撰文／南夷佳 董冠華

EPC 合同拆分是近年來國際工程行業(yè)常見的合同管理模式，此模式雖然可以降低項目的綜合稅負(fù)成本，但也增加了合同管理的難度。本文擬以中東某EPC 項目合同談判實踐為例，分析相關(guān)的合同風(fēng)險并提出應(yīng)對措施。

EPC合同拆分

EPC 合同拆分是指將傳統(tǒng)的EPC 合同拆分為在岸合同、離岸合同，由在岸承包商負(fù)責(zé)土建施工及當(dāng)?shù)夭少徆ぷ鳎x岸承包商負(fù)責(zé)境外設(shè)備采購、設(shè)計等工作。拆分EPC 合同的核心目的是規(guī)避項目所在國稅務(wù)機關(guān)對發(fā)生在境外的采購、設(shè)計行為征收所得稅，降低項目綜合稅負(fù)成本。但是，合同拆分打破了EPC 合同最關(guān)鍵的特征，即EPC 合同模式下的單點責(zé)任特性。未拆分前，承包商作為單一主體就工程的實現(xiàn)向業(yè)主負(fù)責(zé)；拆分后，存在在岸承包商、離岸承包商兩個主體，難免存在工作界面和責(zé)任邊界不清等導(dǎo)致兩個承包商之間相互推諉的問題。

為了恢復(fù)EPC 合同的單點責(zé)任特性，業(yè)主通常會要求與在岸承包商、離岸承包商共同簽署橋接協(xié)議/傘協(xié)議等類似性質(zhì)的合同，其核心原則如下。

（1）恢復(fù)單點責(zé)任。業(yè)主要求在岸承包商和離岸承包商承諾對在岸合同和離岸合同的所有權(quán)利和義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，在岸合同和離岸合同共同構(gòu)成一個涵蓋設(shè)計、施工、采購、測試等工作為一體的交鑰匙工程。

（2）厘清界面責(zé)任。業(yè)主要求在岸合同和離岸合同共享一致的技術(shù)附件、工作范圍、工期進(jìn)度、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，僅原則聲明在岸承包商承擔(dān)在岸部分工作，離岸承包商承擔(dān)離岸部分工作；如發(fā)生工期罰款和質(zhì)量罰款，由在岸承包商和離岸承包商承擔(dān)連帶責(zé)任；一旦發(fā)生工作范圍的“空隙”，如工作接口和界面不清晰等，由在岸承包商統(tǒng)一負(fù)責(zé)。

（3）限制交叉違約和交叉索賠。業(yè)主要求在岸/離岸承包商不得以離岸/在岸承包商違反離岸合同/在岸合同為由向業(yè)主索賠，也不得以此為由對抗業(yè)主的罰款或索賠。

（4）保函責(zé)任。一旦在岸/離岸承包商構(gòu)成任何一份合同中的違約，業(yè)主有權(quán)索兌在岸/離岸承包商提交的任何一份履約保函。

（5）合同效力。一旦在岸/離岸合同中的任意一份合同終止，另一份合同一并終止。

（6）擔(dān)保措施。由于在岸承包商通常是承包商在項目所在國設(shè)立的分支機構(gòu)，靠其自身的財務(wù)能力和履約能力一般不滿足項目要求，因此橋接協(xié)議要求在岸承包商提供母公司擔(dān)保。

EPC合同拆分風(fēng)險分析

通過EPC 合同拆分降低項目開發(fā)成本，已經(jīng)逐漸成為國際基礎(chǔ)設(shè)施項目投資人采用的主流模式，但此模式在給業(yè)主帶來收益的同時，還應(yīng)防范其給承包商造成比原有EPC 合同更大的風(fēng)險和更嚴(yán)苛的責(zé)任。在中東某EPC 項目合同拆分談判過程中，承包商團隊在審核了業(yè)主起草的橋接協(xié)議后，識別出以下風(fēng)險。

突破責(zé)任限額的風(fēng)險

通過EPC合同拆分降低項目開發(fā)成本，已經(jīng)逐漸成為國際基礎(chǔ)設(shè)施項目投資人采用的主流模式，但此模式在給業(yè)主帶來收益的同時，還應(yīng)防范其給承包商造成比原有EPC合同更大的風(fēng)險和更嚴(yán)苛的責(zé)任。

責(zé)任限額是承包商控制風(fēng)險的重要機制，避免業(yè)主無限制轉(zhuǎn)嫁上游的項目開發(fā)風(fēng)險。經(jīng)過前期艱苦努力，承包商爭取了工期損害賠償金、性能損害賠償金、損害賠償金總額的上限金額，并壓減了責(zé)任上限的例外情形。但橋接協(xié)議的部分條款有可能導(dǎo)致承包商的前期努力付諸東流，具體表現(xiàn)為以下三點。

