民法典網(wǎng)絡侵權責任制度之解釋

胡丹陽

（安徽奇勝律師事務所，安徽 滁州 239000）

一、引言

隨著《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的正式施行，我國法學界迎來了“后法典時代”。在此時代背景下，解釋論將在很大程度上取代立法論，法教義學將成為我國民法學理論與實踐的中心。法教義學研究的基本立場是：其一，確信法律規(guī)范本身的正當性與權威性；其二，承認“徒法不足以自行”，法律規(guī)范只有經由解釋才能準確適用[1]。

但是，對民法典法律規(guī)范進行解釋并非易事。《民法典》在民事法律體系中處于基礎性地位，除此之外尚存大量特別法、單行法等，在解釋《民法典》具體規(guī)范時，如何實現(xiàn)《民法典》一般法地位的統(tǒng)攝能力，使民事法律體系相互融合，清除可能存在的規(guī)范矛盾？《民法典》中多數(shù)制度來源于既有法律規(guī)范，在“前法典時代”，對這些制度的解讀可能相當成熟，但將這些制度納入同一法律體系可能互不兼容。如何解釋才能避免《民法典》淪為既有制度的匯編，使民法典的體系煥發(fā)自身的生命力？

就此而論，《民法典》第一千一百九十四條至第一千一百九十七條規(guī)定的網(wǎng)絡侵權責任制度是這方面的典型代表。其中，第一千一百九十五條與第一千一百九十六條規(guī)定的避風港規(guī)則發(fā)源于美國1998年頒布的《數(shù)字千年版權法》（Digital Millennium Copyright Act，以下簡稱“DMCA”），經我國《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）移植，由《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）、《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）發(fā)展，最終被《民法典》編入。但是，由于不同時期的規(guī)范表述與司法判例不盡相同，理論與實務界對網(wǎng)絡侵權責任制度的理解與適用相當混亂。筆者首先分析網(wǎng)絡侵權責任制度既有解釋論之間存在的沖突及其成因，進而以《民法典》侵權責任編確立的理論體系為基礎，討論網(wǎng)絡侵權責任制度的規(guī)范定位，最后對避風港規(guī)則的具體規(guī)定進行解讀。

二、網(wǎng)絡侵權責任制度既有解釋論沖突及其成因

（一）網(wǎng)絡侵權責任制度既有解釋論沖突

根據(jù)法律法規(guī)頒布的時間順序，列表（見以下表1）比較DMCA、《條例》《侵權責任法》《電子商務法》和《民法典》中網(wǎng)絡侵權責任制度的規(guī)定。

從表1可以看出，DMCA、《條例》《侵權責任法》《電子商務法》和《民法典》對網(wǎng)絡侵權責任制度的規(guī)定，在規(guī)則適用范圍、適用主體范圍、合格通知要求、接到通知后應采取的措施、合格反通知要求以及接到反通知后應采取的措施等方面并不一致。除《侵權責任法》外，《條例》《電子商務法》與《民法典》都是現(xiàn)行有效的法律法規(guī)。立法上的規(guī)范沖突，已經在理論與實踐中產生了諸多解釋論上的問題。

表1 網(wǎng)絡侵權責任制度比較列表

第一，避風港規(guī)則的性質是免責條件還是歸責條件？美國DMCA以“免責條款”的形式規(guī)定了避風港規(guī)則，只要網(wǎng)絡服務提供者不知道其網(wǎng)站中存在侵權作品，并在接到權利人的合格通知后及時清除該作品，網(wǎng)絡服務提供者就可以順利駛入“避風港”，免于承擔賠償責任[2]。《條例》第二十二條“網(wǎng)絡服務提供者……具備下列條件的，不承擔賠償責任……（五）在接到權利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定刪除權利人認為侵權的作品、表演、錄音錄像制品”的規(guī)定，同樣是以免責條件的形式規(guī)定避風港規(guī)則。但是，在《侵權責任法》《電子商務法》和《民法典》中，又是以“歸責條件”的形式規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者應當承擔侵權責任。例如，《民法典》第一千一百九十五條規(guī)定：“網(wǎng)絡服務提供者……未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。”

鑒于《條例》《侵權責任法》《電子商務法》和《民法典》規(guī)定的不同，學者對避風港規(guī)則的性質持不同觀點。一種觀點認為，避風港規(guī)則僅規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者在何種情形下免于賠償責任，并未明確在何種情形下構成侵權，因而避風港規(guī)則并非網(wǎng)絡服務提供者的侵權判斷依據(jù)，而是一種新的免責理由或抗辯依據(jù)[3]。換言之，網(wǎng)絡服務提供者在“接到通知就采取必要措施”或“接到反通知就終止必要措施”時當然免責，但在不采取措施時也不一定構成侵權，是否構成侵權應根據(jù)侵權行為的構成要件、是否有其他免責理由等綜合確定。唯有作此理解，才能為網(wǎng)絡服務提供者建立實質意義上的“避風港”，使那些能力欠缺或者不愿意主動介入知識產權糾紛的網(wǎng)絡服務提供者，以較低的合規(guī)成本持續(xù)經營[4]。

