劉 蓓

互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、算法等系列科技發(fā)展讓現(xiàn)代社會迎面科技創(chuàng)新的“超級風(fēng)口”，這些技術(shù)與人工智能息息相關(guān)，成為智能技術(shù)系統(tǒng)的組成部分。在公共治理領(lǐng)域廣泛適用科學(xué)技術(shù)以提升治理效率就是技術(shù)治理。①劉永謀：《技術(shù)治理、反治理與再治理：以智能治理為例》，《云南社會科學(xué)》2019年第2期。技術(shù)治理的強勢來襲映射出：智能技術(shù)革命這種重構(gòu)式的波輪影響已經(jīng)輻射至維系人類現(xiàn)代社會秩序的核心部分——“法”，這種影響的核心議題即技術(shù)治理與法律治理的關(guān)系問題。從認識論角度看，先是通過“關(guān)系”發(fā)現(xiàn)“屬性”，然后是通過“屬性”認知“實體”，即關(guān)系—屬性—實體，因此，事物關(guān)系是真正打開事物實體特性的鑰匙。列寧也有過相關(guān)論斷：真理是由現(xiàn)象及相互關(guān)系組成，看起來似乎獨立的真理都是在真理關(guān)系集合中得以實踐。②《列寧全集》第55卷，人民出版社1990年版，第165—166頁。

世界各國都在探索技術(shù)治理與法律治理兩者的關(guān)系，努力成為智能社會法治規(guī)則的制定者而不是接受者，這是一種政治上的高瞻遠矚。新時代帶來的嶄新的法治實踐需要匹配相應(yīng)的與時俱進的法學(xué)概念體系、理論體系和方法體系。③張文顯：《在新的歷史起點上推進中國特色法學(xué)體系構(gòu)建》，《中國社會科學(xué)》2019年第10期。截至2020年8月15日，在知網(wǎng)檢索“技術(shù)治理與法律治理”相關(guān)的CSSCI論文僅有3篇，均是將技術(shù)治理視為獨立于法律治理的一種治理系統(tǒng)，與西方的“技治主義”理論一脈相承。中國目前在理論上關(guān)于技術(shù)治理與法律治理關(guān)系研究嚴重不足，有必要更加充分地探討兩者互嵌耦合的具體運行，厘清覆蓋不同場景中技術(shù)治理與法律治理的外在關(guān)系模型，以利于中國更加科學(xué)地定位、充分理性地利用技術(shù)治理，真正接近并揭示正值智能轉(zhuǎn)型期的法治系統(tǒng)的生成與發(fā)展規(guī)律。

一、技術(shù)治理與法律治理的互嵌運行

伯爾曼認為：綜合思維和克服二元論思維均是啟發(fā)新思維的鑰匙，“非此即彼”已是明日黃花，“亦此亦彼”才是新時代特征。①伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第105頁。智能技術(shù)被廣泛應(yīng)用于公共部門和商業(yè)場景，成為“技術(shù)治理”，以技術(shù)手段達到治理目的。然而技術(shù)治理本身并不是一種獨立的治理系統(tǒng)，可以廣泛嵌入各種類型治理系統(tǒng)中：技術(shù)治理可以嵌入“法律”“道德”“政治”“經(jīng)濟”“宗教”等社會治理系統(tǒng)，成為這些治理系統(tǒng)的一部分。當(dāng)技術(shù)治理嵌入法律治理時，它就成為一種新型的法律治理手段。技術(shù)治理與法律治理必然會彼此內(nèi)嵌、牽連、塑造以及互釋。

圖1 法律治理與技術(shù)治理的隸屬關(guān)系

1.技術(shù)治理嵌入、賦能法律治理

物理世界與賽博空間從平行向趨同發(fā)展，大多數(shù)法律運行都與網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生直接或間接的關(guān)系，賽博空間迫使我們必須換取一個新的角度去認知和運作法律規(guī)則，它要求我們擴張“法律規(guī)則”的解釋，需要對新生的規(guī)則形式進行描述與剖釋。這個新的規(guī)制形式即“代碼”，代碼就是網(wǎng)絡(luò)空間的“法律”。②William J.Mitchell，City of Bits：Space，Place，and the Infobahn，Mass MIT Press，1995，p.111.“代碼就是法律”由約爾·芮登伯格（Joel Reidengerg）在信息法學(xué)研究中第一次提出。③Joel R.Reidenberg，Lex Informatica：The Formulation of Information Policy Rules Through Technology，76 Yale Texas Law Review 553（1998）.技術(shù)架構(gòu)、算法、區(qū)塊鏈等代碼形式均具有規(guī)訓(xùn)效果，④胡凌：《超越代碼：從賽博空間到物理世界的控制/生產(chǎn)機制》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第1期。甚至以高效、持續(xù)且精確的優(yōu)勢常常勝于傳統(tǒng)法律治理手段。在賽博空間中代碼開始愈來愈多地模擬、替代法律的部分傳統(tǒng)功能，算法技術(shù)促使更多種類的合法的私人續(xù)造法律誕生。傳統(tǒng)法律是在公權(quán)力的震懾中讓人們“不敢”違法，法律技術(shù)化后是使人“不能”違法，最后人們會被規(guī)訓(xùn)為“不”違法?？傮w上，公、私場景適用智能技術(shù)開展技術(shù)治理（包括以技術(shù)反制技術(shù)），讓技術(shù)嵌入法律的現(xiàn)實途徑主要如下。

（1）架構(gòu)技術(shù)法律化：有效控制的治理

網(wǎng)絡(luò)空間核心規(guī)矩的實現(xiàn)，除卻依賴傳統(tǒng)的法律制裁，還需通過特殊空間的架構(gòu)。⑤代碼可能會引入新的規(guī)則，這些規(guī)則與現(xiàn)行法律間鮮有聯(lián)系，甚至毫無關(guān)系。例如，許多P2P文檔共享協(xié)議在代碼中嵌入了使用規(guī)則：用戶只有共享了文件，才能下載更多的內(nèi)容，從而強化了用戶間某種形式的合作。且代碼對在線行為的規(guī)范作用遠遠超過這一點。在線服務(wù)提供商經(jīng)常依靠代碼或算法來影響用戶群體的行為。代碼架構(gòu)使網(wǎng)絡(luò)更易于規(guī)制，“這些技術(shù)已經(jīng)促使法院認可網(wǎng)絡(luò)上的哪些行為可以被干涉，甚至被規(guī)制”。⑥Joel R.Reidenberg，Technology and Internet Jurisdiction，153 Yale University of Pennsylvania Law Review 1951（2005）.政府通過直接規(guī)制框架，間接規(guī)制網(wǎng)絡(luò)行為，那些被規(guī)制的框架代碼以自己的方式影響約束行為，展現(xiàn)出類法律功能。這種間接效果依靠修改制約執(zhí)法的代碼要素來實現(xiàn)，底線上要求架構(gòu)設(shè)計主體必須秉持保護政府執(zhí)法的能力。⑦例如，1994年美國國會頒布的《法律執(zhí)行通信協(xié)助法》要求，網(wǎng)絡(luò)必須設(shè)計成保護執(zhí)法能力的模式，以便實施監(jiān)聽。架構(gòu)代碼控制人們“可為”與“不可為”，因為其具備在一個大標(biāo)準(zhǔn)下識別行為的能力。這種能力在代碼作為規(guī)制手段時，可以將行為塑造成法律允許的形式。⑧Timothy Wu，When Code Isn’t Law，89 Yale Virginia Law Review679，707-708（2003）.架構(gòu)設(shè)計者似乎化身“立法者”可以設(shè)定網(wǎng)絡(luò)隱私保護程度、可連接的邊界等。架構(gòu)設(shè)計者主要由平臺決定，當(dāng)商業(yè)利益起決定作用時必然續(xù)造出有利于私利的“法律”。但架構(gòu)絕不僅是一個工程問題或市場行為，“對價值的選擇，對控制的選擇，對自由空間界定的選擇——所有這些東西都是政治的東西”，⑨勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0：網(wǎng)絡(luò)空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，清華大學(xué)出版社2009年版，第88頁。架構(gòu)承擔(dān)著將價值成文法化的實際功能，所以政府必須要掌握代碼架構(gòu)的直接或間接控制權(quán)。

（2）預(yù)測技術(shù)法律化：升維式治理

傳統(tǒng)法律運作幾乎欠缺時間維度考量，預(yù)測類算法使對個人行為的控制具有了時間維度，開始結(jié)合時間維度評價、治理個人行為。法律的功能變得更加強悍，在空間與時間①預(yù)測性和引導(dǎo)性數(shù)據(jù)分析可以通過個人化的識別、分析和干預(yù)“植入”意向和行為動機，從而改變法律的作用場域。參見Thomas L.Griffiths，Manifesto for a New（Computational）Cognitive Revolution，135 Yale Cognition 21-23（2015）.的維度上將有更大作為，在秩序重構(gòu)中法律將發(fā)揮更為廣博的社會功能，如美國開始采用信用積分模式。②不良的信用積分狀況會嚴重影響個人申請信用卡、貸款以及貸款利息、購買保險，甚至可能影響購物、享受服務(wù)、租賃和受聘。具體而言，在數(shù)據(jù)社會語境中，個人過往的行為可以以低成本的記憶數(shù)據(jù)形式沉淀儲存，從而實現(xiàn)對個人認知的連續(xù)性與全面性。算法設(shè)計邏輯可以達到將信息細化分析，并對每一個步驟進行函數(shù)回應(yīng)。網(wǎng)絡(luò)空間中的生產(chǎn)與經(jīng)濟邏輯是將個人虛擬身份與真實身份連接，識別用戶各種社會身份，運用個性化營銷以實現(xiàn)營利。各類積分系統(tǒng)③例如“信用分”“活躍度”“貢獻值”等各類積分系統(tǒng)。的計算所觸發(fā)的對不同用戶的差別性回應(yīng)模式已經(jīng)有了從商業(yè)領(lǐng)域向政府領(lǐng)域擴張的趨勢。公權(quán)力監(jiān)管開始應(yīng)用信用評估與決策類算法工具，表明社會管理與控制模式正在接受智能化變革。用戶的過往行為偏好數(shù)據(jù)有利于對其未來行為進行判斷、預(yù)測，并可以提醒公權(quán)力機關(guān)進行預(yù)警性處置，執(zhí)法與司法部門的管理能力與效率會產(chǎn)生跨越式進步。與此同時，預(yù)測類技術(shù)也可以通過嵌入立法、執(zhí)法、司法運行環(huán)節(jié)對法律從業(yè)者的行為實施程序角度的技術(shù)約束，校正人為主觀偏見，減少個體化價值衡量的負面影響，如審判偏離預(yù)警技術(shù)等。

