張 萌

我國《刑法》第77條對應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑的情形作出了規(guī)定，其中第1款規(guī)定：“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰”。第2款規(guī)定：“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院有關(guān)部門關(guān)于緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰”。由此可見，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪、發(fā)現(xiàn)漏罪以及有情節(jié)嚴(yán)重的違法違規(guī)或者違反禁止令的行為，是應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑的三種具體情形。但是，由于上述刑法條文以及相關(guān)司法解釋均未對撤銷緩刑情形下發(fā)現(xiàn)漏罪的時(shí)間節(jié)點(diǎn)、主體、界定標(biāo)準(zhǔn)等作出細(xì)化規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐對于發(fā)現(xiàn)漏罪的認(rèn)定還存在一些不同理解，從而直接影響到對被宣告緩刑的犯罪分子(以下簡稱“被緩刑人”)的實(shí)際處理。筆者擬對緩刑考驗(yàn)期開始前、考驗(yàn)期滿后、考驗(yàn)期限內(nèi)等三個(gè)時(shí)間段內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪的司法認(rèn)定問題加以分析，以期為司法實(shí)踐提供借鑒。

一、緩刑考驗(yàn)期開始前發(fā)現(xiàn)漏罪的司法認(rèn)定

司法實(shí)踐中，因涉嫌犯罪已被某地公安機(jī)關(guān)取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告?以下簡稱“行為人”)又被其他地區(qū)公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)有其他罪行的情況屢有發(fā)生。公安機(jī)關(guān)有時(shí)會(huì)對發(fā)現(xiàn)的其他罪行自行立案偵查，并再對行為人采取取保候?qū)徤踔列淌戮辛舻膹?qiáng)制措施。這就可能導(dǎo)致在某地法院已對行為人判決宣告緩刑后，其他地區(qū)的司法機(jī)關(guān)還要再對行為人的其他漏罪進(jìn)行追訴。在此情況下，關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)撤銷行為人的前罪緩刑判決并與漏罪實(shí)行數(shù)罪并罰，存在一些不同意見。

(一)應(yīng)當(dāng)撤銷前罪緩刑并實(shí)行數(shù)罪并罰的實(shí)務(wù)觀點(diǎn)

在罪行未被錄入全國公安信息網(wǎng)絡(luò)在逃人員數(shù)據(jù)庫的情況下，公安機(jī)關(guān)通常難以通過系統(tǒng)查到行為人因涉嫌犯罪已被其他省市公安機(jī)關(guān)立案偵查或者采取強(qiáng)制措施的信息。如果行為人出于僥幸心理隱瞞自己已因涉嫌其他犯罪被立案偵查及取保候?qū)彽氖聦?shí)，公安機(jī)關(guān)難免就會(huì)對新發(fā)現(xiàn)的漏罪自行立案偵查并再對行為人采取強(qiáng)制措施。例如，王某因在吉林省A縣涉嫌盜竊犯罪，被A縣公安機(jī)關(guān)抓獲后取保候?qū)?，后被起訴至A縣人民法院。在取保候?qū)徠陂g，王某流竄至江蘇省B縣再次實(shí)施盜竊，后被B縣公安機(jī)關(guān)抓獲后再次取保候?qū)?，王某未向B縣公安機(jī)關(guān)如實(shí)供述自己在吉林省A縣涉嫌盜竊犯罪的事實(shí)。后王某被起訴至B縣人民法院，B縣人民法院經(jīng)審理，擬以盜竊罪判處王某有期徒刑一年，緩期二年執(zhí)行。因適用緩刑需要交給王某戶籍所在地即浙江省N縣的司法局(社區(qū)矯正機(jī)構(gòu))負(fù)責(zé)執(zhí)行，B縣人民法院向浙江省N縣司法局發(fā)函，向其征詢王某是否適合社區(qū)矯正的意見，N縣司法局回函稱：吉林省A縣人民法院也擬判處王某緩刑，并已向該局函詢是否能夠接收王某進(jìn)行社區(qū)矯正。該局認(rèn)為，不可能同時(shí)接受兩家法院對同一人的社區(qū)矯正任務(wù)，請兩家法院協(xié)調(diào)處理。

除行為人的原因以外，公安機(jī)關(guān)有時(shí)為了能夠順利偵破共同犯罪案件、完成刑拘或者立案指標(biāo)，不愿主動(dòng)向其他地區(qū)的公安機(jī)關(guān)移送案件管轄權(quán)。此外，有時(shí)由于其他地區(qū)公安機(jī)關(guān)不愿接收案件移送，兩地公安機(jī)關(guān)也難以就案件的管轄權(quán)達(dá)成一致意見。在上述情況下，盡管公安機(jī)關(guān)明知行為人已因涉嫌犯罪被其他地區(qū)公安機(jī)關(guān)立案偵查，也會(huì)對新發(fā)現(xiàn)的漏罪自行立案偵查并再對行為人采取強(qiáng)制措施。例如，趙某因涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪被浙江省X縣公安機(jī)關(guān)抓獲后取保候?qū)?，后被起訴至X縣人民法院。在該案審查起訴期間，趙某又因涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪被內(nèi)蒙古W市公安機(jī)關(guān)抓獲后再次取保候?qū)彙Ｚw某向內(nèi)蒙古W市公安機(jī)關(guān)如實(shí)供述了自己在浙江省X縣也涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的事實(shí)，內(nèi)蒙古W市公安機(jī)關(guān)向浙江省X縣公安機(jī)關(guān)電話核實(shí)了相關(guān)情況。后浙江省X縣人民法院經(jīng)審理，以開設(shè)賭場罪判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金30000元。在該緩刑判決生效后，內(nèi)蒙古W市公安機(jī)關(guān)將趙某涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪一案移送W市檢察機(jī)關(guān)審查起訴。

對于上述情形的處理方式，有觀點(diǎn)認(rèn)為，一個(gè)人不可能同時(shí)承擔(dān)數(shù)份刑事判決書認(rèn)定的刑事責(zé)任，因此，某一地區(qū)的法院不可能在另一地區(qū)的法院已對行為人作出生效緩刑判決且緩刑考驗(yàn)期尚未屆滿的情況下，再對行為人單獨(dú)、另外作出一個(gè)刑事判決。司法機(jī)關(guān)要對行為人的漏罪進(jìn)行追訴，只能先撤銷其前罪緩刑判決，并將前罪與漏罪實(shí)行數(shù)罪并罰。該種情況下，可以將《刑法》第77條第1款中的“緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)”擴(kuò)大解釋為包括前罪的偵查、審查起訴和審判期間在內(nèi)。據(jù)此，江蘇省B縣、內(nèi)蒙古W市司法機(jī)關(guān)要對王某的盜竊罪、趙某的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪進(jìn)行追訴，只能先撤銷王某、趙某的前罪緩刑判決，并將前罪與漏罪實(shí)行數(shù)罪并罰。

