“綠色原則”視閾下預(yù)重整制度的功能性建構(gòu)

邢丹

摘 要：? 《中華人民共和國民法典》規(guī)定“綠色原則”的基礎(chǔ)含義為環(huán)境保護(hù)，其深層表達(dá)為節(jié)約資源和可持續(xù)發(fā)展。“綠色原則”既促進(jìn)人與自然的和諧發(fā)展，也表達(dá)了資源、資本的可持續(xù)利用。破產(chǎn)法作為市場經(jīng)濟的重要法律，兼具市場出清和挽救再生的雙重功能。其中預(yù)重整制度因其有效提高破產(chǎn)重整成功率，挽救債務(wù)企業(yè)于困境，是“綠色原則”在破產(chǎn)法中張力的重要體現(xiàn)。預(yù)重整制度一面可以通過簡化程序節(jié)約司法資源、社會資源，另一面還可以延續(xù)債務(wù)人經(jīng)驗、商譽，避免浪費、最大化促進(jìn)債務(wù)人可持續(xù)發(fā)展。

關(guān)鍵詞： 綠色原則;節(jié)約資源;可持續(xù)發(fā)展;預(yù)重整;信息披露

中圖分類號：DF411.92? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10-3969/j.issn-1001-2397-2022-02-08? 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第9條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境。”“綠色原則”由此以法典的形式確定下來?！睹穹ǖ洹分哺l(fā)展于市場經(jīng)濟，是市場經(jīng)濟的基本法，是調(diào)整市場經(jīng)濟活動的法治基石，綠色發(fā)展亦是市場經(jīng)濟發(fā)展的指導(dǎo)方針?！熬G色原則”的核心思想是節(jié)約資源，在經(jīng)濟生活中的表現(xiàn)更為寬泛，可以理解為任何財產(chǎn)和資源? ① ，節(jié)約資源的適用領(lǐng)域也不僅僅限于狹義的民事活動，在商事領(lǐng)域依然有廣泛的適用空間，市場出清是一種避免資源浪費的直接表現(xiàn)，挽救再生則間接地表達(dá)了節(jié)約資源的終極表現(xiàn)形式——可持續(xù)發(fā)展。

破產(chǎn)法的發(fā)展歷史反映了破產(chǎn)法立法價值的變化，從單純的破產(chǎn)債權(quán)人利益保護(hù)模式，發(fā)展為綜合考量債務(wù)人、債權(quán)人及社會多元利益的衡平保護(hù)模式。破產(chǎn)法也從簡單分割債務(wù)人財產(chǎn)的單一破產(chǎn)清算程序模式，發(fā)展為挽救債務(wù)人企業(yè)的破產(chǎn)重整程序與清算程序并重模式。在供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革和優(yōu)化營商環(huán)境的背景下，在《民法典》“綠色原則”的指導(dǎo)下，構(gòu)建破產(chǎn)預(yù)重整制度已勢在必行，明確預(yù)重整程序規(guī)范、要素規(guī)范及破產(chǎn)預(yù)重整的效力，旨在提升破產(chǎn)重整質(zhì)量，夯實破產(chǎn)法律制度，保障市場經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展。

一、“綠色原則”指導(dǎo)下預(yù)重整制度的功能面向

“綠色原則”的直接表達(dá)為節(jié)約資源，終極目標(biāo)為可持續(xù)發(fā)展。

（一）節(jié)約資源的功能表達(dá)——減低成本、提升效率

“綠色原則”第一次出現(xiàn)在我國的民法體系中為《民法總則》 《民法總則》已于2021年1月1日失效。 的第9條，立法機構(gòu)在《民法總則的征求意見稿說明》中曾指出：“綠色原則既傳承了天地人和、人與自然和諧共生的我國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化理念，又體現(xiàn)了黨的十八大以來的新發(fā)展理念，與我國是人口大國、需要長期處理好人與資源生態(tài)的矛盾這樣一個國情相適應(yīng)?！?全國人大常委會法制工作委員會：《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明——2017年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上》，載中國人大網(wǎng)，http：//www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/2017-03/09/content_2013899.htm。 在法經(jīng)濟學(xué)視閾內(nèi)，節(jié)約資源應(yīng)該做寬泛的理解，不僅僅是司法實踐普遍采用的理解——節(jié)約資源是指節(jié)約特定財產(chǎn)或資源，而應(yīng)該采用全面理解——節(jié)約資源是節(jié)約所有相關(guān)財產(chǎn)或資源，即社會成本最小化或社會財富最大化，亦稱為效率意義上的綠色原則。 賀劍：《綠色原則與法經(jīng)濟學(xué)》，載《中國法學(xué)》2019年第2期，第111頁。 本文采用法經(jīng)濟學(xué)意義上的“綠色原則”釋義。

破產(chǎn)法立法的一個重要目標(biāo)就是資產(chǎn)價值最大化。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會發(fā)布的《破產(chǎn)法立法指南》中，確立的關(guān)鍵目標(biāo)之一為“資產(chǎn)價值最大化”。要求全面提升全體債權(quán)人的受償比例，同時減低破產(chǎn)成本，減少破產(chǎn)的負(fù)擔(dān)。為實現(xiàn)該目標(biāo)，進(jìn)一步提出應(yīng)當(dāng)兼顧多方因素：一方面，比對迅速清算對破產(chǎn)成本的節(jié)約價值與破產(chǎn)重整可能給債權(quán)人創(chuàng)造的更多價值;另一方面，還要對比為保持或提高資產(chǎn)價值而需要進(jìn)行新投資的數(shù)額與這種新投資對現(xiàn)有的利益當(dāng)事人造成的影響和代價等。 參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會：《破產(chǎn)法立法指南》，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會紐約辦事處2006年版，第10頁。 “資產(chǎn)價值最大化”是以較低的破產(chǎn)成本獲取最大的資產(chǎn)收益，亦即法經(jīng)濟學(xué)上“綠色原則”的有效表達(dá)。

“預(yù)重整”，是指考量債務(wù)人企業(yè)的重整價值及可行性、減低重整成本、提高重整成功率，由管理人協(xié)調(diào)債務(wù)人、債權(quán)人、債務(wù)人出資人、重整戰(zhàn)略投資人等利益相關(guān)主體擬定預(yù)重整方案的程序。 參見《北京破產(chǎn)法庭破產(chǎn)重整案件辦理規(guī)范（試行）》第27條。 企業(yè)陷入財務(wù)困境時，企業(yè)管理層與關(guān)鍵債權(quán)人及大股東就處置正在發(fā)生的經(jīng)營危機進(jìn)行協(xié)商，如果這類庭外談判成功，企業(yè)的破產(chǎn)趨勢就會逆轉(zhuǎn)。債務(wù)人通過自身努力實現(xiàn)自我脫困，本質(zhì)為私力救濟，但私力救濟最大的短板就是“鉗制效應(yīng)”（hold up）。 “鉗制效應(yīng)”即指某一個行為對集體有利但需要全體一致同意才能生效并實施的條件下，某一位或某些（小部分）當(dāng)事人為了個人的私利抵制談判，從而犧牲該團(tuán)體中其他人的利益而使自己獲得更多利益。參見王佐發(fā)：《預(yù)重整制度的法律經(jīng)濟分析》，載《政法論壇》2009年第3期，第101頁。 庭外談判只有談判的雙方當(dāng)事人一致同意才能生效并實施，如果某一位債權(quán)人或少數(shù)債權(quán)人因為清償比例沒有顯著提高，或想快速實現(xiàn)債權(quán)而選擇不支持談判，協(xié)議將無法達(dá)成，最終犧牲的就是債權(quán)人的整體利益和債務(wù)人的利益，即程序的集體利益。預(yù)重整制度可以通過獲得法律上強制力，強制異議債權(quán)人尊重執(zhí)行達(dá)成的協(xié)議，因此，預(yù)重整制度是私力救濟與公力救濟的完美結(jié)合，避免了公力救濟高成本和效率低的劣勢。在效率優(yōu)勢上，預(yù)重整制度摒棄了重整制度程式化的要求，通過具有靈活性、便捷性的主體間協(xié)商方式，壓縮協(xié)商時長，降低談判成本，提高協(xié)商效率，提升重整成功率。 龔佳慧：《論我國關(guān)聯(lián)企業(yè)實質(zhì)合并預(yù)重整制度的構(gòu)建》，載《當(dāng)代法學(xué)》2020年第5期，第91頁。

預(yù)重整制度具有制度成本優(yōu)勢。預(yù)重整制度作為庭外重組制度與破產(chǎn)重整制度的銜接輔助制度，避免了破產(chǎn)程序中重整程序因公力救濟性質(zhì)而支付的必要司法成本，如，向第三方專業(yè)人士支付的律師費、會計師服務(wù)費用等。此外，重整期間債務(wù)人極有可能暫停營業(yè)，對債務(wù)人的財產(chǎn)收入以及商譽都有不同程度的減損。在信息社會，進(jìn)入破產(chǎn)程序的債務(wù)人將會被置于公開的場景，與其交易的相對人可以通過全國企業(yè)破產(chǎn)重整信息網(wǎng)等平臺得知債務(wù)人陷于財務(wù)困境的事實，造成企業(yè)商譽不可爭議地減損，漫長的重整程序也加速了企業(yè)的信譽度的消耗，最終不能保證可供分配的債務(wù)人財產(chǎn)這塊蛋糕的足夠尺寸。與之相比，沒有進(jìn)入程序的預(yù)重整制度則可以通過相對柔和的方式關(guān)懷困境債務(wù)人，債務(wù)人依舊可以其原商業(yè)名稱承載的商譽繼續(xù)運營交易，預(yù)重整制度既可以避免“鉗制效應(yīng)”，避免債務(wù)人信譽度的負(fù)面評價，還可以有效提升市場對企業(yè)的信心。 龔佳慧：《論我國關(guān)聯(lián)企業(yè)實質(zhì)合并預(yù)重整制度的構(gòu)建》，載《當(dāng)代法學(xué)》2020年第5期，第92頁。 此外，擔(dān)任預(yù)重整的管理人如果在債務(wù)人進(jìn)入重整程序時繼任破產(chǎn)管理人，其報酬會予以適當(dāng)調(diào)減，甚至在預(yù)重整階段的報酬為零 如《淄博市中級人民法院關(guān)于審理預(yù)重整案件的工作指引（試行）》第28條規(guī)定：預(yù)重整程序結(jié)束后，人民法院裁定受理重整申請的，臨時管理人不另行收取預(yù)重整報酬。 ?，這也大大降低了重整的制度成本。

