣毒品罪，下游行為人稱出于朋友關(guān)系出借銀行卡給上游犯罪行為人，只知道是用于做不好的事情，不確定是販毒，案件后被認定存疑。另一案件，上游犯罪為黑社會性質(zhì)組織罪，下游行為人變賣上游行為人贈送的房產(chǎn)，其辯稱不知道上游行為人購房資金的來源，案件也因難以排除當事人主觀故意的合理辯解而存疑。

二、洗錢犯罪打擊難的原因

（一）查處取證難

案件的查處辦理都會遵循其內(nèi)在的規(guī)律和特點。有被害人的案件，通過被害人或其親友報案而查處，無被害人的案件，通過行政監(jiān)管、受理舉報等方式而查處。洗錢犯罪雖然有人民銀行部門監(jiān)管，但因為涉及上游犯罪，單純洗錢罪一般無被害人、舉報人，故查處起來極為困難，即使監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)資金可疑，上游犯罪如果不能查實，也不能對當事人定罪處罰。因此，實踐中大部分洗錢罪案件都是從上游犯罪牽扯出來。即便如此，偵查機關(guān)在獲取證據(jù)證實當事人主觀故意、資金屬性方面仍存在不小難度。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，出現(xiàn)了利用網(wǎng)絡(luò)打賞、“跑分平臺”、虛擬貨幣、網(wǎng)店刷單、貨物貿(mào)易等實施洗錢犯罪，偵查取證變得更加困難。

（二）洗錢罪司法適用不明

1.洗錢罪與類似犯罪之間存在模糊地帶。主要表現(xiàn)在洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪，窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪的適用上尚待明確區(qū)分。

一是洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的區(qū)分。單從犯罪構(gòu)成描述看，如果不考慮自洗錢行為，兩罪應(yīng)是普通法條和特殊法條的關(guān)系，洗錢罪是特殊法條，考慮到還有自洗錢行為，故兩罪之間是“偏一競合”[3]的關(guān)系。易引起困惑的兩個問題：其一，窩贓行為是否屬于洗錢行為？按照通常理解，銷贓行為不屬于洗錢，銷贓的目的主要不是掩飾、隱瞞犯罪所得，以使違法所得被“洗白”，但是按照刑法條文表述，銷贓行為也是掩飾、隱瞞犯罪所得行為，也是洗錢行為。其二，洗錢行為的對象是否只能是貨幣資金[4]。根據(jù)檢察業(yè)務(wù)應(yīng)用系統(tǒng)，掩飾、隱瞞犯罪類型的案卡選項是將洗錢行為和窩贓行為區(qū)別對待，即認為窩贓行為不屬于洗錢行為。但是洗錢犯罪刑法條文并未明確排斥掩飾、隱瞞實物的窩贓行為。從對洗錢罪刑法條文的一般認識理解，洗錢罪主要對象應(yīng)當是貨幣資金，但也不能排除實物資產(chǎn)、有價證券等非貨幣資金。如果洗錢罪對象包括非貨幣資金，那么針對實物等非貨幣資金的洗錢，與掩飾、隱瞞犯罪中窩贓行為區(qū)別不明。

二是洗錢罪與窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪的區(qū)分。洗錢罪與窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪之間，應(yīng)是真包含關(guān)系，洗錢罪真包含窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪。按照從重原則處罰，應(yīng)適用洗錢罪。但兩罪均無起刑點標準，故在何種情況下適用窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪并不明確。

2.洗錢罪自身行為邊界不清。“洗錢罪的本質(zhì)在于為特定上游犯罪的犯罪所得披上合法外衣，消滅犯罪線索和證據(jù)，逃避法律追究和制裁，實現(xiàn)犯罪所得的安全循環(huán)使用。”[5]洗錢罪的立法已經(jīng)在內(nèi)容上對“洗錢”的核心含義進行了較大的擴張?！跋村X”的本意應(yīng)當是使“黑錢”變“白錢”，僅此而已，而立法已經(jīng)將所有促進上述情形的行為，均納入洗錢罪規(guī)制的范疇。立法雖然對洗錢行為設(shè)立了較大的規(guī)制半徑，但也導致洗錢行為與上游犯罪行為之間的邊界變得模糊。如行為人通過他人銀行賬戶代收販毒資金，販毒交易正在進行，犯罪所得正在形成，就要同時認定行為人販賣毒品和洗錢兩個行為。要考慮的是，應(yīng)當將洗錢行為半徑設(shè)置在犯罪行為開始的時點，還是將洗錢行為半徑限制在犯罪行為結(jié)束產(chǎn)生犯罪所得時點。如果是后者，由于上游犯罪具有持續(xù)性或連續(xù)性，在一個時點，既有正在形成的犯罪所得，也有已經(jīng)形成的犯罪所得，故會面臨犯罪行為結(jié)束和犯罪行為正在進行時不同所得的區(qū)分問題。