還有觀點(diǎn)認(rèn)為，判斷是否應(yīng)當(dāng)撤銷行為人的前罪緩刑，還需根據(jù)漏罪產(chǎn)生的原因加以分析。具體而言，如果是因?yàn)樾袨槿斯室怆[瞞自己的全部犯罪事實(shí)，導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)行為人在其他地區(qū)也涉嫌犯罪，從而未向其他地區(qū)公安機(jī)關(guān)移送案件材料，行為人很可能因此逃避數(shù)罪并罰而獲得了前罪的緩刑判決，由此形成的撤銷前罪緩刑的不利后果應(yīng)由行為人承擔(dān)。(1)參見王旭、楊永兵：《對刑法第七十七條第一款的認(rèn)識需要統(tǒng)一》，載《人民檢察》2020年第13期。因此，江蘇省B縣人民法院應(yīng)當(dāng)在吉林省A縣人民法院對王某作出緩刑判決后，先撤銷這一緩刑判決，再將前罪與漏罪實(shí)行數(shù)罪并罰。但是，如果公安機(jī)關(guān)在明知的情況下怠于行使職權(quán)未向其他地區(qū)公安機(jī)關(guān)及時(shí)移送案件材料，即存在過錯(cuò)，那么，基于公民對司法機(jī)關(guān)和公權(quán)力的信賴，要求司法工作人員必須堅(jiān)持客觀公正的立場，嚴(yán)格謹(jǐn)慎行使職權(quán)，而其怠于行使職權(quán)而產(chǎn)生的對行為人的不利后果，不應(yīng)由行為人承擔(dān)。(2)參見顧明：《前罪判決執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)因司法機(jī)關(guān)怠于行使職權(quán)而產(chǎn)生的漏罪如何處理》，載《中國檢察官》2021年第12期。因此，內(nèi)蒙古W市檢察機(jī)關(guān)不能起訴撤銷行為人的前罪緩刑判決，只能在符合法律規(guī)定的情況下對漏罪單獨(dú)處理。

(二)緩刑考驗(yàn)期開始前發(fā)現(xiàn)漏罪不應(yīng)撤銷前罪緩刑

我國刑法關(guān)于發(fā)現(xiàn)漏罪有三個(gè)條文，分別是《刑法》第70條、第77條第1款和第86條第2款。其中，第70條規(guī)定的是判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)漏罪的處理原則，第71條第1款和第86條第2款分別規(guī)定的是緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)和假釋考驗(yàn)期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪的處理原則。根據(jù)《刑法》第76條、第85條的規(guī)定，通常情況下，緩刑考驗(yàn)期滿后，原判刑罰不再執(zhí)行；假釋考驗(yàn)期滿后，原判刑罰視為執(zhí)行完畢。亦即在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)和假釋考驗(yàn)期限內(nèi)，刑罰實(shí)際上尚未真正執(zhí)行。據(jù)此，《刑法》第77條第1款和第86條第2款是在《刑法》第70條的基礎(chǔ)上，特別針對緩刑、假釋考驗(yàn)期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪的處理方式作了補(bǔ)充規(guī)定。

根據(jù)《刑法》第77條第1款的規(guī)定，我國緩刑撤銷制度中的“漏罪”是指在緩刑判決生效后的緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，發(fā)現(xiàn)被緩刑人在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的情形。換言之，如果緩刑判決尚未生效或者說緩刑考驗(yàn)期尚未開始計(jì)算，就沒有漏罪的存在空間。據(jù)此而言，前文所討論的在緩刑判決生效前或者說緩刑考驗(yàn)期開始計(jì)算前的前罪訴訟過程中即發(fā)現(xiàn)的其他罪行，實(shí)際上并不屬于我國刑法緩刑撤銷制度中的“漏罪”。筆者認(rèn)為，上述情形實(shí)質(zhì)上涉及到刑事訴訟程序中管轄權(quán)移交的問題，而不能適用《刑法》第77條第1款的規(guī)定撤銷緩刑并實(shí)行數(shù)罪并罰。當(dāng)然，需要指出的是，為了方便論述，筆者在本文中仍將上述其他罪行統(tǒng)稱為“漏罪”。

根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第21條的規(guī)定：“幾個(gè)公安機(jī)關(guān)都有權(quán)管轄的刑事案件，由最初受理的公安機(jī)關(guān)管轄。必要時(shí)，可以由主要犯罪地的公安機(jī)關(guān)管轄。具有下列情形之一的，公安機(jī)關(guān)可以在職責(zé)范圍內(nèi)并案偵查：(1)一人犯數(shù)罪的；(2)共同犯罪的；(3)共同犯罪的犯罪嫌疑人還實(shí)施其他犯罪的；(4)多個(gè)犯罪嫌疑人實(shí)施的犯罪存在關(guān)聯(lián)，并案處理有利于查明犯罪事實(shí)的?！庇捎谕跄?、趙某屬于一人犯數(shù)罪的情況，江蘇省B縣、內(nèi)蒙古W市公安機(jī)關(guān)在知道王某、趙某因涉嫌犯罪正被吉林省A縣、浙江省X縣司法機(jī)關(guān)偵查、審查起訴、審判的情況下，應(yīng)按照上述規(guī)定，將與新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實(shí)有關(guān)的材料移交吉林省A縣、浙江省X縣公安機(jī)關(guān)一并偵查、審查起訴和審判。無論是由于行為人故意隱瞞還是由于公安機(jī)關(guān)怠于行使職權(quán)，在法院已對行為人作出生效緩刑判決且緩刑考驗(yàn)期尚未屆滿的情況下，其他地區(qū)的司法機(jī)關(guān)均不能撤銷行為人的前罪緩刑判決，只能對新發(fā)現(xiàn)的罪行單獨(dú)處理或者將案件相關(guān)材料移送給先處理地區(qū)的司法機(jī)關(guān)。因此，江蘇省B縣、內(nèi)蒙古W市司法機(jī)關(guān)只能在王某、趙某的前罪緩刑考驗(yàn)期滿后，對王某、趙某的其他罪行單獨(dú)處理，或者可以將王某、趙某的相關(guān)案件材料移送給吉林省A縣、浙江省X縣司法機(jī)關(guān)依法處理。