（3）監(jiān)測、測試技術(shù)法律化：持續(xù)、準(zhǔn)確的治理

由于智能技術(shù)超高的風(fēng)險程度必須加以實時監(jiān)管，傳統(tǒng)法律設(shè)置的事前、事中、事后的“時間點狀”治理留給智能技術(shù)過多“以身犯險”的治理空白，必須重新樹立起“持續(xù)”治理意識。如在數(shù)字版權(quán)保護中，作品提供商以DRM系統(tǒng)等來實施監(jiān)管，以反制技術(shù)與版權(quán)法共同維護其合法權(quán)益。又如批量攔截技術(shù)可靠性高，使用成本低，對隱私入侵性小，所以英國高等法院表示：“批量攔截是目前唯一可行、合法的手段，特別是在如今恐怖主義在全球不斷蔓延的背景下。”再如中國所有平臺都會通過技術(shù)手段持續(xù)防范網(wǎng)絡(luò)攻擊、侵權(quán)行為。此外，技術(shù)專家通常都是采用測試算法保證原始算法運行不偏離最初設(shè)計目的。加強智能技術(shù)的安全測試與實時監(jiān)測，已成為域外智能技術(shù)治理體系的重要組成部分。

（4）區(qū)塊鏈技術(shù)法律化：可信的治理

自區(qū)塊鏈技術(shù)、智能合約等新數(shù)據(jù)技術(shù)出現(xiàn)后，技術(shù)人員首先發(fā)現(xiàn)區(qū)塊鏈技術(shù)比法律在規(guī)范個人行為和交易時更為有效，區(qū)塊鏈代碼技術(shù)開辟了一種前所未有的嶄新的規(guī)制范式。中國三個互聯(lián)網(wǎng)法院全部搭建了司法區(qū)塊鏈，最高人民法院也開始主導(dǎo)建立司法區(qū)塊鏈統(tǒng)一平臺。④目前，已建設(shè)“人民法院司法區(qū)塊鏈統(tǒng)一平臺”，完成超過1.94億條數(shù)據(jù)上鏈存證、固證，利用區(qū)塊鏈技術(shù)分布式存儲、防篡改的特點，有效保障了證據(jù)的真實性，極大降低了法官認定證據(jù)的難度。區(qū)塊鏈技術(shù)開辟了一種以自治規(guī)則為主的秩序系統(tǒng)。未來，伴隨傳統(tǒng)合同條款與法律規(guī)則能夠?qū)崿F(xiàn)更多地被轉(zhuǎn)化成智能合約代碼，法律人可能會主動嘗試通過代碼技術(shù)起草法律或合同。依托區(qū)塊鏈技術(shù)的智能合同為交易提供了另一種范式的可能，生效的協(xié)議可以直接反身扮演仲裁者，當(dāng)事先預(yù)設(shè)的交易條件滿足時，合同就會被自動執(zhí)行，削弱了物理世界交易中對法律系統(tǒng)的需求。國內(nèi)有學(xué)者關(guān)注到傳統(tǒng)法律治理手段替代品的出現(xiàn)，甚至提出“法律的死亡”。⑤余成峰：《法律的“死亡”：人工智能時代的法律功能危機》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第2期。當(dāng)然，賽博空間與物理世界并不會完全重疊，合同中的一些行為仍將在物理世界中進行，法律并不會“死亡”。

（5）人臉、生物、情感等識別技術(shù)法律化：爭議中的治理

個人敏感信息的“非再生性”和“稀缺性”遠強于普通個人信息，所以商家擁有極大的動力去攫取這種稀缺資源，但是這種資源被濫用時產(chǎn)生的破壞力與其價值成正比，其負面風(fēng)險是難以估量和被承受的，這種巨大張力使得法律必須加以援手去疏解各方面的質(zhì)疑。

美國在人臉識別技術(shù)應(yīng)用上似乎走向了保守。從2019年5月，美國舊金山市成為全球首個對人臉識別技術(shù)發(fā)出禁令的城市，禁止該技術(shù)在政府機關(guān)和執(zhí)法機關(guān)中使用。2020年7月，紐約州立法機構(gòu)通過一項法令，直至2022年，禁止在學(xué)校中使用人臉識別和其他生物特征識別技術(shù)。①參見中國安全防范產(chǎn)品行業(yè)協(xié)會網(wǎng)站http：//news.21csp.com.cn/c3/202007/11398108.html，2020年7月23日訪問。美國國會兩黨罕見共同提案擬立法暫停使用人臉識別軟件。

從“中國人臉識別第一案”到2021年7月28日，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理使用人臉識別技術(shù)處理個人信息相關(guān)民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》，已經(jīng)體現(xiàn)出中國人臉識別技術(shù)使用從野蠻生長走向規(guī)范化。《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）第26條規(guī)定，原則上圖像采集、個人身份識別技術(shù)使用僅限于公共安全目的；第62條規(guī)定，針對人臉識別等技術(shù)應(yīng)具有專門規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。

（6）加密技術(shù)法律化：安全的治理

密碼技術(shù)是個人信息與數(shù)據(jù)傳輸、存儲及使用的重要技術(shù)保護手段。在互聯(lián)網(wǎng)安全中通過防火墻或者IDS等技術(shù)手段設(shè)置的“界”異常關(guān)鍵。數(shù)據(jù)保護同樣需要“界”，密碼技術(shù)可以承擔(dān)起設(shè)立“界”的功能。只有在數(shù)據(jù)傳輸、存儲及使用形態(tài)的變化節(jié)點進行數(shù)據(jù)加密，才能建設(shè)出可信的、安全的數(shù)據(jù)防護體系。②在數(shù)據(jù)存儲和使用態(tài)的切換中，如果只進行訪問控制和身份認證，當(dāng)明文數(shù)據(jù)在數(shù)據(jù)庫或歸檔備份時，數(shù)據(jù)訪問容易被繞過。只有在數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)的關(guān)鍵節(jié)點上，對數(shù)據(jù)進行加解密，并結(jié)合用戶的身份信息和上下文環(huán)境做訪問控制，才可以構(gòu)建防繞過的訪問控制、高置信度的審計。2020年1月1日，中國正式實施《密碼法》，對加密技術(shù)進行規(guī)定。在2021年9月1日正式實施《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》（以下簡稱《數(shù)據(jù)安全法》）背景下，數(shù)據(jù)安全時代的加密技術(shù)將成為重要的技術(shù)治理類型。

總之，治理行為必定在一定場景中展開，適應(yīng)場景化治理的技術(shù)種類必將得以確立。③呂德文：《治理技術(shù)如何適配國家機器——技術(shù)治理的運用場景及其限度》，《探索與爭鳴》2019年第6期。以上技術(shù)治理手段如同工具箱中的工具，在不同的法律治理場景中被選取、整合為相適應(yīng)的技術(shù)治理工具，排兵布陣以應(yīng)對不同的技術(shù)治理目標(biāo)。例如，ATT&CK被公認為是網(wǎng)絡(luò)安全行業(yè)目前最權(quán)威并被普遍接受的“以網(wǎng)絡(luò)攻防為中心的安全”框架，是架構(gòu)與反制技術(shù)的完美結(jié)合。進入智能社會，應(yīng)該在ATT&CK基礎(chǔ)上演進研發(fā)出智能技術(shù)安全的技術(shù)框架，盡力覆蓋“規(guī)訓(xùn)智能技術(shù)”的各種技術(shù)手段。

2.法律治理嵌入、歸化技術(shù)治理

技術(shù)治理嵌入、賦能法律治理的同時，法律治理也須嵌入、歸化技術(shù)治理。在開展技術(shù)治理時應(yīng)注意防范技術(shù)崇拜，注重代碼風(fēng)險識別，技術(shù)治理手段也需要法律歸化。

（1）不同場景法律治理嵌入技術(shù)治理的程度不同

不同場景中的權(quán)益間必然要經(jīng)歷相互角力、斡旋、達成合意的過程，當(dāng)價值博弈有了初步的結(jié)論與定位，法律治理嵌入技術(shù)治理的限度才得以進行考量。在公、私兩種場景下價值博弈過程存在較大差異，法律治理嵌入技術(shù)治理的程度并不相同。美國在智能技術(shù)相關(guān)立法中非常注重出臺場景化單行法案，而歐盟則采取不分場景式統(tǒng)一立法。

在公共部門適用智能技術(shù)場景中，需要平衡的是工作效率與工作安全之間的關(guān)系，顯然工作安全是首要價值。執(zhí)法和司法部門采用智能技術(shù)自動化決策輔助法的運行，可以更準(zhǔn)確地審核證據(jù)、評估危險以及輔助量刑。針對公共部門場景中技術(shù)帶來的風(fēng)險，公共部門必須對技術(shù)治理進行嚴格的內(nèi)部法律監(jiān)管，實現(xiàn)技術(shù)治理與傳統(tǒng)法律治理的安全耦合。在政府部門使用智能技術(shù)場景中，為了保證民眾信任與技術(shù)安全，可以在透明度方式問責(zé)中披露算法種類、參數(shù)、數(shù)據(jù)范圍、目的等，以保證智能技術(shù)被可靠使用。問責(zé)的嚴格程度高于商業(yè)場景中技術(shù)監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)。在特殊國家安全機關(guān)適用智能技術(shù)則具備更高程度的獨立性，當(dāng)關(guān)涉國家安全時，在保證數(shù)據(jù)使用的合法性及安全性的基礎(chǔ)上，安全部門擁有監(jiān)督豁免權(quán)，這在《數(shù)據(jù)安全法》中已經(jīng)得到體現(xiàn)。