預(yù)重整制度可以節(jié)約時間成本。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第79條規(guī)定，重整案件所需的正常時長為6個月，如果特殊情形可以適當(dāng)延長3個月。然而實務(wù)中大多數(shù)債務(wù)人的重整時間遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于這個數(shù)字，也間接消耗了企業(yè)價值，增加了破產(chǎn)時間成本。世界銀行《營商環(huán)境報告》中記錄：“巴西的破產(chǎn)程序需要10年，因此很少被使用。在塞爾維亞和黑山，清算程序需要7年以上，成本約為破產(chǎn)財產(chǎn)的38%?！?轉(zhuǎn)引自徐陽光、韓玥：《營商環(huán)境中辦理破產(chǎn)指標(biāo)的“回收率”研究》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2021年第4期，第3頁。 破產(chǎn)時間過長，使得債務(wù)人的破產(chǎn)成本增加，債務(wù)人的資產(chǎn)將在長期的破產(chǎn)程序中消耗殆盡，如果不允許債務(wù)人繼續(xù)經(jīng)營，損失的債務(wù)人財產(chǎn)及增加的破產(chǎn)成本最終仍是由債權(quán)人買單。再從我國既有的預(yù)重整案例分析，預(yù)重整模式 《重慶市江津區(qū)人民法院民事裁定書》（2018）渝0116破8、9、10、11、12、13號 的時間相對較短?！爸榉逑倒尽睆奶峤活A(yù)重整申請到人民法院批準(zhǔn)重整計劃草案共歷時4個月;“北京理工中興預(yù)重整案”從人民法院受理到召開債權(quán)人會議、表決重整計劃草案僅僅用時80天; 《北京理工中興科技股份有限公司破產(chǎn)重整案》，載中國法院網(wǎng)，https：//www.chinacourt.org/article/detail/ 2018/03/id/3219465.shtml。 ?“德陽二重重整案”采用自愿重組的方式，法院受理重整70天后便裁定終止重整程序。通過2020年A股上市公司破產(chǎn)重整與預(yù)重整程序耗時的時間對比，可以發(fā)現(xiàn)在正式受理破產(chǎn)重整前采用預(yù)重整程序的上市公司重整程序耗時將會顯著縮短。（見下表） 重整時間和預(yù)重整時間統(tǒng)計來源于上海證券交易所和深圳證券交易所網(wǎng)站上發(fā)布的上市公司已公告披露信息。 http：//www.szse.cn; http：//www.sse.com.cn。

（二）可持續(xù)發(fā)展的功能表達(dá)——提升重整成功率

“綠色原則”的原初內(nèi)涵為人與自然的和諧發(fā)展，此為自然生態(tài)語境下所表達(dá)的意蘊，而在社會生態(tài)環(huán)境中，可持續(xù)發(fā)展的范疇?wèi)?yīng)該做更寬泛的解釋——社會生態(tài)系統(tǒng)的可持續(xù)發(fā)展。企業(yè)作為社會生態(tài)系統(tǒng)的一個分子，有義務(wù)不破壞系統(tǒng)的衡平，維護(hù)整體社會生態(tài)系統(tǒng)健康發(fā)展，具體在破產(chǎn)預(yù)重整制度中表現(xiàn)為破產(chǎn)重整成功率的提升。

荷蘭學(xué)者凱琳·拉提庫斯曾對破產(chǎn)程序的社會意義進(jìn)行了研究，考察的具體參數(shù)包括破產(chǎn)公司的規(guī)模、被保全的企業(yè)數(shù)量、涉及的雇員數(shù)以及保住的工作崗位數(shù)和有“消極清算資產(chǎn)”的公司數(shù)量。得出結(jié)論：在力爭保全企業(yè)及保住就業(yè)方面預(yù)重整制度做得更漂亮。 參見[荷蘭]凱琳·拉提庫斯：《破產(chǎn)法的效益和效率》，陳夏紅譯，載李曙光、鄭志斌主編：《公司重整法律評論》（第4卷），法律出版社2015年版，第59-64頁。 《破產(chǎn)法立法指南》中對破產(chǎn)價值最大化的認(rèn)定中也強調(diào)，在破產(chǎn)清算制度與破產(chǎn)重整制度的選擇上，必須權(quán)衡清算效率與重整效率。即除去考量債權(quán)人獲得的清償比例外，還需要考量保存的債務(wù)人企業(yè)價值、減少破產(chǎn)就業(yè)壓力、維系行業(yè)穩(wěn)定等社會因素。破產(chǎn)重整是債務(wù)人為保存企業(yè)存續(xù)，債權(quán)人為避免強制接受過少的清償數(shù)額而在破產(chǎn)清算程序之外的另一選擇，因為如果債務(wù)人重整成功，其留存的社會價值和可獲得的清償比例將使得債務(wù)人和債權(quán)人獲得雙贏。經(jīng)濟學(xué)上的基本理論將此表述為：相對于將企業(yè)拆分零散處分的做法，保全企業(yè)基本組成部分的做法可以取得較大的價值。 聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會：《破產(chǎn)法立法指南》，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會紐約辦事處2006年版，第11頁。

企業(yè)作為社會有機體的一部分，破產(chǎn)清算不是債務(wù)人企業(yè)的唯一出路。我國多數(shù)人認(rèn)為破產(chǎn)法是“死亡”法，是孕育結(jié)束的文化，“帶有一種到此為止的結(jié)束剛性”，卻忽略破產(chǎn)法還是“再生”法，其中的重整制度具有妙手回春的品格。 張欽昱：《中國企業(yè)破產(chǎn)法治環(huán)境的優(yōu)化——對標(biāo)世界銀行〈營商環(huán)境報告〉之“辦理破產(chǎn)”指標(biāo)體系》，載李曙光、劉延嶺主編：《營商環(huán)境與破產(chǎn)重組》，法律出版社2021年版，第177頁。

世界銀行《營商環(huán)境報告》中，對破產(chǎn)法的考量指標(biāo)中有一項為“回收率”，該項指標(biāo)也被稱為“軟實力”指標(biāo)?；厥章手笜?biāo)與其他考察指標(biāo)不同，并不是統(tǒng)計各國法院辦理破產(chǎn)案件的實際情況，而是根據(jù)世界銀行假設(shè)的案例條件，結(jié)合各國法律規(guī)定對設(shè)問進(jìn)行回答得出的?；厥章实墓綖椋夯厥章?（100×GC+70×（1-GC）-cost-ɑ×20%×time）/[（1+lending rate）∧time]。 世界銀行《營商環(huán)境報告》對回收率公式的具體解釋為：GC（持續(xù)經(jīng)營，Going Concern）值的確定方法是，如果一個公司可以繼續(xù)經(jīng)營則為1，否則為0;cost指回收債務(wù)所需的成本，以占債務(wù)人不動產(chǎn)價值的百分比表示;ɑ×20%×time中，ɑ是指固定資產(chǎn)占資本總額的比重，20%為年折舊率，time是回收債務(wù)所需時間（從債務(wù)人違約到最終實現(xiàn)繼續(xù)經(jīng)營或是拆分處理，也可以理解為從債務(wù)人違約到債權(quán)人受償為止）;lending rate是指貸款利率（依據(jù)是國際貨幣基金組織《國際財務(wù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)》公布的貸款利率，以各國央行和《經(jīng)濟學(xué)人》信息部的數(shù)據(jù)為補充）。載世界銀行網(wǎng)，https：//chinese.doingbusiness.org/zh/methodology/

resolving-insolvency。 在此公式中，變量指標(biāo)包括辦理破產(chǎn)程序的時間、成本、持續(xù)經(jīng)營和貸款利率，其中影響最大的因素是GC（going concern），即企業(yè)是否會繼續(xù)經(jīng)營這項指標(biāo)。持續(xù)經(jīng)營意味著分子增加100，否則為0，差距十分明顯?；厥章使襟w現(xiàn)了回收率與破產(chǎn)成本的反比關(guān)系，破產(chǎn)成本越低，表明回收率越高。過高的破產(chǎn)成本，于陷入財務(wù)困境的債務(wù)人而言只能是雪上加霜，債權(quán)人將為此付出更多代價。范·阿姆斯特丹對荷蘭中小企業(yè)的破產(chǎn)回收率進(jìn)行分析，并作出“為銀行而成功”和“為社會而成功”的區(qū)分。迅速清算將保證有擔(dān)保的銀行債權(quán)人得到快速、豐滿的清償，即為“銀行而成功”?！盀樯鐣晒Α币馕吨?，企業(yè)重整成功意味著將沒有強制解雇，債權(quán)人受到償付（到期債務(wù)的主要部分），向顧客交貨有保證，且其他股東能夠自愿且滿意地繼續(xù)與公司的關(guān)系，持續(xù)存在且為商業(yè)做出有意義的貢獻(xiàn)。他的研究表明，對銀行來說，成功系數(shù)在72%-81%之間，但對社會來說，成功率基本上在較低的48%-61%之間。 [荷蘭]凱琳·拉提庫斯：《破產(chǎn)法的效益和效率》，陳夏紅譯，載李曙光、鄭志斌主編：《公司重整法律評論》（第4卷），法律出版社2015年版，第62-63頁。 因此，債權(quán)人利益的最大化不能等同于社會利益的最大化，破產(chǎn)法的進(jìn)步就體現(xiàn)為要綜合考量債權(quán)人、債務(wù)人以及社會利益的衡平。

作為破產(chǎn)法中一項重要制度——破產(chǎn)重整制度完美地詮釋了民法典“綠色原則”的深層表達(dá)，維持社會生態(tài)系統(tǒng)的可持續(xù)發(fā)展。首先，更好地延續(xù)債務(wù)人企業(yè)的生命力，減少勞動力流入社會的壓力，減輕社會保障的負(fù)擔(dān)。在我國國企改制的背景下，萬人大廠也有步入破產(chǎn)重整程序的先例，如重慶鋼鐵股份有限公司重整案涉及職工債權(quán)人萬余名。 重慶鋼鐵股份有限公司涉及債權(quán)人1萬余名職工、2700余戶債權(quán)人，17萬余戶中小股東?！度珖ㄔ簩徖砥飘a(chǎn)典型案例之重慶鋼鐵股份有限公司破產(chǎn)重整案》，載最高人民法院網(wǎng)，http：//www.court.gov.cn/

zixun-xiangqing-83792.html。 重整有效避免了清算程序?qū)Ξ?dāng)?shù)厣鐣膭趧恿κ袌觥⑸鐣Ｕ系犬a(chǎn)生的巨大壓力;其次，避免企業(yè)多年建立起來的商譽、品牌流失等的資源浪費。如，美國“世通公司的破產(chǎn)案”“通用公司的破產(chǎn)案”等，最終均通過重整才將多年的品牌得以保留;最后，保障債務(wù)人所處的產(chǎn)業(yè)布局不發(fā)生重大變化。如，海航公司作為四大航空公司之一的唯一一個民營企業(yè)，曾創(chuàng)造了很多神話，最終人民法院裁定對海航集團(tuán)有限公司等321家關(guān)聯(lián)公司進(jìn)行實質(zhì)合并重整。 《海南省高級人民法院民事裁定書》（（2021）瓊破1號）。 雖然裁定重整的考量要素中不涉及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，但客觀結(jié)果卻可以反映對產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的整體保護(hù)。荷蘭學(xué)者凱琳·拉提庫斯通過實證研究，協(xié)同荷蘭國家統(tǒng)計局發(fā)布的報告，得出結(jié)論：破產(chǎn)程序的重要性和效率被嚴(yán)重高估，預(yù)重整制度的重要性卻被低估。 [荷蘭]凱琳·拉提庫斯：《破產(chǎn)法的效益和效率》，陳夏紅譯，載李曙光、鄭志斌主編：《公司重整法律評論》（第4卷），法律出版社2015年版，第62-63頁。

預(yù)重整制度作為重整制度的非必要前置程序，庭外重組與庭內(nèi)重整的銜接機制，運用預(yù)重整制度的靈活性克服重整制度公力救濟程序嚴(yán)苛的缺陷，使重整制度的核心——重整計劃在進(jìn)入程序前得以協(xié)商完成，輔助提升重整的成功率。