另一種觀點認為，避風港規(guī)則是確定網(wǎng)絡服務提供者承擔侵權責任的歸責條件，而非免于承擔責任的理由。我國侵權責任立法繼承了大陸法系的立法傳統(tǒng)，對侵權行為的認定以法定義務的違反或法律的特殊規(guī)定為基礎。而“未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任”的規(guī)定，與《民法典》中“實施了某種行為，應承擔責任”的歸責要件立法結構相一致，因而應將避風港規(guī)則定性為歸責條件[5]。該觀點認為民法典網(wǎng)絡責任制度為網(wǎng)絡服務提供者施加了“接到通知就應采取必要措施”和“接到反通知就應終止必要措施”的法定義務，違反此義務，就可以認定存在過錯，在被投訴人的行為構成侵權的情況下，網(wǎng)絡服務提供者也應承擔連帶責任。

第二，網(wǎng)絡侵權責任制度的主體適用范圍能否覆蓋所有網(wǎng)絡服務提供者？《條例》借鑒DMCA的相關規(guī)定，將提供自動接入、傳輸服務的網(wǎng)絡服務提供者排除在適用范圍之外。但是，《侵權責任法》《電子商務法》和《民法典》對此并未限定，而是采用“網(wǎng)絡服務提供者”或“電子商務平臺經營者”的措辭。在有關網(wǎng)絡侵權責任的判例中，有的法院認為應當依據(jù)《條例》的規(guī)定，將《侵權責任法》中的“網(wǎng)絡服務提供者”進行目的性限縮解釋，只限于能夠有效控制侵權行為的信息存儲空間和提供搜索、鏈接服務的網(wǎng)絡服務提供者。有的法院則認為，不應對“網(wǎng)絡服務提供者”進行目的性限縮解釋，所有“網(wǎng)絡服務提供者”都應納入網(wǎng)絡侵權責任制度的適用主體范圍。

第三，網(wǎng)絡服務提供者接到通知后采取的必要措施，是否應當與刪除、屏蔽和斷開鏈接保持同等嚴厲程度？網(wǎng)絡服務提供者接到權利人通知后，應采何種措施，經歷了“刪除或斷開鏈接”到“刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”的柔化和“刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施”到“必要措施”的簡化過程。但是，由于《條例》與《電子商務法》現(xiàn)行有效，目前，“必要措施”更多地被理解為與刪除、屏蔽和斷開鏈接保持同等嚴厲程度的措施，即所謂“定位清除”[6]。有的法院據(jù)此認為，網(wǎng)絡服務提供者接到通知后，就應當“定位清除”網(wǎng)絡服務中的侵權信息或者斷開侵權信息的鏈接，不采取上述措施的，就可以認為網(wǎng)絡服務提供者對損害后果的擴大存在過錯，應當承擔法律責任。有的法院則認為，一些網(wǎng)絡服務提供者無法實際控制網(wǎng)絡服務中的信息，因而即使不采取“定位清除”措施并不意味著其要承擔侵權責任，“轉通知”也可納入“必要措施”的范圍。

第四，網(wǎng)絡服務提供者接到被投訴人反通知后終止必要措施的等待期問題：何為“合理期間”？多久的等待期才算“合理”？根據(jù)《條例》規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者接到反通知后應當立即恢復被刪除的作品或恢復鏈接，而《電子商務法》規(guī)定了15日的等待期，《民法典》則將這一等待期規(guī)定為更具彈性的“合理期限”。自《電子商務法》頒布以來，等待期的規(guī)定就備受爭議。一方面，權利人認為15日的期限不足以做好起訴的相關準備，因而呼吁延長。另一方面，基于知識產權的進攻性，被投訴人擔心該規(guī)定被用作不正當競爭手段，15日的等待期可能使其喪失許多交易機會，因而呼吁縮短。

（二）既有解釋論沖突的成因

網(wǎng)絡侵權責任制度既有解釋論的沖突問題，應放在不同法系的侵權責任理論框架下加以考察。《美國版權法》中的侵權責任分為直接侵權與間接侵權。所謂直接侵權，是指未經權利人許可實施受著作權控制的行為，且不存在“合理使用”“法定許可”等抗辯事由，行為人將承擔侵權責任[7]240。所謂間接侵權，是指行為人未直接實施受著作權控制的行為，但對他人的侵權行為起到了引誘、教唆與幫助等作用，行為人也將承擔侵權責任[7]243-244。區(qū)分直接侵權與間接侵權的意義在于：直接侵權的構成無須行為人具有主觀過錯，但賠償責任的承擔以主觀過錯為前提，其本質是嚴格責任；間接侵權的構成以行為人的主觀過錯為前提。