在私主體適用智能技術(shù)場景中，需要平衡的是技術(shù)創(chuàng)新與技術(shù)安全之間的關(guān)系，兩者要保持動態(tài)平衡。針對商業(yè)場景中使用技術(shù)帶來的風(fēng)險，公共部門和私主體均應(yīng)對智能技術(shù)開展有效監(jiān)管。私主體內(nèi)部監(jiān)管往往通過“技術(shù)機制”的自治得以實現(xiàn)。外部公共部門監(jiān)管程度應(yīng)低于公場景適用技術(shù)的監(jiān)管，且針對差異化商業(yè)場景的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)有所差別。商業(yè)場景中技術(shù)治理與法律治理的耦合運行比公場景中兩者的關(guān)系應(yīng)增加柔性，當(dāng)新技術(shù)處于發(fā)展期時，國家不應(yīng)激進地利用法律治理手段來抑制新技術(shù)的可期待發(fā)展。①全世界都在思量如何平衡創(chuàng)新規(guī)則和權(quán)利保護，遑論中國。中國由于錯過了18、19世紀的第一波工業(yè)革命浪潮，從19世紀40年代開始便陷入被動挨打的局面，并且一度淪為半封建半殖民地社會。鑒于歷史教訓(xùn)，中國政府從20世紀80年代開始便高度重視信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展，力爭趕上信息產(chǎn)業(yè)革命。如今進入智能社會，面對新一輪的世界科技競爭與紅利，要求鼓勵而非遏制技術(shù)創(chuàng)新。面對智能技術(shù)的巨大發(fā)展張力，全口徑的規(guī)制理論儲備是必要的，但全面訴諸法律規(guī)則顯然是過度的。

不區(qū)分場景探討技術(shù)治理與法律治理關(guān)系問題可能導(dǎo)致很多理論與實踐問題。法律治理嵌入技術(shù)治理的程度，是與法律治理在不同場景中的嚴厲程度一致的，不分場景式的“一刀切”，或者導(dǎo)致私場景的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)“就高”公場景的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，造成對新技術(shù)發(fā)展管控過嚴，或者反過來出現(xiàn)“就低”現(xiàn)象，使技術(shù)風(fēng)險威脅政府信任。雖然智能技術(shù)相關(guān)政策通常都要囊括技術(shù)的必要性、合理性、透明性、隱私侵權(quán)性及其問責(zé)，但這些標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該與智能技術(shù)的應(yīng)用場景高度適應(yīng)，不分場景的統(tǒng)一立法模式必然在具體規(guī)則上只能維持最大限度的原則性與概括性。只有區(qū)分場景探討技術(shù)治理與法律治理的關(guān)系，才能厘清各種關(guān)系脈絡(luò)，避免產(chǎn)生以往研究中時而出現(xiàn)的邏輯不清晰問題。這些問題的梳理與深入研究對于《個人信息保護法》《數(shù)據(jù)安全法》等法律法規(guī)將具有進一步的解釋論意義，對于未來分場景進一步出臺細則將具有立法論價值。

（2）法律治理嵌入技術(shù)治理最有效的手段仍然是技術(shù)治理（反制技術(shù)）

當(dāng)“人”作為治理對象時，技術(shù)治理是“錦上添花”。而對于智能技術(shù)這種治理對象，技術(shù)治理則是“不可或缺”。如前文所述，無論是在公共部門場景還是在商業(yè)場景中廣泛適用智能技術(shù)，都需要加以法律治理（監(jiān)管）的“再治理”。對智能技術(shù)最有效的治理就在于“以技術(shù)反制技術(shù)”，“反制技術(shù)”也是技術(shù)治理的具體形式，如前文提及的架構(gòu)技術(shù)、監(jiān)測技術(shù)、檢測技術(shù)、區(qū)塊鏈技術(shù)、加密技術(shù)等都可以成為克制智能技術(shù)的“反制技術(shù)”。解鈴還須系鈴人，智能技術(shù)的規(guī)訓(xùn)還需要求助于技術(shù)本身。需要更加關(guān)注智能技術(shù)的技術(shù)特性，并堅持以技術(shù)邏輯為基礎(chǔ)去研發(fā)其治理系統(tǒng)。在風(fēng)險（持續(xù)）識別、事前（持續(xù)）防護、事中（持續(xù)）監(jiān)測和響應(yīng)、事后恢復(fù)、追溯反制等環(huán)節(jié)均需要技術(shù)手段的參與，唯有如此才能建立起高效的縱深立體化技術(shù)防御機制。

首先，大數(shù)據(jù)中存在的歧視與偏見可能導(dǎo)致智能技術(shù)產(chǎn)生繼發(fā)性歧視與偏見，在海量的數(shù)據(jù)中有效識別、糾正歧視是無法以人力實現(xiàn)的，只能憑借智能算法技術(shù)本身。美國的算法影響評估路徑遇到的最大瓶頸就是歧視的價值判斷，人力評估根本無法承擔(dān)這項工作。

其次，智能技術(shù)風(fēng)險需要持續(xù)性監(jiān)管，傳統(tǒng)人力監(jiān)管無法保持持續(xù)性。智能技術(shù)比以往的新技術(shù)有著超高的風(fēng)險系數(shù)，甚至已經(jīng)開始出現(xiàn)權(quán)力異化風(fēng)險，必須樹立起全新的“持續(xù)”治理意識。人類可以使用機器學(xué)習(xí)功能、評估預(yù)設(shè)功能，判斷、分析非常規(guī)變化及不連續(xù)性，追蹤并即時記錄算法。以科學(xué)有效的“反制技術(shù)”對技術(shù)開展全生命周期不間斷監(jiān)督，精準(zhǔn)、持續(xù)、高效監(jiān)控所有不符合社會道德與法律法規(guī)的技術(shù)運行行為。加強智能技術(shù)的安全測試與實時監(jiān)測早已成為實踐中智能技術(shù)治理必不可少的組成部分。

最后，面對智能技術(shù)的迅速迭代、或然性以及黑箱性，或者是由于現(xiàn)有法律（傳統(tǒng)立法明示、傳統(tǒng)執(zhí)法監(jiān)管、傳統(tǒng)司法矯正等方式）無法覆蓋，或者是由于取證難，傳統(tǒng)法律治理手段顯得束手無策。以算法透明為例，披露靜態(tài)代碼的證據(jù)，無法確切證明某一特定決策是由該代碼得出的，也無法證明與所披露代碼的運行和設(shè)計部署者在劃定數(shù)據(jù)集時所預(yù)估的一樣。技術(shù)專家正在研發(fā)解決方案以突破算法透明方式問責(zé)的瓶頸，將來或許有可能證明算法程序的規(guī)范性或判定算法實施的一致性。但目前可行的方法是以機器學(xué)習(xí)識別算法實施中的程序不規(guī)范和非一致性結(jié)果。技術(shù)專家通常都采用測試算法來保證原始算法運行不偏離最初的設(shè)計目的。針對算法技術(shù)黑箱與不確定性，即使依靠利益攸關(guān)的個人、技術(shù)管理員、企業(yè)、行業(yè)組織及公共部門的協(xié)同人力監(jiān)管，也會心余力絀。只有將攻克重心投向智能測試技術(shù)，利用技術(shù)本身對技術(shù)進行反制，才能實現(xiàn)法律治理。

此外，智能技術(shù)安全漏洞層見疊出，外界攻擊戰(zhàn)略及戰(zhàn)術(shù)層出不窮，導(dǎo)致傳統(tǒng)法律治理手段難以奏效，必須依靠技術(shù)專家提供的技術(shù)防御手段。

總之，在規(guī)訓(xùn)技術(shù)時務(wù)必要重視“以技術(shù)反制技術(shù)”這種最有效的技術(shù)治理。但是，圍繞智能技術(shù)可責(zé)問題可能會引發(fā)評價反制技術(shù)治理的疑慮與難題：第一，反制技術(shù)受到目前技術(shù)水平發(fā)展的限制。存有偏見的技術(shù)審計與測試存在漏洞，透明化監(jiān)管與測試技術(shù)也仍需研究。①如Facebook自2018年起就遭到其偏愛左傾新聞來源的批評，盡管美國并未展開相關(guān)調(diào)查，F(xiàn)acebook還是對其算法的政治偏見進行了內(nèi)部技術(shù)審計。從技術(shù)的角度來看，對測試結(jié)果的正確解釋可能受到技術(shù)能力的限制，尤其是對于機器學(xué)習(xí)的算法“內(nèi)部如何達成結(jié)果”可能無法進行有效解釋。這限制了監(jiān)管部門提供證據(jù)，以確認平臺算法設(shè)計和運行中的過錯。第二，監(jiān)管是一個智能機器對另一個智能機器的監(jiān)管，缺少人類介入。第三，智能算法和大數(shù)據(jù)交互與人機交互，兩者在過程及效果上有著較大差別。第四，評估潛在風(fēng)險的所有策略皆應(yīng)竭力充分考量各種社會背景因素，但是人類理性是有限的。

二、公場景中技術(shù)治理與法律治理關(guān)系模型：賦能模型

這種賦能模型是指在執(zhí)法、司法等公共部門使用智能技術(shù)場景中，從國家主義出發(fā)，堅持“技術(shù)”的客體地位，以技術(shù)賦能法律，通過“技術(shù)信任”賦能“制度信任”，將技術(shù)治理工具納入法律治理范疇，兩者雙向互嵌運行的模型。世界上絕大多數(shù)國家在公權(quán)力場景中的技術(shù)治理與法律治理關(guān)系模型都是賦能模型。即使在有“技治主義”和“第三部門”理論鋪墊的美國也很難將技術(shù)治理作為權(quán)力分享的主體，而只能成為賦能公共管理或法律治理的客體。在執(zhí)法和司法部門，各國充分尊崇智能技術(shù)倫理指南，在“弱人工智能”階段，技術(shù)治理被定位成輔助、賦能執(zhí)法和裁判，而不是取代執(zhí)法者和法官。

