P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪中單位犯罪適用問題研究
——兼論我國單位犯罪的立法完善

王 剛

P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪是最常見的互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪，如何準(zhǔn)確認(rèn)定有關(guān)單位是否構(gòu)成單位犯罪是控辯雙方爭議的焦點(diǎn)，本文以P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪中單位犯罪為研究對象，歸納P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪中單位犯罪的適用狀況，闡述其成因并提出相應(yīng)對策，以期促進(jìn)P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪中單位犯罪適用的規(guī)范化和科學(xué)化。

一、P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪單位犯罪的司法適用現(xiàn)狀

筆者以“P2P”為理由在中國裁判文書網(wǎng)上檢索了近五年來的143份判決書，進(jìn)行類型化分析，所得結(jié)果見表1和表2。

表1： 非法吸收公眾存款罪的判決情況

表2： 集資詐騙罪的判決情況

在上述判決書中，被告人或辯護(hù)人提出單位犯罪辯護(hù)理由的，法院是否認(rèn)定單位犯罪及理由如下。

表3：部分案例中單位犯罪的適用情況

由上可見，P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪中單位犯罪適用現(xiàn)狀有兩大特征：其一，是否認(rèn)定單位犯罪是案件的爭議焦點(diǎn)；其二，法院認(rèn)定單位犯罪的比例極低。這種司法現(xiàn)狀背后，隱含的實(shí)質(zhì)問題是我國單位犯罪構(gòu)成理論與單位犯罪刑法立法之間的深層矛盾。1999年“兩高”《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》（以下簡稱為《解釋》）規(guī)定了不認(rèn)定單位犯罪的三種情形。通過梳理表3的案例，法院不認(rèn)定單位犯罪的理由主要有四個方面：被告單位是為了進(jìn)行非法集資而設(shè)立的，被告單位成立以后主要從事違法犯罪活動，被告單位的行為不是單位意志決定的，違法所得歸個人所有。若進(jìn)行實(shí)質(zhì)評價(jià)，上述判決的理由不無問題。首先，我國《刑法》的最近修改都在擴(kuò)張單位犯罪的范圍，非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪基本都以單位為依托實(shí)施的，當(dāng)前司法現(xiàn)狀與政策導(dǎo)向和立法初衷南轅北轍。其次，我國單位犯罪立法存在不足，《解釋》的規(guī)定亦不完全符合單位犯罪的歸責(zé)原理。再次，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個人私分的才按自然人犯罪處理。因此，非盜用單位名義實(shí)施犯罪的，盡管違法所得由個人私分的也不能一概否定單位犯罪，少數(shù)案例的裁判理由不符合《解釋》之規(guī)定。最后，P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪有特定的生成規(guī)律，當(dāng)前的司法現(xiàn)狀與司法人員沒有充分把握這種犯罪規(guī)律有關(guān)。大型P2P網(wǎng)貸平臺的組織系統(tǒng)一般由以下單位組成：一是在整個組織體系中處于領(lǐng)導(dǎo)和支配地位的主體單位，二是為主體單位融資和放貸提供擔(dān)保、融資租賃等服務(wù)的關(guān)聯(lián)單位，三是分布于其他地區(qū)實(shí)施融資活動的分支機(jī)構(gòu)。在司法實(shí)踐中，相對于主體單位和關(guān)聯(lián)單位，分支機(jī)構(gòu)是否構(gòu)成單位犯罪是爭議更大的難題。

綜上，我國P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪司法實(shí)踐中面臨的一個重大疑難問題是如何適用單位犯罪，下文從法理闡釋、規(guī)范解釋和事實(shí)評判三個層面分析單位犯罪問題，為解決實(shí)務(wù)難題奠定理論基礎(chǔ)。

二、P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪中單位犯罪的理論基礎(chǔ)

P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪單位犯罪研究必須在法理層面反思和重構(gòu)單位犯罪理論，以此審視現(xiàn)有單位犯罪刑法規(guī)范，對于把握和認(rèn)定P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪中的單位犯罪具有重要指導(dǎo)意義。