（1）突破責(zé)任限額。橋接協(xié)議在限制交叉違約和交叉索賠條款的末尾補充約定：在岸/離岸承包商應(yīng)當(dāng)賠償因其履約行為導(dǎo)致業(yè)主遭受的“一切”損失，并且此項責(zé)任構(gòu)成在岸/離岸承包商“獨立的（Separate，Original and Independent）”責(zé)任。此條款頗為隱蔽，但實質(zhì)上極為關(guān)鍵，業(yè)主有可能援引此條款對抗承包商此前爭取的責(zé)任限額，實質(zhì)上要求承包商承擔(dān)無限責(zé)任。

（2）賠償額度疊加。橋接協(xié)議規(guī)定在岸/離岸承包商承擔(dān)損害賠償金的上限是在岸/離岸合同約定的損害賠償金的總和。假定前期EPC 合同談判中確定的損害賠償金總上限是1 500 萬美元，但拆分后在岸/離岸合同中的損害賠償金總上限仍是1 500 萬美元，兩者總額由此上浮至3 000 萬美元，責(zé)任限額提高了1 倍。

（3）擴大補償責(zé)任機制的適用范圍。在英美法語境下，補償責(zé)任比違約責(zé)任更嚴(yán)苛。補償責(zé)任意味著，一方使受償方恢復(fù)到?jīng)]有遭受損失的狀態(tài)，其責(zé)任范圍更廣，觸發(fā)門檻更低。因此，在國際咨詢工程師聯(lián)合會（Fédération lnternationale Des lngénieurs Conseils，F(xiàn)IDIC）合同條件中，僅在發(fā)生人身傷亡、重大財產(chǎn)損失或第三方損害等極少數(shù)情況下才運用補償責(zé)任機制，對于合同雙方的違約行為一般適用違約責(zé)任機制。但業(yè)主有可能在橋接協(xié)議中將兩者混用，利用我方對英美法概念不熟悉的弱點擴大承包商的責(zé)任。

業(yè)主未對等承諾的風(fēng)險

橋接協(xié)議不僅要恢復(fù)承包商的單點責(zé)任，同時還要恢復(fù)業(yè)主的單點責(zé)任。但是，業(yè)主在橋接協(xié)議中沒有做出對等承諾，表現(xiàn)為以下兩點。

（1）業(yè)主拆分簽約主體。業(yè)主用不同的主體簽署在岸/離岸合同，但業(yè)主的不同簽約主體沒有對EPC 合同義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，業(yè)主也沒有對不具備履約實力的分支機構(gòu)提供母公司擔(dān)保，存在業(yè)主不同簽約主體之間相互推諉或逃避責(zé)任的風(fēng)險。

（2）承包商無交叉索賠權(quán)。對于業(yè)主延遲支付合同價款等違約行為，在岸/離岸承包商均可以向業(yè)主索賠，業(yè)主不得限制在岸承包商僅依據(jù)在岸合同索賠、離岸承包商僅依據(jù)離岸合同索賠，這樣的機制才符合未拆分前EPC 合同的原意。但橋接協(xié)議沒有賦予承包商交叉索賠權(quán)，業(yè)主可以主張只在一份合同中違約，而拒絕基于另一份合同的索賠，增加了承包商索賠的難度。

在英美法語境下，補償責(zé)任比違約責(zé)任更嚴(yán)苛。補償責(zé)任意味著，一方使受償方恢復(fù)到?jīng)]有遭受損失的狀態(tài)，其責(zé)任范圍更廣，觸發(fā)門檻更低。

通知義務(wù)及索賠程序繁復(fù)的風(fēng)險

EPC 合同拆分后，在岸/離岸承包商應(yīng)當(dāng)分別遵循在岸/ 離岸合同的索賠程序，雖然基本程序一致，但成倍增加了承包商索賠的工作量和成本。同時，索賠事項可能同時涉及在岸/ 離岸合同，或者屬于在岸/ 離岸合同的“空隙”，這種情形增加了向業(yè)主索賠的難度和風(fēng)險。

爭議解決方式不一致的風(fēng)險

在岸/離岸合同約定了不一致的爭議解決方式，一旦發(fā)生糾紛，不同的爭議解決機構(gòu)管轄不同合同項下的爭議，無法總攬全局系統(tǒng)性解決爭議，增加了爭議解決的不一致性、不確定性。

拆分失敗的風(fēng)險

基于談判地位的差別，承包商一般是被動接受EPC 合同拆分的安排，由此獲得的稅收籌劃收益則由業(yè)主享有，EPC 合同價格也是基于項目所在國的稅務(wù)機關(guān)接受EPC 合同拆分方案的前提確定的。一旦項目所在國的稅務(wù)機關(guān)不承認(rèn)拆分方案，要求對項目的總合同金額征稅，則承包商面臨稅務(wù)成本增加的風(fēng)險。但是橋接協(xié)議中沒有明確約定拆分失敗的風(fēng)險分配機制，承包商無法向業(yè)主轉(zhuǎn)移其增加的稅務(wù)成本，無法挽回被侵蝕的利潤。