美國在公場景中實現(xiàn)了算法系統(tǒng)廣泛嵌入執(zhí)法、司法部門。然而，智能技術(shù)在司法系統(tǒng)的嵌入沒有被規(guī)范式監(jiān)管引發(fā)了大量質(zhì)疑和異議，②如在美國威斯康星州State v.Loomis案件中，法院在量刑過程中使用了一款Compas算法軟件。被告得知后質(zhì)疑算法的準(zhǔn)確性、透明性以及公正性，認為法官違反了正當(dāng)程序原則并上訴到州最高法院。州最高法院則以被告沒有提供足夠證據(jù)證明算法軟件成為法官量刑唯一的考量為由，駁回了上訴。因此，法院在采用智能技術(shù)時十分審慎。數(shù)據(jù)監(jiān)視、算法決策等技術(shù)治理手段可能會對公眾人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及社會福利產(chǎn)生重大影響，亟待民主參與及監(jiān)督程序以防止技術(shù)歧視及偏見等負面風(fēng)險的發(fā)生?！凹夹g(shù)黑箱”使技術(shù)治理變得無形且不可察覺，關(guān)于“開放式”與“封閉式”兩種代碼邊界的爭鋒雖然尚沒有結(jié)論，但依據(jù)勞倫斯·萊斯格的觀點，有兩點是可以確定的：第一，開放式代碼是國家權(quán)力的一種制約；第二，在某些情形下，代碼在一定范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)公開。③勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0：網(wǎng)絡(luò)空間中的法律》，第155頁。鑒于代碼公開程度的桎梏，美國研究機構(gòu)AI Now Institute另辟蹊徑，在“數(shù)據(jù)保護影響評估”④《歐盟通用數(shù)據(jù)保護條例》（縮寫GDPR）第35條規(guī)定了“數(shù)據(jù)保護影響評估”（Data Protection Impact Assessment，縮寫DPIA）?；A(chǔ)上提出了“算法影響評估”，在公共部門適用算法自動化決策重要事項前，應(yīng)當(dāng)開啟重要程序，以確定算法危害發(fā)生的時間、方式。公共部門應(yīng)增強算法專業(yè)知識和實踐能力以科學(xué)評估算法，且允許第三方審計算法。美國政府針對算法的治理首先就指向了公共部門適用的算法。2017年12月11日，紐約市通過了《關(guān)于政府機構(gòu)使用自動化決策系統(tǒng)的當(dāng)?shù)胤ā?，?guī)制法院、警局等公部門適用算法的行為，這成為算法監(jiān)管啟動的原點。2018年1月17日出臺《自動化決策特別工作組法》，⑤馬長山：《司法人工智能的重塑效應(yīng)及其限度》，《法學(xué)研究》2020年第4期。由紐約市政府成立“紐約市算法特別（監(jiān)管）工作組”，但沒有配備執(zhí)法權(quán)與相應(yīng)的法律責(zé)任，所以公共機構(gòu)可以選擇替算法提供方保守商業(yè)秘密，這種監(jiān)管立法直接造成工作組只能被動尋求公共機構(gòu)和算法開發(fā)商自愿披露信息或遵守建議，導(dǎo)致監(jiān)督權(quán)力落空。2018年10月，紐約市出臺《算法問責(zé)法》，首創(chuàng)式地規(guī)定公共部門和慈善團體適用算法須接受自動化決策特別工作組算法影響評估，但由于沒有執(zhí)法保障制度，仍然無法完全扭轉(zhuǎn)監(jiān)督工作的困境。形成對比的是，這種算法影響評估制度最終在私場景中通過美國聯(lián)邦《算法問責(zé)法案》得以實施。

英國政府已經(jīng)意識到執(zhí)法和司法機關(guān)等公共部門是特殊機構(gòu)，承擔(dān)不同于私人及私人組織的義務(wù)，公行為必須透明，遵循正當(dāng)程序，對公民負責(zé)，為達到技術(shù)治理中的工作標(biāo)準(zhǔn)，政府應(yīng)該明晰其公共地位以及所擔(dān)負的職責(zé)與義務(wù)。針對公共部門在適用智能技術(shù)時肩負的特殊職責(zé)，英國內(nèi)閣會議在2016年發(fā)布了政府分析員適用政府內(nèi)部數(shù)據(jù)技術(shù)工具的首例倫理道德指南，指南由政府內(nèi)外部數(shù)據(jù)專家協(xié)同制定，主要圍繞兩個問題：一是人類永遠不能夠脫離決策圈，人類應(yīng)該對智能系統(tǒng)自動化決策結(jié)論提出“適度”質(zhì)疑，既不可以讓其成為主體，也不可以過于輕率。二是智能系統(tǒng)處理個人數(shù)據(jù)必須遵守現(xiàn)有法律法規(guī)；同時，強調(diào)審慎包容的沙箱監(jiān)管，期望控制所有潛在變量，使錯誤得到安全控制、引導(dǎo)；要求公共部門間可以通過資源及方案共享，使容錯糾錯機制盡快成熟。值得反思的是，英國至今沒有相應(yīng)的專門監(jiān)管部門，公共部門使用智能系統(tǒng)情況不夠透明，基本沒有辦法確定政府在什么領(lǐng)域和工作中適用，公共部門是否維持責(zé)任制更是無從判斷。

表1 公場景中技術(shù)治理、法律治理關(guān)系模型比較

世界上很多發(fā)達國家在執(zhí)法和司法部門中均適用智能技術(shù)，以技術(shù)治理賦能法律治理。但是，在賦能模型的總體定位中，各國普遍缺少技術(shù)治理與法律治理兩者具體互動耦合關(guān)系的理論研究和實踐模板，尤其體現(xiàn)在法律治理嵌入技術(shù)治理的嚴重不足和“反制技術(shù)”手段應(yīng)用不足上，即對技術(shù)治理“履職”缺失相應(yīng)法律監(jiān)管“再治理”框架，如圖2中箭頭部分（目前實踐中應(yīng)重點關(guān)注與完善的工作）。這極易導(dǎo)致公部門在運用智能技術(shù)時引發(fā)潛在的社會隱患與公眾不安，也反過來不利于政府部門順暢利用智能技術(shù)開展技術(shù)治理。

圖2 公場景中的技術(shù)治理與法律治理賦能關(guān)系

三、私場景中技術(shù)治理與法律治理關(guān)系模型：單重模型與兼重模型

私場景中技術(shù)治理與法律治理的發(fā)生過程與公場景中存在差異，如圖3。公共部門在使用智能技術(shù)時，因其特殊的公權(quán)力職能，所以可將其使用智能技術(shù)以達到治理目的的過程稱為技術(shù)治理，并成為法律治理的一部分，如圖2。私主體使用智能技術(shù)的目的通常并非出于治理目的，當(dāng)出于經(jīng)營目的時不可以稱之為技術(shù)治理。需要說明的是，當(dāng)其作為公權(quán)力技術(shù)治理的必要組成部分時，則為技術(shù)治理，因為公共部門的數(shù)據(jù)必然要依賴“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施”的大型平臺獲得，且如前文所述，當(dāng)架構(gòu)技術(shù)法律化時，平臺設(shè)計技術(shù)框架控制用戶的行為本身可能實質(zhì)上就是一種技術(shù)治理，因為這種架構(gòu)會間接受控于政府。所以，私主體使用智能技術(shù)是否可認定為技術(shù)治理要依據(jù)目的而定。鑒于目前私場景適用智能技術(shù)的本質(zhì)目標(biāo)是商業(yè)經(jīng)營，我們暫且不將私主體適用智能技術(shù)的行為定性成技術(shù)治理。但是，當(dāng)私主體對所適用的智能技術(shù)行為開展“以技術(shù)反制技術(shù)”達到自治時，可以被稱為技術(shù)治理。

圖3 私場景中的技術(shù)治理（新型法律治理）與傳統(tǒng)法律治理關(guān)系

在私場景中，各國關(guān)于技術(shù)治理與法律治理關(guān)系的實踐模型，實質(zhì)上是技術(shù)治理（新型法律治理）與傳統(tǒng)法律治理關(guān)系的模型：一種是單重技術(shù)治理，輕傳統(tǒng)法律治理的關(guān)系模型，以美國、英國為代表。第二種是技術(shù)治理、傳統(tǒng)法律治理兼重關(guān)系模型，以歐盟為代表。

1.單重技術(shù)治理的關(guān)系模型

單重技術(shù)治理的關(guān)系模型指在商業(yè)主體適用智能技術(shù)場景中，“單邊”重視憑借“以技術(shù)反制技術(shù)”的技術(shù)治理，以技術(shù)信任為主的治理模型。技術(shù)治理的主體可以是私主體，也可以是公主體。

（1）典型分析

第一，美國：單邊重視私主體開展的反制技術(shù)自治。

美國早在網(wǎng)絡(luò)社會時便逐漸創(chuàng)建了以反制技術(shù)和私主體自治為主的技術(shù)治理體系，從此改變了傳統(tǒng)的以主權(quán)國家為核心的自上而下的法律治理模式。①Jack Goldsmith＆Tim Wu，Who Controls the Internet？Illusions of Borderless World，Oxford University Press，2006，p.23.美國通過極力限制監(jiān)管范圍使技術(shù)紅利極值釋放，助力美國一直保持技術(shù)創(chuàng)新的領(lǐng)跑地位。如今進入智能社會，美國依然想要延續(xù)這種單重技術(shù)治理的模式，主要先依靠行業(yè)自治，鼓勵或強制要求行業(yè)以技術(shù)手段進行自我矯正。平臺、技術(shù)行業(yè)組織等實施的技術(shù)手段自律、自治扮演絕對主角，而法律治理中的行政監(jiān)管措施則是在行業(yè)技術(shù)治理失靈后扮演補位角色。以效益分析保證監(jiān)管的科學(xué)性、靈活性，避免硬化立法規(guī)制細節(jié)，強調(diào)不監(jiān)管和非監(jiān)管措施。但是這種“單腿蹦”模型造成過于放松公共部門的監(jiān)管，包括對私主體使用智能技術(shù)的監(jiān)管、對私主體使用反制技術(shù)的監(jiān)管、對公共部門以技術(shù)反制技術(shù)的監(jiān)管都留下太多監(jiān)管洼地，體現(xiàn)為圖4中的右側(cè)區(qū)域的箭頭部分。雖然這些監(jiān)管洼地有可能僅是表面上的，但仍可能導(dǎo)致民眾信任危機（認為美國政府不作為），而隱秘開展的監(jiān)管又缺少合法程序。

