黃惠康

時代是思想之母，實踐是理論之源。黨的十八大以來，以習(xí)近平同志為核心的黨中央從堅持和發(fā)展中國特色社會主義的全局和戰(zhàn)略高度定位法治、布局法治、厲行法治，創(chuàng)造性提出了一系列新理念新思想新戰(zhàn)略，形成了習(xí)近平法治思想，開啟了中國特色社會主義法治的新時代。(1)參見《為千秋偉業(yè)夯基固本——習(xí)近平法治思想引領(lǐng)新時代全面依法治國紀(jì)實》，載“新華網(wǎng)”，最后訪問日期：2022年7月31日。涉外法治是法治中國的重要組成部分。面對世界正經(jīng)歷百年未有之大變局，必須統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治發(fā)展和涉外法治建設(shè)。本文擬從戰(zhàn)略認(rèn)知、概念溯源和實踐推進(jìn)三個維度，就加快推進(jìn)涉外法治建設(shè)的時代命題做些初步探討，以期回答新形勢下為什么要特別強調(diào)涉外法治的地位和作用、如何準(zhǔn)確理解“涉外法治”概念的內(nèi)涵以及怎樣加快涉外法治體系建設(shè)這三大基本問題。

一、 加快推進(jìn)涉外法治建設(shè)的戰(zhàn)略意義

“法者，治之端也?！鄙嫱夥ㄖ喂ぷ魇玛P(guān)國家主權(quán)、安全和發(fā)展利益，是順利推進(jìn)對外開放事業(yè)的重要保障，也是推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要支點，加快推進(jìn)涉外法治建設(shè)具有戰(zhàn)略意義。

(一) 法治領(lǐng)域統(tǒng)籌“兩個大局”的戰(zhàn)略舉措

不謀全局者,不足謀一域；不謀萬世者，不足以謀一時。立足國內(nèi)國際“兩個大局”，統(tǒng)籌國內(nèi)國際“兩個大局”，是中國共產(chǎn)黨治國理政的基本理念和基本經(jīng)驗，堅持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治則是統(tǒng)籌“兩個大局”理念在法治領(lǐng)域的體現(xiàn)。

大局是戰(zhàn)略、是根本、是方向。習(xí)近平總書記指出：“要樹立戰(zhàn)略思維和全球視野，站在國內(nèi)國際兩個大局相互聯(lián)系的高度，審視我國和世界的發(fā)展，把我國對外開放事業(yè)不斷推向前進(jìn)?！?2)《更好統(tǒng)籌國內(nèi)國際兩個大局 夯實走和平發(fā)展道路的基礎(chǔ)》，載《人民日報》2013年1月30日?！坝^察和規(guī)劃改革發(fā)展，必須統(tǒng)籌考慮和綜合運用國際國內(nèi)兩個市場、國際國內(nèi)兩種資源、國際國內(nèi)兩類規(guī)則?！?3)《習(xí)近平出席中央外事工作會議并發(fā)表重要講話》，載“新華網(wǎng)”，最后訪問日期：2022年7月31日?！邦I(lǐng)導(dǎo)干部要胸懷兩個大局，一個是中華民族偉大復(fù)興的戰(zhàn)略全局，一個是世界百年未有之大變局，這是我們謀劃工作的基本出發(fā)點?！?4)熊若愚：《胸懷兩個大局 決勝全面小康》，載《學(xué)習(xí)時報》2020年5月25日。“兩個大局”的重大戰(zhàn)略判斷，為統(tǒng)籌國內(nèi)法治和涉外法治奠定了基礎(chǔ)、指明了方向。

2014年10月，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干問題的決定》中明確提出：要加強涉外法律工作。完善涉外法律法規(guī)體系，促進(jìn)構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)新體制；積極參與國際規(guī)則制定，推動依法處理涉外經(jīng)濟(jì)、社會事務(wù)，增強我國在國際法律事務(wù)中的話語權(quán)和影響力，運用法律手段維護(hù)我國主權(quán)、安全、發(fā)展利益；強化涉外法律服務(wù)，維護(hù)我國公民、法人在海外及外國公民、法人在我國的正當(dāng)權(quán)益，依法維護(hù)海外僑胞權(quán)益；深化司法領(lǐng)域國際合作，完善司法協(xié)助體制，擴(kuò)大國際司法協(xié)助覆蓋面；加強反腐敗國際合作，加大海外追贓追逃、遣返引渡力度；積極參與執(zhí)法安全國際合作，共同打擊暴力恐怖勢力、民族分裂勢力、宗教極端勢力和販毒走私、跨國有組織犯罪。(5)參見《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，載《人民日報》2014年10月29日。上述任務(wù)和要求清楚地表明，因應(yīng)改革開放不斷深化的大形勢，涉外法治工作已成為全面依法治國的重要組成部分和順利推進(jìn)對外開放事業(yè)的重要保障。在建設(shè)社會主義法治國家的總目標(biāo)下，涉外法治工作任務(wù)更加繁重、分量更加突出、作用更加重大。深化對外開放，必須加快涉外法治建設(shè)步伐。

2020年11月16日，習(xí)近平總書記在中央全面依法治國工作會議上進(jìn)一步強調(diào)：“要堅持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治。要加快涉外法治工作戰(zhàn)略布局，協(xié)調(diào)推進(jìn)國內(nèi)治理和國際治理，更好維護(hù)國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益。要強化法治思維，運用法治方式，有效應(yīng)對挑戰(zhàn)、防范風(fēng)險，綜合利用立法、執(zhí)法、司法等手段展開斗爭，堅決維護(hù)國家主權(quán)、尊嚴(yán)和核心利益。要推動全球治理變革，推動構(gòu)建人類命運共同體?！?6)《習(xí)近平在中央全面依法治國工作會議上強調(diào) 堅定不移走中國特色社會主義法治道路 為全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家提供有力法治保障》，載《人民日報》2020年11月18日。這是我國法治建設(shè)史上，在全面依法治國和國家治理能力現(xiàn)代化的語境下，第一次把“涉外法治”與“國內(nèi)法治”等量齊觀，在國家宏觀法治體系內(nèi)單獨考慮涉外法治的地位和作用，凸顯涉外法治建設(shè)的重要性。

全面依法治國涵蓋國內(nèi)和國際兩個大局。我國要實現(xiàn)綜合國力和國際影響力領(lǐng)先的強國目標(biāo)，需要在更廣范圍、更深層次、更高水平運用法治方式處理好涉外法律關(guān)系和法律事務(wù)，提高涉外工作法治化水平。這既是當(dāng)務(wù)之急，也是長遠(yuǎn)所需。

(二) 應(yīng)對前所未有外部風(fēng)險挑戰(zhàn)的戰(zhàn)略舉措

當(dāng)今世界正經(jīng)歷新一輪大發(fā)展大變革大調(diào)整。我國由大國向強國邁進(jìn)與國際格局演變產(chǎn)生歷史性交匯，為我國更好運用法治方式維護(hù)國家利益、塑造國際新秩序創(chuàng)造了前所未有的歷史性機遇。