3.洗錢罪是否為目的犯存疑。從刑罰罪名看，洗錢罪應(yīng)為目的犯，目的為洗錢。但從條文罪狀看，洗錢罪似乎不是目的犯，只要求主觀認識到行為對象屬性即可。[6]由此導致的問題是，實踐中很多行為人基于非洗錢目的，如基于純粹幫助轉(zhuǎn)賬、基于幫助隱匿上游犯罪行為、基于接受親朋贈送財物、基于實物變現(xiàn)等目的，只要行為手段具有掩飾、隱瞞犯罪所得的效果就被認定為洗錢罪。由此產(chǎn)生的后果是，洗錢罪的名稱與犯罪構(gòu)成在普通語義的理解上有所脫節(jié)，被認定洗錢罪的行為人難于理解自己的行為是洗錢。

（三）偵查辦案動力不足

一方面，洗錢罪是附屬性罪名，偵查人員在完成主犯罪事實查清、主犯罪成員打擊后，一般就被認為完成辦案任務(wù)，對附屬性的洗錢罪打擊或關(guān)注相對較少。另一方面，洗錢罪司法適用爭議多、取證難，偵查人員不愿去主動適用洗錢罪，如果能認定為上游犯罪的共犯的，則盡量按照共犯進行處理，或者不愿朝著洗錢罪的方向取證。

三、破解洗錢犯罪打擊難題的建議

（一）進一步明確洗錢罪的邊界

一是明確洗錢罪特殊法條的地位。在洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，以及其他罪競合時，優(yōu)先適用洗錢罪。在洗錢罪中，不區(qū)分窩贓和洗錢，即不區(qū)分實物轉(zhuǎn)現(xiàn)金或現(xiàn)金轉(zhuǎn)實物，以及與其他財物之間的轉(zhuǎn)換等方式的洗錢。

二是明確洗錢罪為目的犯。行為人構(gòu)成洗錢罪應(yīng)主觀上具有洗錢的目的。不具有洗錢目的的行為不應(yīng)認定洗錢罪。這一定位，雖然短期內(nèi)可能會降低洗錢罪的打擊數(shù)量，但能更加有利于洗錢罪犯罪構(gòu)成的類型化，突顯洗錢罪與相關(guān)罪名之間的不同，從而區(qū)分與類似罪名、上游犯罪共犯之間的界限，最終將更有利于打擊洗錢犯罪。明確洗錢罪為目的犯，可以排除一些不構(gòu)成洗錢犯罪的行為，如純粹出借銀行卡作為犯罪工具收付資金的行為，這種情形下，并未產(chǎn)生明確的洗錢目的，更多的是幫助犯罪、隱匿犯罪行為等。

對自洗錢行為也應(yīng)如此規(guī)制。自洗錢行為人既實施上游犯罪行為，又有掩飾、隱瞞犯罪所得，認定兩個罪名，可能會產(chǎn)生邊界劃定難題，導致定罪的混亂。只有當自洗錢行為人具有明確的洗錢目的和行為，這時對其定罪才不致混淆主行為的犯罪與從行為的洗錢罪。對于什么情形下屬于具有洗錢目的，可以具體列舉。

（二）進一步細化洗錢罪的具體適用情形

當前司法實踐中對洗錢罪適用的爭議突出表現(xiàn)在主觀方面、涉案財物屬性、犯罪數(shù)額，以及與上游犯罪共犯與否等的認定方面。

1.針對洗錢罪主觀“明知”予以具體解釋。《刑法修正案（十一）》刪除了洗錢罪刑法條文中“明知”一詞，但洗錢罪主觀方面的認定并未發(fā)生任何改變。認定洗錢罪，仍要求行為人主觀明知掩飾、隱瞞的財物為上游犯罪所得。2009年最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條對明知犯罪作了解釋，但未對7類上游犯罪下的明知情形分別作出進一步解釋，導致實務(wù)中難以適用，有必要對此予以明確解釋。

2.將涉案財物交專門部門出具屬性認定意見。洗錢犯罪涉案資金不僅情況復雜，而且牽涉較高的專業(yè)性。資金可能經(jīng)過眾多賬戶、多種狀態(tài)，甚至易手多人，能否被認定為所掩飾、隱瞞的資金，需要依托專門的資金認定手段、規(guī)程和專業(yè)能力予以判斷。

3.區(qū)分上游犯罪階段，以認定洗錢犯罪數(shù)額。犯罪行為持續(xù)的，以行為持續(xù)完畢，作為認定“犯罪所得”時點。犯罪行為連續(xù)的，一般單獨評價每個犯罪行為是否完畢，認定“犯罪所得”。較難處理的是，行為完成與否的邊界較復雜情形下如何認定犯罪數(shù)額的問題。如販毒案件中，行為人利用他人銀行賬戶代收毒資，假如毒品尚未給對方，則代收的過程是犯罪行為進行時，假如毒品已經(jīng)給對方，則代收的過程就是“犯罪所得”產(chǎn)生時，交易次數(shù)多的情況下，極為復雜。對此，建議對這類情形下的“犯罪所得”作適當擴大解釋，即將這里的“犯罪所得”解釋為包括“犯罪所得”正在形成過程的情形。除此以外，一般仍以“犯罪所得”的基本文義解釋為宜。因為很多案件可能會涉及犯罪成本問題，在上游犯罪過程中，銀行賬戶資金轉(zhuǎn)入后還要進行上游犯罪成本的支出及其他支出，如果將這些資金全部認定為“犯罪所得”不符合實際情況。但有一種提前預支的情況可以認定為“犯罪所得”。如犯罪進行時，行為人使用賬戶資金贈送他人買房，這時犯罪行為尚未結(jié)束，賬戶內(nèi)資金還要支付犯罪成本費用，“犯罪所得”具體數(shù)額尚不確定，本不應(yīng)認定“犯罪所得”，但行為人使用資金時，其已經(jīng)認定這些資金是“犯罪所得”，故這種情形下，即使犯罪行為尚未結(jié)束，也要認定為“犯罪所得”。