圖4 美國技術(shù)治理（新型法律治理）與傳統(tǒng)法律治理的“單重”關(guān)系

美國正在探索從“不監(jiān)管”向“靈活監(jiān)管”發(fā)展的路徑，目前其創(chuàng)立的算法影響評估制度就是對傳統(tǒng)法律治理方式加以“協(xié)同”理念的全面改革。美國國會出臺《算法問責(zé)法案》，旨在指導(dǎo)聯(lián)邦貿(mào)易委員會（算法評估的監(jiān)管機構(gòu)）規(guī)范私場景中私主體收集、存儲、處理及共享個人信息。該法案采用了算法影響評估的機制，評估算法決策對公平、隱私保護、數(shù)據(jù)安全等方面的影響，在評估中仍然將私主體的“反制技術(shù)”機制作為重要的評估指標(biāo)。沒有規(guī)定風(fēng)險等級，僅基于差異化場景加以結(jié)果披露，不具有其他問責(zé)法律效果。采用這種靈活動態(tài)的監(jiān)管，相比要求算法公開及解釋等算法透明路徑②2019年2月5日加拿大頒布的《自動化決策指令》中算法影響評估制度采取透明度措施：從評估決定的通知和公布、決策后提供解釋、訪問組件、政府對所有已發(fā)布專有組件審計、調(diào)查、檢查保留權(quán)、源代碼發(fā)布等算法透明度措施加以規(guī)定。相對寬松，且有利于智能技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。但關(guān)于評估中的歧視等價值判斷問題仍是難題，是人力評估無法做到的，所以，美國政府還需要增強對“反制技術(shù)”的研發(fā)與使用。不過，美國政府并不想真正實施嚴格監(jiān)督，依然旨在以私主體技術(shù)自治為重，實施靈活寬松的監(jiān)管。

第二，英國：單邊重視私主體和公主體開展的反制技術(shù)治理。

英國旨在兼顧公眾信任和技術(shù)信任，正在嘗試遵循技術(shù)邏輯的適應(yīng)性監(jiān)管，即在私主體開展的反制技術(shù)自治基礎(chǔ)上，同時重視政府開展的反制技術(shù)治理。早年英國關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管和美國一樣屬于后置監(jiān)管。當(dāng)進入智能技術(shù)時代的英國脫歐，一方面為了促進負責(zé)任的創(chuàng)新并取得公眾信任，另一方面為了投資者、發(fā)明者爭取合理的數(shù)據(jù)使用，英國政府開始探索采用負責(zé)且積極的監(jiān)管。政府發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)法律治理方法無法有效適用于持續(xù)學(xué)習(xí)進化的智能系統(tǒng)的檢驗和認證，因此政府開始將公共部門適用的智能技術(shù)引用到對技術(shù)的監(jiān)管之中，以公權(quán)力開展的技術(shù)治理對技術(shù)進行監(jiān)管。①例如英國期望嘗試谷歌深度思維公司（Google Deep Mind）和牛津大學(xué)聯(lián)合發(fā)起的人工智能系統(tǒng)的“自我毀滅裝置（kill switch）”的研究項目，這個裝置能夠讓人工智能系統(tǒng)處于不間斷的人類監(jiān)管干預(yù)之下，而且人工智能機器本身無法逃脫這一監(jiān)管干預(yù)。英國的監(jiān)管比美國監(jiān)管多了一重公主體開展的反制技術(shù)治理，少了一些監(jiān)管洼地。

（2）單重技術(shù)治理模型的理論溯源

關(guān)于法律治理失靈與技術(shù)治理補位，技術(shù)治理權(quán)力與法律治理權(quán)力平衡，技術(shù)專家參與法律治理等問題的討論，無論如何都避不開重新審視“技治主義”理論?！凹贾沃髁x”經(jīng)過汰舊迎新的自反性發(fā)展，其在西方智能社會中的生命力更具有巨大張力，其內(nèi)涵、價值與實施皆獲得了智能社會注入的新生內(nèi)容。

“技治主義”自20世紀30年代在美國興起，隨后這場政治思潮席卷全球，從而對現(xiàn)代國家的治理模式產(chǎn)生了廣泛影響。“技治主義”（technocracy）從詞源角度看，它可以指由科學(xué)技術(shù)專家擁有公權(quán)力的政治制度，也可以指科學(xué)技術(shù)專家及他們所掌握的科學(xué)、技術(shù)在國家中的權(quán)威地位等。在技術(shù)稀缺的社會中科學(xué)技術(shù)的負面效應(yīng)幾近可控，科學(xué)技術(shù)片面地展現(xiàn)出了確定性，于是科學(xué)技術(shù)專家成為權(quán)威走上神壇，如同中世紀的宗教一樣禁錮了人們的反思性與批判性。②赫伯特·馬爾庫塞：《單向度的人——發(fā)達工業(yè)社會意識形態(tài)研究（世紀文庫）》，劉繼譯，上海譯文出版社年2006版，第3頁。作者揭示了“一種舒舒服服、平平穩(wěn)穩(wěn)、合理而又民主的不自由”在發(fā)達工業(yè)社會的流行。轉(zhuǎn)變發(fā)生在20世紀90年代，“生活所依賴的確定性源泉變化了”，③烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第15頁。信息社會中生產(chǎn)力的指數(shù)式增長，使風(fēng)險的釋放達到人類有史以來的峰值。技術(shù)科學(xué)的或然性和未知性使民眾陷入“無知”“蒙昧”“無助”的假性回歸，科學(xué)技術(shù)的權(quán)威不再是效率與公正的代言人，“技治主義”在公眾的質(zhì)疑中開始祛魅?？茖W(xué)繼而反觀其自身的本體性問題，而這種自反性思辨首先聚焦于風(fēng)險認知。

當(dāng)前關(guān)于“技治主義”理論思辨的目的，是通過發(fā)起具有類似于“法治”的政治、哲學(xué)、社會、經(jīng)濟等意義的討論，期望利用新理論與策略改善技術(shù)參與社會治理的發(fā)展環(huán)境?！凹贾沃髁x”的自反性發(fā)展確實給實踐中的技術(shù)治理完善帶來了很多啟示：一是識別與控制技術(shù)風(fēng)險，如算法黑箱、算法霸權(quán)、數(shù)據(jù)鴻溝、數(shù)據(jù)孤島等風(fēng)險；二是重視程序民主，技術(shù)治理需要遵循法律治理的合法程序及其內(nèi)在價值，充分吸收民眾意見以達到程序正義；三是引導(dǎo)多方利益攸關(guān)主體共同參與技術(shù)治理，所有利益攸關(guān)方，包括非政府組織、政府、技術(shù)專家、個體，均應(yīng)參與圍繞新技術(shù)展開的技術(shù)治理和法律治理。這些啟示成為優(yōu)化技術(shù)治理與法律治理關(guān)系的重要理論。

（3）單重技術(shù)治理模型的優(yōu)勢與弊端

單重模型的優(yōu)勢有：第一，分場景對技術(shù)進行靈活監(jiān)管。如針對私主體適用算法的監(jiān)管，美國聯(lián)邦出臺《算法問責(zé)法案》。又如針對數(shù)據(jù)保護美國依據(jù)行業(yè)分類出臺法案，沒有出臺統(tǒng)一法案。在國家安全場景中，美國對數(shù)據(jù)技術(shù)安全控制異常嚴格，如《澄清海外合法使用數(shù)據(jù)法案》④參見美國律政司官方網(wǎng)站https：//www.justice.gov/dag/page/file/1152896/download，2021年6月20日訪問。、《2019美國國家安全與個人數(shù)據(jù)保護法案》等。⑤參見美國國會官方網(wǎng)站https：//www.congress.gov/bill/116th-congress/senate-bill/2889/text？r=1&s=2，2021年7月15日訪問。第二，在監(jiān)管中突出重視私主體或公主體開展的技術(shù)治理方式，用技術(shù)反制技術(shù)取得實效。第三，可以緩解政府直接監(jiān)管而導(dǎo)致的成本高、效能低問題。第四，監(jiān)管松綁十分有利于技術(shù)創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)發(fā)展。總體上，“單重”模型雖然不完全符合中國的理論與實踐，但其特有的優(yōu)勢與成效需要科學(xué)鏡鑒。

單重模型的弊端有：第一，沒能正視技術(shù)治理、法律治理兩者互嵌的運行規(guī)律。僅單邊重視技術(shù)治理對法律治理的賦能嵌入，卻輕視或忽視了法律治理對技術(shù)治理規(guī)劃嵌入的再治理過程。對互嵌關(guān)系理論研究和實踐上的不足，導(dǎo)致英國開展反制技術(shù)的技術(shù)治理行為被認為是“以機器監(jiān)管機器”，這種質(zhì)疑存在一定合理性，其深層原因是沒有深刻認識到：以技術(shù)反制技術(shù)不是讓技術(shù)擁有主體地位，而是要在法律規(guī)訓(xùn)底色上開展技術(shù)反制。第二，理論基礎(chǔ)“技治主義”理論雖然具有啟發(fā)價值，但并不意味其具有普適性?！凹贾沃髁x”理論根植于美國理論與實踐的土壤，其原生邏輯無法融入并支撐中國實踐。中國有學(xué)者認為，“網(wǎng)絡(luò)自主空間有以技術(shù)代碼和自治倫理為主的技術(shù)治理，技術(shù)治理區(qū)別于法律治理”。①鄭智航：《網(wǎng)絡(luò)社會法律治理與技術(shù)治理的二元共治》，《中國法學(xué)》2018年第2期。這種二元并立的關(guān)系模型以“技治主義”理論為基礎(chǔ)，與中國現(xiàn)有的法治理論體系無法達成共識。中國法治語境下的技術(shù)治理“公”烙印非常深切，假若強行植入“技治主義”理論必定水土不服。而中國目前關(guān)系模型理論研究中均采用“共治”或“協(xié)同”的描述。第三，以效益分析為基礎(chǔ)，以犧牲民眾利益和信任換來效益最大化。美國政府將監(jiān)管責(zé)任推諉至企業(yè)自治，所以在開發(fā)人工智能技術(shù)上美國公眾相對信賴的是軍方和大學(xué)，在監(jiān)管方面公眾則更加信賴智能技術(shù)公司和公益組織而非政府。②2020年9月三家美國科技巨頭IBM、亞馬遜、微軟接連暫停向公共部門提供人臉識別技術(shù)。IBM CEO克里希納（Arvind Krishna）向美國國會議員發(fā)出公開信，宣布不再提供通用人臉識別軟件，提議制定負責(zé)任的技術(shù)政策；緊接著，亞馬遜亦聲明暫停向警方提供人臉識別技術(shù)一年時間；微軟也表態(tài)停止向警方銷售人臉識別軟件，直到有相關(guān)國家法律出臺。