不過，直接侵權與間接侵權的概念是在互聯(lián)網(wǎng)逐漸成熟的時候才得以明晰的，美國早期司法判例未對二者進行區(qū)分，而是以直接侵權的思路對網(wǎng)絡用戶和網(wǎng)絡服務提供者一視同仁。在“花花公子公司訴Frena案”中，F(xiàn)rena設立了一個收費的BBS網(wǎng)絡論壇，有用戶未經許可上傳了“花花公子”照片。花花公子公司認為Frena侵犯了其對該照片享有的發(fā)行權和展示權。法院認為被告的行為符合“接觸+實質性相似”的著作權侵權判定標準，因而侵犯了原告的著作權，至于被告聲稱自己沒有復制、上傳照片，對本案是無關緊要的①See Playboy Enterprisesv.George Frena，839F.Supp.1552，at1554-1559（M.D.Fla，1993）.。又如，在案情基本相同的“花花公子公司訴Webbworld案”中，法院以相同的思路認定BBS提供者Webbworld侵犯花花公子公司的著作權，并認為如果企業(yè)無法在版權法的邏輯框架內正常經營，其生存的合法性就值得商榷了②See Playboy Enterprises v.Webbworld，968F.Supp.1171，at1175（D.Tex，1997）.?？梢钥闯?，早期美國部分法院并未區(qū)分直接侵權與間接侵權，對網(wǎng)絡服務提供者施加與直接侵權人相同的嚴格責任，一定程度上阻礙了互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)的發(fā)展。

為避免著作權領域內網(wǎng)絡服務提供者在經營活動中無端承擔的嚴格責任，DMCA中的避風港規(guī)則作為一種免責條件應運而生，此種免責條件顯然是以直接侵權與間接侵權的區(qū)分為基礎。然而，我國侵權法繼受于大陸法系的侵權法理論，以過錯責任為原則，以過錯推定和無過錯責任為例外。除知識產權侵權外，基本不使用直接侵權與間接侵權的分類。在多數(shù)人侵權中，我國更多采用共同侵權的分析框架，包括主觀共同侵權行為與客觀共同侵權行為，主觀共同侵權行為又包括教唆行為與幫助行為[8]99。由于侵權責任理論框架的不同，網(wǎng)絡侵權責任制度既有解釋論的沖突不斷顯現(xiàn)，在我國將網(wǎng)絡侵權責任制度擴張至所有網(wǎng)絡侵權類型時，此種沖突愈發(fā)明顯。

三、民法典網(wǎng)絡侵權責任制度規(guī)范定位

網(wǎng)絡侵權責任制度既有解釋論的沖突問題，有兩種解決思路：要么將英美法系的侵權理論融入大陸法系的制度框架中，要么將大陸法系的侵權理論融入英美法系的制度框架之中。答案無疑是前者。大陸法系歷經長久發(fā)展，本身形成了一套極具包容性的侵權責任理論體系，通過調適注意義務的程度確定過錯的內涵，通過因果關系的認定明確責任的界限，通過法定義務的規(guī)定與公序良俗的變遷確定行為的違法性，通過舉證責任與不幸損害之合理分配確定過錯推定與無過錯責任的例外，本身足以較好地應對社會發(fā)展對侵權理論帶來的挑戰(zhàn)。況且，我國從1986年《中華人民共和國民法通則》到2009年《侵權責任法》再到2021年《民法典》，都一以貫之地沿用了這一理論體系[9]6，推翻既有體系采取第二條道路無疑舍近求遠。因之，盡管網(wǎng)絡侵權責任相較于其他侵權責任具有自身的特殊性，也應當以《民法典》確立的侵權責任理論框架將其容納。

《民法典》第一千一百九十四條規(guī)定：“網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！庇捎谠摋l沒有提到“過錯”，有學者認為該條確立了網(wǎng)絡侵權的無過錯責任，與《民法典》第一千一百六十六條中“法律規(guī)定應當承擔侵權責任的”相對應，但此種解釋難以成立。無過錯責任是隨著社會的工業(yè)化發(fā)展，尤其是大型危險性工業(yè)的興起而產生的，其要旨是為了在法律規(guī)定的特別場合加重侵權人的賠償責任，使受害人的損失易于得到彌補，如產品責任、高度危險責任等[8]58-60。但是，網(wǎng)絡侵權責任并不具備此種法理基礎。在互聯(lián)網(wǎng)普及的今天，網(wǎng)絡侵權時有發(fā)生，無論是“網(wǎng)絡用戶”，還是“網(wǎng)絡服務提供者”，對其施加無過錯責任將不合理地限制其行動自由，進而不利于整個互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)的發(fā)展[10]。