（一）單位犯罪的立法基礎(chǔ)

進(jìn)入工業(yè)化時(shí)代，如何有效規(guī)制法人行為成為國家立法的重要任務(wù)。17世紀(jì)英國法院就對不履行公路和橋梁等法律義務(wù)而造成危害后果的公司追究刑事責(zé)任，美國在19世紀(jì)開始追究法人刑事責(zé)任，日本在19世紀(jì)末規(guī)定了關(guān)于違反國立銀行條例和租稅法規(guī)的法人犯罪，德國在20世紀(jì)初規(guī)定了違反租稅法規(guī)的法人犯罪，法國于1938年在刑法中規(guī)定了法人的刑事責(zé)任。①何秉松：《法人刑事責(zé)任的世界性發(fā)展趨勢》，載《政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》1991年第5期，第7～10頁。近現(xiàn)代以來，法人犯罪成為社會常態(tài)。美國犯罪學(xué)家薩瑟蘭對當(dāng)時(shí)美國制造業(yè)、礦業(yè)和商業(yè)界70家最大的公司被法院和行政委員會作出的各種裁決所做的統(tǒng)計(jì)顯示，這些大公司廣泛存在貿(mào)易限制、虛假廣告、金融欺詐、破壞戰(zhàn)爭規(guī)則、侵犯知識產(chǎn)權(quán)等違法、犯罪或混合違法犯罪的行為。②[美]E.H.薩瑟蘭著：《白領(lǐng)犯罪》，趙寶成等譯，中國大百科全書出版社2008年版，第12～13頁。一些“龐然大物”式的法人甚至可能左右國家政策與立法的制定和實(shí)施，法人犯罪的危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過個人犯罪。在此背景下，以法人名義并且憑借法人力量實(shí)施的危害社會行為不斷涌現(xiàn)且愈演愈烈，給社會和公眾利益造成重大損失。③李貴方：《新技術(shù)革命與法人犯罪問題》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》1986年第6期，第69頁。面對這樣的現(xiàn)實(shí)，單位（法人）犯罪觀念被普遍接受，單位（法人）犯罪立法進(jìn)入活化階段。

上述對單位（法人）犯罪社會危害性的考察和分析，目的是為了探討單位（法人）犯罪的立法基礎(chǔ)。關(guān)于單位（法人）犯罪的理論根據(jù)，中外學(xué)術(shù)界眾說紛紜，大致可分為三種學(xué)術(shù)流派：以自然人為進(jìn)路的刑事責(zé)任理論、以法人為進(jìn)路的刑事責(zé)任理論和超越二者的法人超越說刑事責(zé)任理論。①陳忠林、席若：《單位犯罪的“嵌套責(zé)任論”》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第3期，第111～113頁。每種學(xué)術(shù)流派內(nèi)部又存在一些不同觀點(diǎn)，筆者支持第二種學(xué)術(shù)流派中的人格化社會系統(tǒng)責(zé)任論。這種理論認(rèn)為：法人是一個人格化的社會有機(jī)整體，具有自己的犯罪能力和刑事責(zé)任能力，作為一個有機(jī)整體實(shí)施犯罪和負(fù)刑事責(zé)任的。但法人犯罪又是通過自然人的自覺活動實(shí)現(xiàn)的，因此在犯罪中起重要作用的法人成員也應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。②何秉松：《人格化社會系統(tǒng)責(zé)任論——論法人刑事責(zé)任的理論基礎(chǔ)》，載《中國法學(xué)》1992年第1期，第70頁。在此基礎(chǔ)上，筆者補(bǔ)充以下幾點(diǎn)理由。

1.單位（法人）具有顯著不同于自然人的組織系統(tǒng)。自然人是獨(dú)立的生物體，不具有組織系統(tǒng)。單位（法人）是一種社會組織，其內(nèi)部有不同嚴(yán)密程度的組織系統(tǒng)。通過組織系統(tǒng)的運(yùn)行對外發(fā)生關(guān)系是單位（法人）區(qū)別于自然人的根本特征，從而決定了單位（法人）具有明顯超越自然人的行為能力，也因此需要對單位（法人）的危害行為在刑法上進(jìn)行單獨(dú)評價(jià)。