2、兼重傳統(tǒng)法律治理、技術(shù)治理關(guān)系模型

“兼重模型”指在商業(yè)適用智能技術(shù)場景中，既重視傳統(tǒng)法律治理，也重視技術(shù)治理這種新型法律治理方式（圖5）。將傳統(tǒng)法律治理與技術(shù)治理“兩手抓”，實現(xiàn)全方位、嚴厲的技術(shù)管控。技術(shù)治理的主體可以是行業(yè)自治主體，也可以是公共部門，所開展的“以技術(shù)反制技術(shù)”的過程都是技術(shù)治理。典型代表是歐盟。

圖5 技術(shù)治理（新型法律治理）與傳統(tǒng)法律治理的“兼重”關(guān)系

（1）典型分析

歐盟一直致力于建設(shè)“單一數(shù)字市場戰(zhàn)略”，以制衡美國等國際新技術(shù)產(chǎn)業(yè)勢力。③歐盟各成員國國內(nèi)立法和司法的差異阻礙歐盟的統(tǒng)一運作，尤其是妨礙了跨國界數(shù)字服務(wù)的發(fā)展，導(dǎo)致歐盟在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域長期缺乏競爭力。因此，無論是《電子商務(wù)指令》的再擴張，還是擬制定的《數(shù)字服務(wù)法案》，或是已經(jīng)頒布的《單一數(shù)字市場版權(quán)指令》、GDPR，以及持續(xù)推進中的數(shù)字稅、平臺治理規(guī)則、互聯(lián)網(wǎng)反壟斷調(diào)查等，都是歐盟實施“單一數(shù)字市場戰(zhàn)略”的重要舉措。歐盟法院（CJEU）也通過了一項裁定：各成員國可要求Facebook在全球范圍內(nèi)篩選和刪除被認定為非法的內(nèi)容。歐盟法院此次判決進一步體現(xiàn)了這一趨勢，尤其是在涉及假新聞、仇恨言論等非法內(nèi)容的治理上，歐盟頻頻給美國大型互聯(lián)網(wǎng)平臺施壓。歐盟寄望將這一目的通過傳統(tǒng)法律治理手段和反制技術(shù)手段加以實現(xiàn)，以此構(gòu)建統(tǒng)一化的技術(shù)監(jiān)管。歐盟負責(zé)且審慎的智能技術(shù)監(jiān)管旨在以強監(jiān)管保護個體權(quán)利、區(qū)域經(jīng)濟和世界話語地位，具體采用的是分類監(jiān)管、長臂管轄，以及涵蓋事前—事中—事后全環(huán)節(jié)的持續(xù)監(jiān)管機制。

歐盟在立法中的最大特點就是不分場景統(tǒng)一立法。如《歐盟通用數(shù)據(jù)保護條例》（縮寫GDPR）就是統(tǒng)一的、非常嚴格的立法模板，再如《算法責(zé)任與透明治理框架》④參見歐洲議會智庫官方網(wǎng)站 http：//www.europarl.europa.eu/thinktank/en/document.html？reference=EPRS_STU（2019）624262，2021年7月1日訪問?！端惴ㄘ?zé)任與透明治理框架》是由歐洲議會未來與科學(xué)和技術(shù)小組（STOA）發(fā)布的一份關(guān)于算法透明和責(zé)任治理的系統(tǒng)性研究報告。在算法監(jiān)管方面與美國的算法影響評估監(jiān)管不同。由于采用統(tǒng)一立法的模式，必須配套算法“分類分級”監(jiān)管，以控制成本和緩解其技術(shù)創(chuàng)新阻礙。歐盟設(shè)計出侵權(quán)責(zé)任與算法影響評估的分層次動態(tài)配合機制：對于高風(fēng)險算法可以考慮施加算法影響評估；對于低風(fēng)險算法則匹配嚴格侵權(quán)責(zé)任，結(jié)合減輕算法評估、認證及保證義務(wù)。并設(shè)立算法監(jiān)管機構(gòu)負責(zé)協(xié)同利益攸關(guān)主體制定標(biāo)準(zhǔn)、負責(zé)風(fēng)險評估、調(diào)查侵權(quán)以及向其他監(jiān)管機構(gòu)提供專業(yè)建議等。此外，歐盟也重視以“反制技術(shù)”的技術(shù)治理開展“持續(xù)”監(jiān)管：事前階段，對高級別風(fēng)險智能技術(shù)開展合規(guī)評估與認證（包括測試、監(jiān)測及認證程序），且輔以檢查智能技術(shù)開發(fā)時采用的算法和數(shù)據(jù)集的傳統(tǒng)手段。針對事中和事后階段，開展監(jiān)測和審計等形式的執(zhí)法，測試主體包括監(jiān)管部門或者第三方機構(gòu)。同時，歐盟也關(guān)注私主體在自治中采用反制技術(shù)的技術(shù)治理，如GDPR第25條規(guī)定，數(shù)據(jù)控制者在構(gòu)建算法系統(tǒng)及處理數(shù)據(jù)時，必須利用相匹配的技術(shù)治理和其他治理措施。

（2）兼重模型的優(yōu)勢與弊端

兼重模式最大的優(yōu)勢就是以其全面的立法體系成為大陸法系國家的立法模板，具有較好的普適性。但是目前歐盟的“兼重”模式由于制衡美國的目的和圖景過于銳化，且缺少對技術(shù)治理與法律治理耦合關(guān)系的深刻認知，亦引發(fā)了不同程度的弊端。

第一，歐盟為達到制衡美國的目的，導(dǎo)致“殺敵一千，自損八百”，抑制了自身的創(chuàng)新。①全球市值最高的20家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)中，沒有一家來自歐盟，盡管其中的原因非常復(fù)雜，但是歐盟作為全球最早對數(shù)據(jù)市場進行立法規(guī)制且對個人數(shù)據(jù)保護得最為嚴格的地區(qū)，其數(shù)據(jù)經(jīng)濟發(fā)展沒能與個人數(shù)據(jù)保護水平達到同樣高度，或許說明了對個人數(shù)據(jù)的收集與利用監(jiān)管過于嚴格會影響產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。并且歐盟認為美國數(shù)據(jù)巨頭在歐盟市場過于強勢，因此在制定法律時還有一層通過嚴格監(jiān)管來制衡美國數(shù)據(jù)巨頭的意思，防止其形成對數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的壟斷。第二，歐盟不區(qū)分公、私場景采用統(tǒng)一立法模式，最易出現(xiàn)的問題就是過于嚴厲，必須配套“分類分級”監(jiān)管，以防止過度遏制技術(shù)創(chuàng)新。第三，“雙重”監(jiān)管體系將新技術(shù)束縛得沒有足夠成長的空間。對技術(shù)規(guī)訓(xùn)最有效的手段就是反制技術(shù)，歐盟在此基礎(chǔ)上又疊加傳統(tǒng)法律治理系統(tǒng)，雙重治理狙擊下的技術(shù)發(fā)展必然舉步維艱。

表2 私場景中技術(shù)治理、傳統(tǒng)法律治理關(guān)系模型比較

四、中國特色的關(guān)系模型選擇與構(gòu)建

不同場景中關(guān)系模型的理論根基及實踐目標(biāo)各不相同，理性選擇適宜的關(guān)系模型，須充分尊重不同國家的理論淵源與歷史傳承，更須在差異化的國家體制與意識形態(tài)中具體分析、選擇對象的實踐土壤。

1、中國特色的關(guān)系模型選擇

（1）公場景中的模型：賦能模型

在公場景中各國關(guān)于技術(shù)治理與法律治理關(guān)系的實踐模型無一例外都是技術(shù)治理賦能法律治理模型。從中國現(xiàn)有法治理論與實踐基礎(chǔ)來看，技術(shù)治理是法律治理的下位概念，是新型的法律治理手段，與傳統(tǒng)法律治理手段共同涵攝于法律治理之下。在中國法安天下，德潤人心，法治和德治相輔相成、相得益彰，兩者并舉是推進國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的堅實力量。雖然技術(shù)治理具有泛在性與嵌入性，它可以成為“法治”的分子，也可以成為“德治”的分子，卻無法成為具有獨立地位的分母，如圖6。

圖6 法治、德治及技術(shù)治理關(guān)系

利用技術(shù)治理實現(xiàn)中國治理能力現(xiàn)代化是中國現(xiàn)有政策的應(yīng)有之意。在智慧公安、智慧檢察院、智慧法院等法治系統(tǒng)的智慧轉(zhuǎn)型也將技術(shù)手段融入法治運行，為中國法治適應(yīng)智慧時代賦能增效。但也應(yīng)保持審慎與理性，防范技術(shù)不透明、技術(shù)歧視、技術(shù)不確定等風(fēng)險對中國現(xiàn)代法治可能帶來的負面影響。然而公場景中算法決策適用的相關(guān)立法一直滯后于私場景中算法決策的相關(guān)立法?！秱€人信息保護法》《數(shù)據(jù)安全法》的出臺初步對公共部門處理個人信息、數(shù)據(jù)進行了框架性規(guī)定。