與此同時，風(fēng)險挑戰(zhàn)也是前所未有。進(jìn)入中國特色社會主義新時代，我國面臨更為嚴(yán)峻的國家安全形勢，外部壓力前所未有，傳統(tǒng)安全威脅與非傳統(tǒng)安全威脅相互交織，“黑天鵝”“灰犀?！笔录r有發(fā)生。國際力量對比深刻調(diào)整，單邊主義、保護(hù)主義、霸權(quán)主義、強權(quán)政治對世界和平與發(fā)展威脅上升，逆全球化思潮上升，世界進(jìn)入動蕩變革期。(7)參見《中共中央關(guān)于黨的百年奮斗重大成就和歷史經(jīng)驗的決議》，人民出版社2021年版，第55、72頁。新冠肺炎疫情和烏克蘭危機加速了世界變局演進(jìn)，大國博弈激烈復(fù)雜，全球治理備受考驗，地區(qū)熱點有增無減，政治思潮相互激蕩。科技革命和產(chǎn)業(yè)變革帶來的競爭空前激烈，氣候變化、新冠肺炎疫情等全球性問題影響加劇。美西方國家濫用國家安全概念，以國家力量打壓中資企業(yè)的霸凌主義，濫用“長臂管轄”的威脅持續(xù)增加，以規(guī)則為基礎(chǔ)的外交法律戰(zhàn)更趨激烈。

在此背景下，加快推進(jìn)我國法域外適用法律體系建設(shè)，健全現(xiàn)行法律域外適用的標(biāo)準(zhǔn)和程序，強化涉外執(zhí)法司法實踐，能夠有效助力應(yīng)對美西方對我主權(quán)、安全、發(fā)展利益所構(gòu)成的挑戰(zhàn)和威脅，是完善和加強對美西方外交斗爭法律工具箱的必然選擇。(8)參見廖詩評：《中國法域外適用法律體系：現(xiàn)狀、問題與完善》，載《中國法學(xué)》2019年第6期。

習(xí)近平總書記強調(diào)，“中國走向世界，以負(fù)責(zé)任大國參與國際事務(wù)，必須善于運用法治。在對外斗爭中，我們要拿起法律武器，占領(lǐng)法治制高點，敢于向破壞者、攪局者說不”。(9)習(xí)近平：《加強黨對全面依法治國的領(lǐng)導(dǎo)》，載《求是》2019年第4期。“要強化法治思維，運用法治方式，有效應(yīng)對挑戰(zhàn)、防范風(fēng)險，綜合利用立法、執(zhí)法、司法等手段開展斗爭，堅決維護(hù)國家主權(quán)、尊嚴(yán)和核心利益。”(10)《習(xí)近平在中央全面依法治國工作會議上發(fā)表重要講話》，載“中國政府網(wǎng)”，最后訪問日期：2022年7月31日。“要加強國際法治領(lǐng)域合作，加快我國法域外適用的法律體系建設(shè)，加強國際法研究和運用，提高涉外工作法治化水平?！?11)習(xí)近平：《在中央全面依法治國委員會第三次會議上的講話》，載《人民日報》2020年2月6日。

2021年1月，中共中央印發(fā)的《法治中國建設(shè)規(guī)劃(2020—2025)》以習(xí)近平法治思想為指引，進(jìn)一步明確規(guī)定，“緊緊圍繞新時代黨和國家工作大局，依法維護(hù)國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益”?！斑\用法治思維和法治方式處理好國際經(jīng)濟(jì)、政治、社會事務(wù)?！薄巴晟粕嫱夥珊鸵?guī)則體系，補齊短板，提高涉外工作法治化水平?！薄胺e極參與國際規(guī)則制定，推動形成公正合理的國際規(guī)則體系?！薄凹訌姸嚯p邊法治對話，推進(jìn)對外法治交流。深化國際司法交流合作?！薄胺e極參與執(zhí)法安全國際合作，共同打擊暴力恐怖勢力、民族分裂勢力、宗教極端勢力和販毒走私、跨國有組織犯罪。加強反腐敗國際合作，加大海外追逃追贓、遣返引渡力度?！?12)《中共中央印發(fā)〈法治中國建設(shè)規(guī)劃(2020—2025年)〉》，載“中國政府網(wǎng)”，最后訪問日期：2022年7月31日。

(三) 堅持全面依法治國的戰(zhàn)略舉措

全面依法治國是新時代堅持和發(fā)展中國特色社會主義的基本方略之一。“全面依法治國是國家治理的一場深刻革命”，是“中國特色社會主義的本質(zhì)要求和重要保障”。(13)習(xí)近平：《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告》，載“央廣網(wǎng)”，最后訪問日期：2022年7月31日。

改革開放以來，我國從無到有，陸續(xù)制定了“外資三法”、(14)“外資三法”是指中外合資經(jīng)營企業(yè)法(1979年)、外資企業(yè)法(1986年)、中外合作經(jīng)營企業(yè)法(1988 年)，為外商投資企業(yè)在我國發(fā)展創(chuàng)造了基本的法治環(huán)境，對推動改革開放偉大歷史進(jìn)程發(fā)揮了重要作用。2019年外商投資法于2020年1月1日生效后，原有的“外資三法”同時廢止。國籍法、締結(jié)條約程序法、出入境管理法、海關(guān)法、海商法、商檢法、對外貿(mào)易法、涉外民事關(guān)系法律適用法、外匯管理法、生物安全法、出口管制法、數(shù)據(jù)安全法、國際刑事司法協(xié)助法、反外國制裁法、海上交通安全法、陸地國界法、《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》等一批重要涉外法律法規(guī)，同時在民法、刑法等基本法律中也規(guī)定了專門的涉外條款，為對外開放有序進(jìn)行提供了法律保障。2001年加入世界貿(mào)易組織前后十年，我國開展了大規(guī)模的法律法規(guī)和政策措施立改廢工作，廢止、修改和新出臺3000多部法律法規(guī)，基本建立起符合我國國情和世貿(mào)組織規(guī)則的涉外法律體系。(15)參見《入世十年中國立改廢3000多部法律法規(guī)》，載《法制日報》2011年11月18日。

但不可否認(rèn)的是，與國內(nèi)法治相比，涉外法治仍存在不少明顯的薄弱環(huán)節(jié)和短板。一是尚未形成完備的涉外法律體系，特別是缺乏對外關(guān)系法、條約適用法、外國主權(quán)豁免法、出口管制法、反干涉法等基礎(chǔ)性和專門性的涉外立法?，F(xiàn)行的公司法、銀行法、保險法、合伙企業(yè)法、證券法、企業(yè)破產(chǎn)法、信托法等一批商事法律，均未涉及涉外商事法律問題，留下了許多法律空白。不僅如此，這些法律幾乎都規(guī)定了“屬地效力原則”，即僅僅將其適用范圍限定在我國領(lǐng)土范圍之內(nèi)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足當(dāng)前的需求。對外投資、對外援助、領(lǐng)事保護(hù)、共建“一帶一路”、國內(nèi)法的域外適用、條約的國內(nèi)法效力等領(lǐng)域，仍處于無法可依或法規(guī)層級較低的狀態(tài)。二是現(xiàn)有的涉外法律法規(guī)，多數(shù)比較原則、籠統(tǒng)，可操作性有待于進(jìn)一步提高。在完備的國家涉外法律體系中，應(yīng)當(dāng)包含該國所締結(jié)的全部條約以及習(xí)慣國際法，并與該國國內(nèi)法形成一個邏輯嚴(yán)密、配合密切、彼此協(xié)調(diào)的體系，我國現(xiàn)行法律體系在這方面亟待加強。三是涉外執(zhí)法司法能力和水平亟待加強，特別是涉外法治人才的數(shù)量和質(zhì)量難以適應(yīng)我國日益走近世界舞臺中央的歷史進(jìn)程，律師業(yè)國際化步伐總體上滯后于中國企業(yè)“走出去”的步伐。運用國際法的意識也存在較大差距，在應(yīng)對國際爭議“司法化”風(fēng)險方面，相關(guān)應(yīng)對準(zhǔn)備嚴(yán)重不足。這些都制約著對外開放進(jìn)一步深化，迫切需要加快彌補。(16)參見黃惠康：《從戰(zhàn)略高度推進(jìn)高素質(zhì)涉外法律人才隊伍建設(shè)》，載《國際法研究》2020年第3期。