在《民法典》編纂過程中，許多學者認為《民法典》第一千一百九十四條是一個宣示性條文，并沒有實際規(guī)范的意義，因而建議刪除[9]119。不過，既然該條文最后被保留，可以將其理解為指示參照性法條。所謂指示參照性法條，就構成要件部分指示參照另一法條，其法律效果也在參照其他規(guī)范后，始得確定①我國有學者將其表述為“引用性法條”。參見舒國瀅、王夏昊、雷磊：《法學方法論》，中國政法大學出版社，2018年，第130-131頁。[11]141。根據(jù)這一思路，《民法典》第一千一百九十四條并未明確對網(wǎng)絡侵權責任規(guī)定了何種歸責原則，網(wǎng)絡用戶和網(wǎng)絡服務提供者須承擔過錯責任、過錯推定責任還是無過錯責任，應根據(jù)指示參照的具體條款加以明確。

根據(jù)“網(wǎng)絡用戶”實施何種侵權行為、侵犯他人何種權益以及有無免責或抗辯理由的不同，確定行為人是否侵權以及侵權責任類型，進而明確應當參照適用哪一法條。例如，網(wǎng)絡用戶未經權利人許可將他人作品上傳至新浪微博，在不符合“合理使用”等著作權限制的要求時，就構成著作權侵權，應當適用《著作權法》第五十二條著作權侵權條款。再如，網(wǎng)絡用戶非法買賣自然人個人信息的，在不滿足《民法典》第一千零三十六條規(guī)定的抗辯事由時，應當適用《民法典》第一千一百六十五條第一款侵權責任的一般條款。

同理，“網(wǎng)絡服務提供者”侵犯他人權益，也應當參照其他法條。不過，究竟應當引用哪一法條，根據(jù)網(wǎng)絡服務提供者對侵權行為的主觀認知情況的不同，會有不同的結果，而這涉及《民法典》第一千一百九十五條、第一千一百九十六條和第一千一百九十七條的理解問題。需要注意的是，這種情況并不包括“網(wǎng)絡服務提供者”單獨侵犯他人權益，因為此時“網(wǎng)絡服務提供者”完全可以解釋為“網(wǎng)絡用戶”，應當采用上述“網(wǎng)絡用戶”侵犯他人權益的指示參照邏輯。若不作此理解，《民法典》第一千一百九十四條就沒有必要同時規(guī)定“網(wǎng)絡用戶”和“網(wǎng)絡服務提供者”兩類主體。換言之，《民法典》第一千一百九十四條規(guī)定的“網(wǎng)絡服務提供者”侵害他人民事權益，僅限于網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務提供者經營的服務侵犯他人權益之后，網(wǎng)絡服務提供者也構成侵權行為，因而二者承擔連帶責任的情形。

縱觀《民法典》侵權責任編，有兩處規(guī)定了網(wǎng)絡用戶與網(wǎng)絡服務提供者的連帶責任。一處是《民法典》第一千一百九十五第二款，規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者接到權利人通知后，“未采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任”。另一處是《民法典》第一千一百九十七條，規(guī)定“網(wǎng)絡服務提供者知道或者應當知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任”。從法條的表述來看，這兩處的“連帶責任”對應《民法典》第一千一百六十九條規(guī)定的共同侵權行為中的幫助行為。網(wǎng)絡服務提供者在“接到通知”以及“知道或應當知道”網(wǎng)絡服務中存在侵權行為之后，依然不采取必要措施，為侵權行為的持續(xù)提供了保持力，相當于為他人從事侵權行為提供了幫助。

幫助侵權責任的構成要件有三：第一，被幫助人實施了加害行為，應當承擔侵權責任。這是幫助侵權責任成立的前提，如果被幫助人不構成侵權，也就沒有苛責幫助人的必要。第二，幫助人在客觀上對侵權人提供了實質性的幫助。在網(wǎng)絡侵權責任制度中，如果網(wǎng)絡服務提供者并未提供實質性的幫助行為，侵權行為或者無從發(fā)生，或者不能持續(xù)，權利人的損害后果與網(wǎng)絡服務提供者無關。第三，幫助人存在過錯，即主觀上明知或應知侵權人將要或正在實施侵權行為，卻依然提供了幫助。至于幫助的形式是作為還是不作為，在所不論。雖然學界對幫助侵權是否需要幫助人與侵權人具有共同過錯才能構成，還是各自具有相應的故意或過失就能構成存在分歧，但毫無疑問，《民法典》中的幫助侵權總是要求幫助者存在過錯的。因此，《民法典》第一千一百九十七條是第一千一百六十九條規(guī)定的幫助侵權在網(wǎng)絡侵權領域的重申和確認?！爸阑蛘邞斨谰W(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施”的規(guī)定，正是網(wǎng)絡服務提供者是否存在過錯的判定標準。因此，《民法典》第一千一百九十四條存在指示參照《民法典》第一千一百九十七條的可能性。

那么，《民法典》第一千一百九十四條是否能夠指示參照第一千一百九十五條呢？對該問題的判斷取決于后者是否單獨規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者的幫助侵權責任。如果認為法條中同時具備加害行為、幫助行為與過錯要件的話，就可以認為第一千一百九十五條單獨規(guī)定了幫助侵權責任，因而第一千一百九十四條可以指示參照之。如果認為法條中并未完備規(guī)定每一個構成要件，第一千一百九十四條就無法對其指示參照。問題的關鍵在于，第一千一百九十五條規(guī)定了過錯要件嗎？