2.單位（法人）具有明顯高于自然人的社會支配力。在理論上，單位實(shí)施犯罪時(shí)通常具有周密的計(jì)劃、審慎的行動、全力以赴的意志力，并且以自身的權(quán)力、人力和雄厚的財(cái)力為后盾，易出現(xiàn)連續(xù)性、多發(fā)性、連鎖性犯罪。③陳鵬展著：《單位犯罪司法實(shí)務(wù)問題釋疑》，中國法制出版社2007年版，第59頁。20世紀(jì)后期以來，英美等國大量巨型公司被指控法人犯罪，例如美國的能源巨頭安然公司和戴那基公司。在我國，諸如“e租寶”案、“善林系”案等均以單位為依托，其造成的危害后果和社會影響是自然人犯罪根本無法企及的。

3.單位（法人）與自然人共同促成了單位犯罪。在單位犯罪中，單位（法人）和自然人共同促成單位犯罪的實(shí)現(xiàn)。一方面，單位（法人）是社會組織，其意志由自然人形成，其行為由自然人實(shí)施。另一方面，自然人犯罪的破壞性極為有限，通過借助單位的力量自然人的犯罪能力被極大提升。

正因?yàn)閱挝唬ǚㄈ耍┖妥匀蝗嗽趩挝环缸镏写嬖谏鲜雒芮新?lián)系，有學(xué)者認(rèn)為單位犯罪是由單位與直接實(shí)施犯罪的單位責(zé)任人員為主體共同構(gòu)成的、單位犯罪與自然人犯罪并列的嵌套式共同犯罪。④陳忠林、席若：《單位犯罪的“嵌套責(zé)任論”》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第3期，第111～113頁。筆者不贊成這種觀點(diǎn)，理由是單位犯罪缺乏共同犯意和共同行為，因而不成立共同犯罪。其一，在單位犯罪中，單位與自然人的犯意是一體的，決策機(jī)構(gòu)或決策者的犯意即為單位犯意。其二，單位與自然人的行為是競合的，直接責(zé)任人員的行為即為單位行為。

（二）單位犯罪的歸責(zé)基礎(chǔ)

在上述基礎(chǔ)上，還要探討如何理解單位的刑事責(zé)任能力、單位刑事責(zé)任的實(shí)質(zhì)和認(rèn)定等歸責(zé)問題。1.單位的刑事責(zé)任能力

筆者認(rèn)為，單位刑事責(zé)任能力是有責(zé)行為能力說和刑罰適應(yīng)能力說的統(tǒng)一。單位的有責(zé)行為能力體現(xiàn)在兩方面：一是依法成立的社會組織，屬于刑法上的單位；二是具有決策機(jī)構(gòu)或決策者，可以形成單位意志。單位的刑罰適應(yīng)能力也體現(xiàn)在兩方面：一是屬于刑法上的適格主體，可以承擔(dān)資格刑；二是可能具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，可以承擔(dān)財(cái)產(chǎn)刑。

2.單位犯罪的實(shí)體內(nèi)涵

單位犯罪是特殊的犯罪聚合體，⑤葉良芳：《論單位犯罪的形態(tài)結(jié)構(gòu)——兼論單位與單位成員責(zé)任分離論》，載《中國法學(xué)》2008年第6期，第92頁。其實(shí)體內(nèi)涵由自然人的不法和罪責(zé)以及單位的不法和罪責(zé)聚合而成。單位犯罪中自然人的不法體現(xiàn)為行為對法益造成的客觀損害或現(xiàn)實(shí)威脅，罪責(zé)體現(xiàn)為主管人員或直接責(zé)任人員的罪過心理。單位的不法體現(xiàn)為單位的組織體系和支配力被自然人利用，罪責(zé)表現(xiàn)為沒有履行合規(guī)計(jì)劃和盡到合法性監(jiān)督義務(wù)，自身被用于犯罪。