此外，值得注意的是，由于江蘇省B縣、內(nèi)蒙古W市是在王某、趙某緩刑考驗(yàn)期開始前即發(fā)現(xiàn)了漏罪，因而吉林省A縣、浙江省X縣司法機(jī)關(guān)在接收江蘇省B縣、內(nèi)蒙古W市移送的案件后，同樣不能依據(jù)《刑法》第77條第1款的規(guī)定撤銷前罪的緩刑判決并與漏罪實(shí)行數(shù)罪并罰。在具體操作中，吉林省A縣、內(nèi)蒙古W市人民法院可以依照審判監(jiān)督程序先撤銷原先的緩刑判決再實(shí)行數(shù)罪并罰，或者在前罪緩刑考驗(yàn)期滿后再對漏罪單獨(dú)處理。

二、緩刑考驗(yàn)期滿后發(fā)現(xiàn)漏罪的司法認(rèn)定

由于《刑法》第77條第1款未就被緩刑人在緩刑考驗(yàn)期滿后發(fā)現(xiàn)漏罪應(yīng)如何處理作出明確規(guī)定，刑法理論和司法實(shí)踐對于該種情況下是否應(yīng)當(dāng)撤銷前罪緩刑并與漏罪實(shí)行數(shù)罪并罰，也存在不同意見。

(一)應(yīng)當(dāng)撤銷前罪緩刑并實(shí)行數(shù)罪并罰的實(shí)務(wù)觀點(diǎn)

2016年5月19日，胡某某因犯合同詐騙罪被湖北省孝感市孝南區(qū)人民法院判處有期徒刑三年，緩刑三年。胡某某因在2014年4月份涉嫌實(shí)施詐騙行為，2020年6月18日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留；2020年6月29日經(jīng)孝感市孝南區(qū)人民檢察院批準(zhǔn)逮捕。2020年11月2日，湖北省孝感市孝南區(qū)人民法院作出的一審判決認(rèn)為，被告人胡某某在前罪緩刑判決宣告以前還有其他罪沒有判決，依法應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。遂判決撤銷(2016)鄂0902刑初24號刑事判決中“被告人胡某某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣5000元”的緩刑部分，決定執(zhí)行有期徒刑三年，并處罰金人民幣5000元；被告人胡某某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣5000元，決定合并執(zhí)行有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣10000元。(3)湖北省孝感市孝南區(qū)人民法院(2020)鄂0902刑初293號刑事判決書。

一審宣判后，胡某某不服一審判決提起上訴。胡某某提出，原判撤銷(2016)鄂0902刑初24號刑事判決對胡某某犯合同詐騙罪判處三年緩刑不當(dāng)，請求二審法院依法改判。湖北省孝感市中級人民法院二審審理后認(rèn)為，對于在緩刑考驗(yàn)期滿后發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，在審判時(shí)應(yīng)當(dāng)依照罪刑法定原則，對新發(fā)現(xiàn)的漏罪作出判決，不應(yīng)撤銷先前的緩刑判決。本案在案證據(jù)證實(shí)，上訴人胡某某因犯合同詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣5000元，緩刑考驗(yàn)期限至2019年5月18日屆滿。本案上訴人胡某某因犯合同詐騙罪于2020年6月17日立案，系緩刑考驗(yàn)期滿后發(fā)現(xiàn)的漏罪，不應(yīng)適用《刑法》第77條的規(guī)定。因此，一審判決撤銷(2016)鄂0902刑初24號刑事判決對胡某某犯合同詐騙罪的緩刑判決不當(dāng)，應(yīng)予以改判。遂判決維持湖北省孝感市孝南區(qū)人民法院(2020)鄂0902刑初293號刑事判決的事實(shí)和定罪部分；撤銷對上訴人胡某某的刑罰部分。判決上訴人胡某某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣5000元。(4)湖北省孝感市孝南區(qū)人民法院(2021)鄂09刑終15號刑事判決書。

總結(jié)而言，實(shí)踐中主張?jiān)诰徯炭简?yàn)期滿后發(fā)現(xiàn)漏罪也應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑并實(shí)行數(shù)罪并罰的觀點(diǎn)，主要基于以下三點(diǎn)理由。

其一，撤銷緩刑符合緩刑適用的條件。根據(jù)《刑法》第72條、第74條的規(guī)定，適用緩刑必須同時(shí)具備以下三個(gè)條件：一是宣告刑條件，即犯罪分子被判處的刑罰必須是拘役或者三年以下有期徒刑；二是根本條件，即犯罪分子的犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險(xiǎn)、宣告緩刑對所居住的社區(qū)沒有重大不良影響；三是排除條件，即犯罪分子不能是累犯或者犯罪集團(tuán)的首要分子。對于在緩刑考驗(yàn)期滿后發(fā)現(xiàn)有漏罪的犯罪分子來說，對其適用緩刑與上述條件不符。第一，緩刑適用條件之一的“有悔罪表現(xiàn)”，要求犯罪分子徹底交代自己的所有罪行，不隱瞞漏罪。如果犯罪分子隱瞞了自己的部分罪行，即使該罪行是在緩刑考驗(yàn)期滿后才被發(fā)現(xiàn)的，也應(yīng)認(rèn)為其不具有悔罪表現(xiàn)，不具備緩刑的適用條件。第二，由于犯罪分子故意隱瞞了漏罪，這就使得原本應(yīng)當(dāng)對其數(shù)罪并罰，實(shí)際卻只進(jìn)行了單罰。而如果數(shù)罪并罰時(shí)，就有可能被判處三年以上有期徒刑，從而不滿足適用緩刑的宣告刑條件。第三，如果犯罪分子曾因故意犯甲罪被判處有期徒刑以上刑罰，且已執(zhí)行完畢，而其所隱瞞的漏罪屬于依法應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰的故意犯罪，并且該漏罪恰又發(fā)生在甲罪刑罰執(zhí)行完畢后五年以內(nèi)，這樣犯罪分子因?yàn)闃?gòu)成累犯而不符合適用緩刑的條件。綜上所述，在緩刑考驗(yàn)期滿后發(fā)現(xiàn)漏罪的犯罪分子不符合緩刑的適用條件，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑。(5)參見施曉玲：《司法判決后發(fā)現(xiàn)漏罪如何處理——針對緩刑考驗(yàn)期滿后的情況分析》，載《人民論壇》2012年第20期。

其二，撤銷緩刑不違反罪刑法定的原則。《刑法》第77條第1款規(guī)定的“在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑……”應(yīng)當(dāng)理解為“在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪”和“發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決”是并列關(guān)系，否則該條文應(yīng)當(dāng)表述為“在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的”。(6)參見施曉玲：《司法判決后發(fā)現(xiàn)漏罪如何處理——針對緩刑考驗(yàn)期滿后的情況分析》，載《人民論壇》2012年第20期?！霸诰徯炭简?yàn)期限內(nèi)”這個(gè)限制，完全可以解釋為是對“犯新罪”的界定和限制，而不應(yīng)是對“發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決”的限縮，這樣的解釋并不違反罪刑法定原則。(7)陳雁、原紅旗：《考驗(yàn)期滿后發(fā)現(xiàn)宣告緩刑前有漏罪，應(yīng)撤銷緩刑》，載《檢察調(diào)研與指導(dǎo)》2018年第5輯，第124頁。因此，與犯新罪的情形相同，無論是在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)還是在緩刑考驗(yàn)期滿后發(fā)現(xiàn)漏罪，均應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑。