過錯是侵權責任構成要件中的主觀要件，是指行為人在實施侵權行為時存在故意或過失的心理狀態(tài)。雖然一些情況下通過指定客觀標準輔助判斷主觀過錯是否成立，但并不意味著過錯要件轉變?yōu)榭陀^要件[8]78。從這一點出發(fā)，如果網(wǎng)絡用戶的侵權行為已明確成立，網(wǎng)絡服務提供者接到權利人通知未采取必要措施的，當然具有過錯，應當承擔幫助侵權的連帶責任。但是，網(wǎng)絡用戶發(fā)出通知之時，被投訴人是否構成侵權往往未經法院確定。網(wǎng)絡服務提供者作為私主體，亦不能準確預判法院的最終裁決。在不知道被投訴人是否構成侵權行為時，要求網(wǎng)絡服務提供者接到通知就采取必要措施，不采取措施就存在過錯，構成幫助侵權，顯然是不合理的。例如，網(wǎng)絡服務提供者在積極審查權利人提交的初步證據(jù)后，認為被投訴人并不侵權，但最終法院判決侵權。此種情形，當然不能認定網(wǎng)絡服務提供者存在過錯。因此，《民法典》第一千一百九十五條中“未采取必要措施”不能等同于過錯要件，其并未完備規(guī)定幫助侵權的構成要件，《民法典》第一千一百九十四條無法指示參照第一千一百九十五條。

那么，應該如何定位《民法典》第一千一百九十五條？應當將其作為《民法典》第一千一百九十七條的“描述性法條”。所謂描述性法條，是指對其他完全法條構成要件上所使用的概念或類型加以描述或解釋的法條①我國有學者將其表述為“定義性法條”。參見舒國瀅、王夏昊、雷磊：《法學方法論》，中國政法大學出版社，2018年，第125-127頁。[11]138?！敖拥酵ㄖ笪床扇〈胧彪m不能等同于“過錯”，但可以作為判斷網(wǎng)絡服務提供者是否存在過錯的判斷因素。因此，網(wǎng)絡服務提供者接到通知后采取了相應措施，原則上可以認定其不存在過錯，在例外情況下，網(wǎng)絡服務提供者面對投訴，雖采取了必要措施，但怠于履行審查義務較為明顯，也可以認為其存在過錯。

同理，就“反通知—恢復”規(guī)則而言，雖然《民法典》第一千一百九十六條并未規(guī)定“網(wǎng)絡服務提供者在合理期限內未終止措施就應當承擔侵權責任”，對此也應作出與《民法典》第一千一百九十五條相同的理解：首先，《民法典》第一千一百九十五條第三款明確了投訴人錯誤通知的侵權責任，這是《民法典》的新規(guī)定，如果投訴人錯誤通知，導致網(wǎng)絡服務提供者錯誤刪除、斷開鏈接，損害了網(wǎng)絡用戶的合法權益，投訴人應承擔侵權責任[12]；其次，惡意投訴情形中，在被投訴人發(fā)送反通知后，網(wǎng)絡服務提供者怠于審查而未恢復刪除的信息或斷開的鏈接，對損害的擴大部分應與惡意投訴人承擔連帶責任，此時網(wǎng)絡服務提供者構成《民法典》第一千一百九十七條規(guī)定的幫助侵權；最后，《民法典》第一千一百九十六條應被理解為第一千一百九十七條的描述性法條，“接到反通知未終止措施”可以作為判斷網(wǎng)絡服務提供者是否存在過錯的判斷因素。因此，網(wǎng)絡服務提供者接到反通知后終止了必要措施，原則上可以認定其不存在過錯，但在例外情況下，也可能認為其不履行審查義務，存在過錯，進而承擔幫助侵權責任。

概言之，《民法典》第一千一百九十五條、第一千一百九十六條規(guī)定的避風港規(guī)則，既不是免責條件，也不是歸責條件，而是《民法典》第一千一百九十七條的描述性條款，是對網(wǎng)絡服務提供者幫助侵權中過錯要件的判斷因素。而無論是免責條件說還是歸責條件說，都可能與傳統(tǒng)侵權責任構成要件中的過錯要件發(fā)生沖突，進而導致法律移植的失敗。