二、預(yù)重整制度的域外經(jīng)驗與中國實踐

（一）預(yù)重整制度的外國經(jīng)驗供給

1.預(yù)重整制度的原發(fā)地——美國預(yù)重整制度的參考價值

預(yù)重整制度起源于20世紀(jì)80年代的美國經(jīng)濟大衰退時期，美國眾多企業(yè)陷入財務(wù)困境，但依當(dāng)時的法律環(huán)境，債務(wù)人寧愿選擇進(jìn)入破產(chǎn)程序，而不選擇自力救濟。1986年，美國第一次采用預(yù)重整模式解決債務(wù)人財務(wù)困境問題，自此預(yù)重整制度從實踐到立法得以迅速發(fā)展。有關(guān)預(yù)重整的相關(guān)法律規(guī)定主要分布在《美國破產(chǎn)法》以及《破產(chǎn)規(guī)則》中?！睹绹飘a(chǎn)法》有關(guān)預(yù)重整的規(guī)定集中在預(yù)重整計劃的效力認(rèn)定，對債權(quán)人及利益相關(guān)人的影響和預(yù)重整計劃的信息披露方面。 《美國破產(chǎn)法》第1129（a）對預(yù)重整的信息披露做了原則性規(guī)定，要求重整計劃需要滿足善意和不違反法律的規(guī)定兩個條件，要求債權(quán)人和利益相關(guān)者依據(jù)重整計劃獲得清償不能比債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)清算程序時所獲得的清償少，即債權(quán)人與利益相關(guān)者均應(yīng)得到最大化的利益保護(hù)。 因為預(yù)重整的雙邊或多邊談判并不能保證所有的利害關(guān)系人都能親自參與其中，所以對預(yù)重整的信息披露要求非常高。但美國破產(chǎn)法并沒有給出信息披露的具體事項，而是賦予法官自由裁量權(quán)。在“Metrocraft Publishing Servs.Inc.案”中，F(xiàn)rake法官根據(jù)其他判例、法律條文以及他先前處理過的案例列舉了19項必須包含在披露說明中的內(nèi)容，為司法審判提供了有效的參考信息。 在Metrocraft Publishing Servs.Inc.案中，F(xiàn)rake法官根據(jù)其他判例、法律條文以及他先前處理過的案例列舉了19項必須包含在披露說明中的內(nèi)容：（1）導(dǎo)致提出破產(chǎn)申請的事件;（2）可獲得的財產(chǎn)清單及其相應(yīng)價值;（3）對公司未來前景的預(yù)測;（4）在披露說明中記載的信息的來源;（5）放棄債權(quán)的人;（6）債務(wù)人所適用的第11章程序目前的進(jìn)展?fàn)顩r;（7）債權(quán)清單;（8）如果進(jìn)入第7章清算程序，債權(quán)人所能夠得到的清償?shù)墓烙嬛?（9）會計師統(tǒng)計財務(wù)信息的方式以及對此負(fù)責(zé)的會計師姓名;（10）債務(wù)人未來的管理層組成;（11）第11章方案及其摘要;（12）預(yù)計所需要的管理費用，包括律師費和會計師費在內(nèi);（13）應(yīng)收賬款;（14）與債權(quán)人作出拒絕或接受第11章方案決定有關(guān)的財務(wù)信息、資料、評價、預(yù)測;（15）有關(guān)債權(quán)人在重整程序中可能遇到的風(fēng)險的價值;（16）偏頗性或其他可撤銷的轉(zhuǎn)讓行為所追回的財產(chǎn)的實際或預(yù)計的合理價值;（17）在破產(chǎn)程序之外可能產(chǎn)生的訴訟;（18）債務(wù)人的納稅表現(xiàn);（19）債務(wù)人和子公司的關(guān)系。（In re Metrocraft Pub.Services，Inc. 39 B.R. 567（Bankr.N.D.Ga.1984）. Drake法官列舉的19項信息披露內(nèi)容，其中第1-11項源于In re A.C. Williams Co.，25 B.R. 173 （Bkrtcy.N.D.Ohio 1982），第12-15項源于In re William F. Gable Co.，10 B.R. 248 （Bkrtcy.N.D.W.Va.1981），In re Adana Mortg. Bankers，Inc，14 B.R. 29 （Bkrtcy.N.D.Ga.1981），第16-19項是審理過程中法庭針對本案的異議新增的項目。）

美國《破產(chǎn)規(guī)則》著重規(guī)定預(yù)重整制度的程序規(guī)則，以征集投票制度最具代表性。征集投票制度既要求預(yù)重整計劃對債權(quán)人進(jìn)行類別劃分，對同類別債權(quán)人要求全部通知送達(dá)再行表決，而不是要求全體一致表決，同時也強調(diào)25天的期限要求 例如在Southland案中，債務(wù)人于10月8日開始分發(fā)預(yù)重整計劃材料，10月23日停止分發(fā)。Abrahamson法官認(rèn)為此案滿足破產(chǎn)法上的“不合理的短暫期間”規(guī)定。參見[124 B.R.211（Bankr.N.D.Tex.1991）.] ，還要求舉行聽證程序。任何程序的瑕疵都將導(dǎo)致預(yù)重整計劃的無效。 參見美國《破產(chǎn)規(guī)則》第3018（b）款的規(guī)定。

美國預(yù)重整制度的立法集中在信息披露和征集投票兩個方面。信息披露制度保障預(yù)重整當(dāng)事人充分知悉、掌握預(yù)重整計劃的制定及內(nèi)容，從而做出真實的意思表示;征集投票制度可以保障當(dāng)事人權(quán)利的有效正當(dāng)行使，在不同維度多重有效地保護(hù)預(yù)重整制度相關(guān)當(dāng)事人的合法利益。有學(xué)者對美國破產(chǎn)預(yù)重整制度的主要特點總結(jié)為：極力排除行政機關(guān)和法院對破產(chǎn)重整事務(wù)的參與和干預(yù)，始終堅持尊重市場主體的意志自由，充分發(fā)揮債務(wù)人在破產(chǎn)重整階段的積極性和自主性。 趙萬一：《我國市場要素型破產(chǎn)法的立法目標(biāo)及其制度構(gòu)造》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2018年第6期，第33頁。 因此美國的預(yù)重整制度規(guī)定較好地衡平了各方利益，也為各國預(yù)重整立法提供了參照。

2.預(yù)重整制度的國際認(rèn)可——聯(lián)合國《破產(chǎn)法立法指南》的規(guī)定

聯(lián)合國《破產(chǎn)法立法指南》中雖然沒有預(yù)重整的直接規(guī)定，但在第二部分第四章“重整”B節(jié)“簡易重整程序”中有所提及，重整還可能包括使受到影響的債權(quán)人在進(jìn)入程序之前已經(jīng)自愿達(dá)成重組談判的相關(guān)規(guī)定發(fā)生法律效力而開始的程序。 聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會：《破產(chǎn)法立法指南》，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會紐約辦事處2006年版，第212頁。 當(dāng)事人先于重整程序的自愿談判是陷入財務(wù)困境企業(yè)的一種有效的自我救贖手段，既可以減低破產(chǎn)重整的成本，通常還可以增加非擔(dān)保債權(quán)人的利益。國際破產(chǎn)協(xié)會為此出版了《多債權(quán)人庭外解決全球辦法原則說明》，旨在通過指導(dǎo)各種債權(quán)人團(tuán)體如何根據(jù)某些共同商定的規(guī)則行事來加快談判過程，從而增加成功的前景。

采用預(yù)重整制度需要滿足的要件包括：第一，對銀行或者金融機構(gòu)等債權(quán)人欠下大筆債務(wù);第二，債權(quán)人希望可以通過事前談判的方式在債務(wù)人與融資機構(gòu)之間以及在各融資機構(gòu)之間達(dá)成一項協(xié)議，以解決債務(wù)人的財務(wù)困境;第三，通過談判有可能為當(dāng)事各方帶來比直接和立即訴諸于破產(chǎn)法的更大的好處前景（其中部分原因是談判各方可以控制結(jié)果，談判過程的費用較低，可以迅速完成，而不會造成債務(wù)人業(yè)務(wù)的中斷）;第四，債務(wù)人不需要減免貿(mào)易債務(wù)，也無破產(chǎn)程序的益處，例如，自動中止。預(yù)重整制度的適用條件，并不是因為國家的正式破產(chǎn)制度薄弱、效率低或不靠譜，而是由于預(yù)重整制度可以提供公正性和確定性的純粹正式破產(chǎn)程序的一種補充。 聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會：《破產(chǎn)法立法指南》，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會紐約辦事處2006年版，第212-213頁。

《破產(chǎn)法立法指南》對預(yù)重整制度的規(guī)定，旨在提升重整的成功率，明確預(yù)重整制度的補充功能，確定預(yù)重整制度的適用條件，對各國破產(chǎn)預(yù)重整制度立法均具有指導(dǎo)意義。

3.預(yù)重整制度的多元發(fā)展——歐洲國家的規(guī)定提升

在歐洲國家，還賦予預(yù)重整制度一個不帶破產(chǎn)法色彩的名稱——拯救程序。 歐洲國家破產(chǎn)意義上的拯救程序即為本文所述預(yù)重整制度，本文在同一意義上使用。 重整計劃形成以后，需要交由法院進(jìn)行確認(rèn)和通過，法院的任務(wù)是決定多數(shù)債權(quán)人和股東支持的拯救計劃是否公平而且公正，是否對所有利益主體具有約束力。

預(yù)重整制度在歐洲很多國家都是在庭外通過談判進(jìn)行的，英國法上以協(xié)議安排（Scheme of Arrangement）的形式表現(xiàn)，在法國的表現(xiàn)形式為“保障程序”（procédure de sauvegarde）。2012年德國破產(chǎn)改革法案《鼓勵重整法》對即將資不抵債的債務(wù)人公司提供了“喘息期限”（Breathing Period），這類債務(wù)人可以尋求會計師或律師的幫助，以獲得其在限定時間內(nèi)不會被清算并且可以通過重整獲得拯救的證明。在法院做出任命債務(wù)人擔(dān)任管理人決定后的最多90日內(nèi)，處于前置程序的債務(wù)人應(yīng)當(dāng)提出拯救計劃，目的是給予各方在法律保護(hù)下進(jìn)行協(xié)商的時間。 詳見《鼓勵重整法》第270b條，轉(zhuǎn)引自[德]斯蒂芬·馬達(dá)斯：《用拯救計劃救助破產(chǎn)中的公司》，張彧通譯，載李曙光、鄭志斌主編《公司重整法律評論》第4卷，法律出版社2015年版，第233-235頁。 在歐洲國家的拯救計劃即預(yù)重整制度通過可以約束所有人的多數(shù)表決規(guī)則和法院的確認(rèn)，獲得法律上既判力，從而保障預(yù)重整計劃的有效實施。