其三，撤銷緩刑有利于實(shí)現(xiàn)立法技術(shù)的平衡。根據(jù)《刑法》第77條第2款的規(guī)定，對于在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)生的嚴(yán)重違法違規(guī)或者違反禁止令的行為，無論是在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)還是在緩刑考驗(yàn)期滿后發(fā)現(xiàn)的，均應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。在考驗(yàn)期限內(nèi)，被緩刑人隱瞞漏罪的危害性質(zhì)，應(yīng)該比不構(gòu)成犯罪的違法違規(guī)行為要嚴(yán)重得多。如果在緩刑考驗(yàn)期滿后，對于發(fā)現(xiàn)在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)有情節(jié)嚴(yán)重的違法違規(guī)行為都要撤銷緩刑，而對于發(fā)現(xiàn)在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)隱瞞漏罪的行為卻不要求撤銷緩刑，這在立法技術(shù)上顯然是不平衡的。因此，對于在緩刑考驗(yàn)期滿后才發(fā)現(xiàn)漏罪的，也應(yīng)撤銷緩刑。(8)劉金鵬、王昭雯：《我國緩刑撤銷制度中存在的問題及完善》，載《法治論叢》2006年第4期。

(二)緩刑考驗(yàn)期滿后發(fā)現(xiàn)漏罪不應(yīng)撤銷前罪緩刑

對于在緩刑考驗(yàn)期滿后發(fā)現(xiàn)漏罪的情形，筆者認(rèn)為，不能撤銷緩刑并實(shí)行數(shù)罪并罰，而只能對新發(fā)現(xiàn)的漏罪單獨(dú)定罪量刑，主要有以下三個(gè)理由。

首先，對漏罪單獨(dú)定罪量刑不違背緩刑適用的條件。如前所述，根據(jù)《刑法》第72條的規(guī)定，適用緩刑的根本條件是犯罪分子的犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險(xiǎn)、宣告緩刑對所居住的社區(qū)沒有重大不良影響。就被緩刑人隱瞞漏罪的情形而言，由于被緩刑人隱瞞的是其在因某一犯罪被宣告緩刑之前的其他罪行，因而其隱瞞的罪行既不會(huì)影響到法院對其前罪情節(jié)輕重的判斷，也不會(huì)影響其對前罪悔罪態(tài)度的判斷。而且，被緩刑人隱瞞緩刑判決宣告前的罪行，顯然也不會(huì)對所居住社區(qū)造成重大不良影響，或者導(dǎo)致其產(chǎn)生再犯罪的危險(xiǎn)。因此，即使被緩刑人有隱瞞漏罪的情況，也不代表法院對其前罪適用緩刑是不符合條件的，亦即對被緩刑人單獨(dú)定罪量刑不會(huì)導(dǎo)致其前罪緩刑判決有違緩刑適用的條件。

當(dāng)然，不可否認(rèn)，被判緩刑的被告人確實(shí)可能因數(shù)罪并罰后的宣告刑超過三年有期徒刑，或者因漏罪成立累犯，而不應(yīng)符合緩刑適用條件。對此，筆者認(rèn)為，由于前罪的緩刑判決確有錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)由審判機(jī)關(guān)以審判監(jiān)督程序啟動(dòng)再審，撤銷原先的錯(cuò)誤緩刑判決后，再實(shí)行數(shù)罪并罰，而不應(yīng)適用《刑法》第77條第1款的規(guī)定撤銷前罪緩刑并與漏罪實(shí)行數(shù)罪并罰。需要注意的是，由于直接實(shí)行數(shù)罪并罰在實(shí)踐中同樣也有適用緩刑的可能性，而且行為人本來就可能因?yàn)榍白飿?gòu)成累犯而不符合適用緩刑的條件，因而被判緩刑的被告人隱瞞漏罪而導(dǎo)致法院對其前罪適用緩刑存在錯(cuò)誤的情況實(shí)際上并不多見。

其次，對漏罪單獨(dú)定罪量刑符合罪刑法定的原則。我國1979年《刑法》第70條規(guī)定：“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)……如果再犯新罪，撤銷緩刑……”，由此可見，1979年刑法并沒有對發(fā)現(xiàn)漏罪的情形作出規(guī)定，1997年《刑法》第77條第1款才完整表述為“在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑……”。從立法沿革以及文意解釋的角度來看，由于現(xiàn)行刑法規(guī)定的“在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪”與“或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的”之間并未使用逗號隔開，且“在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪”之后并未使用“的”字煞尾，因而該款規(guī)定中的“在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)”應(yīng)當(dāng)理解為同時(shí)修飾“犯新罪”和“發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的”。否則，該款應(yīng)當(dāng)表述為“在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪的，或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑……”，實(shí)際上，我國刑法中就有類似的立法例。根據(jù)《刑法》第239條第1款的規(guī)定：“以勒索財(cái)物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。由于“以勒索財(cái)物為目的綁架他人”和“綁架他人作為人質(zhì)的”之間使用逗號隔開，且“以勒索財(cái)物為目的綁架他人”之后使用“的”字煞尾，因而“以勒索財(cái)物為目的”不能限制“綁架他人作為人質(zhì)的”行為，即“綁架他人作為人質(zhì)”并不需要“以勒索財(cái)物為目的”。退一步而言，即使認(rèn)為《刑法》第77條第1款并未對緩刑考驗(yàn)期滿后發(fā)現(xiàn)漏罪是否應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑作出明確規(guī)定，那么，根據(jù)存疑有利于被告人的原則，也應(yīng)當(dāng)作出對被緩刑人有利的解釋，即不應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，否則就是作了不利于被緩刑人的類推解釋。

最后，對漏罪單獨(dú)定罪量刑不會(huì)造成立法技術(shù)不平衡的問題?！缎谭ā返?7條第1款中規(guī)定的犯新罪與第2款中規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重的違法違規(guī)或者違反禁止令的行為，均是被緩刑人在緩刑判決生效后的緩刑考驗(yàn)期內(nèi)實(shí)施的，體現(xiàn)出被緩刑人較大的主觀惡性。因此，無論是在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)還是在考驗(yàn)期滿后發(fā)現(xiàn)相關(guān)行為的，刑法規(guī)定均應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑。但是，對于被緩刑人隱瞞漏罪的情況而言，由于被緩刑人隱瞞的罪行是其在緩刑判決宣告以前實(shí)施的，因而被緩刑人的主觀惡性要明顯小于前述在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)再犯新罪或者實(shí)施情節(jié)嚴(yán)重的違法違規(guī)行為的情形。從主觀惡性的角度來看，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪與犯新罪、實(shí)施情節(jié)嚴(yán)重的違法違規(guī)行為或者違反禁止令的行為，實(shí)際上并不具有可比性。