3.單位犯罪的構(gòu)成要件

一般認(rèn)為，單位犯罪中積極構(gòu)成要件主要是單位依法成立、單位意志支配、以單位名義實(shí)施行為、謀取單位利益，消極構(gòu)成要件主要是為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立單位、單位設(shè)立后主要從事犯罪活動、盜用單位名義實(shí)施犯罪并且違法所得歸個人私分，其中的部分要素不符合單位犯罪原理。

其一，關(guān)于謀取單位利益的問題。筆者認(rèn)為，是否為單位謀取利益不是評價(jià)單位犯罪不法性的因素。將謀取單位利益設(shè)置為單位犯罪的成立條件，與我國刑法相關(guān)規(guī)定存在沖突。因?yàn)樵谖覈缎谭ā匪?guī)定的單位犯罪中，有的犯罪是在損害本單位的利益。①林亞剛著：《刑法學(xué)教義（總論）》，北京大學(xué)出版社2014年版，第137頁。謀取單位利益說是建立在單位（法人）的趨利性本質(zhì)這種觀點(diǎn)之上的，但現(xiàn)代社會的單位承載越來越多的社會職能，單位實(shí)施危害行為的結(jié)果具有謀取單位利益和造成其他利益受損的兩面性，單位犯罪不法性的評價(jià)基點(diǎn)應(yīng)從謀取單位利益轉(zhuǎn)向謀取單位利益和造成客觀損害。因此，為單位謀取利益要素應(yīng)當(dāng)從單位犯罪積極構(gòu)成要件中剔除出去。

其二，關(guān)于為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立單位的問題。在刑法教義學(xué)層面，過分強(qiáng)調(diào)該要素會使單位犯罪立法陷入“主觀主義”窠臼。實(shí)際上，自然人為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立單位正是考慮并利用了單位的組織系統(tǒng)及其支配力具有優(yōu)越于自然人的助推違法犯罪的作用，正契合了單位犯罪的邏輯構(gòu)造。在司法實(shí)踐層面，該主觀要素難以查明，而且對某些犯罪人不具有應(yīng)有的威懾作用。因此，為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立單位要素應(yīng)當(dāng)從單位犯罪消極構(gòu)成要件中剔除出去。

其三，關(guān)于單位設(shè)立后主要從事犯罪活動的問題?；陬愃朴谏鲜隼碛傻脑?，該要素也應(yīng)當(dāng)從單位犯罪消極構(gòu)成要件中剔除出去。在國外的司法實(shí)踐中，美國冶煉和精煉公司、美國橡膠公司在成立之初即屬違法，在后來的經(jīng)營生涯中又持續(xù)違法，但也沒有影響單位犯罪的認(rèn)定。②[美]E.H.薩瑟蘭著：《白領(lǐng)犯罪》，趙寶成等譯，中國大百科全書出版社2008年版，第35、46頁。

其四，關(guān)于盜用單位名義實(shí)施犯罪并且違法所得歸個人私分的問題。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，盜用單位名義實(shí)施犯罪和違法所得歸個人私分兩個條件同時(shí)具備時(shí)才能阻卻單位犯罪的成立，但實(shí)踐中有的法院僅僅以違法所得歸個人所有一個理由而認(rèn)為不構(gòu)成單位犯罪。例如，有判決書認(rèn)為：雖然被告人晉河平以單位名義實(shí)施犯罪，但違法所得歸個人所有，應(yīng)以個人犯罪論處。③參見（2018）冀1102刑初677號判決書。筆者認(rèn)為，盜用單位名義實(shí)施犯罪沒有體現(xiàn)單位意志，可以單獨(dú)阻卻單位犯罪之成立。違法所得歸個人私分的不影響單位犯罪的認(rèn)定，也應(yīng)從單位犯罪消極構(gòu)成要件中剔除出去。