2011年10月，歐洲議會報告指出：“破產(chǎn)的解決正在從清算逐漸轉(zhuǎn)向企業(yè)拯救” See Consideration I of the Report，p.4. ，所以破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)成為在歐洲層面公司拯救的工具。雖然《歐盟破產(chǎn)條例》沒有規(guī)定拯救細(xì)節(jié)，但該報告提出“協(xié)調(diào)重組計劃的各方面內(nèi)容，為已經(jīng)在本國法律中規(guī)定此類內(nèi)容的成員國在適用重組計劃時提供便利?！?該報告將重組計劃各方面的協(xié)調(diào)嚴(yán)格限定在下面的情形中：（1）在遵守法定規(guī)則的前提下，作為一種替代方法，債務(wù)人或者清算人可以提出重組計劃;（2）該計劃必須包含破產(chǎn)程序結(jié)束后債權(quán)人的滿意度條款以及債務(wù)人的責(zé)任條款;（3）該計劃必須包含債權(quán)人在決定是否同意該計劃時所能獲得的全部相關(guān)信息;（4）該計劃必須在法院作出相關(guān)決定前，通過特別程序表決;（5）該計劃沒有調(diào)整權(quán)益的債權(quán)人或者其他利益主體不應(yīng)當(dāng)參與該計劃的表決;或者至少不能阻止計劃的通過。See Consideration I of the Report，p.17. 報告中關(guān)于拯救計劃的各個基本方面反映了大多數(shù)歐盟成員國秉持的共同原則。

無論是預(yù)重整制度的鼻祖美國，還是歐洲國家，都視預(yù)重整制度為重整制度的必要準(zhǔn)備，旨在提升重整的成功率，并減少重整的司法制度成本和時間成本。

（二）我國預(yù)重整制度的司法實踐：破冰前行

在我國法律沒有預(yù)重整制度規(guī)定的前提下，各類債權(quán)人或者破產(chǎn)案件的利益相關(guān)者為了自己的利益或者社會整體利益，各顯神通，通過多渠道探索，相互協(xié)作，摸索方法，嘗試債權(quán)人利益最大化和債務(wù)人利益衡平的路徑措施。制度保障的欠缺，反而能促進(jìn)司法實務(wù)勇于創(chuàng)新，助推立法的發(fā)展。就像美國學(xué)者沃倫對美國破產(chǎn)法的總結(jié)一樣，破產(chǎn)法始終隨著美國經(jīng)濟的變化而變化，其制度設(shè)計源于實務(wù)需求，且能因經(jīng)濟發(fā)展而與時俱進(jìn)。 Elizabeth Warren， Jay Lawrence Westbook， the Law of Debtors and Creditors-Text， Cases， and Problems， Second Edition， Little， Brown and Company 1991， P745.

通過對我國預(yù)重整制度的既有案例考察，經(jīng)驗及困惑主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.導(dǎo)致進(jìn)入預(yù)重整的原因不同。有企業(yè)因為資金鏈的突然斷裂、資金周轉(zhuǎn)不暢而導(dǎo)致企業(yè)財務(wù)困難，如“怡豐成預(yù)重整案”“深圳福昌電子預(yù)重整案”;有企業(yè)因為企業(yè)債權(quán)人人數(shù)眾多，債權(quán)種類復(fù)雜，需要多重協(xié)商談判促成重整計劃達(dá)成的預(yù)重整案件，如，“北京理工中興預(yù)重整案”“瀘天化預(yù)重整案”。

2.開啟預(yù)重整制度的方式不同。如，“珠峰系公司預(yù)重整案”，人民法院是以答復(fù)的形式開啟預(yù)重整模式 《重慶市江津區(qū)人民法院民事裁定書》（2018）渝0116破字8、第9、第10、第11、第12、第13號。 ;“德陽二重重整案”是金融債委會與債務(wù)人進(jìn)行庭外重組談判，而金融債委會是在政府職能部門支持下成立的; 四川省德陽市中級人民法院：中國第二重型機械集團(tuán)公司與二重集團(tuán)（德陽）重型裝備股份有限公司破產(chǎn)重整案——最高法2016年發(fā)布十起破產(chǎn)審判典型案例之案例四，載全國企業(yè)破產(chǎn)重整案件信息網(wǎng)，http：//pccz.court.gov.cn/pcaijxxw/pcdxal/dxalxg？id=11ccD43AFB3C4CF7D635B09C076DE2B0。 “河南煤層氣公司重整案”則是通過人民法院公告的形式開啟了預(yù)重整程序 《河南省鄭州市中級人民法院民事裁定書》（（2019）豫01破申24號）。 ;“廈門琪順預(yù)重整案”是在重整受理審查期間，兩次召開債權(quán)人會議，由債權(quán)人和公司員工對重整計劃進(jìn)行投票表決，開啟預(yù)重整模式。 《廈門“預(yù)重整”拯救瀕危企業(yè)》，載《人民法院報》2016年10月23日，第6版。

3.預(yù)重整中各主體角色分工不夠清晰。在預(yù)重整程序中涉及的當(dāng)事人較多，包括管理人、人民法院、人民政府、相關(guān)職能部門、債權(quán)人（尤其是金融債權(quán)人）、債務(wù)人本身等。在預(yù)重整制度中究竟應(yīng)該以誰為主導(dǎo)，在既有的案例中表現(xiàn)不盡一致。其一，以金融債委會為主導(dǎo)。企業(yè)陷入財務(wù)困境，影響最大的就是債權(quán)人的利益，在所有類型債權(quán)中，銀行類債權(quán)金額大、占比高。 例如在“瀘天化系列重整案”中，金融債務(wù)約100億元。轉(zhuǎn)引自《四川瀘州中院貫徹新發(fā)展理念創(chuàng)新用好司法重整程序——瀘天化集團(tuán)實現(xiàn)鳳凰涅槃》，載最高人民法院網(wǎng)，https：//www.court.gov.cn/xinshidai-xiangqing-341531.html。溫州吉爾達(dá)鞋業(yè)預(yù)重整中，涉及銀行15家，短期借款6.51億元，金融類債權(quán)占比近95%。轉(zhuǎn)引自溫州中院：《溫州市十大破產(chǎn)審判典型案例》，載中國破產(chǎn)法論壇網(wǎng)，https：//www.sohu.com/a/440752510_689962。 美國學(xué)者吉爾森整理分析了108家上市企業(yè)的重整樣本，研究結(jié)論為銀行債權(quán)占比愈高時，公司重整成功的概率越高。 轉(zhuǎn)引自李連祺：《破產(chǎn)重整中債權(quán)協(xié)商制度存在的問題及解決》，載《學(xué)術(shù)交流》2012年7月，第39頁。 在“瀘天化預(yù)重整案”中，各債權(quán)銀行根據(jù)金融債委會的決議要求，嚴(yán)格落實利率下浮、不抽貸、免收費用等金融幫扶措施，保障企業(yè)維系生產(chǎn)經(jīng)營，助推債務(wù)重組。 丁巖、沈鴻、羅欣：《預(yù)重整案例分析與制度構(gòu)建初探》，載《銀行家論壇》2019年第3期，第6-9頁。 在“怡豐成預(yù)重整案”中，在人民政府的組織下，最大債權(quán)人——杭州銀行余杭支行為“怡豐城”項目后續(xù)建設(shè)提供2.2億元融資，并明確將融資的資金作為共益?zhèn)鶆?wù)，在破產(chǎn)清償中優(yōu)先受償。 《浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院民事裁定書》（（2015）杭余商破字第12號）之一。 其二，以人民政府為主導(dǎo)。在“深圳福昌電子預(yù)重整案”中，深圳龍崗區(qū)人民政府積極協(xié)調(diào)水電、廠房，第一時間保障恢復(fù)生產(chǎn)的基本條件，利用欠薪保障基金先行墊付工人工資，為重整工作的順利進(jìn)行贏得了時間。 參見《全國部分法院破產(chǎn)重整工作座談會在深召開福昌電子成功重組成典型案例》，載深圳市中級人民法院網(wǎng)，https：//www.szcourt.gov.cn/article/25001985。 其三，人民法院的推動作用?！爸榉逑倒局卣浮敝?，在重慶市江津區(qū)人民法院指導(dǎo)下，企業(yè)在預(yù)重整階段聘請社會中介機構(gòu)作為破產(chǎn)管理人。 《重慶市江津區(qū)人民法院民事裁定書》（（2018）渝0116破字第8、第9、第10、第11、第12、第13號。 “北京理工中興公司重整案”中，北京市第一中級人民法院采用預(yù)重整模式，組織債務(wù)人與相關(guān)主體通過聽證的形式協(xié)商談判，并對公司是否具有重整價值和挽救可能進(jìn)行論證，引導(dǎo)主要債權(quán)人與債務(wù)人、戰(zhàn)略投資方簽署“預(yù)重整工作備忘錄”等文件。 《北京理工中興科技股份有限公司破產(chǎn)重整案》，載中國法院網(wǎng)，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2018/03/id/3219465.shtml。 雖然既有案例中人民法院發(fā)揮的功能和作用不盡一致，但人民法院始終保持了引導(dǎo)者的身份，指導(dǎo)破產(chǎn)管理人介入處理。其四，“府院聯(lián)動”模式。在“浙江三工汽車破產(chǎn)和解案”中，浙江三工汽車有限公司提出幫扶申請，浙江省瑞安市處置辦和瑞安市人民法院采用“府院聯(lián)動式”模式開展預(yù)重整工作，發(fā)揮政府協(xié)調(diào)和保障職能。在預(yù)重整階段政府以協(xié)調(diào)者的身份組織利益相關(guān)方達(dá)成初步方案，然后通過破產(chǎn)和解、破產(chǎn)重整程序裁定賦予預(yù)重整方案法律強制力，政府的協(xié)調(diào)積極推動了三工汽車與金融債權(quán)人的和解，消除了金融債權(quán)人的顧慮。 《浙江高院發(fā)布十大破產(chǎn)審判典型案例之浙江三工汽車零部件有限公司破產(chǎn)和解案》，載全國企業(yè)破產(chǎn)重整案件信息網(wǎng)，http：//pccz.court.gov.cn/pcajxxw/pcdxal/dxalxq？id=6BB184D34A497DE067E9510610BF155C。 “府院聯(lián)動”模式是目前我國在缺少制度保障情形下，最為有效、最為快捷地幫助債務(wù)人企業(yè)走出困境、快速復(fù)蘇的方法。其五，管理人為主導(dǎo)，市場化推進(jìn)。代表性案例為“瀘天化預(yù)重整案”?！盀o天化預(yù)重整案”是四川省第一起市場化“債轉(zhuǎn)股”案例，也是在全國有重要影響的預(yù)重整案例。管理人以市場化方式公開處置股票并引入重組投資人，為瀘天化股份籌集了16億元資金，輔以留債降息分期清償方式，化解金融機構(gòu)債權(quán)風(fēng)險。當(dāng)然，人民政府在相關(guān)政策、資源支持，優(yōu)化資金、技術(shù)、人才等方面也給予了很大支持。 《綜合運用市場化債轉(zhuǎn)股等措施成功重整瀘天化系列公司案》，載四川省高級人民法院網(wǎng)，http：//scfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2019/12/id/4742739.shtml。