事實(shí)上，根據(jù)我國刑法和刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，如實(shí)供述自己的全部罪行只是法律上的一個(gè)從寬處罰情節(jié)，法律并未要求犯罪分子自供其罪，或者說并未將如實(shí)供述自己的全部罪行作為犯罪分子的義務(wù)。被緩刑人出于趨利避害的本能向司法機(jī)關(guān)隱瞞自己的部分罪行，不應(yīng)成為撤銷被緩刑人前罪緩刑或者對其從重處罰的一個(gè)依據(jù)。因此，在緩刑考驗(yàn)期滿后發(fā)現(xiàn)被緩刑人在判決宣告以前還有漏罪的，即使不撤銷被緩刑人的前罪緩刑，也不會(huì)造成《刑法》第77條第1款和第2款之間立法技術(shù)不平衡的問題。此外，在實(shí)踐中，被緩刑人有時(shí)并非故意隱瞞自己的罪行，而是出于法律認(rèn)識錯(cuò)誤誤以為自己的行為不構(gòu)成犯罪，或者被緩刑人已經(jīng)向司法機(jī)關(guān)主動(dòng)交代了自己的罪行，但司法機(jī)關(guān)怠于行使職權(quán)未及時(shí)對相關(guān)犯罪進(jìn)行追訴。在上述情況下，如果在被緩刑人緩刑考驗(yàn)期滿后，再以發(fā)現(xiàn)漏罪為由撤銷被緩刑人的前罪緩刑并與漏罪實(shí)行數(shù)罪并罰，顯然極不合理。

此外，值得注意的是，對于在刑罰執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪的情形，實(shí)踐中有觀點(diǎn)主張只有在對漏罪審判時(shí)前罪刑罰尚未執(zhí)行完畢的，才可以根據(jù)《刑法》第70條的規(guī)定對前罪和漏罪按照“先并后減”的原則實(shí)行數(shù)罪并罰。例如，在楊某某盜竊一案中，重慶市長壽區(qū)人民法院一審認(rèn)為，對公訴機(jī)關(guān)指控被告人楊某某在前罪判決宣告以后，刑罰已執(zhí)行完畢時(shí)的盜竊漏罪應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰的意見，根據(jù)《刑法》第70條的規(guī)定，判決宣告后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。本案中，楊某某前罪的刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，不應(yīng)對其實(shí)行數(shù)罪并罰，故公訴機(jī)關(guān)指控應(yīng)對楊某某實(shí)行數(shù)罪并罰的意見不當(dāng)。(9)(2011)長法刑初字00358號刑事判決。對此，筆者認(rèn)為，無論是《刑法》第70條還是第77條第1款，均只規(guī)定了發(fā)現(xiàn)漏罪的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，而未對“審判漏罪”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)作出限定。因此，只要漏罪是在“緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)”發(fā)現(xiàn)的，哪怕在緩刑考驗(yàn)期滿后才對漏罪進(jìn)行審判，也應(yīng)當(dāng)撤銷前罪緩刑并將前罪與漏罪實(shí)行數(shù)罪并罰。

三、緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪的司法認(rèn)定

根據(jù)《刑法》第77條第1款的規(guī)定，法院在決定是否撤銷前罪緩刑并對前罪與新發(fā)現(xiàn)的漏罪實(shí)行數(shù)罪并罰時(shí)，首先就需要審查偵查機(jī)關(guān)有無“發(fā)現(xiàn)”漏罪以及發(fā)現(xiàn)漏罪的時(shí)間是否在“緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)”。因此，對在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪相關(guān)問題的分析，顯然非常重要。

(一)“緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)”的界定

我國《刑法》第73條第3款規(guī)定：“緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算”。 由此可見，正確理解“判決確定之日”，直接關(guān)系到“緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)”的界定，對于準(zhǔn)確判斷是否應(yīng)當(dāng)撤銷前罪緩刑具有重要意義。

當(dāng)前，我國司法實(shí)踐對于“判決確定之日”的含義仍然存在一些不同理解。例如，2020年12月3日，江蘇省C市X區(qū)人民法院以楊某某犯銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，判處楊某某拘役五個(gè)月，緩刑十個(gè)月，并處罰金10000元。2020年12月9日，長江航運(yùn)公安局S分局對楊某某涉嫌非法捕撈水產(chǎn)品罪一案立案偵查，當(dāng)日對楊某某取保候?qū)彙?021年10月29日，江蘇省T市人民檢察院就楊某某涉嫌非法捕撈水產(chǎn)品罪一案提起公訴。起訴書認(rèn)定：“楊某某在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決，應(yīng)當(dāng)撤銷前罪緩刑，并與新發(fā)現(xiàn)的罪實(shí)行數(shù)罪并罰”。

在該案庭審過程中，公訴人指出我國刑法理論和司法實(shí)踐對于《刑法》第73條第3款“判決確定之日”的含義存在不同理解。結(jié)合該案案情，公訴人的言外之意就是《刑法》第73條第3款中的“判決確定之日”應(yīng)指判決宣告之日。具體而言，由于楊某某銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪一案的判決宣告日期為2020年12月3日，楊某某的緩刑考驗(yàn)期限開始日期應(yīng)為2020年12月3日。由于長江航運(yùn)公安局S分局對楊某某非法捕撈水產(chǎn)品罪一案立案偵查的時(shí)間為2020年12月9日，因此長江航運(yùn)公安局S分局發(fā)現(xiàn)楊某某漏罪的時(shí)間節(jié)點(diǎn)在楊某某前罪緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)。因此，盡管楊某某前罪緩刑考驗(yàn)期已滿，仍然應(yīng)當(dāng)撤銷前罪緩刑，并將前罪與非法捕撈水產(chǎn)品罪實(shí)行數(shù)罪并罰。