綜上所述，單位犯罪的犯罪構(gòu)成是以下三個要件：其一，主體要件是單位依法成立，具有刑法上的適格性。其二，主觀要件是要體現(xiàn)單位意志，犯罪意思是由單位決策機(jī)構(gòu)或主要決策者作出的，這一要件可以阻卻盜用單位名義實(shí)施犯罪的成立單位犯罪。其三，客觀要件是以單位名義實(shí)施犯罪，這包含兩個層面問題。在形式上，行為人是以單位名義對外實(shí)施犯罪。在實(shí)質(zhì)上，行為人要以單位的組織系統(tǒng)或支配力實(shí)施犯罪。因此，我國單位犯罪立法存在偏離單位犯罪基本理論的缺陷，P2P網(wǎng)貸平臺非法集資案件中單位犯罪的刑法適用難題就是集中體現(xiàn)。

三、P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪單位犯罪適用問題的解決之道

P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪司法實(shí)踐存在如下矛盾：一方面刑事打擊范圍擴(kuò)大化，大量認(rèn)定非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪；一方面單位犯罪立法虛置化，極少認(rèn)定為單位犯罪。下文分別從完善立法、調(diào)整刑事政策和糾正司法理念三方面提出應(yīng)對之策。

（一）單位犯罪的立法完善

我國單位犯罪立法缺陷表現(xiàn)如下：一是主體范圍不斷擴(kuò)大，幾乎將所有社會組織容納進(jìn)來，單位犯罪刑事法網(wǎng)呈現(xiàn)出嚴(yán)密化特征。二是單位犯罪的成立條件普遍高于自然人犯罪，并且具有多種阻卻成立事由，單位犯罪刑事法網(wǎng)又具有粗疏化特征。這種結(jié)構(gòu)性缺陷產(chǎn)生的矛盾在P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪單位犯罪適用中表現(xiàn)得淋漓盡致。長遠(yuǎn)來看，P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪單位犯罪司法適用難題的解決依賴于單位犯罪立法的修改和完善，這包括刑法和刑事司法解釋兩大部分。

1.刑法的修改。其一，修改犯罪主體。建議將單位犯罪修改為法人犯罪，將其主體限定為法人。這樣既可與域外立法接軌，也可以消解分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門的單位犯罪認(rèn)定難題。其二，修改刑罰。為了剝奪單位的犯罪能力，有必要在刑法總則中增加限制經(jīng)營范圍、降低商業(yè)信譽(yù)、吊銷營業(yè)執(zhí)照等適用于法人的刑罰。其三，修改處罰原則。鑒于單位犯罪是自然人犯罪和單位犯罪的聚合體，應(yīng)統(tǒng)一將刑法分則中單罰制的規(guī)定修改為雙罰制，這也是我國刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)。①鄭祖星：《論單位犯罪的處罰模式——以“單位刑事責(zé)任雙層論”為視角》，載《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2018年第6期，第114頁。

2.刑事司法解釋的修改。其一，修改單位犯罪的司法解釋。《解釋》規(guī)定三種不以單位犯罪論處的情形，只應(yīng)保留“盜用單位名義實(shí)施犯罪”這一阻卻單位犯罪成立事由。其二，修改具體罪名單位犯罪的司法解釋。我國許多個罪的司法解釋對單位犯罪和自然人犯罪規(guī)定了不同處罰標(biāo)準(zhǔn)，例如，《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，自然人犯非法吸收公眾存款罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)分別是10萬元、20萬元、30人，單位的入罪標(biāo)準(zhǔn)分別是50萬元、100萬元、150人。在集資詐騙罪中，自然人的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)分別是10萬元、30萬元、100萬元，單位的標(biāo)準(zhǔn)分別是50萬元、150萬元、500萬元。單位犯罪聚合了自然人的不法與罪責(zé)和單位的不法與罪責(zé)，其不法程度和罪責(zé)程度均高于自然人，故入罪標(biāo)準(zhǔn)理應(yīng)低于自然人，至少不能高于甚至過高于自然人標(biāo)準(zhǔn)。