4.明確洗錢罪與上游犯罪出現(xiàn)競合時的適用規(guī)則。洗錢罪很多情形下涉及與上游犯罪共犯的問題。以販賣毒品罪為例，對于行為人明知他人販毒而出借微信賬號用于接收毒資的行為，實踐中有認定行為人為販賣毒品罪的共犯，也有認定其構(gòu)成洗錢罪，適用不統(tǒng)一。認定構(gòu)成共犯，符合刑法的內(nèi)在邏輯，能夠吸收犯罪后的洗錢行為;認定洗錢，難以涵蓋共犯行為，似乎要以兩個行為數(shù)罪并罰。為了加強洗錢犯罪打擊，可以采用后者方式，數(shù)罪并罰。

（三）引入技術(shù)偵查手段查辦洗錢罪案件

刑事訴訟法目前主要對危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，規(guī)定可以采取技術(shù)偵查措施?！吨腥A人民共和國監(jiān)察法》規(guī)定對涉嫌重大貪污賄賂等職務(wù)犯罪，可以采取技術(shù)調(diào)查措施?？梢园l(fā)現(xiàn)，對于洗錢罪的上游犯罪，多數(shù)可以采取技術(shù)偵查（調(diào)查）手段。作為依附上游犯罪、行為可能與上游犯罪同時開始的洗錢罪，如果作為獨立罪名進行查辦，也同樣需要技術(shù)偵查手段予以支持?？梢钥紤]在辦理涉洗錢罪犯罪時，參照適用辦理販毒類犯罪的技術(shù)偵查手段，包括技術(shù)偵查、特勤秘密偵查等，同時針對利用網(wǎng)絡(luò)洗錢犯罪，加強網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段的使用。

（四）加強行刑銜接，形成合力打擊洗錢犯罪

行刑銜接的核心是平臺、機制的構(gòu)建。人民銀行要與公安機關(guān)、檢察機關(guān)建立洗錢違法犯罪行為信息共享平臺，定期召開聯(lián)席會議分析洗錢犯罪的最新手段方法，并予以模擬演練學習，研究打擊洗錢犯罪的策略辦法，化解洗錢犯罪中碰到的難點問題。人民銀行要及時將可疑洗錢線索移送公安機關(guān)偵查，并抄送檢察機關(guān)監(jiān)督;公安機關(guān)要將洗錢犯罪案件辦理中碰到的技術(shù)性、法律性問題與人民銀行、檢察機關(guān)溝通，尋求支持幫助;檢察機關(guān)要將案件中發(fā)現(xiàn)的洗錢犯罪線索及時函告人民銀行和公安機關(guān)查處。對于人民銀行認為可能構(gòu)成犯罪，但公安機關(guān)不予受案或立案的，檢察機關(guān)應(yīng)介入引導調(diào)查取證、提供法律意見或監(jiān)督立案。對檢察機關(guān)通過信息共享平臺或其他渠道發(fā)現(xiàn)人民銀行應(yīng)當移送洗錢犯罪線索而未移送的，應(yīng)當監(jiān)督人民銀行移送。對檢察機關(guān)通過辦案發(fā)現(xiàn)洗錢犯罪線索，公安機關(guān)應(yīng)當立案而未立案的，應(yīng)當監(jiān)督公安機關(guān)立案。

[1] 參見周某某洗錢案二審刑事裁定書，浙江省溫州市中級人民法院（2019）浙03刑終172號。

[2] 參見余某某洗錢案判決書，浙江省樂清市人民法院（2021）浙0382刑初691號。

[3] 對偏一競合概念的解釋，參見陳興良：《規(guī)范刑法學》，中國人民大學出版社2017年版，第281頁。

[4] 這里的貨幣資金主要指現(xiàn)金和銀行存款。

[5] 王愛立主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2021年版，第388頁。

[6] 有觀點認為《刑法修正案（十一）》刪除“明知”，只是降低了證明標準，未改變洗錢罪主觀要件（參見劉艷紅：《洗錢罪刪除“明知”要件后的理解與適用》，《當代法學》2021年第4期）。實踐中較為普遍的共識是，刪除“明知”，只是刑法條文表述習慣的改變，未產(chǎn)生主觀認識對象范圍的任何變化，也未發(fā)生證明標準的變化，在定罪的時候，仍應(yīng)要求行為人對行為對象為7類上游犯罪犯罪所得主觀明知，否則不能認定為洗錢罪。

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