總結(jié)而言，關(guān)于“判決確定之日”的含義主要有以下四種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“判決確定之日”是指判決宣告之日；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“判決確定之日”是指判決生效之日；(10)參見尚亞杰：《緩刑考驗(yàn)期限不能按出所日期起算》，載《檢察日報(bào)》2012年3月28日，第3版。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“判決確定之日”是指社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)簽收法院相關(guān)法律文書之日；(11)參見徐清：《緩刑“判決確定之日”亟待明確》，載《檢察日報(bào)》2011年2月18日，第3版。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，“判決確定之日”是指社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)開始執(zhí)行緩刑判決之日。筆者認(rèn)為，無論是從有利于法院確定“發(fā)現(xiàn)漏罪”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)還是從有利于被告人的角度考慮，將《刑法》第73條第3款中的“判決確定之日”理解為判決生效之日都更為合適，理由有以下三點(diǎn)。

首先，如果以判決宣告之日作為緩刑考驗(yàn)期限的起算日期，會(huì)出現(xiàn)判決尚未生效但緩刑考驗(yàn)期限卻已經(jīng)開始計(jì)算的不合理現(xiàn)象。在判決宣告后的上訴和抗訴的法定期限內(nèi)，判決的效力尚未確定，被告人仍處于羈押或者取保候?qū)彽臓顟B(tài)。而無論是羈押還是取保候?qū)彛桓嫒司幱诒凰痉C(jī)關(guān)采取刑事強(qiáng)制措施的狀態(tài)，或者說處于判決尚未生效的不確定階段。只有在被告人未在上訴期限內(nèi)提起上訴以及公訴機(jī)關(guān)未在抗訴期限內(nèi)提起抗訴的情況下，判決才會(huì)在上訴抗訴期滿后生效并交付執(zhí)行。有人可能會(huì)指出，根據(jù)《刑法》第70條的規(guī)定，我國刑法是以“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前”作為判斷實(shí)刑判決執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)漏罪并實(shí)行數(shù)罪并罰的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，與此相同，也應(yīng)當(dāng)將“判決宣告之日”作為判斷緩刑判決情形下發(fā)現(xiàn)漏罪并實(shí)行數(shù)罪并罰的時(shí)間起點(diǎn)。但筆者認(rèn)為，實(shí)刑判決與緩刑判決具有本質(zhì)區(qū)別，不能以實(shí)刑判決的情況來推定緩刑判決。具體而言，實(shí)刑判決宣告以后、生效以前的羈押期限，是可以折抵實(shí)刑判決的執(zhí)行期限的；但是如果以判決宣告之日作為緩刑考驗(yàn)期限的起算日期，則會(huì)將緩刑考驗(yàn)期限的計(jì)算提前到判決尚未生效的刑事強(qiáng)制措施階段，而刑事強(qiáng)制措施的期限與緩刑考驗(yàn)期限的性質(zhì)完全不同，不能相互折抵。因此，不宜以“判決宣告之日”作為緩刑考驗(yàn)期限的起算日期。

其次，如果以社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)開始執(zhí)行緩刑判決之日或者社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)簽收法院相關(guān)法律文書之日作為緩刑考驗(yàn)期限的起算日期，可能會(huì)導(dǎo)致判決生效之日與緩刑考驗(yàn)期限起算日期之間出現(xiàn)數(shù)日的“真空時(shí)間段”，被緩刑人緩刑考驗(yàn)期滿的時(shí)間亦會(huì)向后順延數(shù)日，從而造成不利于被緩刑人的不合理現(xiàn)象。具體而言，根據(jù)我國《刑法》第76條的規(guī)定，對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，依法實(shí)行社區(qū)矯正。從這一規(guī)定來看，社區(qū)矯正的實(shí)行期限與緩刑考驗(yàn)期限按理應(yīng)當(dāng)是重合的。但需要注意的是，根據(jù)《社區(qū)矯正法》第20條的規(guī)定，社區(qū)矯正決定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自判決、裁定或者決定生效之日起5日內(nèi)通知執(zhí)行地社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)，并在10日內(nèi)送達(dá)有關(guān)法律文書，同時(shí)抄送人民檢察院和執(zhí)行地公安機(jī)關(guān)。在實(shí)踐中，社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)通常是自接到法院通知開始對被緩刑人實(shí)行社區(qū)矯正，但不可避免的是，有時(shí)由于法院未在判決生效后第一時(shí)間通知社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)，社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)對被緩刑人執(zhí)行社區(qū)矯正的時(shí)間可能會(huì)比判決生效之日晚1至5日，有時(shí)由于法院未能在判決生效后及時(shí)將生效判決書、罪犯執(zhí)行文書等法律文書送達(dá)社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)，社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)簽收法院相關(guān)法律文書的時(shí)間可能會(huì)比判決生效之日晚1至10日。在此情況下，如果以社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)開始執(zhí)行緩刑判決之日或者社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)簽收法院相關(guān)法律文書之日作為緩刑考驗(yàn)期限的起算日期，就可能導(dǎo)致被緩刑人的緩刑考驗(yàn)期限因法院和社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)之間的程序問題向后順延1至10日，這也就導(dǎo)致《刑法》第77條1款規(guī)定的應(yīng)當(dāng)撤銷前罪緩刑的時(shí)間節(jié)點(diǎn)向后延長1-10日，這顯然不利于被緩刑人。筆者認(rèn)為，自緩刑判決生效之日起，緩刑判決即已形成既判力，被緩刑人也即合理認(rèn)為自己進(jìn)入緩刑考驗(yàn)期限，前述因法院和社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)之間關(guān)于緩刑判決的執(zhí)行程序流轉(zhuǎn)不暢所造成的不利后果，不應(yīng)由被緩刑人承擔(dān)。因此，不宜以社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)開始執(zhí)行緩刑判決之日或者社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)簽收法院相關(guān)法律文書之日作為緩刑考驗(yàn)期限的起算日期。

最后，以確定的判決生效之日作為緩刑考驗(yàn)期限的起算日期，既有利于法院確定“發(fā)現(xiàn)漏罪”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，也符合刑法的體系解釋。如果一審判決宣告后，被告人未上訴，公訴機(jī)關(guān)也未提出抗訴的，自接到判決書的第2日起算10日以后，即為緩刑判決的生效日期，此時(shí)即可同步計(jì)算緩刑考驗(yàn)期限；如果一審判決宣告后，被告人上訴或者公訴機(jī)關(guān)提出抗訴，那么緩刑考驗(yàn)期限則從二審維持原判的判決生效之日起算。就此而言，相比不確定的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)開始執(zhí)行緩刑判決之日和社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)簽收法院相關(guān)法律文書之日，判決生效之日是一個(gè)更為確定的時(shí)間點(diǎn)，從而有利于法院準(zhǔn)確把握發(fā)現(xiàn)漏罪的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。此外，從刑法體系解釋的角度而言，根據(jù)我國《刑法》第51條的規(guī)定，“死刑緩刑執(zhí)行的期間，從判決確定之日起計(jì)算”。該條中的“判決確定之日”同樣是指死緩判決生效之日，《刑法》第73條第3款中的“判決確定之日”應(yīng)與這一含義相同。