承包商的風(fēng)險應(yīng)對措施

針對以上風(fēng)險，承包商可以采取如下措施。

嚴(yán)守承包商責(zé)任限額

（1）重申嚴(yán)守責(zé)任限額的基本原則。承包商可在橋接協(xié)議的單點責(zé)任條款中聲明：EPC合同拆分不影響雙方協(xié)商確定的承包商責(zé)任限額；除明確約定的例外情形外，承包商不在責(zé)任限額外承擔(dān)任何責(zé)任；該項約定優(yōu)先于在岸合同、離岸合同及橋接協(xié)議中所有相反的規(guī)定。此條款是承包商應(yīng)當(dāng)堅守的底線。

（2）詳細(xì)審查橋接協(xié)議中涉及承包商責(zé)任的條款。承包商一旦發(fā)現(xiàn)突破承包商責(zé)任限額的條款，應(yīng)立即要求修正，使之符合承包商責(zé)任限額。必要時，承包商可聘請熟悉英美法的外部律師復(fù)核，避免業(yè)主濫用補償責(zé)任機制。

（3）復(fù)核拆分前后責(zé)任限額的具體數(shù)值。例如，以比例形式表述責(zé)任限額的，橋接協(xié)議中規(guī)定的責(zé)任限額應(yīng)當(dāng)是在岸/離岸合同總額的一定比例，與EPC 合同拆分前的比例保持一致；以具體金額形式表述責(zé)任限額的，在岸/離岸合同的責(zé)任限額總額應(yīng)當(dāng)與EPC 合同拆分前的總額保持一致。

要求業(yè)主做出對等承諾

（1）簽約主體。原則上，業(yè)主應(yīng)當(dāng)以同一主體簽署在岸合同、離岸合同及橋接協(xié)議，并且該主體應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的能力。如果業(yè)主采用不同的簽約主體，橋接協(xié)議中應(yīng)當(dāng)明確業(yè)主的不同簽約主體對承包商承擔(dān)連帶責(zé)任；對于不具備相應(yīng)履約能力的“殼公司”或分支機構(gòu)，其母公司應(yīng)當(dāng)提供履約擔(dān)保。

（2）索賠聯(lián)動。橋接協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定索賠聯(lián)動機制。具體而言，承包商在在岸合同下的索賠，同時構(gòu)成承包商在離岸合同下的索賠，并且索賠的金額應(yīng)當(dāng)按照在岸/離岸合同的總金額計算；反之亦然。業(yè)主應(yīng)當(dāng)將在岸/離岸合同視為一個整體，不能因為EPC 合同拆分而限縮承包商的索賠權(quán)利。承包商的暫停施工、終止合同等權(quán)利應(yīng)當(dāng)遵循類似的規(guī)則。

簡化承包商索賠程序

EPC 合同拆分后，承包商的索賠程序、時間要求、材料要求及審核標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與拆分前保持一致，承包商有權(quán)合并完成在岸/離岸合同的索賠程序，業(yè)主不得要求承包商分別履行在岸/離岸合同的索賠程序，不得執(zhí)行不同的標(biāo)準(zhǔn)。

一旦項目所在國稅務(wù)機關(guān)不認(rèn)可EPC合同拆分的安排，對承包商以項目合同總金額征稅，要求承包商補繳稅款甚至征收滯納金的，業(yè)主應(yīng)當(dāng)補償承包商由此產(chǎn)生的一切成本增加及相關(guān)損失。

保持爭議解決方式一致

在岸合同、離岸合同及橋接協(xié)議的爭議解決方式應(yīng)當(dāng)保持完全一致，確保爭議解決機構(gòu)合并處理不同合同的爭議，進(jìn)而確保裁決結(jié)果的一致性。

合理分配拆分失敗的風(fēng)險

鑒于EPC 合同拆分模式下收益和風(fēng)險的不對等性、項目所在國財稅政策的變動性及承包商事后救濟的復(fù)雜性，橋接協(xié)議應(yīng)約定由業(yè)主承擔(dān)EPC 合同拆分失敗的風(fēng)險。一旦項目所在國稅務(wù)機關(guān)不認(rèn)可EPC 合同拆分的安排，對承包商以項目合同總金額征稅，要求承包商補繳稅款甚至征收滯納金的，業(yè)主應(yīng)當(dāng)補償承包商由此產(chǎn)生的一切成本增加及相關(guān)損失。該項約定的有效期直至承包商完成項目清稅，不因EPC 合同終止而失效。

結(jié)語

綜上所述，在EPC 合同拆分逐漸成為行業(yè)主流模式后，承包商必須提升相應(yīng)的合同管理能力，在配合業(yè)主完成稅務(wù)籌劃的同時，積極采取措施以規(guī)避自身的風(fēng)險，從而實現(xiàn)雙贏的管理目標(biāo)。