在“兩局”交織、激烈碰撞的背景下，我國國家安全的內(nèi)涵比任何時候都豐富，時空領(lǐng)域比任何時候都寬廣，內(nèi)外因素比任何時候都復(fù)雜。我國國家利益分布正加速從集中在本土向本土和海外并重的方向轉(zhuǎn)變，同外部世界的利益融合不斷加深，海外利益全方位多層次高速度拓展。(17)根據(jù)《中華人民共和國2020年國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》及商務(wù)部、國家統(tǒng)計局和國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布的《2020年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報》等權(quán)威統(tǒng)計數(shù)據(jù)，以下幾組數(shù)據(jù)具有指標(biāo)意義：① 出境人次。1949年至1978年這30年間，全國累積出境總?cè)藬?shù)僅約30萬人次，2019年增加至1.55億人次。② 對外貿(mào)易。2000年我國進(jìn)出口貿(mào)易4743.1億美元，2020年增加至4.66萬億美元，連續(xù)多年成為全球最大的貨物貿(mào)易國。③ 對外投資。2000年中資企業(yè)境外直接投資6.2億美元，境外投資存量76億美元。2020年境外直接投資1537.1億美元，投資存量達(dá)2.58萬億美元，由2002年的全球第25位上升到第3位。④ 經(jīng)濟(jì)對外依存度。2020年進(jìn)口原油5.4億噸，鐵礦石11.7億噸，糧食1.4262億噸。從國家利益角度看，正在形成一個“海外中國”，而我國對外開放水平總體上還不夠高，用好“兩個市場”“兩種資源”“兩種規(guī)則”的能力還不夠強，應(yīng)對國際經(jīng)貿(mào)摩擦、爭取國際經(jīng)濟(jì)話語權(quán)的能力還比較弱。補齊短板，加強和提升運用法律手段維護(hù)國家利益的能力成為緊迫任務(wù)。

(四) 汲取世界法治文明成果的戰(zhàn)略舉措

他山之石，可以攻玉。習(xí)近平總書記指出，“法治是人類文明的重要成果之一，法治的精髓和要旨對于各國國家治理和社會治理具有普遍意義，我們要學(xué)習(xí)借鑒世界上優(yōu)秀的法治文明成果”。(18)習(xí)近平：《加快建設(shè)社會主義法治國家》，載《求是》2015年第1期?？v觀全球，世界各主要國家均十分重視以法治思維和法律手段調(diào)整本國涉外法律關(guān)系，都具有較完備的涉外法律體系，其中以美國(19)美國在獨立之初的1789年就制定了《外國人侵權(quán)法》(Alien Tort Statute， ATS)，為外國人針對美境外發(fā)生的侵權(quán)行為在美發(fā)起訴訟提供法律依據(jù)，后又通過司法判例逐步規(guī)范了該法的適用范圍?，F(xiàn)行《美國法典》中有專門一篇處理美國的對外關(guān)系和交往，包含大量的對外關(guān)系法案， 如《出口管理法》(Export Administration Act， EAA)、《武器出口管制法》(Arms Export Control Act， AECA)、《國際突發(fā)事件經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》(International Emergency Economic Powers Act， IEEPA)、《外國主權(quán)豁免法》(the Foreign Sovereign Immunities Act， FSIA)、《海外反腐敗法》(Foreign Corrupt Practices Act，F(xiàn)CPA)、《薩班斯一奧克斯利公司治理法案》(Sarbanes-Oxley Act)、《證券交易法》(Securities Exchange Act)、《郵政電信反欺詐法》(Mail and Wire Fraud Acts)等。和日本(20)日本在明治維新后，走上法治道路，初期以歐洲大陸法系為模板，先后制定了《刑法典》《憲法》《刑事訴訟法》《民事訴訟法》《民法》和《商法》，統(tǒng)稱“六法”。1885年頒布首個涉外法令。二次大戰(zhàn)后，依照美國模式進(jìn)行了大規(guī)模的司法改革，包括制定或修訂了數(shù)百部涉外法律法規(guī)，例如，《外匯及對外貿(mào)易管理法》《外資法》《進(jìn)出口交易法》《證券投資信托法》《主權(quán)豁免法》《出入境管理及難民認(rèn)定法》《反壟斷法》《外國律師處理法律事務(wù)特別措施法》《外國破產(chǎn)處理程序的承認(rèn)協(xié)助法》《法律適用通則法》《民事訴訟法》(2011修訂)等，構(gòu)筑起系統(tǒng)全面的涉外法律體系。較為典型。自20世紀(jì)20年代起，美國法學(xué)會對本國立法和司法實踐進(jìn)行了連續(xù)的學(xué)術(shù)編纂性法律重述。2018年出版的《美國對外關(guān)系法重述》(theRestatementofU.S.ForeignRelationsLaw)第四版，系統(tǒng)總結(jié)了美國對外關(guān)系領(lǐng)域的法律與司法實踐，雖無拘束力，但對美國的立法和司法實踐影響巨大，極具研究價值。(21)參見Sarah H. Cleveland ， Paul B. Stephan. “Introduction: The Role of the Restatements in U. S. Foreign Relations Law”，in Paul B. Stephan and Sarah H. Cleveland (eds.)， The Restatement and Beyond: The Past， Present， and Future of U. S. Foreign Relations Law， Oxford University Press， 2020， p.1.

在聯(lián)合國194個會員國(含巴勒斯坦)中，除英國、以色列和新西蘭三國外，有191個國家制定了成文憲法，其中126個國家的憲法對條約和國際法在本國法律體系中的地位作出了規(guī)定，占近70%，其中，絕大多數(shù)國家承認(rèn)條約或/和公認(rèn)的國際法原則是本國法律體系的組成部分，約占60%，如德國、美國、法國、南非、俄羅斯、阿根廷、墨西哥等，(22)例如，美國憲法第6條2款規(guī)定：“本憲法及依本憲法制定的合眾國法律，及根據(jù)合眾國的授權(quán)已締結(jié)及將要締結(jié)的一切條約，均為全國的最高法律。即使與任何州的憲法或法律有抵觸，各州法官均應(yīng)遵守?！被蛞?guī)定條約或/和公認(rèn)的國際法原則應(yīng)該得到尊重或遵守，約占30%，如印度、日本、意大利等。(23)例如，印度憲法第51條C款規(guī)定：“國家在與其他國家或組織的交往中應(yīng)致力于增進(jìn)對國際法和條約義務(wù)的尊重?！?/p>

關(guān)于條約或/和國際法的位階，多數(shù)國家憲法規(guī)定，條約或/和國際法原則不得與本國憲法相抵觸或條約必須依憲法締結(jié)，如俄羅斯、美國、法國、南非、韓國、阿根廷等國；(24)例如，南非憲法第231條規(guī)定：“國會批準(zhǔn)的國際協(xié)議中可自動執(zhí)行的規(guī)定可直接成為南非共和國的法律，除非它與本憲法或國會制定的法律相抵觸。”個別國家賦予條約高于本國憲法的效力，如荷蘭、土耳其等國；(25)例如，荷蘭憲法第93條規(guī)定：“荷蘭締結(jié)的國際條約一經(jīng)公布即對所有荷蘭公民具有拘束力。”土耳其憲法第90條第3款規(guī)定：“在基本權(quán)利和自由領(lǐng)域，法律與正式實施的國際協(xié)議產(chǎn)生沖突的情況下，國際條約優(yōu)先?！倍鄶?shù)國家規(guī)定，條約或國際法原則具有高于法律的效力，如法國、俄羅斯、德國等國；(26)例如，法國憲法第55條規(guī)定：“依法批準(zhǔn)或核準(zhǔn)的條約或協(xié)議，自公布后即具有高于法律的效力，但就每一協(xié)議或條約而言，以其他締約方予以實施為條件?！辈糠謬乙?guī)定條約與法律效力相同，如阿根廷、美國、韓國、墨西哥等國；(27)例如，韓國憲法第6條第1款規(guī)定：“根據(jù)憲法締結(jié)并公布的條約以及普遍承認(rèn)的國際法規(guī)則與國內(nèi)法具有同等效力?！辈糠謬椅磳l約或/和國際法原則的地位和具體位階進(jìn)行規(guī)定，如意大利、日本、印度等國。