就楊某某非法捕撈水產(chǎn)品罪一案而言，楊某某于2020年12月3日接到銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的判決書，由于楊某某未上訴，公訴機(jī)關(guān)亦未提出抗訴，因而該判決的生效時(shí)間應(yīng)為2020年12月14日。因此，盡管楊某某接受社區(qū)矯正的期限是自2020年12月18日開始至2021年12月17日止，在判斷是否應(yīng)當(dāng)撤銷前罪緩刑時(shí)，仍然應(yīng)當(dāng)將前罪緩刑判決生效之日即2020年12月14日作為楊某某緩刑考驗(yàn)期限的起算之日。應(yīng)當(dāng)看到，在長江航運(yùn)公安局S分局2020年12月9日對楊某某非法捕撈水產(chǎn)品罪一案立案偵查時(shí)，楊某某前罪的緩刑考驗(yàn)期限尚未開始起算，故該案不符合《刑法》第77條第1款撤銷前罪緩刑并實(shí)行數(shù)罪并罰的時(shí)間條件，只能對楊某某非法捕撈水產(chǎn)品罪單獨(dú)定罪量刑。

(二)“發(fā)現(xiàn)”的標(biāo)準(zhǔn)界定

司法實(shí)踐中，對于漏罪被“發(fā)現(xiàn)”的標(biāo)準(zhǔn)具有不同意見。筆者認(rèn)為，應(yīng)以偵查機(jī)關(guān)對漏罪立案偵查并將行為人確定為犯罪嫌疑人作為“發(fā)現(xiàn)”的標(biāo)準(zhǔn)，理由主要有以下四點(diǎn)。

首先，符合“發(fā)現(xiàn)”一詞的本意。實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，任何人未經(jīng)法院判決不得確定有罪，故應(yīng)對《刑法》第77條第1款中的“發(fā)現(xiàn)”作嚴(yán)格解釋，即必須是經(jīng)過人民法院依法審理后認(rèn)定行為人在前罪緩刑判決宣告以前還有其他沒判決的犯罪。對此，筆者持有不同意見。根據(jù)《刑事訴訟法》第109條的規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍，立案偵查?！庇纱丝梢姡痉▽?shí)踐中均是由公安機(jī)關(guān)和人民檢察院首先發(fā)現(xiàn)相關(guān)犯罪事實(shí)。由于《刑法》第77條第1款是以漏罪的“發(fā)現(xiàn)”而非“判決”作為撤銷前罪緩刑的條件，因而從文意上來看，理應(yīng)是指由偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)具體的漏罪。此外，從偵查機(jī)關(guān)最初發(fā)現(xiàn)行為人的犯罪事實(shí)到最后審判機(jī)關(guān)依法判決行為人構(gòu)成犯罪，其間會(huì)經(jīng)過較長的刑事訴訟進(jìn)程，亦即在審判機(jī)關(guān)對漏罪判決時(shí)，行為人的前罪緩刑考驗(yàn)期很可能已經(jīng)屆滿。在此情況下，如果以審判機(jī)關(guān)最后的判決作為“發(fā)現(xiàn)”的標(biāo)準(zhǔn)，既會(huì)導(dǎo)致大量緩刑判決因?yàn)樵V訟程序的原因無法被撤銷，還可能造成由一個(gè)不確定的判決時(shí)間來決定是否應(yīng)當(dāng)撤銷前罪緩刑的不合理現(xiàn)象。此外，如果以審判機(jī)關(guān)最后的判決作為“發(fā)現(xiàn)”的標(biāo)準(zhǔn)，還有可能助長偵查機(jī)關(guān)的功利性思想和做法，縱容偵查機(jī)關(guān)在實(shí)踐中怠于行使移送案件管轄權(quán)的職權(quán)，人為制造出撤銷前罪緩刑并與漏罪實(shí)行數(shù)罪并罰這一不利于行為人的處理方式。

其次，更具明確性和可操作性。根據(jù)《刑事訴訟法》第112條的規(guī)定：“人民法院、人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)對于報(bào)案、控告、舉報(bào)和自首的材料，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍，迅速進(jìn)行審查，認(rèn)為有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)立案；認(rèn)為沒有犯罪事實(shí)，或者犯罪事實(shí)顯著輕微，不需要追究刑事責(zé)任的時(shí)候，不予立案，并且將不立案的原因通知控告人?？馗嫒巳绻环?，可以申請復(fù)議?！庇纱丝梢?，偵查機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)立案偵查。立案是刑事訴訟活動(dòng)的開端，標(biāo)志著刑事訴訟程序正式啟動(dòng)。以一個(gè)明確的刑事訴訟活動(dòng)作為認(rèn)定“發(fā)現(xiàn)”的標(biāo)準(zhǔn)，有利于準(zhǔn)確認(rèn)定漏罪“發(fā)現(xiàn)”的具體時(shí)間，也有利于審判機(jī)關(guān)準(zhǔn)確判斷偵查機(jī)關(guān)是否是在“緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)”發(fā)現(xiàn)漏罪，更具有明確性和可操作性。相反，由于偵查機(jī)關(guān)的偵查行為本身就是一個(gè)不斷發(fā)現(xiàn)和挖掘犯罪事實(shí)和證據(jù)的過程，如果不考慮案件有無正式立案以及有無將行為人確定為犯罪嫌疑人，而只以偵查機(jī)關(guān)有無掌握漏罪事實(shí)的相應(yīng)證據(jù)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，則會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中仍然無法確定漏罪的發(fā)現(xiàn)時(shí)間，審判機(jī)關(guān)也無法準(zhǔn)確判斷偵查機(jī)關(guān)是否是在“緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)”發(fā)現(xiàn)漏罪。