（二）P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪刑事政策的調(diào)整

2012年開始，我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)進(jìn)入了爆炸式的發(fā)展期。②殷浩：《P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪及其對策研究》，載《上海公安學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第4期，第65頁。因?yàn)槿狈τ行ПO(jiān)管和立法滯后，這一時(shí)期的P2P行業(yè)已經(jīng)暴露出問題。2016年以前，我國司法機(jī)關(guān)對待P2P網(wǎng)貸平臺涉嫌非法集資犯罪采取消極、寬松的態(tài)度，進(jìn)入刑事審判階段的案件寥寥無幾。③彭新林：《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺非法集資行為刑事治理問題要論》，載《北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2017年第6期，第125頁。但當(dāng)其失控或風(fēng)險(xiǎn)積累到一定程度時(shí)，國家又采取了“一刀切”的做法，用非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等進(jìn)行規(guī)制。④李為民、單家和：《P2P平臺集資犯罪的司法治理——以浙江省29個涉案P2P網(wǎng)貸平臺為例》，載《中國檢察官》2017年第10期（下），第35頁?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的未來命運(yùn)面臨著立場的考量和抉擇，對P2P網(wǎng)貸金融風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)制，首先需要確立整體的規(guī)制理念，從而為合理運(yùn)用各種規(guī)制手段提供基本的體系性指導(dǎo)。⑤楊曉培：《異化與復(fù)歸：P2P網(wǎng)貸金融風(fēng)險(xiǎn)的刑法規(guī)制》，載《刑法論叢》2017年第1卷，法律出版社2017年版，第11頁。筆者認(rèn)為，P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪的刑事政策需要在維護(hù)金融安全和促進(jìn)金融創(chuàng)新之間保持平衡，刑事手段的介入應(yīng)以尊重和發(fā)揮行政監(jiān)管為前提，具體犯罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格堅(jiān)持法定標(biāo)準(zhǔn)，包括適當(dāng)降低單位犯罪的認(rèn)定條件。

（三）P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪的司法糾偏

針對我國P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪存在的刑事打擊范圍過廣和單位犯罪認(rèn)定比率過低的突出矛盾，司法糾偏的方向應(yīng)當(dāng)是縮小刑事打擊范圍和提高單位犯罪適用比率。

1.縮小P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪的刑事打擊范圍

第一，注重實(shí)質(zhì)把握入罪條件。P2P作為網(wǎng)絡(luò)借貸中介平臺，在運(yùn)作過程中稍有不慎即可能異化為融資而碰觸刑法紅線。即使不以非法集資或集資詐騙為目的，P2P平臺也極難避免出現(xiàn)“資金沉淀”“資金池”“借新還舊”“資金斷裂”等問題。例如，平臺為了防止借貸雙方私下交易以規(guī)避服務(wù)費(fèi)，往往規(guī)定資金必須先行經(jīng)過平臺賬戶，方可進(jìn)入借款人指定的賬戶，從而具有融資性質(zhì)。①黃超英、陳霞：《P2P網(wǎng)貸平臺的刑法規(guī)制——以對國內(nèi)判例研究為依據(jù)》，載《海峽法學(xué)》2017年第3期，第63頁。但“資金池”的法律定性應(yīng)從其風(fēng)險(xiǎn)可控性的角度出發(fā)，如果平臺對“資金池”的用途不存在欺詐則其風(fēng)險(xiǎn)是可控的，不宜認(rèn)定為非法集資。②葉良芳：《P2P網(wǎng)貸平臺刑法規(guī)制的實(shí)證分析》，載《遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2018年第1期，第104頁。中國P2P行業(yè)經(jīng)歷了無規(guī)則向有規(guī)則的發(fā)展過程，在2016年《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》頒布之前，P2P網(wǎng)貸平臺的運(yùn)營長期處于合法與非法的灰色地帶。③同上，第98頁?，F(xiàn)在如果“一刀切”地對處于法制灰色地帶的P2P網(wǎng)貸亂象動用刑罰，有不教而誅之嫌。