此外，就《民法典》第一千一百九十五條、第一千一百九十六條與第一千一百九十七條的關系而言，《民法典》第一千一百九十五條所調整的情形，是網(wǎng)絡服務提供者在接到通知之前，不知道也不應知道網(wǎng)絡用戶實施了侵權行為。第一千一百九十六條所調整的情形，是網(wǎng)絡服務提供者在接到反通知之前，不知道也不應知道投訴人為惡意投訴人。如果有證據(jù)表明，網(wǎng)絡服務提供者在接到通知之前，就已經知道或應當知道侵權行為的存在；或者網(wǎng)絡服務提供者在接到反通知之前，就已經知道或應當知道投訴人為惡意投訴人，則應當適用《民法典》第一千一百九十七條①根據(jù)此種解釋路徑，《民法典》第一千一百九十七條類似于DMCA中的“紅旗規(guī)則”?！凹t旗規(guī)則”作為“避風港規(guī)則”的例外，意指當網(wǎng)絡用戶的侵權行為像紅旗一樣在空中飄揚時，以至于相同情況下的理性人都能發(fā)現(xiàn)，就可以認定網(wǎng)絡服務提供者對網(wǎng)絡上的侵權行為存在“應知”或“明知”，從而排除避風港規(guī)則的庇護。與原《侵權責任法》第三十六條第三款的規(guī)定相比，本條規(guī)定將其主觀要件明確為“知道或者應當知道”。參見楊立新：《網(wǎng)絡服務提供者在網(wǎng)絡侵權避風港規(guī)則中的地位和義務》，《福建師范大學學報（哲學社會科學版）》2020年第5期。。

分析至此，我們終于可以得出：就《民法典》第一千一百九十四條“網(wǎng)絡服務提供者”侵犯他人權益的情形，應當指示參照《民法典》第一千一百九十七條。而在“通知采取必要措施”和“反通知終止必要措施”的不同階段，判斷網(wǎng)絡服務提供者是否具有過錯時，還應當考慮第一千一百九十五條、第一千一百九十六條的規(guī)定的判斷因素。圖1歸納了網(wǎng)絡侵權責任制度規(guī)范定位。

圖1 網(wǎng)絡侵權責任制度規(guī)范定位圖

四、避風港規(guī)則解讀

《民法典》第一千一百九十五條、第一千一百九十六條規(guī)定的避風港規(guī)則，在具體規(guī)則上還存在諸多問題。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后采取的必要措施如何界定？避風港規(guī)則的適用主體范圍是否包含所有網(wǎng)絡服務提供者？網(wǎng)絡服務提供者接到反通知后終止必要措施的等待期以多長為宜？種種問題，需要厘清。

（一）必要措施問題：不采取必要措施不等于存在過錯

在“阿里云計算有限公司與北京樂某卓越科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權案”（以下簡稱“阿里云案”）中，樂某卓越公司對《我叫MT暢爽版》享有游戲著作權，侵權人將該游戲內容存儲于阿里云服務器，并向玩家提供游戲下載和充值服務。樂某卓越公司兩次通知阿里云公司，要求其刪除侵權內容，但由于技術原因，阿里云公司無法采取刪除措施，該游戲一直存儲在阿里云服務器上。法院一審判決認為，阿里云公司在接到通知后，理應刪除、屏蔽侵權作品或斷開侵權作品的鏈接，但其卻持消極態(tài)度，未采取任何措施，對損害后果的擴大存在過錯，應當承擔法律責任②參見北京知識產權法院（2017）京73民終1194號民事判決書。。再如，在北京愛奇藝科技有限公司與北京密境和風科技有限公司著作權侵權糾紛案（以下簡稱“愛奇藝案”）中，法院指出，密境和風公司在接到愛奇藝公司的通知后，雖然無法刪除侵權作品，但應當將“秘果”設置為屏蔽詞以阻止網(wǎng)絡用戶直播該劇，防止損害結果的擴大①參見北京知識產權法院（2018）京73民終1591號民事判決書。。

上述兩案中，法院都將“必要措施”理解為“定位清除”，不采取“定位清除”措施的網(wǎng)絡服務提供者將承擔侵權責任。但是，此種觀點將造成如下問題：第一，造成事實不能的后果。所謂事實不能，是指網(wǎng)絡服務提供者在客觀上不能控制網(wǎng)絡中的內容，無法實施“刪除、屏蔽或斷開鏈接”的行為。在“阿里云案中”，阿里云公司提供的是云服務器租賃服務，其對云服務器中運行的軟件無法直接進行控制，客觀上無法實施“定位清除”措施，法院強制要求其“定位清除”，實在強人所難。第二，造成法律不能的后果。所謂法律不能，是指網(wǎng)絡服務提供者雖然能夠采取與“定位清除”相同效果的行為，但采取該行為反而將造成更大的損害發(fā)生，也稱法律上的不宜。在“阿里云案”中，云服務器租賃服務的技術特點決定了阿里云公司所能采取的與“定位清除”相同效果的措施只能是“關停服務器”或“強行刪除服務器內全部內容”，但此兩種措施可能給整個互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)帶來較大沖擊，不符合審慎原則②參見北京知識產權法院（2017）京73民終1194號民事判決書。。在“愛奇藝案”中，考慮到“秘果”一詞對應包括用戶昵稱的諸多搜索結果，如果密境和風公司采取屏蔽關鍵詞措施，那么達到的效果將超出“定位清除”，甚至“殃及池魚”[13]28。