再次，符合存疑有利于被告人的原則。有觀點(diǎn)認(rèn)為，只要偵查機(jī)關(guān)在判決宣告以后刑罰執(zhí)行完畢以前以服刑人員作為漏罪的犯罪主體開展偵查活動(dòng),就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為發(fā)現(xiàn)漏罪并適用第70條規(guī)定。(12)崔世超：《發(fā)現(xiàn)漏罪的主體、內(nèi)容及時(shí)間的認(rèn)定》，載《中國檢察官》2019年第20期。還有觀點(diǎn)從有利于被告人的角度，主張對《刑法》第70條中的“發(fā)現(xiàn)”作較為寬松的理解，即該條中的“發(fā)現(xiàn)”是指偵查機(jī)關(guān)在行為人前罪緩刑考驗(yàn)期間掌握了行為人還存在漏罪，并事后得到人民法院判決認(rèn)可為犯罪的證據(jù)的行為，而不論其當(dāng)時(shí)所掌握的證據(jù)是否達(dá)到確實(shí)、充分的程度，也不論其是否對行為人采取了強(qiáng)制措施。(13)參見陳其琨、孫懷君：《服刑期間發(fā)現(xiàn)漏罪的時(shí)間界定》，載《人民司法(案例)》2013年第2期。對此，筆者認(rèn)為，雖然在實(shí)刑服刑期間和在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪均應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰，但這兩種情形下的數(shù)罪并罰對于行為人的實(shí)際處理效果截然不同。具體而言，根據(jù)《刑法》第70條的規(guī)定，在服刑期間發(fā)現(xiàn)漏罪，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的漏罪與前罪按照“先并后減”的原則實(shí)行數(shù)罪并罰。由于這一處理方式可以讓行為人享受到數(shù)罪并罰所帶來的“刑期利益”，因而相較于對漏罪單獨(dú)處理而言，顯然更有利于行為人。從這一角度而言，對該條中的“發(fā)現(xiàn)”作較為寬松的解釋尚能理解。但是，根據(jù)《刑法》第77條第1款的規(guī)定，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪，應(yīng)當(dāng)撤銷前罪緩刑并與新發(fā)現(xiàn)的漏罪實(shí)行數(shù)罪并罰。由于這一處理方式以撤銷行為人的前罪緩刑判決為前提，因而對行為人的處罰要明顯重于對漏罪單獨(dú)處理。因此，在刑法及相關(guān)司法解釋均未作出明確規(guī)定的情況下，將《刑法》第77條第1款中的“發(fā)現(xiàn)”界定為更加嚴(yán)格和明確的“偵查機(jī)關(guān)對漏罪立案偵查并將行為人確定為犯罪嫌疑人”，無疑更符合存疑有利于被告人的原則。

最后，不會(huì)造成對行為人的不公平。有觀點(diǎn)指出：“對于在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)的漏罪，如果被緩刑人在原偵查、起訴或者審判階段曾經(jīng)作了供述，但因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)未能收集到充分證據(jù)等原因，而在當(dāng)時(shí)未予認(rèn)定，在緩刑考驗(yàn)期間經(jīng)查證屬實(shí)后再予以認(rèn)定的，對被緩刑人不應(yīng)撤銷緩刑……如果因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)的原因在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)才查實(shí)漏罪的，并據(jù)此作為撤銷緩刑的理由，認(rèn)定被緩刑人不符合適用緩刑的條件，那么，這種把司法機(jī)關(guān)的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給行為人承擔(dān)的做法，對被緩刑人來說顯然是極不公平的”。(14)參見劉金鵬、王昭雯：《我國緩刑撤銷制度中存在的問題及完善》，載《法治論叢》2006年第4期。據(jù)此，該種觀點(diǎn)主張將行為人曾在前罪偵查、起訴或者審判階段對漏罪作過供述作為在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑的例外情形。對此觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，如果在撤銷緩刑并將前罪與漏罪實(shí)行數(shù)罪并罰后，仍然可以對符合條件的被緩刑人繼續(xù)宣告緩刑，那么，撤銷緩刑后實(shí)行數(shù)罪并罰與緩刑判決宣告前直接實(shí)行數(shù)罪并罰實(shí)質(zhì)上就不存在差異，從而也就不會(huì)造成對行為人的不公平。

需要指出的是，實(shí)踐中有觀點(diǎn)主張因發(fā)現(xiàn)漏罪撤銷緩刑并實(shí)行數(shù)罪并罰后不可以再宣告緩刑，這是因?yàn)椋骸皬牧⒎夹g(shù)上看，第1款所規(guī)定的應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑的情形比第2款規(guī)定的情形在性質(zhì)上是更為嚴(yán)重的，因?yàn)榍罢咭呀?jīng)構(gòu)成了犯罪，而后者僅為情節(jié)嚴(yán)重的違法違規(guī)行為但尚未構(gòu)成犯罪。根據(jù)第2款的規(guī)定，凡是在考驗(yàn)期限內(nèi)有情節(jié)嚴(yán)重的違法違規(guī)行為的，均應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。因此，對于被緩刑人在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)有犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪兩種比情節(jié)嚴(yán)重的違法違規(guī)行為的性質(zhì)更為嚴(yán)重的情形時(shí)，就更應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，在數(shù)罪并罰后實(shí)際執(zhí)行刑罰，即在數(shù)罪并罰后不應(yīng)再適用緩刑”。(15)參見劉金鵬、王昭雯：《我國緩刑撤銷制度中存在的問題及完善》，載《法治論叢》2006年第4期。但筆者認(rèn)為，盡管我國《刑法》第77條第1款未對因發(fā)現(xiàn)漏罪撤銷緩刑并實(shí)行數(shù)罪并罰后能否再適用緩刑作出明確規(guī)定，但在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)因發(fā)現(xiàn)漏罪撤銷緩刑并實(shí)行數(shù)罪并罰時(shí)，理應(yīng)可以再適用緩刑。這是因?yàn)?，我國刑法并沒有對因發(fā)現(xiàn)漏罪撤銷緩刑并實(shí)行數(shù)罪并罰時(shí)再適用緩刑作出禁止性規(guī)定，《刑法》第77條第1款之所以規(guī)定“應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑”，其目的是為了解決漏罪與前罪的刑罰適用問題，或者說是為了滿足將漏罪與前罪實(shí)行數(shù)罪并罰的需要，而并不意味撤銷緩刑后就一定要對被緩刑人判處實(shí)刑。

而且，由于行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為均發(fā)生在判決宣告以前，無論是對行為人直接實(shí)行數(shù)罪并罰，還是在撤銷前罪緩刑后再將漏罪與前罪實(shí)行數(shù)罪并罰，行為人數(shù)個(gè)犯罪行為所造成的社會(huì)危害性并無實(shí)質(zhì)差異，因而無需在能否適用緩刑上對這兩種情形作出區(qū)別性規(guī)定。此外，如前文所述，《刑法》第77條第2款規(guī)定的情形與該條第1款規(guī)定的發(fā)現(xiàn)漏罪情形在主觀惡性方面不具有可類比性，因此，盡管在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)有情節(jié)嚴(yán)重的違法違規(guī)或者違反禁止令行為的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰，但我們并不能由此得出因發(fā)現(xiàn)漏罪撤銷緩刑并實(shí)行數(shù)罪并罰時(shí)也應(yīng)當(dāng)判處實(shí)刑的結(jié)論。綜上，即使不以行為人曾在前罪訴訟階段供述過自己的罪行作為因發(fā)現(xiàn)漏罪撤銷緩刑的例外情形，也不會(huì)造成對行為人的不公平。