（2）私場景中的模型：技術(shù)治理為主+傳統(tǒng)法律治理為輔的組配模型

在私場景中各國關(guān)于技術(shù)治理（新型法律治理）與傳統(tǒng)法律治理關(guān)系的實踐模型，主要分為單重模型和兼重模型，中國應(yīng)全面鏡鑒兩種模型的優(yōu)勢與弊端。在中國技術(shù)監(jiān)管中，應(yīng)由國家主導(dǎo)，社會協(xié)作。充分調(diào)動社會中的行業(yè)自治，同時提高國家與社會的合作深度。當(dāng)合作規(guī)模越大，程度越深，共識越多，中國的技術(shù)監(jiān)管就越靈活，技術(shù)創(chuàng)新就越有活力。簡言之，就是遵循技術(shù)邏輯，由政府與企業(yè)協(xié)作監(jiān)管技術(shù)，主要采用“以技術(shù)反制技術(shù)”這種最有效的監(jiān)管方式，輔以傳統(tǒng)法律治理手段。這種主、輔“渾然”組配模型的研發(fā)過程需要技術(shù)專家與法律專家的通力磋商、配合與協(xié)調(diào)。①《個人信息保護法》第11條規(guī)定了政府、企業(yè)、相關(guān)社會組織、社會公眾共同參與個人信息保護的法治環(huán)境。第51條規(guī)定了個人信息處理者應(yīng)采取相應(yīng)的加密、去標(biāo)識化等技術(shù)治理手段防止風(fēng)險。第66條規(guī)定了如未采用相應(yīng)安全技術(shù)保障手段的法律責(zé)任?！稊?shù)據(jù)安全法》第9條規(guī)定了政府部門、行業(yè)組織、科研機構(gòu)、企業(yè)、個人等主體合作參與數(shù)據(jù)安全保障過程的協(xié)作機制。第27條規(guī)定了為確保數(shù)據(jù)安全，在數(shù)據(jù)處理過程中要采用相適應(yīng)的技術(shù)手段和其他必要措施。第45條規(guī)定了不采用適合的技術(shù)手段治理的法律責(zé)任。

2.中國特色關(guān)系模型的建設(shè)

（1）場景的精細化：分場景細致描繪技術(shù)治理與法律治理耦合互嵌限度

《個人信息保護法》沒有清晰區(qū)分公、私場景，模糊了公、私主體適用智能技術(shù)的性質(zhì)差異。公主體適用智能技術(shù)是在開展技術(shù)治理，以工作安全為第一要務(wù)。私主體以經(jīng)營目的適用智能技術(shù)則需要平衡安全與創(chuàng)新。這導(dǎo)致《個人信息保護法》無法清晰描述技術(shù)治理與法律治理耦合互嵌限度，只能做框架性和原則性的規(guī)則設(shè)定，以避免出現(xiàn)嚴厲程度“就高”或“就低”現(xiàn)象?！秱€人信息保護法》采用了如同歐盟的統(tǒng)一立法模式，也配套了粗獷的“分類”制度，盡力彌補場景化、精細化治理的不足。《數(shù)據(jù)安全法》不區(qū)分公、私場景是因為其從國家安全場景維度進行了場景精細化，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的同時配套了“分類分級”制度，進一步促進場景精細化。未來需要在現(xiàn)有立法資源基礎(chǔ)上，進一步分場景出臺更為細致的法律法規(guī)，以描繪不同場景中技術(shù)治理與法律治理的耦合互嵌。工作指南、標(biāo)準(zhǔn)等文件相較行政法規(guī)更加具有實驗性與靈活性，是實驗期的最優(yōu)選擇。中共中央發(fā)布的《法治社會建設(shè)實施綱要（2020—2025年）》亦建議開展算法應(yīng)用調(diào)查，識別不同應(yīng)用場景下的算法危害，加快出臺算法應(yīng)用規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范。

首先，在公共部門適用智能技術(shù)開展技術(shù)治理亟須法律對其履職進行“再治理”。目前世界上普遍存在技術(shù)治理與法律再治理規(guī)則異步的困局?！秱€人信息保護法》考慮到公私場景存在差別，單獨設(shè)定一節(jié)“國家機關(guān)處理個人信息的特別規(guī)定”，但是僅五條，且沒有針對國家機關(guān)開展技術(shù)治理的底層技術(shù)邏輯展開法律制約與歸化。如第34條規(guī)定，國家機關(guān)處理個人信息應(yīng)按法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)限、程序進行。然而對于算法決策，傳統(tǒng)的正當(dāng)程序等制約機制（如通知、公告等民主參與渠道）如同“螳臂擋車”。政府機構(gòu)使用智能技術(shù)時務(wù)必注意增強公眾信任與政府公信力，以工作安全為第一要務(wù)。目前中國應(yīng)該出臺更加細致的技術(shù)治理安全工作指南，指導(dǎo)政府機構(gòu)使用智能技術(shù)，開展法律底蘊之上的技術(shù)治理。2021年5月，《最高人民法院網(wǎng)絡(luò)安全和信息化領(lǐng)導(dǎo)小組工作報告和下一步工作安排》《最高人民法院信息化建設(shè)五年發(fā)展規(guī)劃（2021—2025）》發(fā)布，文件的焦點主要集中在以技術(shù)治理嵌入、賦能法律治理。對于法律治理嵌入、規(guī)訓(xùn)技術(shù)治理則一筆帶過。

其次，在私場景中可以采用在行業(yè)場景中開展適應(yīng)性治理的路徑?！秱€人信息保護法》對私場景中的個人信息處理者設(shè)定框架性、彈性的義務(wù)與責(zé)任，以確保當(dāng)私場景進一步細分時，可以靈活權(quán)衡各方利益。統(tǒng)一立法模式只能起到公因式效果，無法全面適應(yīng)金融、衛(wèi)生、教育等不同行業(yè)，可以借鑒美國在私場景中以行業(yè)分類出臺法案的做法。中國2021年10月1日實施的《汽車數(shù)據(jù)安全管理若干規(guī)定（試行）》是細分出汽車數(shù)據(jù)安全場景的規(guī)章制度，這無疑是有益的嘗試。

（2）技術(shù)治理的優(yōu)位化：以人為治理對象時，鼓勵合法嘗試技術(shù)治理；以智能技術(shù)為治理對象時，創(chuàng)建技術(shù)治理為主+傳統(tǒng)法律治理為輔的“渾然”組配模型

應(yīng)深刻理解以技術(shù)治理賦能法律治理，在理論研究與實踐中鼓勵合法嘗試技術(shù)治理。尤其在規(guī)訓(xùn)技術(shù)時務(wù)必要強調(diào)以“技術(shù)反制技術(shù)”的技術(shù)機制，讓技術(shù)治理與傳統(tǒng)法律治理完美組配，成為全新、高效、完整的治理組合系統(tǒng)。

首先，在現(xiàn)有的規(guī)訓(xùn)智能技術(shù)的理論研究中，“反制技術(shù)”是最被忽視的，但其卻是最有效的手段，這種理論研究現(xiàn)狀導(dǎo)致了在肓視“反制技術(shù)”機制的策略體系中過度研發(fā)傳統(tǒng)的法律治理手段。所以，需要法學(xué)家預(yù)先“跨域”把握“反制技術(shù)”的基本原理與治理效果，再配套研發(fā)傳統(tǒng)法律治理手段，才是規(guī)訓(xùn)技術(shù)理論研究應(yīng)有的跨域研究范式。在技術(shù)規(guī)訓(xùn)過程中，務(wù)必要認清反制技術(shù)本身就是新型法律治理手段，不可僵化地依賴傳統(tǒng)法律治理手段，在智能時代里少走彎路。要將“以技術(shù)反制技術(shù)”的技術(shù)治理提升至策略集中最重要的地位，并盡可能無縫輔以其他適應(yīng)性傳統(tǒng)法律治理手段，以避免過度束縛技術(shù)創(chuàng)新和加重執(zhí)法成本。

其次，在規(guī)訓(xùn)智能技術(shù)的實踐中，針對智能技術(shù)治理赤字問題，習(xí)近平總書記提出要“用網(wǎng)治網(wǎng)”①2018年8月21日全國宣傳思想工作會議上，習(xí)近平總書記提出：“我們必須科學(xué)認識網(wǎng)絡(luò)傳播規(guī)律，提高用網(wǎng)治網(wǎng)水平，使互聯(lián)網(wǎng)這個最大變量變成事業(yè)發(fā)展的最大增量?！薄ⅰ凹夹g(shù)治網(wǎng)”②2019年1月27日，全媒體時代和媒體融合發(fā)展舉行第十二次集體學(xué)習(xí)，習(xí)近平總書記提出：“著眼防范化解風(fēng)險、造福廣大人民的目標(biāo)，全面提升技術(shù)治網(wǎng)能力和水平，規(guī)范數(shù)據(jù)資源利用，切實防范大數(shù)據(jù)等新技術(shù)帶來的風(fēng)險?！?。此外，業(yè)界也開始出現(xiàn)“人機共治”③2018年11月8日第五屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會提出“用科技延伸人類智慧，建立人機互信共治的世界”。的概念?！耙约夹g(shù)反制技術(shù)”成為規(guī)訓(xùn)技術(shù)的必然選擇，“反制技術(shù)”將迅速成為智能社會的治理“重器”，這也符合中國新形勢下“敏捷治理”④2019年6月，中國國家新一代人工智能治理專業(yè)委員會發(fā)布《新一代人工智能治理原則——發(fā)展負責(zé)任的人工智能》（以下簡稱《治理原則》），提出了中國人工智能的治理框架和行動指南?！吨卫碓瓌t》不僅強調(diào)了人工智能的可問責(zé)性，而且提出了公平公正、尊重隱私、安全可控、開放協(xié)作、敏捷治理等8項重要原則。的新要義。智能技術(shù)的規(guī)訓(xùn)是有史以來最為復(fù)雜的治理挑戰(zhàn)，需要構(gòu)建一種以“反制技術(shù)”為核心、兼以其他傳統(tǒng)法律治理手段為輔的嶄新的“多邊”系統(tǒng)。