盡管司法實踐還存在諸多不足，但各地司法部門與各地人民政府依舊破冰前行，嘗試各種路徑解決問題。2021年1月4日，無錫市成立全國首家依托地方破產(chǎn)管理人協(xié)會的預(yù)重整調(diào)解機構(gòu)——無錫市破產(chǎn)糾紛人民調(diào)解委員會，將專業(yè)性人民調(diào)解科學(xué)有效地融入預(yù)重整機制中。破產(chǎn)糾紛人民調(diào)解委員會，作為人民法院委托的預(yù)重整引導(dǎo)人，組織債務(wù)人、債權(quán)人及利益相關(guān)方開展庭外重組或者破產(chǎn)預(yù)重整方式的談判，通過維系企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，推動企業(yè)業(yè)務(wù)重組、股權(quán)結(jié)構(gòu)重組的方式促成預(yù)重整方案的達(dá)成。經(jīng)調(diào)委會達(dá)成的重整計劃草案或者和解協(xié)議草案可通過破產(chǎn)重整程序或者和解程序認(rèn)定，快速處理，大大節(jié)省司法資源。破產(chǎn)糾紛人民調(diào)解委員會的成立是我國預(yù)重整制度的又一重大司法突破。

在沒有統(tǒng)一法律規(guī)定的指導(dǎo)下，出現(xiàn)適合各地經(jīng)濟需要、個案特殊情況下的多頭主導(dǎo)實屬正常，雖達(dá)到了殊途同歸的目的，但也反映出我國破產(chǎn)法亟待建立預(yù)重整制度的需求。

（三）我國預(yù)重整制度的立法現(xiàn)狀：功能本位

《企業(yè)破產(chǎn)法》于2006年制定通過，當(dāng)時破產(chǎn)案件數(shù)量總體偏少且破產(chǎn)清算案件占有很大比重，破產(chǎn)重整案件體量小，預(yù)重整的問題尚未提上議事日程。然而15年后今天，經(jīng)濟形勢已然發(fā)生巨大變化，如果不問原因?qū)⒇攧?wù)困境企業(yè)一并推入破產(chǎn)清算程序，將對社會產(chǎn)生巨大壓力。如果企業(yè)財務(wù)困境有扭轉(zhuǎn)的可能，企業(yè)在尋找自力救濟更生的同時寄希望得到法律強制力的保護(hù)，現(xiàn)實訴求催生預(yù)重整制度的建立，推動立法機關(guān)通過法律文件的形式加以確認(rèn)，也助推預(yù)重整制度能夠盡早得到破產(chǎn)法的認(rèn)可。

1.指導(dǎo)性國家層面的法律文件

最高人民法院于2018年3月發(fā)布《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《破產(chǎn)審判會議紀(jì)要》），其中第22條被視為對預(yù)重整制度的倡導(dǎo)性規(guī)定，也被學(xué)界普遍認(rèn)為是預(yù)重整制度的首次認(rèn)可。該條賦予債務(wù)人、債權(quán)人等利益主體選擇權(quán)，可以選擇在進(jìn)入破產(chǎn)重整程序前，先進(jìn)行庭外商業(yè)談判，協(xié)商重組方案，但該庭外談判并不是重整的強制性前置程序。當(dāng)事人在庭外擬定的重組方案還可以作為破產(chǎn)重整程序中重整方案的主要依據(jù)，交由人民法院審查批準(zhǔn)。

2019年6月22日，多部門聯(lián)合印發(fā)《加快完善市場主體退出制度改革方案》，在“完善破產(chǎn)法律制度”部分，再次提到研究建立預(yù)重整制度。明確預(yù)重整制度的地位，有效銜接庭外重組制度、預(yù)重整制度和破產(chǎn)重整制度，強化預(yù)重整的約束力，細(xì)化預(yù)重整的制度內(nèi)容。這份文件給各地方出臺預(yù)重整制度打開了政策之門和指引方向。同年11月8日，最高人民法院發(fā)布《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》，第115條進(jìn)一步要求完善庭外重組與庭內(nèi)重整的銜接，降低破產(chǎn)重整的制度性成本。該條意見肯定了人民法院確認(rèn)預(yù)重整方案的效力，即重整程序?qū)νネ庵亟M協(xié)議的效力性延續(xù);其次，保護(hù)相關(guān)利益?zhèn)鶛?quán)人。如果破產(chǎn)重整程序中的重整計劃對預(yù)重整協(xié)議的內(nèi)容有重大修改，對相關(guān)利益主體產(chǎn)生較大影響，受到影響的債權(quán)人有權(quán)利按照破產(chǎn)法的規(guī)定要求對重整計劃進(jìn)行重新表決。最高人民法院的會議紀(jì)要雖然沒有明確“預(yù)重整制度”的概念范疇，但是確定了預(yù)重整制度的銜接功能定位，彌補了庭外重組和破產(chǎn)重整程序的制度性不足，完善了困境企業(yè)拯救的庭外重組、預(yù)重整和破產(chǎn)重整的完整體系，表達(dá)了預(yù)重整制度的獨立存在價值，開啟了預(yù)重整制度法治建設(shè)的新路徑。

2.針對性地方層面的法律文件

為配合司法審判的需要，我國各地紛紛頒布規(guī)定預(yù)重整制度的法律文件，在預(yù)重整制度的啟動、受理標(biāo)準(zhǔn)、預(yù)重整的信息披露、預(yù)重整方案的制定、效力承繼、預(yù)重整期間各當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)等方面予以規(guī)定。預(yù)重整的地方法律文件，是具體問題的階段性處置方案。本文選取一些具有代表性的文件進(jìn)行梳理總結(jié)。 采用專章規(guī)定預(yù)重整制度的文件有：《深圳市中級人民法院審理企業(yè)重整案件的工作指引（試行）》（第三章 預(yù)重整）;《北京破產(chǎn)法庭破產(chǎn)重整案件辦理規(guī)范（試行）》（第三章 預(yù)重整）、《南京市中級人民法院關(guān)于規(guī)范重整程序適用提升企業(yè)挽救效能的審判指引》（三、預(yù)重整）、《廣州市中級人民法院關(guān)于破產(chǎn)重整案件審理指引（試行）》（三、關(guān)于預(yù)重整）、《北海市法院破產(chǎn)重整案件審理操作指引（試行）》（第三章 預(yù)重整）。采用專門規(guī)定的預(yù)重整文件有：《關(guān)于印發(fā)企業(yè)金融風(fēng)險處置工作府院聯(lián)席會議紀(jì)要的通知》（溫政辦函〔2018〕41號）、《浙江省高級人民法院關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)案件簡易審若干問題的紀(jì)要》（浙高法〔2013〕153號）、《蘇州市吳江區(qū)人民法院審理預(yù)重整案件的若干規(guī)定》（吳法〔2020〕15號）、《蘇州工業(yè)園區(qū)人民法院審理破產(chǎn)預(yù)重整案件的工作指引（試行）》（蘇園法〔2020〕032號）、《四川天府新區(qū)成都片區(qū)人民法院 四川自由貿(mào)易試驗區(qū)人民法院預(yù)重整案件審理指引（試行）》（天府法發(fā)〔2020〕51號）、《廈門市中級人民法院企業(yè)破產(chǎn)案件預(yù)重整工作指引》（廈中法發(fā)〔2020〕28號）、《淄博市中級人民法院關(guān)于審理預(yù)重整案件的工作指引（試行）》（淄中法〔2020〕61號）、《宿遷市中級人民法院關(guān)于審理預(yù)重整案件的規(guī)定（試行）》（宿中法電〔2020〕172號）、《成都市中級人民法院破產(chǎn)案件預(yù)重整操作指引（試行）》、《眉山市中級人民法院破產(chǎn)案件預(yù)重整操作指引（試行）》（眉中法〔2020〕123號）。

第一，啟動主體不同。以浙江和溫州為代表的法律文件中，預(yù)重整制度是由人民政府啟動，這與浙江地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)達(dá)、金融案件多，人民政府處理金融問題經(jīng)驗豐富有密切關(guān)系，可謂地方特色明顯。其他文件中均規(guī)定預(yù)重整制度由當(dāng)事人申請，人民法院決定是否采用預(yù)重整制度。

第二，預(yù)重整期間的債權(quán)人會議召集不同。預(yù)重整期間的核心任務(wù)就是達(dá)成預(yù)重整方案，債權(quán)人的參與必不可少，參與的主要方式即為債權(quán)人會議。各地文件的規(guī)定有政府召集債權(quán)人會議 溫州《關(guān)于印發(fā)企業(yè)金融風(fēng)險處置工作府院聯(lián)席會議紀(jì)要的通知》（溫政辦函〔2018〕41號）第2條第3項規(guī)定：預(yù)重整程序由屬地政府啟動;第7項規(guī)定：預(yù)重整階段，政府應(yīng)召集主要債權(quán)人成立債權(quán)人會議，并制定議事規(guī)則，由債權(quán)人會議對預(yù)重整階段的相關(guān)工作行使表決權(quán)。 、有管理人召集債權(quán)人會議

《北京破產(chǎn)法庭破產(chǎn)重整案件辦理規(guī)范（試行）》《南京市中級人民法院關(guān)于規(guī)范重整程序適用提升企業(yè)挽救效能的審判指引》中，管理人在預(yù)重整程序中的職責(zé)包括召開債務(wù)人及其出資人、債權(quán)人、意向投資人、有關(guān)主管部門等利害關(guān)系人參加的會議，征求對預(yù)重整方案的意見。 。實踐中，關(guān)于債權(quán)人會議的召集，多由管理人具體操作，人民法院給予支持和配合。

第三，預(yù)重整方案的制作與達(dá)成是預(yù)重整期間的重要工作。各地方文件對預(yù)重整方案的內(nèi)容均有較為詳細(xì)的規(guī)定，雖具體事項有差異，但基本上都是在《企業(yè)破產(chǎn)法》第81條重整計劃草案的基礎(chǔ)上作出的適當(dāng)調(diào)整。

第四，預(yù)重整期限的規(guī)定不盡一致。如溫州規(guī)定預(yù)重整的常規(guī)期限為6個月，可延長3個月;深圳規(guī)定預(yù)重整的常規(guī)期限為3個月，可延長1個月;南京規(guī)定預(yù)重整的常規(guī)期限為6個月，可延長3個月;北京對預(yù)重整的期限沒有做出明確規(guī)定。

第五，識別預(yù)重整可行性的標(biāo)準(zhǔn)?！镀飘a(chǎn)審判會議紀(jì)要》最先給出考量陷入財務(wù)困境企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，集中在債務(wù)人的資產(chǎn)狀況、技術(shù)工藝、生產(chǎn)銷售、行業(yè)前景等因素。對于“僵尸企業(yè)”和不具有挽救價值和拯救可能性的，必須堅決出清，裁定不予受理?！渡钲谑兄屑壢嗣穹ㄔ簩徖砥髽I(yè)重整案件的工作指引（試行）》和《南京市中級人民法院關(guān)于規(guī)范重整程序適用提升企業(yè)挽救效能的審判指引》在此基礎(chǔ)上又增加了債權(quán)人人數(shù)眾多和破產(chǎn)可能引發(fā)社會不穩(wěn)定因素等考量標(biāo)準(zhǔn)。

第六，預(yù)重整制度的核心問題——信息披露。破產(chǎn)程序性的公平維系，主要表現(xiàn)在信息披露方面。各地規(guī)定信息披露的文件中包含以下內(nèi)容：披露信息的主體為債務(wù)人，披露范圍包括利害關(guān)系人，披露內(nèi)容為與重整有關(guān)的信息，披露標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為全面、真實、合法，披露方式為一定范圍內(nèi)公開，并回答詢問。如果隱瞞重要信息或披露虛假信息的，預(yù)重整表決效力將不能延伸至司法重整程序。