在涉外法律體系建設(shè)中，反干涉反滲透問題一直受到特別關(guān)注。英國早在1911年就出臺了《官方保密法》(OfficialSecretsAct)，并正在制定《反國家威脅法》(Counter-StateThreatsBill)，還將出臺新的“外國代理人登記制度”(ForeignInfluenceRegistrationScheme)。美國在這方面的立法更為完備，包括《外國代理人登記法》(ForeignAgentsRegistrationAct)、《游說披露法》(LobbyingDisclosureAct)等眾多專門性法案，對外國在美公關(guān)活動、議會游說活動、政府官員或雇員接受外國政府的禮品和旅費資助數(shù)額、外來競選資金等事項作出限制。(28)例如，《外國人代理法》規(guī)定，美國境內(nèi)任何個人或?qū)嶓w受外國主體委托、控制、資助或為外國主體利益在美國境內(nèi)從事該法規(guī)定的四類行為均須向美國司法部登記為外國代理人?！队握f披露法》規(guī)定，職業(yè)游說人對議員開展游說活動應(yīng)向國會參眾兩院書記官登記，并且每半年需提交一份報告。近年來，加拿大、澳大利亞、新西蘭、荷蘭等西方國家紛紛效法美英，制定了本國的反干涉法律。(29)例如，加拿大于2018年制定了《選舉現(xiàn)代化法》，禁止外國組織和個人在加進(jìn)行政治捐款和對選舉施加不當(dāng)影響；澳大利亞于2018年制定了《外國影響透明計劃法》和《外國干涉法》；新西蘭于2019年出臺了《選舉法修正案》，將海外政治捐助限額從1500新元降低到50新元；荷蘭于2020年制定了《不當(dāng)電信控制法》，并正在起草《并購?fù)顿Y國家安全風(fēng)險審查法》《公民社會透明度法》，分別從數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施、重要敏感部門、外國資金流入三個方面規(guī)制外國對荷蘭社會的干涉。俄羅斯則加強了反對西方干涉的法律斗爭，制定了《非政府組織法》《不受歡迎組織法》《外國代理人法》等反滲透立法，禁止中央和地方官員、議員、法官擁有外國國籍、長期居留權(quán)和外國存款，即賬戶等。部分發(fā)展中國家，如印度和墨西哥，也出臺了自己的反干涉立法。(30)例如，印度1976年《外國捐贈管理法》對外國資金資助國內(nèi)政治性組織作出限制。墨西哥2005年《國家安全法》將外國干涉列為國家安全威脅。

在當(dāng)前國際形勢下，制裁與反制裁斗爭十分激烈，制定反制裁專門法律成為許多國家的優(yōu)先事項。俄羅斯、伊朗、古巴、委內(nèi)瑞拉等遭受美國單邊霸凌主義打壓的國家，紛紛通過立法開展反制裁法律斗爭。(31)例如，俄羅斯頒布了《對侵犯俄羅斯公民基本權(quán)利和自由人員的限制措施》《應(yīng)對美國和其他國家不友好行為反制裁措施法》等反制裁立法。反制措施包括：禁止特定外國公民入境，終止或暫停與不友好國家的貿(mào)易，限制或禁止不友好國家使領(lǐng)館在俄境內(nèi)雇傭人員等。伊朗制定了《追究外國政府行為對伊朗公民和外交官權(quán)利影響法》《懲罰美國對伊朗實施制裁的伙伴國法》《反制裁戰(zhàn)略行動及維護(hù)國家利益法》，授權(quán)伊朗政府將特定外國個人和實體納入制裁清單，對美展開反制。委內(nèi)瑞拉出臺了《促進(jìn)國家發(fā)展和保障人權(quán)反封鎖法》。法國、德國等歐洲國家一方面通過歐盟發(fā)起單邊制裁，另一方面通過立法抵制美國的“次級制裁”和“長臂管轄”。(32)例如，歐盟于2018年出臺了《阻斷法案》，明確規(guī)定任何非歐盟機構(gòu)根據(jù)該法案附件所列域外制裁法作出的判決或裁決對歐盟企業(yè)及個人無效，歐盟企業(yè)和個人有權(quán)因被制裁所遭受的損失向造成損失的企業(yè)或個人索賠。德國《對外貿(mào)易和支付法令》進(jìn)一步明令禁止德國居民參與除聯(lián)合國、歐盟及德國本國命令外的任何“抵制”行動。

在國際關(guān)系中，各國均十分注重運用法律手段推行國家外交政策，維護(hù)國家利益。比如，在國家及其財產(chǎn)的主權(quán)豁免問題上，絕大多數(shù)國家已通過立法從“絕對豁免主義”轉(zhuǎn)向“限制豁免主義”。(33)參見黃進(jìn)、杜煥芳：《國家及其財產(chǎn)管轄豁免立法的新發(fā)展》，載《法學(xué)家》2005年第6期。主動塑造國際規(guī)則，謀取制度性權(quán)利更是各大國外交政策的優(yōu)先方向。美西方尤其擅長運用國際法將本國意志轉(zhuǎn)化為國際規(guī)則，將自身利益固化為合法權(quán)利。冷戰(zhàn)結(jié)束后，西方國家積極宣揚“人道主義干預(yù)”“保護(hù)的責(zé)任”和“人權(quán)高于主權(quán)”等理念，并在科索沃戰(zhàn)爭等國際實踐中加以運用，力圖根據(jù)其戰(zhàn)略利益塑造國際規(guī)則。

當(dāng)前，圍繞國際秩序和國際治理，特別是國際貿(mào)易、投資、海洋、極地、網(wǎng)絡(luò)、氣候變化等領(lǐng)域的國際規(guī)則博弈加劇。(34)參見黃惠康：《國際法的發(fā)展動態(tài)及值得關(guān)注的前沿問題》，載《國際法研究》2019年第1期。國際法作為國際秩序的“穩(wěn)定器”和固化制度性權(quán)利的重要手段，日益成為各國外交和對外斗爭“工具箱”中的必備重器。“規(guī)則之爭”“法理之爭”“道義之爭”成為國際競爭的重要領(lǐng)域。通過涉外法治聯(lián)動國際法治，是我國積極拓展制度性權(quán)利的一條有效路徑。