為消解將“必要措施”解釋為“定位清除”的弊端，有觀點認為“轉通知”也可以成為“必要措施”的一種。當必要措施會給相關主體和行業(yè)帶來不合理、不必要的損失，可以考慮采取轉通知的措施[14]。為平衡權利人合法權益保護、網(wǎng)絡服務提供者生存發(fā)展、互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)發(fā)展三者之間的利益沖突，轉通知可以成為網(wǎng)絡服務提供者在接到通知后采取的必要措施[13]31。

上述觀點有一定道理，但在《民法典》中依然無法成立?！睹穹ǖ洹返谝磺б话倬攀鍡l的措辭是“網(wǎng)絡服務提供者接到通知后，應當及時將該通知轉送相關網(wǎng)絡用戶，并根據(jù)構成侵權的初步證據(jù)和服務類型采取必要措施”?！稗D通知”與“必要措施”是并列關系，“必要措施”無法包括“轉通知”。

正確理解必要措施問題應當遵循上文給出的網(wǎng)絡侵權責任制度之解釋框架，即“接到通知后是否采取措施”僅僅作為法院判斷網(wǎng)絡服務提供者是否存在過錯的輔助判斷因素?！氨匾胧辈粌H不能限于“定位清除”，也不是判斷網(wǎng)絡服務提供者是否存在過錯的唯一依據(jù)。舉例而言，如果網(wǎng)絡服務提供者認為被投訴人并不侵權，并將審查報告發(fā)送給權利人，那么網(wǎng)絡服務提供者雖然未采取任何措施，但由于不具有過錯，無需承擔幫助侵權的責任。如果投訴涉及專利侵權、商業(yè)秘密侵權或名譽侵權，由于此類侵權行為或者專業(yè)判斷難度較大、或者行為具有隱蔽性、或者不易對事實真假作出認定[15]，網(wǎng)路服務提供者可以告知網(wǎng)絡用戶向法院提起訴訟，此時網(wǎng)絡服務提供者依然不存在過錯，也無需承擔侵權責任。概言之，網(wǎng)絡服務提供者是否采取措施、采取何種措施應當屬于自主決策、判斷的領域，法律不應多加干涉，更不能據(jù)此判斷侵權責任是否成立。此種理解，或許正是《民法典》簡化《條例》和《電子商務法》中“必要措施”的背后邏輯。

（二）適用主體范圍：所有網(wǎng)絡服務提供者

在避風港規(guī)則適用主體范圍方面，《條例》借鑒DMCA的相關規(guī)定，將提供自動接入、傳輸服務的網(wǎng)絡服務提供者排除在適用范圍之外，但《侵權責任法》《電子商務法》和《民法典》并未限定。由此引發(fā)的問題是：避風港規(guī)則能否適用于所有網(wǎng)絡服務提供者？

在“杭州刀豆網(wǎng)絡科技有限公司訴長沙百贊網(wǎng)絡科技有限公司和深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛案”（以下簡稱“微信小程序案”）中，刀豆公司就《武志紅的心理學課》享有信息網(wǎng)絡傳播權，百贊公司未經許可，擅自通過微信小程序傳播該作品。一審法院認為，騰訊公司并非《侵權責任法》第三十六條中的網(wǎng)絡服務提供者，不適用避風港規(guī)則。其理由是：第一，《條例》之所以將自動接入、傳輸服務提供者排除在避風港規(guī)則的適用主體范圍之外，是因為這些主體通常無法審查用戶上傳的內容，也無法實施“定位清除”行為，存在事實不能。第二，《侵權責任法》規(guī)定的“必要措施”應當理解為“定位清除”，既然自動接入、傳輸服務提供者無法“定位清除”，也就不應納入《侵權責任法》規(guī)定的避風港規(guī)則適用主體范圍內。第三，微信小程序是一種新類型的網(wǎng)絡服務，其雖然不屬于自動接入、傳輸服務，但與此種服務類似，都無法實施“定位清除”。因此，應當對《侵權責任法》第三十六條的“網(wǎng)絡服務提供者”作目的性限縮解釋，否定騰訊公司對該條的適用①杭州互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）浙0192民初7184號民事判決書。。

將《侵權責任法》和《民法典》中的“網(wǎng)絡服務提供者”進行目的性限縮解釋值得商榷。所謂目的性限縮，是指“依法律條文之文義應涵蓋某一案型，但依立法目的本不應包含此案型，只是由于立法者的疏忽而未將其排除在外，于是為貫徹規(guī)范意旨，乃將該案型排除在法律條文適用之外”[16]。目的性限縮是法律漏洞補充方法，其適用前提是法律存在漏洞。在“微信小程序案”中，根據(jù)一審法院的觀點，“必要措施”等同于“定位清除”，但并非所有網(wǎng)絡服務提供者都能做到，因而認為法條存在漏洞，應當將這些對網(wǎng)絡服務所涉內容無法控制的網(wǎng)絡服務提供者排除在適用范圍之外。但是，根據(jù)上文，“必要措施”并不能理解為“定位清除”，法條并不存在漏洞，也就無需填補。