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代面臨很多前所未有的新問題，互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)若簡單地被傳統(tǒng)規(guī)范評價(jià)，可能都是非規(guī)范行為。應(yīng)該著力通過法治渠道，來解決無規(guī)則可用導(dǎo)致的各種問題。④周漢華：《網(wǎng)絡(luò)法治的強(qiáng)度、灰度與維度》，載《法制與社會發(fā)展》2019年第6期，第71～74頁。針對當(dāng)前P2P網(wǎng)貸平臺刑事打擊范圍擴(kuò)大化問題，對P2P網(wǎng)貸平臺涉嫌犯罪的認(rèn)定不能僅僅根據(jù)是否形成“資金池”、資金是否斷裂等形式要素，還應(yīng)當(dāng)從平臺的常規(guī)運(yùn)行模式、“資金池”的成因、資金斷裂原因、資金去向、資金用途等方面進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，通過形式和實(shí)質(zhì)兩方面的綜合評價(jià)來控制刑事手段介入互聯(lián)網(wǎng)金融的尺度。

第二，嚴(yán)格認(rèn)定犯罪故意要素。P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪中的行為人大致分為以下幾類：高層——建立平臺，控制并支配資金使用的實(shí)際控制人；中層——領(lǐng)取酬勞，主要事務(wù)的管理人員；一般——領(lǐng)取酬勞，主要事務(wù)的具體執(zhí)行人員；普通——領(lǐng)取酬勞，其他事務(wù)執(zhí)行人員。⑤張佩如：《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪現(xiàn)象實(shí)證分析——以41份裁判文書為樣本》，載《人民檢察》2017年第1期，第71頁。高層和中層任職于主體單位和關(guān)聯(lián)單位，一般和普通員工任職于分支機(jī)構(gòu)或者處于主體單位和關(guān)聯(lián)單位的底層。單位犯罪的主觀要件是直接負(fù)責(zé)的主管人員具有犯罪故意，P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪中故意的明知內(nèi)容主要是國家關(guān)于吸收公眾存款的法律規(guī)范、未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)而吸收公眾存款和以非法占有為目的非法集資。P2P網(wǎng)貸平臺涉及單位數(shù)量眾多、層級復(fù)雜、人數(shù)龐大，認(rèn)定涉案人員的犯罪故意非常重要，卻又較為困難。最高人民檢察院《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》（以下簡稱為“高檢訴[2017]14號”）對非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的故意認(rèn)定提出以下意見：對于非法吸收公眾存款罪，認(rèn)定故意原則上不要求明知法律的禁止性規(guī)定；具備一定金融業(yè)從業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景或者擔(dān)任一定管理職務(wù)的人，應(yīng)當(dāng)知曉相關(guān)法律規(guī)定，如有證據(jù)證明其實(shí)際從事的行為應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)，行為在客觀上具有非法性，原則上可認(rèn)定具有故意。筆者認(rèn)為這些規(guī)定存在不合理之處：一是廣泛使用刑事推定，有客觀歸罪之嫌。⑥周光權(quán)：《明知與刑事推定》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第2期，第28頁。二是沒有把握P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪的生成規(guī)律，推定對象以偏概全。一般的非法吸收公眾存款罪的主體是未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)吸收公眾存款的自然人或單位，P2P網(wǎng)貸平臺本是受到國家支持和鼓勵的合法從事投融資中介機(jī)構(gòu)，其構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的關(guān)鍵是在運(yùn)行過程中偏離了中介機(jī)構(gòu)的定位，其犯罪故意的明知包括未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)不得吸收公眾存款的法律規(guī)定和吸收公眾存款的客觀事實(shí)兩方面內(nèi)容，但“高檢訴[2017]14號”的推定內(nèi)容不包括后者。

P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪中行為人的犯罪故意內(nèi)容包括對違反國家規(guī)定的違法性認(rèn)識和平臺運(yùn)作異化的事實(shí)性認(rèn)識。對于前者，往往需要具備專業(yè)法律知識或金融從業(yè)背景。對于后者，一般需要了解平臺內(nèi)部運(yùn)作狀況方面的機(jī)密信息。很難想象，在龐大且復(fù)雜的P2P網(wǎng)貸平臺系統(tǒng)中，大部分參與人都具備這兩方面能力。①彭新林：《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺非法集資行為刑事治理問題要論》，載《北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2017年第6期，第17頁。正因如此，P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪中出現(xiàn)不少從業(yè)人員又是投資人、受害者的情況。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握P2P網(wǎng)貸平臺從業(yè)人員犯罪故意的認(rèn)定，尤其是主體單位和關(guān)聯(lián)單位中的中下層人員以及分支機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員。如果不能認(rèn)定分支機(jī)構(gòu)從業(yè)人員的犯罪故意，則分支機(jī)構(gòu)不能成立單位犯罪。