二、 準(zhǔn)確理解和把握“涉外法治”概念的內(nèi)涵

“涉外法治”概念的提出，是中國特色社會主義法治理論和實踐的一項重要創(chuàng)新發(fā)展，同時也為法治理論研究提出了新的課題。當(dāng)前，涉外法治研究受到學(xué)界和業(yè)界的高度重視，并已取得一些重要的階段性學(xué)術(shù)成果。(35)參見莫紀(jì)宏：《加強涉外法治體系建設(shè)是重大的法學(xué)理論命題》，載《探索與爭鳴》2020年第12期；張曉君：《堅持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治》，載《重慶日報》2020年12月8日；單文華：《“一帶一路”與涉外法治建設(shè)》，載《陜西日報》2020年12月8日；黃進(jìn)：《堅持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治》，載《光明日報》2020年12月9日；莫紀(jì)宏、徐梓文：《善于運用法律武器維護(hù)國家利益加強涉外法治體系建設(shè)》，載《人民日報》2020年12月25日；黃惠康：《統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治》，載《學(xué)習(xí)時報》2021年1月27日；馬康：《如何充分認(rèn)識“堅持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治”》，載《黨課參考》2021年第1期；王軼：《堅持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治》，載《人民日報》2021年3月19日；何志鵬：《涉外法治：開放發(fā)展的規(guī)范導(dǎo)向》，載《政法論壇》2021年第5期；柳華文：《論習(xí)近平法治思想中的國際法要義》，載《比較法研究》2020年第6期；周婧：《習(xí)近平法治思想指導(dǎo)下堅持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治》，載《重慶大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2021年第6期；石靜霞：《“一帶一路”倡議與國際法——基于國際公共產(chǎn)品供給視角的分析》，載《中國社會科學(xué)》2021年第1期；陳利強：《中國高質(zhì)量共建“一帶一路”涉外(國際)法治建構(gòu)論綱》，載陳利強主編：《“一帶一路”涉外法治研究2021》，人民出版社2021年版，第27-52頁；楊澤偉：《為涉外法治工作提供學(xué)理支撐》，載《人民日報》2021年10月20日；黃惠康：《準(zhǔn)確把握“涉外法治”概念內(nèi)涵 統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治》，載《武大國際法評論》2022年第1期；張龑：《涉外法治的概念與體系》，載《中國法學(xué)》2022年第2期；崔曉靜：《閉環(huán)式涉外法治人才培養(yǎng)模式的探索與創(chuàng)新》，載《武大國際法評論》2022年第2期；彭岳：《統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治的制度創(chuàng)新——中國自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)的經(jīng)驗與啟示》，載《國際法研究》2022年第3期；孔慶江、梅冰：《國際條約在涉外審判中的適用》，載《國際商務(wù)研究》2022年第3期；肖永平：《論推動構(gòu)建人類衛(wèi)生健康共同體的法治方法》，載《東方法學(xué)》2022年第4期；黃進(jìn)：《論加強涉外法治體系建設(shè)》，載《民主與法制》2022年第18期；王受文：《加強涉外經(jīng)貿(mào)法治工作 為高水平開放提供堅實法治保障》，載《民主與法制》2022年第18期；黃惠康：《香港特別行政區(qū)在中國涉外法治建設(shè)中的獨特地位和重要作用》，載《國際法研究》2022年第4期；等等。但尚未在“涉外法治”概念上形成統(tǒng)一認(rèn)知，較普遍地存在將“涉外法治”與“國際法治”混淆或?qū)ⅰ吧嫱夥ㄖ巍币暈榈谌N法治形態(tài)的誤區(qū)，一定程度上出現(xiàn)了泛化“涉外法治”的現(xiàn)象，對涉外法治體系建設(shè)本身，如涉外立法、執(zhí)法、司法、守法、用法和法律服務(wù)，則關(guān)注不夠，學(xué)術(shù)研究中“畫地為牢”式的“部門化”和“碎片化”問題已開始顯現(xiàn)。涉外法治基礎(chǔ)理論研究亟待加強。

(一) 涉外法治研究方法論芻議

從涉外法治總體建設(shè)的角度看，涉外法治基礎(chǔ)研究可以從理論和實踐兩個層面切入和破題。

在理論層面，可以按照“思想引領(lǐng)、理論探索、系統(tǒng)集成”的思路來推進(jìn)。

第一是思想引領(lǐng)，也就是說要推本溯源，在學(xué)懂、弄通習(xí)近平法治思想上下功夫，把我們的思想和研究統(tǒng)一到習(xí)近平法治思想上來。明代著名思想家、教育家王明陽(王守仁)曾總結(jié)道：“為學(xué)須有本原，須從本原上用力，漸漸盈科而進(jìn)?！瘪R克思主義認(rèn)為：“全部社會生活在本質(zhì)上是實踐的?！?36)參見《馬克思恩格斯選集》(第一卷)，人民出版社1995年版，第57頁。準(zhǔn)確理解“涉外法治”概念一定要“讀原著”“念真經(jīng)”“探本原”。統(tǒng)籌國內(nèi)國際兩個大局、全面推進(jìn)依法治國是“涉外法治”的時代邏輯，從“社會主義法制”到“社會主義法治”的認(rèn)識飛躍是其理論基礎(chǔ)。堅持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治是準(zhǔn)確把握“涉外法治”概念的一把鑰匙。

第二是理論探討。準(zhǔn)確理解和把握“涉外法治”概念的內(nèi)涵，尤其是與“國內(nèi)法治”以及“國際法治”的相互關(guān)系。從基礎(chǔ)的涉外法治概念入手，一直到整個涉外法治思想理論體系的形成，都需要做艱苦的探索。趕時髦、蹭熱度，淺嘗輒止、一知半解，虛夸浮躁、急功近利，夸夸其談、不求實證，本本主義、經(jīng)驗主義等不良學(xué)風(fēng)都是需要摒棄的。

目前看，在基礎(chǔ)理論層面至少有六個問題值得關(guān)注并且加以回答。(1) 搞清弄懂涉外法治概念應(yīng)運而生的時代背景，把涉外法治的理論研究和實踐推進(jìn)放到當(dāng)前國際形勢和國際格局的大環(huán)境下來考量，準(zhǔn)確地理解和闡釋為什么當(dāng)下要突出強調(diào)涉外法治建設(shè)的戰(zhàn)略意義。(2) 捋清涉外法治的理論邏輯，深刻認(rèn)知從“法制”到“法治”、從“健全法制”到“建設(shè)法治國家”、從推進(jìn)工作的“基本方針”到治理國家的“基本方略”的認(rèn)識飛躍和根本轉(zhuǎn)型，夯實統(tǒng)籌國內(nèi)法治和涉外法治的理論基礎(chǔ)。(3) 科學(xué)詮釋涉外法治概念的基本內(nèi)涵。涉外法治是一個較新穎的概念，要從理論上進(jìn)行深刻的闡釋，并且科學(xué)地加以定義。(4) 相互關(guān)聯(lián)問題。涉外法治不是一個孤立概念，也不構(gòu)成一個獨立的法律體系，不能將“涉外法治”等同于“國際法治”，更不能以“涉外法治”取代或涵蓋“國際法治”。(5) 加快推進(jìn)涉外法治工作戰(zhàn)略布局的路徑。要緊跟時代的步伐，瞄準(zhǔn)前沿的需求，系統(tǒng)解決涉外法治體系中的一些制度供給不足的問題。(6) 加強涉外法治的國別研究和經(jīng)驗提取。要深入細(xì)致研究西方發(fā)達(dá)國家和有代表性的法律體系在涉外法治方面的研究成果和實踐成果。(37)參見黃惠康：《準(zhǔn)確把握“涉外法治”概念內(nèi)涵 統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治》，載《武大國際法評論》2022年第1期。