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展，網(wǎng)絡服務豐富多樣，不僅包括接入、傳輸、緩存、存儲、搜索和鏈接服務，還包括云服務器租賃、網(wǎng)絡交易所、搭載小程序的社交軟件等新興服務。《侵權責任法》《民法典》將網(wǎng)絡侵權責任制度的適用主體簡化為“網(wǎng)絡服務提供者”，其目的正是為了適應網(wǎng)絡服務技術的飛速發(fā)展。因此，所有網(wǎng)絡服務提供者都存在適用《民法典》網(wǎng)絡侵權責任制度的可能，在“必要措施”不限于“定位清除”的情況下，也無需對各種網(wǎng)絡服務提供者分門別類。

“微信小程序案”二審法院也認為，騰訊公司經營的微信小程序不屬于《條例》規(guī)定的四種網(wǎng)絡服務，不能適用《條例》的規(guī)定，但微信小程序屬于其他的“網(wǎng)絡服務提供者”，應當適用《侵權責任法》第三十六條的規(guī)定②浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙01民終4269號民事判決書。。

（三）終止必要措施的等待期問題

關于網(wǎng)絡服務提供者在收到被投訴人的反通知后的等待期問題，有學者認為，在法院未作出判決之前，投訴人與被投訴人是否是真正的權利人與侵權人皆未確定，基于二者利益平衡和對等的考量，既然權利人提交通知即可“刪除”或“斷開”，那么被投訴人提交反通知也應當“立即恢復”[17]。

此種觀點在民法典語境下并不成立?！睹穹ǖ洹凡⑽匆?guī)定網(wǎng)絡服務提供者接到通知后應立即刪除，只是規(guī)定“網(wǎng)絡服務提供者接到通知后，應當……根據(jù)構成侵權的初步證據(jù)和服務類型采取必要措施”，而這完全可以解釋為，網(wǎng)絡服務提供者在接到通知后的合理期限內采取必要措施。如此解釋，“通知后合理期限內采取必要措施”與“反通知后合理期限內終止必要措施”相互對等，權利人與被投訴人依然處于利益平衡的地位。不僅《民法典》如此，《電子商務法》中“及時采取必要措施”與“15日內終止必要措施”，以及《條例》中“立即刪除”與“立即恢復”，都可以解釋為相互對等的，立法者從未打破權利人與被投訴人的利益平衡。

理解等待期問題還是應該遵循上文給出的網(wǎng)絡侵權責任制度解釋框架。避風港規(guī)則僅僅作為判斷網(wǎng)絡服務提供者是否存在過錯的判斷因素。如果網(wǎng)絡服務提供者認為先前判斷有誤，侵權并不成立，完全可以立即終止必要措施。如果網(wǎng)絡服務提供者面對案情復雜的糾紛，花費比較長的時間，最終認為侵權不成立，也可以在那時再終止必要措施。如果網(wǎng)絡服務提供者認為侵權確實存在，也可以拒絕終止必要措施。換言之，終止必要措施的等待期不應理解為法定義務，其作為避風港規(guī)則的構成部分的價值，主要在于輔助法院判斷網(wǎng)絡服務提供者是否存在主觀過錯[18]。網(wǎng)絡服務提供者接到反通知后是否終止、以及在多長期間內終止必要措施，均屬于自主決策的范圍，法律不應干涉。《民法典》第一千一百九十六條將《電子商務法》第四十三條的“15日”修改為“合理期間”，無疑是正確的。

五、結語

網(wǎng)絡侵權責任制度由美國DMCA創(chuàng)設，經由我國移植與發(fā)展，演變?yōu)槭謴碗s的規(guī)則體系，理論與實務界對該制度的解釋眾說紛紜，莫衷一是。既有解釋論相互沖突的原因，在于我國傳統(tǒng)侵權理論與美國避風港規(guī)則的不兼容，具體表現(xiàn)為共同侵權與間接侵權等概念的不接榫。依據(jù)《美國版權法》的背景解讀避風港規(guī)則，置我國傳統(tǒng)侵權理論框架于不顧，無異于涸澤而漁、焚林而獵。

為化解網(wǎng)絡侵權責任制度之解釋上的問題，應當以《民法典》侵權責任編確立的理論體系為基礎，將《民法典》第一千一百九十四條解讀為“指示參照性法條”，將第一千一百九十五條、第一千一百九十六條確立的避風港規(guī)則解釋為網(wǎng)絡服務提供者是否存在過錯的判斷因素，將第一千一百九十七條解讀為網(wǎng)絡服務提供者承擔幫助侵權責任的一般條款。在此種規(guī)范定位之下，避風港規(guī)則中的適用主體范圍、必要措施問題和終止必要措施等待期問題也將獲得妥當?shù)睦斫馀c適用。