第七，關(guān)于預(yù)重整中的費用、管理人的報酬、預(yù)重整程序的終止與轉(zhuǎn)換、預(yù)重整方案的效力延伸等問題規(guī)定各具特色，尚需統(tǒng)一的立法予以規(guī)范。

三、預(yù)重整制度對“綠色原則”的回應(yīng)性建構(gòu)

破產(chǎn)預(yù)重整制度因其可以最大限度地尊重當(dāng)事人意思自治，有效地發(fā)揮自由洽談機制的優(yōu)勢，還可以通過人民法院的裁定受理而享受執(zhí)行中止等重整制度所帶來的福祉，同時克服直接進(jìn)入重整程序費用較高、耗時較長的缺點，被債務(wù)人作為優(yōu)選的一種程序，應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)法體系中存有一席之位。在《企業(yè)破產(chǎn)法》修改之際，以可持續(xù)發(fā)展理念為基礎(chǔ)，納入預(yù)重整制度，整合既有的規(guī)范性文件，統(tǒng)一地方立法之不當(dāng)差異，填補制度供給的空白，完善困境企業(yè)的挽救體系。在預(yù)重整制度的建設(shè)過程中，擺正預(yù)重整的補充銜接功能，規(guī)范預(yù)重整制度的程序要素，完備預(yù)重整制度的規(guī)范要素，強化預(yù)重整方案內(nèi)容及效力，進(jìn)而保障重整計劃的有效開展和實施。

（一）效率性程序啟動：自由申請主義+下沉式受理標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定

預(yù)重整制度的設(shè)置目的是幫助陷入財務(wù)困境的企業(yè)能夠順利進(jìn)入重整程序，盡快起死回生，是不以犧牲債權(quán)人利益為前提的債務(wù)人保護(hù)程序。為避免債務(wù)人惡意通過破產(chǎn)的強制凍結(jié)制度威脅債權(quán)人的正當(dāng)利益，合理利用司法資源，必須嚴(yán)把預(yù)重整制度的入口關(guān)。

1.靈活啟動模式，節(jié)約制度成本

預(yù)重整制度的銜接性質(zhì)，決定其非法庭內(nèi)的破產(chǎn)程序，故預(yù)重整不能與其他破產(chǎn)程序同時進(jìn)行。法庭外各相關(guān)當(dāng)事人的自由協(xié)商確定啟動預(yù)重整模式無可爭議，對于人民法院在接到破產(chǎn)申請后，受理破產(chǎn)清算或破產(chǎn)重整申請前的時間段即德國法所謂上的“喘息期限”，是否可以啟動預(yù)重整模式，筆者持肯定態(tài)度。此時破產(chǎn)程序并未啟動，預(yù)重整作為獨立的制度沒有與其他破產(chǎn)程序產(chǎn)生交叉，如若僵化預(yù)重整計劃的提交時間必須為破產(chǎn)申請前，將導(dǎo)致被動接到破產(chǎn)申請的債務(wù)人喪失“喘息期限”，錯過自我療愈、自我拯救的時機。沒有必要逆勢一退一進(jìn)，拉長時間期限，增加成本。預(yù)重整制度既可以由債務(wù)人自愿啟動，也可以債權(quán)人申請破產(chǎn)后被動與其談判進(jìn)行啟動。人民法院是否受理重整申請，不以債務(wù)人是否經(jīng)過預(yù)重整為前提，預(yù)重整結(jié)束后，也不意味著人民法院正式受理并開啟重整程序。如果經(jīng)過預(yù)重整，肯定預(yù)重整方案的合理性、可行性，對困境債務(wù)人具有較大幫助，人民法院可正式受理破產(chǎn)重整，開啟破產(chǎn)重整程序，直接承繼預(yù)重整方案的效力;如果無法達(dá)成預(yù)重整協(xié)議，或無法通過預(yù)重整方案，意味預(yù)重整失敗，人民法院繼續(xù)啟動破產(chǎn)清算或破產(chǎn)重整程序，但與預(yù)重整方案將沒有關(guān)聯(lián)。故預(yù)重整是獨立的破產(chǎn)程序，時間上位于破產(chǎn)程序前，但不是必要前置程序。

2.自由申請主義，尊重當(dāng)事人意思自治

如上文所述的地方法律文件中，既有規(guī)定人民地方政府啟動預(yù)重整程序，也有規(guī)定當(dāng)事人作為申請主體，但均沒有明確申請主體到底是陷入財務(wù)困境的債務(wù)人還是債權(quán)人。聯(lián)合國《破產(chǎn)法立法指南》中默示或明示只有符合條件的債務(wù)人可以提起預(yù)重整程序。 如債務(wù)人尚不符合條件，根據(jù)破產(chǎn)法一般重整規(guī)定啟動程序條件但已基本無能力償還其未來到期債務(wù)的，均應(yīng)有機會提出申請而啟動簡易重整程序。破產(chǎn)法中列入這類規(guī)定，允許這類債務(wù)人啟動快速程序，即是確認(rèn)有必要在早期解決財務(wù)困境，允許利用經(jīng)多數(shù)受影響債權(quán)人批準(zhǔn)的自愿重組協(xié)議。參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會：《破產(chǎn)法立法指南》，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會紐約辦事處2006年，第214頁。 ?但筆者認(rèn)為，在賦予債務(wù)人提起預(yù)重整申請權(quán)利的同時，不能剝奪債權(quán)人或者債務(wù)人出資人提起預(yù)重整的權(quán)利。債權(quán)人是破產(chǎn)程序中的密切利益相關(guān)者，如果對預(yù)重整有信心或者愿意作為重整程序中的戰(zhàn)略投資人，當(dāng)然有權(quán)利、有動力提起該申請。債務(wù)人出資人的自身利益與企業(yè)利益戚戚相關(guān)，是最希望債務(wù)人企業(yè)能夠重整成功的主體之一，有必要賦予出資人預(yù)重整申請權(quán)。但對于地方人民政府能夠成為預(yù)重整程序的啟動主體，筆者持否定態(tài)度。預(yù)重整程序的重點在于債務(wù)人與債權(quán)人基于意思自治就債務(wù)重組、企業(yè)復(fù)興等問題進(jìn)行的商業(yè)談判，代表公權(quán)力的行政機構(gòu)應(yīng)保持管理者的立場，做好預(yù)重整的協(xié)調(diào)工作，而不應(yīng)該成為程序的啟動者。故對預(yù)重整申請主體的規(guī)定，可以參考《企業(yè)破產(chǎn)法》第70條對重整程序申請主體的規(guī)定，債務(wù)人或者債權(quán)人可以依法提出申請，出資額占債務(wù)人注冊資本十分之一以上的出資人也可以申請。

申請人提起預(yù)重整申請時，除應(yīng)當(dāng)提交《企業(yè)破產(chǎn)法》第8條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)性申請材料外，還應(yīng)該提交針對企業(yè)的債權(quán)調(diào)整方案、投資人招募、預(yù)重整方案等材料，作為人民法院判斷企業(yè)是否具有重整可行性和挽救價值的依據(jù)。

3.受理標(biāo)準(zhǔn)下沉式規(guī)定，保障企業(yè)因地制宜可持續(xù)發(fā)展

預(yù)重整的地方法律文件及地方實踐皆為因地制宜的權(quán)宜措施，為追求重整成功而選擇的最合時宜、最接地氣的路徑。隨著市場的發(fā)展和規(guī)范，在我國預(yù)重整制度的統(tǒng)一立法上，應(yīng)當(dāng)明確受理預(yù)重整制度的唯一主體——人民法院。這既是因為預(yù)重整制度是破產(chǎn)重整制度的銜接程序，符合破產(chǎn)程序由人民法院受理的一貫標(biāo)準(zhǔn)，也因為具有專業(yè)知識和經(jīng)驗的法院是確認(rèn)預(yù)重整方案最有效率的組織，更是因為只有人民法院出具的司法文書才能有效保證預(yù)重整方案的法律強制力與司法的權(quán)威性。

預(yù)重整既不是重整的前置程序，也不是重整的必然延長程序，故人民法院不能無條件地批準(zhǔn)接受所有的預(yù)重整申請，應(yīng)依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行研判，決定申請或被申請債務(wù)人能否適用預(yù)重整制度。我國經(jīng)濟因地域、結(jié)構(gòu)等因素發(fā)展差異較大，在破產(chǎn)法修訂時，應(yīng)對預(yù)重整受理標(biāo)準(zhǔn)采用統(tǒng)一原則性規(guī)定，地方制定實施細(xì)則的做法，多元化表達(dá)因地制宜的可操作性標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合當(dāng)前的地方性預(yù)重整規(guī)范文件，識別預(yù)重整可行性的原則性參考標(biāo)準(zhǔn)可為：債權(quán)人人數(shù)眾多、種類復(fù)雜、企業(yè)規(guī)模大、區(qū)域經(jīng)濟影響大、容易引發(fā)社會不穩(wěn)定、企業(yè)重整的可行性等。以《深圳市中級人民法院審理企業(yè)重整案件的工作指引》（試行） 《深圳市中級人民法院審理企業(yè)重整案件的工作指引》（試行）第28條規(guī)定：債務(wù)人符合下列情形之一的，可以進(jìn)行預(yù)重整：1.需要安置的職工超過500人的;2.債權(quán)人200人以上的;3.涉及超過上百家上下游產(chǎn)業(yè)鏈企業(yè)的;4.直接受理重整申請可能對債務(wù)人生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生負(fù)面影響或者產(chǎn)生重大社會不穩(wěn)定因素的。 的規(guī)定為參考，具化受理預(yù)重整的條件。

4.統(tǒng)一預(yù)重整期限，最大化節(jié)約時間成本

由于規(guī)范預(yù)重整的統(tǒng)一制度缺失，各地方在實踐中摸索中前行，對預(yù)重整的期限規(guī)定不盡一致屬情理之中。在預(yù)重整制度的結(jié)果走向上，可能與意向投資人達(dá)成重整的方案一致進(jìn)而轉(zhuǎn)為重整程序，也可能為債務(wù)人企業(yè)的所有拯救希望都已經(jīng)逝去轉(zhuǎn)而破產(chǎn)清算。預(yù)重整的程序功能就在于撮合相關(guān)利益主體的協(xié)商、博弈，過長的期限將導(dǎo)致債務(wù)人財產(chǎn)的加劇貶值，債權(quán)人的損失擴大，過短的期限又不能充分施展商業(yè)談判的空間，致破產(chǎn)撤銷權(quán)難以行使，間接損害困境債務(wù)人的財產(chǎn)利益。參照《企業(yè)破產(chǎn)法》第79條，重整程序開始后6個月內(nèi)提交重整計劃草案的認(rèn)定，預(yù)重整期限的立法指導(dǎo)思想應(yīng)當(dāng)短于6個月。綜合當(dāng)前各個地方的相關(guān)規(guī)定，筆者建議將預(yù)重整的統(tǒng)一期間規(guī)定為三個月。