第三是系統(tǒng)集成。就全球治理而言，全球法治是一個系統(tǒng)，國家法治和國際法治是其兩個子系統(tǒng)；就國家治理而言，國家法治是一個系統(tǒng)，國內(nèi)法治和涉外法治是其兩個子系統(tǒng)。系統(tǒng)集成首先要求系統(tǒng)性的理論建構(gòu)，實現(xiàn)系統(tǒng)的完整性。如何在理論上厘清國內(nèi)法治與涉外法治的相互關(guān)系，完成相關(guān)法治理論的系統(tǒng)集成，是法學(xué)界的一項重要而緊迫的任務(wù)。其次是子系統(tǒng)間的互動與銜接，將涉外法治理論運用于維護(hù)國家安全，規(guī)范對外經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、投資行為，保障公民和企業(yè)海外合法權(quán)益等傳統(tǒng)治理領(lǐng)域、深海遠(yuǎn)洋極地網(wǎng)絡(luò)氣候變化等國際治理新疆域以及跨境電子商務(wù)、數(shù)字經(jīng)濟(jì)、人工智能等新興領(lǐng)域，形成切實有效的涉外法治體系建設(shè)方案和策略選擇。要在習(xí)近平法治思想的指導(dǎo)下，經(jīng)過深入系統(tǒng)且持之以恒的研究，梳理出涉外法治的“四梁八柱”，形成中國特色涉外法治建設(shè)的理論體系，實現(xiàn)在指導(dǎo)思想、戰(zhàn)略布局、藍(lán)圖設(shè)計、路線規(guī)劃、路徑選擇、統(tǒng)籌推進(jìn)等方面的系統(tǒng)集成。

在實踐層面，要體現(xiàn)問題導(dǎo)向、需求牽引和行動落地。

首先是問題導(dǎo)向，堅持實事求是的學(xué)風(fēng)。要跳出學(xué)術(shù)研究理論脫離實際的窠臼，緊緊圍繞涉外法治建設(shè)中的重大法律問題展開調(diào)研。要從中國涉外法治建設(shè)的實際出發(fā)，深入查找、分析涉外法治建設(shè)中存在的薄弱環(huán)節(jié)，聚焦涉外法治建設(shè)中的重點、疑點、難點問題，尤其是一些長期未能解決的理論和實踐問題，展開有針對性的專題研究和集體攻關(guān)。其次要按照需求的牽引，圍繞中心，服務(wù)大局。要善于在中央關(guān)注的涉外法治重點工作中抓準(zhǔn)切入點，在形勢的發(fā)展變化中捕捉調(diào)研題材，在重大和突發(fā)事件中發(fā)現(xiàn)調(diào)研需求。具體說來，就是要按照中央的決策部署和《法治中國建設(shè)規(guī)劃(2020—2025)》，(38)參見前引，“中國政府網(wǎng)”文。運用法治思維和法治方式處理好國際經(jīng)濟(jì)、政治、社會事務(wù)，完善涉外法律和規(guī)則體系，補齊短板，強化弱項，提高涉外工作法治化水平。最后是行動落地，提供有效解決方案。政策研究和對策建議的核心價值是“對癥下藥”，中肯、合理、管用、可操作。(39)參見黃惠康：《論國際法理論與外交實踐的融合之道》，載《國際法學(xué)刊》2019年創(chuàng)刊號。要把涉外法治理論研究的出發(fā)點和落腳點放在加強和提升運用法律手段維護(hù)國家利益這一根本問題上來，既要從宏觀層面進(jìn)行理論思考和理論創(chuàng)新，提出總體思路和建議，也要從微觀層面就加強涉外立法、執(zhí)法、司法、用法、法律服務(wù)、人才培養(yǎng)和國際合作交流等前沿問題提出具體的解決方案，不斷豐富對外斗爭法律工具箱。

(二) 準(zhǔn)確把握“涉外法治”概念的內(nèi)涵

當(dāng)前，學(xué)界對于如何界定“涉外法治”概念的分歧較大。有學(xué)者認(rèn)為涉外法治是國內(nèi)法治和國際法治的結(jié)合部分、交叉部分、重疊部分；(40)參見黃進(jìn)：《強化涉外司法審判工作 促進(jìn)涉外法治體系建設(shè)——在最高人民法院“一站式”國際商事糾紛多元化解決平臺啟動活動暨民四庭研究基地調(diào)研座談會上的發(fā)言》，載“最高人民法院國際商事法庭網(wǎng)”，最后訪問日期：2022年7月31日。有學(xué)者認(rèn)為，涉外法治介于國內(nèi)法治和國際法治之間，自成一個體系；(41)參見張龑：《涉外法治的概念與體系》，載《中國法學(xué)》2022年第2期。還有學(xué)者將涉外法治和國際法治看作同一概念，甚至認(rèn)為涉外法治包括國際法治，以及主張以“涉外法學(xué)”替代“國際法學(xué)”作為一級學(xué)科。(42)參見何志鵬：《涉外法治：開放發(fā)展的規(guī)范導(dǎo)向》，載《政法論壇》2021年第5期。當(dāng)然，學(xué)者們可以從不同視角給“涉外法治”下定義，但定義一定要揭示“涉外法治”概念的本質(zhì)屬性，即“對特征的獨特組合而形成的知識單元”。(43)概念是人類在認(rèn)識事物過程中，從感性認(rèn)識上升到理性認(rèn)識的結(jié)晶，是人類認(rèn)知思維體系中最基本的構(gòu)筑單位。中國國家標(biāo)準(zhǔn)(2000)將概念定義為“對特征的獨特組合而形成的知識單元”。

“涉外法治”概念內(nèi)涵十分豐富，在不同語境下可能包含不同的含義，例如，在治理理念上，它是全面依法治國理念在涉外領(lǐng)域的體現(xiàn)；在思想體系上，它是馬克思主義法治理論的創(chuàng)新發(fā)展，是習(xí)近平法治思想的重要組成部分；在法治體系上，它是中國特色社會主義法治體系的一部分，與狹義的國內(nèi)法治相對應(yīng)，構(gòu)成國家法治的“一體兩翼”；在功能作用上，它是國家核心競爭力的重要內(nèi)容，為涉外法律關(guān)系的調(diào)整和推動構(gòu)建人類命運共同體提供法治保障。其核心要義是統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治，協(xié)調(diào)推進(jìn)國家治理和國際治理，提升國家治理能力現(xiàn)代化。這些解讀從不同側(cè)面詮釋了涉外法治概念的內(nèi)涵，但并未揭示“涉外法治”的法律性質(zhì)。對此，筆者擬從調(diào)整對象、法律屬性、相互關(guān)系三個方面或要素來作進(jìn)一步的界定。

1. 調(diào)整對象

涉外法治以涉外法律關(guān)系為調(diào)整對象。何謂“涉外法律關(guān)系”？概而言之，具有外國因素的法律關(guān)系。任何法律關(guān)系都是由主體、客體和內(nèi)容(權(quán)利義務(wù))三要素構(gòu)成的，當(dāng)三要素中的至少一個涉及外國，如當(dāng)事一方是外國國家、法人或自然人，或客體位于國外，或法律事實發(fā)生在國外，就構(gòu)成了涉外法律關(guān)系，常見于民商事法律關(guān)系之中，如涉外合同關(guān)系，涉外物權(quán)關(guān)系，涉外債權(quán)關(guān)系，涉外經(jīng)貿(mào)關(guān)系，涉外婚姻、家庭、繼承關(guān)系等。(44)例如，《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第1條規(guī)定：“為了明確涉外民事關(guān)系的法律適用，合理解決涉外民事爭議，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，制定本法?！痹摲▽ι嫱饷袷轮黧w的權(quán)利能力和行為能力、涉外婚姻家庭、繼承、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等涉外民事法律關(guān)系的法律適用作出了規(guī)定。因此，可以將調(diào)整涉外法律關(guān)系的理念、原則、制度、機制、規(guī)則的總和，概稱為“涉外法治”，其中包括涉外立法、涉外執(zhí)法、涉外司法、涉外法律服務(wù)、中外司法合作等方面。