最后，在規(guī)訓(xùn)智能技術(shù)的立法中，對“反制技術(shù)”重視不足?！胺粗萍夹g(shù)”可以實現(xiàn)人力無法做到的監(jiān)管，使風(fēng)險防護缺口盡可能收緊。如《個人信息保護法》第54條、第55條僅分別設(shè)立適用主體事中定期合規(guī)審計和事前評估制度（類似算法影響評估），沒有提及以技術(shù)工具開展審計與評估。沒有“反制技術(shù)”參與的審計與評估的有效性是值得商榷的，技術(shù)的連續(xù)性、黑箱性、或然性、偏見識別的困難性都導(dǎo)致人力審計與評估結(jié)論存疑。①如加拿大頒布的《自動化決策指令》，其立法者運用動態(tài)編程語言創(chuàng)建開源性算法影響評估模型，參與者僅需花費35分鐘即可利用該評估模型完成一項評估，十分便于監(jiān)管者和設(shè)計者追蹤風(fēng)險產(chǎn)生的具體環(huán)節(jié)。而且當(dāng)自動化決策系統(tǒng)的功能或者應(yīng)用場景發(fā)生改變時，評估模型會依據(jù)新的因素及時更新。為確保評估規(guī)定符合最新算法實踐，該指令采用動態(tài)治理思路，每隔6個月就會對評估標(biāo)準(zhǔn)和治理框架進行必要的更新。所以，公共部門還須進一步對不同智能技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、測試程序、審核標(biāo)準(zhǔn)加以細致研發(fā)。再如《數(shù)據(jù)安全法》第3條提出保障數(shù)據(jù)“持續(xù)”安全理念。高風(fēng)險的智能技術(shù)需要匹配“持續(xù)”監(jiān)管意識，只能依靠“反制技術(shù)”“持續(xù)”監(jiān)管才能得以實現(xiàn)：利用智能技術(shù)手段強化對網(wǎng)絡(luò)平臺算法的數(shù)據(jù)采集、處理、結(jié)論等環(huán)節(jié)的“持續(xù)和實時”監(jiān)測，加強對各種風(fēng)險的預(yù)測、識別、防范及處置能力。然而，《個人信息保護法》沒有提及“持續(xù)”安全理念。此外，對于其他類型的技術(shù)風(fēng)險（侵權(quán)、攻擊等）的技術(shù)監(jiān)測也是基于私主體自治而做出的。未來在涉及數(shù)據(jù)、算法、人工智能、網(wǎng)絡(luò)等技術(shù)規(guī)訓(xùn)的立法中均應(yīng)重視“反制技術(shù)”。

（3）傳統(tǒng)法律治理的協(xié)同化：傳統(tǒng)法律治理高度“協(xié)同”的適應(yīng)性變革

在規(guī)訓(xùn)智能技術(shù)時，相較技術(shù)治理這種新型法律治理手段，傳統(tǒng)法律治理雖然處于輔助地位，但務(wù)必要做出適應(yīng)性變革。應(yīng)積極探索法治主體多元協(xié)作、法治運行方式多元協(xié)作和規(guī)則多元協(xié)作等。②Roger Clarke，Regulatory alternatives for AI，Yale Computer Law&Security Review，2019（35）.目前美國、加拿大設(shè)立的算法影響評估制度就是出自“協(xié)同”理念的改革。③張欣：《算法影響評估制度的構(gòu)建機理與中國方案》，《法商研究》2021年第2期。文中提及算法影響評估制度實現(xiàn)的路徑是框架式治理和協(xié)同治理，實質(zhì)上就是指“協(xié)同化”改革。

首先，法治主體多元協(xié)作，指國家、政府、行業(yè)組織、企業(yè)、社會組織、自然人等主體共同參與制定規(guī)則、化解糾紛、維護技術(shù)行業(yè)利益和消費者權(quán)益等法治環(huán)節(jié)。2005年，聯(lián)合國在信息社會世界高峰會議上首次提出了網(wǎng)絡(luò)社會多利益攸關(guān)方治理模式。④鄭智航：《網(wǎng)絡(luò)社會法律治理與技術(shù)治理的二元共治》。這種模式很快被歐盟引進人工智能的倫理治理。⑤曹建峰、方齡曼：《歐盟人工智能倫理與治理的路徑及啟示》，《人工智能》2019年第4期。中國《個人信息保護法》第11條、《數(shù)據(jù)安全法》第9條分別規(guī)定了利益攸關(guān)主體的協(xié)作參與。智能技術(shù)的專業(yè)鴻溝導(dǎo)致跨專業(yè)學(xué)者和普通人很難準(zhǔn)確全面地識別技術(shù)風(fēng)險。所以，一方面需要讓立法—執(zhí)法—司法部門、學(xué)術(shù)界、行業(yè)組織、社會組織、技術(shù)專家、從業(yè)者等均參與到新技術(shù)的規(guī)訓(xùn)中，保證技術(shù)規(guī)訓(xùn)方案（強制規(guī)范、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等）是在科學(xué)吸收利益相關(guān)方意見的基礎(chǔ)上出臺的。另一方面需要在研究領(lǐng)域和教育領(lǐng)域加深跨域?qū)嵺`，更好地突破技術(shù)與法律間的壁壘，構(gòu)建技術(shù)和法律專家融通的話語體系。

其次，法治運行方式多元協(xié)作，指法治需要科學(xué)立法、審慎包容執(zhí)法、公正司法、依法自治等運行方式協(xié)作。其中最容易忽視的就是依法自治，而自治恰恰是技術(shù)規(guī)訓(xùn)的“元規(guī)制”。各國經(jīng)驗表明，技術(shù)規(guī)訓(xùn)需要更多依靠行業(yè)自治與“技術(shù)反制”的結(jié)合，而非過于訴諸傳統(tǒng)立法、監(jiān)管和司法。政府監(jiān)管與私主體內(nèi)部監(jiān)管要盡力形成深度協(xié)作，重點推動私主體的技術(shù)力量自治，輔以靈活執(zhí)法?！稊?shù)據(jù)安全法》第10條對行業(yè)組織加強行業(yè)自律專門提出了要求，《個人信息保護法》對此則未以獨立條文明確規(guī)定。在立法環(huán)節(jié)，要避免立硬法、賦硬權(quán)，初期應(yīng)鼓勵以“契約法源”實現(xiàn)動態(tài)賦權(quán)模式，出臺“簽約指南”、匯編指導(dǎo)案例等，然后逐步走向精細化立法，外加司法解釋續(xù)造。在司法環(huán)節(jié)，注重個案司法審查，充分關(guān)注技術(shù)適用場景，平衡利益攸關(guān)各方的利益。此外，鑒于算法技術(shù)的權(quán)力異化迅速，須引入公益訴訟以制衡算法權(quán)力，這在《個人信息保護法》中得以實現(xiàn)。

最后，法治規(guī)則多元協(xié)作，指“硬法”“軟法”綜合治理。“法律”和“標(biāo)準(zhǔn)”的制定主體、制定程序等均存在較大區(qū)別，然而兩者在性質(zhì)上均具有規(guī)范性，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)事實上成為“隱形的法律”。⑥王慶廷：《技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的三重屬性——兼論技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與法學(xué)研究的關(guān)系》，《中國科技論壇》2018年第2期。在中國既有的標(biāo)準(zhǔn)化法律體系中，“標(biāo)準(zhǔn)”分為五類：國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)、團體標(biāo)準(zhǔn)和企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)準(zhǔn)（尤其是強制性標(biāo)準(zhǔn)）既非法律，也非技術(shù)法規(guī)，是擁有“軟法”效力的技術(shù)規(guī)范。⑦包建華、陳寶貴：《技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)在司法裁判中的適用方式》，《法律適用》2019年第13期?！胺伞焙汀皹?biāo)準(zhǔn)”體現(xiàn)出一種互相融合的關(guān)系，“法律”須引入“標(biāo)準(zhǔn)”，“標(biāo)準(zhǔn)”須吸收“法律”。⑧柳經(jīng)緯、許林波：《法律中的標(biāo)準(zhǔn)——以法律文本為分析對象》，《比較法研究》2018年第2期。中國應(yīng)鼓勵各類主體積極出臺各層級的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，助力“柔性化”標(biāo)準(zhǔn)制度的充分構(gòu)建。并且將技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)融入行政法，將行政法治中的剛性（強制性）柔性化與靈活化。①關(guān)保英：《論行政法中技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的運用》，《中國法學(xué)》2017年第5期。2021年4月27日，《數(shù)據(jù)安全治理能力評估方法》團體標(biāo)準(zhǔn)發(fā)布，進一步完善了“軟法”體系，②《信息安全技術(shù)大數(shù)據(jù)服務(wù)安全能力要求》《信息安全技術(shù)大數(shù)據(jù)安全管理指南》《信息安全技術(shù)數(shù)據(jù)安全能力成熟度模型》等國家標(biāo)準(zhǔn)。與“硬法”體系③《國家安全法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《電子商務(wù)法》《密碼法》《民法典》《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》《電信法》《汽車數(shù)據(jù)安全管理若干規(guī)定（試行》等。呼應(yīng)融合。《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》中均提及軟法“標(biāo)準(zhǔn)”的制定，表明了標(biāo)準(zhǔn)的重要性，要在標(biāo)準(zhǔn)中實現(xiàn)分級化、精確化。

綜上，中國應(yīng)在技術(shù)治理與法律治理關(guān)系理論與實踐的不斷探索中，積極發(fā)揮強大的集中整合能力，抓住智能技術(shù)發(fā)展機遇，扮演好技術(shù)治理與法律治理關(guān)系領(lǐng)域義不容辭的“專家”角色。在智能技術(shù)時代為中國特色社會主義法治理論體系輸入更加豐滿的中國表達，為世界各國的技術(shù)治理與法律治理關(guān)系模型提供中國智慧和中國方案。