（二）規(guī)范化要素標(biāo)準(zhǔn)：當(dāng)事人精準(zhǔn)化定位+合規(guī)化信息披露

破產(chǎn)法是實體法與程序法相融合的法律，在規(guī)定實體權(quán)利義務(wù)的同時，也要兼顧保障實體性規(guī)范有效實施的程序性措施。國外學(xué)者薩勒諾和漢森指出，預(yù)重整成功包括以下四個因素：第一，有遠(yuǎn)見的債務(wù)人客觀地評估其財政狀況的嚴(yán)重程度;第二，愿意并有能力承擔(dān)預(yù)重整的費用;第三，制定一個可行的經(jīng)營方案和退出機制;第四，多數(shù)債權(quán)人團(tuán)體愿意接受預(yù)重整計劃。 轉(zhuǎn)引自董惠江：《我國企業(yè)重整制度的改良與預(yù)先包裹式重整》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第5期，第38頁。 在預(yù)重整制度的要素規(guī)范中，重點應(yīng)關(guān)注預(yù)重整方案和信息披露事項，明確各方當(dāng)事人的角色定位。

1.打造敦本務(wù)實的預(yù)重整方案

預(yù)重整制度是將重整程序中的重整計劃、信息披露和計劃表決的事項提前到重整程序開始之前，核心任務(wù)是擬定預(yù)重整方案。而預(yù)重整方案的實質(zhì)內(nèi)容應(yīng)該是債務(wù)人、債權(quán)人、戰(zhàn)略投資人、債務(wù)人出資人等利益相關(guān)主體在平等自愿的基礎(chǔ)上，就債務(wù)人企業(yè)能否維系運營進(jìn)行商業(yè)談判，對債權(quán)調(diào)整、債務(wù)清償、出資人權(quán)益調(diào)整以及繼續(xù)運營的企業(yè)治理及營銷等問題達(dá)成協(xié)議。 參見《北京破產(chǎn)法庭破產(chǎn)重整案件辦理規(guī)范（試行）》第28條規(guī)定：“預(yù)重整方案”系指在預(yù)重整程序中，債務(wù)人與債權(quán)人、出資人、重整投資人等利害關(guān)系人通過自愿平等商業(yè)談判擬定的有關(guān)債權(quán)分類、債權(quán)調(diào)整和清償、出資人權(quán)益調(diào)整、債務(wù)人治理和經(jīng)營以及其他有利于債務(wù)人重整內(nèi)容的協(xié)議。 參照《企業(yè)破產(chǎn)法》對重整計劃草案的規(guī)定，建議預(yù)重整方案的內(nèi)容可以列舉如下：其一，預(yù)重整程序中臨時管理人、債務(wù)人、債權(quán)人的權(quán)利、義務(wù);其二，預(yù)重整的期限;其三，預(yù)重整工作內(nèi)容及步驟;其四，預(yù)重整期間對債務(wù)人企業(yè)的暫緩執(zhí)行;其五，政府對預(yù)重整的支持與協(xié)調(diào);其六，預(yù)重整期間臨時管理人報酬和其他中介機構(gòu)服務(wù)費用。

沒能進(jìn)入破產(chǎn)程序、得不到司法效力的庭外和解或重組方案是完全的私力救濟行為，只能約束那些達(dá)成一致意見的債權(quán)人，無法強加給異議債權(quán)人，枉費債務(wù)人心血，而且當(dāng)債權(quán)人人數(shù)眾多時，這種不確定性更會呈幾何倍數(shù)增大。 Dennis J. Connolly. Current Issues Involving Prepackaged and Prenegotiated Plans. Norton Annual Survey of Bankruptcy Law. September 2004.p4. 預(yù)重整方案進(jìn)入法律程序的終極理想是尋求具有司法權(quán)威的法律強制力保護(hù)，消除“鉗制效應(yīng)”的短板，因此，人民法院僅就預(yù)重整方案形成的程序及過程進(jìn)行審查即可，無須審查帶有強烈商業(yè)判斷色彩的預(yù)重整方案的實質(zhì)內(nèi)容。首先，人民法院應(yīng)審查債務(wù)人相關(guān)信息的披露情況;其次，對投票表決程序是否公平公正進(jìn)行審查，避免預(yù)重整被債務(wù)人或個別債權(quán)人所操控，以確保有資格的債權(quán)人有機會參與預(yù)重整方案的協(xié)商，可以公平地參與預(yù)重整方案表決的投票;最后，審查債權(quán)人異議表決權(quán)的保護(hù)路徑等。

2.精準(zhǔn)化定位預(yù)重整制度當(dāng)事人

預(yù)重整制度是一系列程序性規(guī)定的規(guī)則群，涉及的利益主體較多，如果參與方角色定位不明，分工不清，易在預(yù)重整中造成履職上的“缺位”“越位”“錯位”，導(dǎo)致預(yù)重整制度功能的異化和弱化。

龔佳慧：《論我國關(guān)聯(lián)企業(yè)實質(zhì)合并預(yù)重整制度的構(gòu)建》，載《當(dāng)代法學(xué)》2020年第5期，第97頁。 在強調(diào)當(dāng)事人功能劃分的基礎(chǔ)上，還需衡平當(dāng)事人之間的利益關(guān)系。

其一，如果當(dāng)事人因預(yù)重整制度組成一個利益閉合共同體，那么臨時管理人就應(yīng)成為這個共同體的圓心，以中立者的姿態(tài)、引導(dǎo)者的身份聚集各利益相關(guān)人員，協(xié)調(diào)相互之間的訴求。臨時管理人應(yīng)客觀掌握債務(wù)人的實際狀況，完成一些基礎(chǔ)性工作：調(diào)查債務(wù)人基本情況、資產(chǎn)及負(fù)債情況;通知申請執(zhí)行人或協(xié)調(diào)人民法院解除對債務(wù)人經(jīng)營急需的銀行賬戶等資產(chǎn)的凍結(jié)、查封，終止對債務(wù)人財產(chǎn)的執(zhí)行程序;協(xié)調(diào)推動債務(wù)人與債權(quán)人、意向投資人等主體進(jìn)行協(xié)商，就預(yù)重整方案的具體事宜達(dá)成共識;對債務(wù)人自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)進(jìn)行監(jiān)督;定期向人民法院匯報預(yù)重整工作的進(jìn)展，及時報告影響各方主體利益的重大事項，并在預(yù)重整工作結(jié)束后向人民法院做工作總結(jié)報告。

臨時管理人在破產(chǎn)程序中處于重要的核心地位 2021年2月十三部委聯(lián)合發(fā)文《關(guān)于推動和保障管理人在破產(chǎn)程序中依法履職進(jìn)一步優(yōu)化營商環(huán)境的意見》，進(jìn)一步推出積極支持和配合管理人依法履職的相關(guān)政策，強化管理人在破產(chǎn)程序中的重要地位。 ，預(yù)重整程序中亦是如此。預(yù)重整期間臨時管理人的工作與重整期間管理人的工作存有差異。重整期間管理人有可能接管破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營，但在預(yù)重整階段，臨時管理人并不能接管債務(wù)人企業(yè)，企業(yè)仍然由債務(wù)人自行管理（Debtor-in-Possession， DIP）。預(yù)重整臨時管理人原則上應(yīng)當(dāng)續(xù)任重整程序管理人，因為在預(yù)重整期間，臨時管理人已經(jīng)做了大量的基礎(chǔ)性工作，如果更換管理人，將意味著新任管理人要從頭做起，既是時間上的浪費，也是破產(chǎn)費用和管理人報酬的雙重支付，對陷入財務(wù)困境的債務(wù)人都不是優(yōu)選。但如果預(yù)重整臨時管理人存在不能勝任的情形或者債權(quán)人存有重大異議的，應(yīng)當(dāng)允許申請更換管理人。

其二，債務(wù)人是困境企業(yè)自身利益的最佳評判者。預(yù)重整本質(zhì)上是企業(yè)的自救行為，是債務(wù)人采取及時有效的手段拯救自己，迅速地扭轉(zhuǎn)財務(wù)困境，解除債務(wù)危機。預(yù)重整方案首先是一個契約，是債務(wù)人的意思自治，也是戰(zhàn)略投資人、債權(quán)人的意思表達(dá)。契約形成過程中，債務(wù)人對其自身財務(wù)狀況和經(jīng)營狀況最為了解，也十分清楚企業(yè)所處行業(yè)的發(fā)展前景，由債務(wù)人自己從實際出發(fā)提出預(yù)重整方案更符合市場經(jīng)濟運作規(guī)律，債務(wù)人積極推動企業(yè)復(fù)興協(xié)商，是最有效率、成本最低的解困路徑。此外，債務(wù)人應(yīng)保障企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的穩(wěn)定，是對企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的最大助力。

其三，作為預(yù)重整程序中債權(quán)人利益的代表——債權(quán)人委員會，應(yīng)以效率和成本為考量標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)預(yù)重整程序的進(jìn)行。預(yù)重整和重整的區(qū)別之一在于，預(yù)重整過程中債權(quán)人具有更大的話語權(quán)和決定權(quán)，如果沒有債權(quán)人的同意和配合，債務(wù)人不可能及時提交預(yù)重整方案供人民法院審核，也不可能順利進(jìn)行正式重整程序。

債權(quán)人委員會作為債權(quán)人協(xié)商性、自律性的組織，協(xié)調(diào)債權(quán)人在同一框架下的一致行動，與債務(wù)人企業(yè)談判，促成預(yù)重整方案的達(dá)成。我國的司法實踐已經(jīng)有效證明了債委會尤其是金融債委會發(fā)揮了巨大的推動預(yù)重整成功的作用。這些鮮活的實踐經(jīng)驗為預(yù)重整制度中的債委會工作提供了樣本，指引債權(quán)人委員會在推動破產(chǎn)程序進(jìn)行中發(fā)揮積極作用，提升預(yù)重整的成功率。

其四，代表公權(quán)力的人民政府及人民法院需慎入預(yù)重整程序。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》對破產(chǎn)重整的規(guī)定中，賦予人民法院介入程序具體事務(wù)的程度相對較高。由于預(yù)重整制度較強的自力救濟性質(zhì)，人民法院不應(yīng)干預(yù)過多，而是應(yīng)該扮演一個平臺搭建者和監(jiān)督者的角色。借鑒美國立法，只嚴(yán)格審查程序性事項。即法院在預(yù)重整過程中的地位和作用是相對弱化的，但必須積極地參與，輔助溝通各方當(dāng)事人，做好組織者、協(xié)調(diào)者的工作。

人民政府應(yīng)以協(xié)調(diào)者的身份支持，配合人民法院開展預(yù)重整工作。“府院聯(lián)動”機制要求人民法院與人民政府建立溝通協(xié)調(diào)機制，共同幫助管理人、債務(wù)人解決重整程序進(jìn)行中遇到的難點、重點問題，有針對性地解決具體困難。 詳見《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》第16條的規(guī)定。 最高人民法院咨詢委員會杜萬華副主任曾在采訪中表示：“中國的破產(chǎn)重整案件，如果政府不參與，法院很難裁定批準(zhǔn)破產(chǎn)重整計劃，勉強批準(zhǔn)也很難執(zhí)行，因為這中間涉及大量政府主管的事務(wù)。例如，破產(chǎn)重整企業(yè)的信用恢復(fù)、稅務(wù)征收、土地出讓和轉(zhuǎn)讓、企業(yè)登記、社會維穩(wěn)等等。這些沒有政府支持就很難開展。這就需要府院聯(lián)動?！?《專訪最高院杜萬華：如何加快推進(jìn)破產(chǎn)重整》，載中國清算網(wǎng)，http：//www.yunqingsuan.com/news/detail/48101。 具體在預(yù)重整工作中，人民政府的支持工作可以具體體現(xiàn)在以下方面：金融辦組織、引導(dǎo)銀行債權(quán)人參與預(yù)重整，積極與債務(wù)人進(jìn)行協(xié)商;協(xié)調(diào)企業(yè)繼續(xù)營業(yè)所需的水、電、氣等方面的保障性供應(yīng);在有關(guān)招商引資、不動產(chǎn)過戶、工商、稅務(wù)、征信等方面給予優(yōu)惠政策，支持債務(wù)人預(yù)重整;人民政府協(xié)調(diào)有關(guān)部門支持企業(yè)落實社會穩(wěn)定預(yù)案等。“府院聯(lián)動”是人民法院與人民政府在破產(chǎn)審判實踐中總結(jié)的有效工作機制，既能積極提升破產(chǎn)審判的效率和審判工作質(zhì)量，還能有效衡平各方主體利益，避免破產(chǎn)的社會負(fù)面效應(yīng)蔓延，穩(wěn)定地方經(jīng)濟、社會就業(yè)等，綜合考量、全面維護(hù)社會整體利益。這既是以人為本社會理念于破產(chǎn)法的體現(xiàn)，也是“綠色原則”之可持續(xù)發(fā)展意義在預(yù)重整制度的功能擴展。