需要注意的是，“涉外法律關(guān)系”雖然具有涉外因素，但不能等同于“國際法律關(guān)系”。涉外法律關(guān)系本質(zhì)上是國內(nèi)法律關(guān)系的一部分，屬于國家治理范疇，適用本國法律；國際法律關(guān)系是國際社會平等獨立主體之間(主要是國家之間)的法律關(guān)系，屬于國際治理范疇，適用國際條約和國際習(xí)慣法。

2. 法律屬性

傳統(tǒng)的法治理論通常將法律區(qū)別為以一國內(nèi)部社會關(guān)系為調(diào)整對象的國內(nèi)法和以主權(quán)國家間關(guān)系為主要調(diào)整對象的國際法，相應(yīng)地將法治分為國內(nèi)法治和國際法治。兩者雖有聯(lián)系，但獨立存在，互不隸屬。這是經(jīng)典的國內(nèi)法與國際法、國內(nèi)法治與國際法治關(guān)系的“二元論”。(45)參見周鯁生：《國際法》，商務(wù)印書館1976年版，第2頁。

“涉外法治”概念提出后，一個重要的理論問題是如何界定“涉外法治”，涉外法治是國內(nèi)法治的一部分，還是國際法治的一部分，抑或構(gòu)成一個獨立的法治體系？個人認(rèn)為，就其法律屬性而言，“涉外法治”是中國特色社會主義法治體系不可或缺的重要組成部分，與國內(nèi)法治一起構(gòu)成全面依法治國(國家法治)的“鳥之兩翼、車之兩輪”。作為國家法治中的涉外一翼，涉外法治在國家法治和國際法治這兩個獨立的法律體系之間發(fā)揮著橋梁和紐帶的作用。(46)參見前引，黃惠康文。

3. 相互關(guān)系

我們需要進(jìn)一步厘清“涉外法治”與“國內(nèi)法治”、“國內(nèi)法治”與“國際法治”這兩對關(guān)系。所謂國內(nèi)法治，概指國家基于主權(quán)依法治國，處理自己對內(nèi)對外事務(wù)的立法、執(zhí)法、司法、守法、用法的活動。國內(nèi)法治既包含處理純國內(nèi)事務(wù)的法治活動，也包含處理本國對外事務(wù)的法治活動。在這個意義上，說“涉外法治”是“國內(nèi)法治”體系的一部分，應(yīng)該是順理成章的。問題是，當(dāng)涉及“統(tǒng)籌國內(nèi)法治與涉外法治”這一命題時，如果說涉外法治是國內(nèi)法治的一部分，在邏輯上就面臨如何解釋“統(tǒng)籌”二字的問題。(47)參見何志鵬、耿小雪：《國內(nèi)法治與涉外法治的良性互動》，載陳利強主編：《“一帶一路”涉外法治研究2021》，人民出版社2021年版，第18-19頁。

這里的癥結(jié)是，與“法”“法律”“條約”等法律概念一樣，(48)例如，根據(jù)《維也納條約法公約》，條約有廣義和狹義之分。廣義的條約指不論以何種名稱或形式出現(xiàn)的“國家間所締結(jié)而以國際法為準(zhǔn)之國際書面協(xié)議”；狹義的僅指這些協(xié)議中相對于公約、盟約、憲章等協(xié)議名稱而以“條約”稱謂的協(xié)議?！皣鴥?nèi)法治”也有廣義和狹義兩種含義。廣義的國內(nèi)法治是與國際法治并列的兩個獨立平行的法治體系，與國家治理和國際治理相對應(yīng)，兩者的聯(lián)動需要通過國家間的協(xié)調(diào)予以推進(jìn)；而狹義的國內(nèi)法治則是一國統(tǒng)一的國家法治體系的組成部分，與涉外法治相對應(yīng)。例如，全國人大常委會通過的諸多法律，如外商投資法、國際刑事司法協(xié)助法、涉外民事關(guān)系法律適用法，屬于涉外法律，其立法、執(zhí)法、司法、守法過程就屬于涉外法治的范疇，但這些法律同時也是中國的國內(nèi)法律，都是由國家立法機構(gòu)制定并由國內(nèi)行政機關(guān)、執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)施行的；同理，憲法、民法典、刑法、刑事訴訟法等法律屬于典型的國內(nèi)法，但其中涉及涉外因素或涉外法律關(guān)系的規(guī)定，又具有涉外法律的屬性。(49)例如，《中華人民共和國憲法》第32條規(guī)定：“中華人民共和國保護(hù)在中國境內(nèi)的外國人的合法權(quán)利和利益，在中國境內(nèi)的外國人必須遵守中華人民共和國的法律?！薄爸腥A人民共和國對于因為政治原因要求避難的外國人，可以給予受庇護(hù)的權(quán)利。”事實上，大量的國內(nèi)法律中含有涉外或域外適用的條款。由此不難理解國內(nèi)法治與涉外法治是國家法治的“一體兩翼”。為避免混淆，可考慮將廣義的國內(nèi)法治稱之為“國家法治”，與國際法治相對應(yīng)。

從法治體系的角度看，國內(nèi)法治和涉外法治是全面依法治國的兩個方面，同屬并從屬于各國主權(quán)管轄下的國家法治體系；國家法治和國際法治是全球法治的兩個方面，分屬于兩個不同的治理范疇和法治體系，但兩者相互關(guān)聯(lián)、相互影響、相互交融，都不可或缺。涉外法治在國內(nèi)法治與國際法治之間發(fā)揮著橋梁紐帶、互動融通的作用。一國國內(nèi)法在域外的延伸適用，國際法和外國法在一國境內(nèi)的轉(zhuǎn)承適用，都需要借助涉外法治的連接和中介。

實際上，將國家法治分為國內(nèi)法治和涉外法治兩個方面，與中國特色社會主義法律體系的其他分類法并無本質(zhì)區(qū)別。2008年3月8日，時任全國人大常委會委員長吳邦國在第十一屆全國人大一次會議上宣布：以憲法為核心、以法律為主干，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件在內(nèi)的，由憲法及憲法相關(guān)法、民商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會法、刑法、訴訟及非訴訟程序法七個法律部門、三個層次法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)基本建成。(50)參見吳邦國：《中國特色社會主義法律體系已經(jīng)基本形成》，載“中國政府網(wǎng)”，最后訪問日期：2022年7月31日。這七大部門法都涉及涉外法律關(guān)系的調(diào)整，都含有涉外法律或涉外法律規(guī)定。涉外法治概念的提出，突出了在“兩個大局”交織的歷史大背景下，妥善處理涉外法律關(guān)系和加強涉外法治建設(shè)在全面依法治國方略中的重要作用，重在補短板、強弱項，統(tǒng)籌推進(jìn)。

從法治格局上看，全面依法治國涵蓋國內(nèi)和國際兩個大局。在國內(nèi)，涉及國內(nèi)法治發(fā)展和涉外法治建設(shè)兩大方面，包括立法、執(zhí)法、司法、守法、用法和法律服務(wù)等多個領(lǐng)域；在國際，則要積極參與全球治理體系變革，推動國際關(guān)系的民主化和法治化，引領(lǐng)構(gòu)建公平正義的國際法治。堅持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治，并積極參與建設(shè)國際法治，是建設(shè)社會主義法治強國的必然要求，也是在國際層面推動構(gòu)建人類命運共同體的堅實保障。