2.提高P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪單位犯罪適用比率

P2P網(wǎng)貸平臺涉案主體主要包括主體單位、關(guān)聯(lián)單位和分支機(jī)構(gòu)，根據(jù)“法[2001]8號”和“高檢訴[2017]14號”的規(guī)定，這些組織體均可以作為單位犯罪的主體。相較于傳統(tǒng)金融，P2P網(wǎng)貸業(yè)務(wù)具有業(yè)務(wù)單一性、高度擴(kuò)散性特征，P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪單位犯罪構(gòu)成的思考應(yīng)建立在此之上。

第一，虛化單位設(shè)立動機(jī)要素?！督忉尅芬?guī)定為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的不以單位犯罪論處，該規(guī)定缺乏實(shí)質(zhì)合理性。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)行法律框架下，即使不能完全否定單位設(shè)立動機(jī)對單位犯罪成立的影響，該要素在P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪中也應(yīng)虛化。否則，一旦P2P網(wǎng)貸平臺及其分支機(jī)構(gòu)構(gòu)成犯罪，很容易就能得出其是為了進(jìn)行違法犯罪而設(shè)立的結(jié)論，因而無法認(rèn)定為單位犯罪。

第二，弱化單位經(jīng)營性質(zhì)要素?！督忉尅芬?guī)定單位設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動的不以單位犯罪論處，該規(guī)定也缺乏實(shí)質(zhì)合理性。P2P網(wǎng)貸平臺只提供金融中介服務(wù)，一旦平臺及分支機(jī)構(gòu)被認(rèn)定為非法集資犯罪，其之前提供的金融中介服務(wù)即可能都被界定為違法犯罪活動，因而無法認(rèn)定為單位犯罪。因此，在現(xiàn)行法律框架下，即使不能完全否定單位設(shè)立后經(jīng)營活動性質(zhì)對單位犯罪成立的影響，在P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪中也應(yīng)弱化。除非有充分證據(jù)證明P2P平臺及其分支機(jī)構(gòu)在設(shè)立之后即一直從事非法吸收公眾存款或集資詐騙行為，一般不宜阻卻單位犯罪之成立。

第三，舍棄私分違法所得要素?！督忉尅芬?guī)定盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個人私分的的不以單位犯罪論處，該規(guī)定也缺乏實(shí)質(zhì)合理性。在許多中小型企業(yè)中，企業(yè)利潤不可能像大型企業(yè)那樣由多名股東共享。因此，遵循現(xiàn)行法律框架，在P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪中，凡未盜用單位名義實(shí)施犯罪的，一律不影響單位犯罪之成立。即使盜用單位名義實(shí)施犯罪，只要單位或其他非主要犯罪人也分享了違法所得，一般也不影響單位犯罪之成立。

第四，準(zhǔn)確區(qū)分相關(guān)人員的責(zé)任大小。P2P網(wǎng)貸平臺中存在多個層級和不同級別的從業(yè)人員，級別越高的從業(yè)人員決策權(quán)越大，對P2P平臺的實(shí)際運(yùn)行情況越了解。換言之，級別越高的從業(yè)人員越可能具備非法集資犯罪的故意，級別越低的從業(yè)人員越難以具備犯罪的故意。因此，即使P2P網(wǎng)貸平臺構(gòu)成單位犯罪，一般只應(yīng)追究主體單位、關(guān)聯(lián)單位中的中高層人員以及分支機(jī)構(gòu)主要負(fù)責(zé)人的刑事責(zé)任，主體單位、關(guān)聯(lián)單位中的底層從業(yè)人員和分支機(jī)構(gòu)的普通員工一般可不予追究刑事責(zé)任。