3.合規(guī)化信息披露

信息的披露是預(yù)重整方案能否順利通過的關(guān)鍵，其實質(zhì)在于債務(wù)人與債權(quán)人及其他利害關(guān)系人之間能否達(dá)成合意。合意得到人民法院的批準(zhǔn)才能成為法律層面上的預(yù)重整方案。人民法院審核批準(zhǔn)預(yù)重整方案的重點應(yīng)該放在對預(yù)重整方案制定過程中涉及的信息披露以及制定程序是否存在瑕疵。充分的信息披露是達(dá)成有效談判的前提，即只有在了解困境企業(yè)的“病灶”后才能啟動具有療效的治療措施，故信息披露的主體只能是陷入困境的企業(yè)，即債務(wù)人。

對預(yù)重整制度信息披露的具體規(guī)定可參考《證券法》的信息披露制度，在規(guī)定披露基本原則的基礎(chǔ)上列舉性規(guī)定披露內(nèi)容。首先，應(yīng)完整披露。披露的具體內(nèi)容可以在司法解釋中進(jìn)行逐一列舉，參照我國地方預(yù)重整制度立法 如《深圳市中級人民法院審理企業(yè)重整案件的工作指引（試行）》第35條第1款規(guī)定：披露內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括表決所必要的全部信息，如導(dǎo)致破產(chǎn)申請的事件、經(jīng)營狀況、相關(guān)財務(wù)狀況、履約能力、可分配財產(chǎn)狀況、負(fù)債明細(xì)、重大不確定訴訟、模擬破產(chǎn)清算狀態(tài)下的清償能力、重整計劃草案重大風(fēng)險等。 和美國司法判例中Frake法官的總結(jié)，本文認(rèn)為信息披露應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：導(dǎo)致破產(chǎn)申請的原因、企業(yè)經(jīng)營狀況、管理層信息、相關(guān)財務(wù)狀況、債務(wù)清單、財產(chǎn)清單、履約能力、重大不確定訴訟、模擬破產(chǎn)清算狀態(tài)下的清償率、重整計劃草案重大風(fēng)險、企業(yè)重整的預(yù)期前景等。其次，應(yīng)準(zhǔn)確披露。披露信息時的所有數(shù)據(jù)不能造假，不能故意隱瞞企業(yè)的財產(chǎn)，不能故意誘導(dǎo)戰(zhàn)略投資人或債權(quán)人作出同意的意思表示。最后，應(yīng)合法披露，信息披露只能按照法律規(guī)定的程序和要求進(jìn)行披露。信息于一個企業(yè)意味著生命、意味著機遇，只有及時掌握信息，才能制定正確的經(jīng)營策略。因此，在賦予債務(wù)人如實披露信息義務(wù)的同時，還應(yīng)該要求預(yù)重整的參加人、管理人等主體對信息負(fù)有保密的義務(wù)。如果信息泄露給他人造成債務(wù)人損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

（三）固化轉(zhuǎn)承程序效力：司法強制力+效力承繼

預(yù)重整制度的目的在于能夠使企業(yè)順利地進(jìn)入重整程序，提升破產(chǎn)重整的執(zhí)行效率以及降低重整的成本，核心在于預(yù)重整中的談判成果可以通過重整程序得到固化。

1.賦予預(yù)重整制度部分司法強制力

預(yù)重整程序與重整程序不同，不要求實施重整方案，而僅僅是意向的達(dá)成，只需要保證在預(yù)重整期間債務(wù)人財產(chǎn)不流失、沒有個別債權(quán)人的不當(dāng)受益即可，預(yù)重整制度無須破產(chǎn)程序的正式效力，但適當(dāng)?shù)膱?zhí)行中止等效力應(yīng)得到保障，如解除債務(wù)人的財產(chǎn)保全，則不易擴及別除權(quán)、破產(chǎn)撤銷權(quán)及破產(chǎn)無效制度。當(dāng)前地方性規(guī)范文件中，盡管有關(guān)于合議庭與執(zhí)行部門協(xié)調(diào)溝通，中止對債務(wù)人財產(chǎn)執(zhí)行的內(nèi)容，但超出本地區(qū)人民法院系統(tǒng)，對外地負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院很難起到阻止執(zhí)行的作用。雖然人民法院也可對債務(wù)人提出的執(zhí)行異議，以債務(wù)人進(jìn)入預(yù)重整程序作為排除執(zhí)行的理由而中止執(zhí)行，但僅為制度不夠健全情況下的權(quán)宜之計。故只有全國統(tǒng)一立法，通過破產(chǎn)法對預(yù)重整制度的吸收，增加預(yù)重整制度的功能保障，才能取得解除對債務(wù)人財產(chǎn)的保全措施、中止債權(quán)人對債務(wù)人請求權(quán)的執(zhí)行、受理破產(chǎn)程序中的衍生訴訟等司法保護(hù)措施。

2.保障預(yù)重整制度的效力承繼

參照域外立法及我國的司法實踐，以預(yù)重整方案為依據(jù)擬定重整計劃草案，預(yù)重整期間同意預(yù)重整方案的表決效力或者各方達(dá)成的協(xié)議、同意意見，在重整程序中繼續(xù)有效，這也稱之為“禁反言”規(guī)則?！敖囱浴币?guī)則旨在提升破產(chǎn)重整的效率，在重復(fù)的事項上沒有必要再進(jìn)行反復(fù)討論，但該有的表決程序還應(yīng)該遵守。如，“深金田重整案”，深圳市中級人民法院于2014年12月決定采取預(yù)重整的方式進(jìn)行審理，并指定管理人提前接受債權(quán)申報。3個月后裁定對“深金田公司”進(jìn)行重整，預(yù)重整方案基本吸收到重整計劃中。 深圳市中級人民法院民事裁定書：（2015）深中法破字第14號。

效力的延續(xù)是重整計劃以預(yù)重整方案為依據(jù)，但并非預(yù)重整計劃的原樣復(fù)制，如果有影響到債權(quán)人、出資人利益的重大修改，不經(jīng)表決直接批準(zhǔn)，顯然有悖法理，也不符合《企業(yè)破產(chǎn)法》的精神。因此，“禁反言”規(guī)則必須是有條件、受限制的，《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第115條賦予了債權(quán)人保護(hù)機制，“人民法院受理破產(chǎn)申請前債務(wù)人和部分債權(quán)人已經(jīng)達(dá)成的有關(guān)協(xié)議與重整程序中制定的重整計劃草案內(nèi)容一致的。有關(guān)債權(quán)人對該協(xié)議的同意視為對該重整計劃草案表決的同意。 但重整計劃草案對協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行了修改，并對有關(guān)債權(quán)人有不利影響，或者與有關(guān)債權(quán)人重大利益相關(guān)的，受到影響的債權(quán)人有權(quán)按照《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定對重整計劃草案重新進(jìn)行表決”。故原則承繼，例外修改。

四、結(jié)語

企業(yè)作為社會有機體的生命細(xì)胞，關(guān)系著整個機體的健康，也同時也受到社會有機體的影響。企業(yè)陷入財務(wù)困境甚至走向破產(chǎn)或死亡，均會牽涉社會的諸多領(lǐng)域，如，社會穩(wěn)定、勞動力就業(yè)等。而適用預(yù)重整制度的企業(yè)更多還是考慮債權(quán)人眾多等因素，如，上市公司;或者考慮可能影響社會穩(wěn)定因素，如房地產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人多為剛需購房者等。在利益鏈條中，任何一環(huán)的斷裂都將危及整體社會利益，缺失預(yù)重整制度，既是社會資源的浪費，也無法實現(xiàn)“綠色原則”的效率性表達(dá)——可持續(xù)發(fā)展。預(yù)重整制度恰在企業(yè)陷入困境，尚有修復(fù)可能之機及時介入，以各方的共同努力、協(xié)同配合，以最優(yōu)的療愈手段——預(yù)重整方案化解危機，保障整體利益鏈條的安全，真正實現(xiàn)社會的可持續(xù)發(fā)展。

預(yù)重整制度兼具庭外重組自由靈活性和破產(chǎn)重整保障性效率的雙重優(yōu)勢，在破產(chǎn)的認(rèn)定上既體現(xiàn)破產(chǎn)法保障債權(quán)人、債務(wù)人和社會利益衡平的制度要求，也符合營商環(huán)境評價體系對破產(chǎn)指標(biāo)的要求;既契合了破產(chǎn)重整制度的拯救邏輯，也順應(yīng)時代對破產(chǎn)制度提出的方向性目標(biāo)。在最高人民法院、地方立法以及司法實踐的經(jīng)驗總結(jié)與司法政策引導(dǎo)下，應(yīng)借鑒域外立法，盡快確認(rèn)破產(chǎn)預(yù)重整制度，有效推動供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，提升營商環(huán)境，促進(jìn)經(jīng)濟有效發(fā)展，進(jìn)一步維護(hù)社會生態(tài)系統(tǒng)的健康持續(xù)發(fā)展，真正實現(xiàn)《民法典》“綠色原則”的實質(zhì)內(nèi)涵。?

?The Functional Construction of the Pre-restructuring System under the ?Perspectives of the Green Principle

XING Dan

（Law School， Jilin University， Changchun 130012， China）

Abstract： The basic connotation of the “green principle”， as prescribed in the Civil Code of the People's Republic of China， is environmental protection， with deeper implications entailing resource conservation and sustainable development. The green principle not only promotes the harmonious development of man and nature， but also delineates the sustainable utilization of resources and capital. As one of the significant pieces of legislation in countries featuring market economy， bankruptcy law has the dual functions of improving the market conditions and rescuing businesses in financial difficulties. The pre-restructuring system is an important embodiment of the significance of the green principle in the bankruptcy law context， because it can effectively improve the success rate of corporate restructurings and rescue financially difficult enterprises. Furthermore， the pre-restructuring system can save judicial and social resources by simplifying procedures; meanwhile it can also help prolong the debtor's experience and goodwill， avoid waste and in turn maximize the sustainable development of financially difficult enterprises.

Key Words： green principle; resource conservation; sustainable development; pre-restructuring system; information disclosure

?本文責(zé)任編輯： 林士平

?青年學(xué)術(shù)編輯： 孫 瑩