由此可見，“涉外法治”概念并未改變國內(nèi)法與國際法“二元分立”的基本格局，“涉外法治”本質(zhì)上仍是(廣義上的)國內(nèi)法治的一部分?！吧嫱夥ㄖ巍笨赡馨承﹪H法治元素，或有部分內(nèi)容與國際法治重疊，如國際習(xí)慣法和本國締結(jié)或加入的國際條約在國內(nèi)的適用，國際法治也可能包含各國法治體系中的某些涉外法治元素，但“涉外法治”在本質(zhì)上屬于國家法治范疇，而不是國際法治的組成部分。涉外法治中的許多法律法規(guī)只是國內(nèi)法中涉外法律關(guān)系的調(diào)整，是獨立于國際法存在的，其立法的依據(jù)是本國憲法或相關(guān)國內(nèi)法律，適用范圍也僅限于本國域內(nèi)，并不必然涉及國際法的適用。因此，不能將“涉外法治”視為獨立于廣義的“國內(nèi)法治”(“國家法治”)和“國際法治”的第三種法治體系或國內(nèi)法治和國際法治相互重疊的部分，即所謂的“三元論”，不能將“涉外法治”等同于“國際法治”，更不能以“涉外法治”取代或涵蓋“國際法治”。(51)參見前引，黃惠康文。

三、 堅持統(tǒng)籌推進(jìn)，加快涉外法治體系建設(shè)

加快涉外法治體系建設(shè)是一項系統(tǒng)工程，涉及面廣、環(huán)節(jié)多、任務(wù)重。當(dāng)務(wù)之急是要加快涉外法治工作戰(zhàn)略布局。

(一) 加強涉外法律法規(guī)體系建設(shè)

新時代社會主義法治建設(shè)新“十六字方針”的首要要求就是“科學(xué)立法”。(52)參見中共中央宣傳部、中央全面依法治國委員會辦公室編：《習(xí)近平法治思想學(xué)習(xí)綱要》，人民出版社、學(xué)習(xí)出版社2021年版，第2-3頁。要深入推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法、依法立法，不斷提高立法質(zhì)量和效率。要適應(yīng)高水平對外開放工作需要，完善涉外法律和規(guī)則體系，補齊短板，提高涉外工作法治化水平。要積極參與國際規(guī)則制定，推動形成公正合理的國際規(guī)則體系；加快推進(jìn)我國法域外適用的法律體系建設(shè)；圍繞促進(jìn)共建“一帶一路”國際合作，推進(jìn)國際商事法庭建設(shè)與完善；推動我國仲裁機構(gòu)與共建“一帶一路”國家仲裁機構(gòu)合作建立聯(lián)合仲裁機制；強化涉外法律服務(wù)，維護(hù)我國公民、法人在海外及外國公民、法人在我國的正當(dāng)權(quán)益；建立涉外工作法務(wù)制度，引導(dǎo)對外經(jīng)貿(mào)合作企業(yè)加強合規(guī)管理，提高法律風(fēng)險防范意識，建立健全域外法律查明機制；推進(jìn)對外法治宣傳，講好中國法治故事；加強國際法研究和運用。(53)參見前引，“中國政府網(wǎng)”文。

面對十分繁重的涉外法治立法任務(wù)，必須加強涉外立法的規(guī)劃性、系統(tǒng)性和針對性。要按照“急用先行，務(wù)實管用”的原則，區(qū)分輕重緩急，制定科學(xué)合理、切實可行的立法規(guī)劃和工作計劃，加快制定和細(xì)化目前急需的涉外立法，盡快形成系統(tǒng)完備的涉外法律法規(guī)體系。比如，在外交領(lǐng)域，建議盡早制定對外關(guān)系法、條約適用法、外國國家豁免法、海洋基本法、反干涉法、反海外腐敗法、外國代理人法等基礎(chǔ)性或?qū)ｉT性法律，還要構(gòu)建中國特色的援外法律制度，完善外國人服務(wù)管理法律法規(guī)；在民商事領(lǐng)域，建議制定國際私法典，構(gòu)建完善的涉外民商事管轄權(quán)、法律適用和司法協(xié)助體系；在刑事領(lǐng)域，建議修訂刑法，設(shè)置單獨的涉外編或涉外章節(jié)，對刑法的域外適用問題作出更為完善的規(guī)定，在刑事訴訟法中對涉外刑事訴訟程序進(jìn)行專章規(guī)定，完善國際刑事司法協(xié)助法；在行政法領(lǐng)域，建議對行政許可、行政處罰、稅務(wù)、環(huán)保、網(wǎng)絡(luò)安全、海關(guān)等領(lǐng)域的法律法規(guī)進(jìn)行修改，增補相應(yīng)的域外適用條款，完善涉外行政訴訟程序規(guī)則，制定國際行政互助法；在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，建議修改公司法、企業(yè)破產(chǎn)法、銀行法、保險法、證券法、基金法、反壟斷法、不正當(dāng)競爭法等法律中的地域效力條款，增加專門的涉外章節(jié)，為國內(nèi)法的域外適用提供明確的法律依據(jù)。

涉外法治法律法規(guī)體系建設(shè)，還要為構(gòu)建人類命運共同體提供法治保障。堅持推動構(gòu)建人類命運共同體，是習(xí)近平外交思想的核心和精髓。(54)參見聞言：《堅持推動構(gòu)建人類命運共同體 努力建設(shè)一個更加美好的世界——學(xué)習(xí)習(xí)近平〈論堅持推動構(gòu)建人類命運共同體〉》，載《人民日報》2018年10月31日。為構(gòu)建人類命運共同體提供法治保障，是我國涉外法治工作的重要努力方向。

涉外法治工作要堅持和平發(fā)展道路，在國際關(guān)系和全球治理中堅持民主、平等、正義，堅定維護(hù)以聯(lián)合國為核心的國際體系和以國際法為基礎(chǔ)的國際秩序，推動國際關(guān)系的民主化、法治化。要積極參與國際規(guī)則制定，增強我國在國際法律事務(wù)中的話語權(quán)和影響力。要繼續(xù)做世界和平的建設(shè)者、全球發(fā)展的貢獻(xiàn)者、國際秩序的維護(hù)者、全球治理變革的引領(lǐng)者，為運用法治思維和法治方式推動構(gòu)建人類命運共同體貢獻(xiàn)中國智慧、中國力量和中國方案。

(二) 優(yōu)化市場化、法治化、國際化營商環(huán)境

“法治是最好的營商環(huán)境?！?55)《習(xí)近平主持召開中央全面依法治國委員會第二次會議并發(fā)表重要講話》，載“中國政府網(wǎng)”，最后訪問日期：2022年7月31日。規(guī)則和信用是國際治理體系有效運作的基石，也是國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系發(fā)展的前提。優(yōu)化營商環(huán)境需要發(fā)揮法治固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠(yuǎn)的保障作用，而加強涉外法治建設(shè)是其中重要的一環(huán)。習(xí)近平總書記指出：“中國人歷來講求‘一諾千金’。我們高度重視履行同各國達(dá)成的多邊和雙邊經(jīng)貿(mào)協(xié)議，加強法治政府、誠信政府建設(shè)，建立有約束的國際協(xié)議履約執(zhí)行機制，按照擴(kuò)大開放的需要修改完善法律法規(guī)，在行政許可、市場監(jiān)管等方面規(guī)范各級政府行為，清理廢除妨礙公平競爭、扭曲市場的不合理規(guī)定、補貼和做法，公平對待所有企業(yè)和經(jīng)營者，完善市場化、法治化、便利化的營商環(huán)境?！?56)習(xí)近平：《齊心開創(chuàng)共建“一帶一路”美好未來——在第二屆“一帶一路”國際合作高峰論壇開幕式上的主旨演講》，載《人民日報》2019年4月27日。上述重要論述，為優(yōu)化市場化、法治化、國際化營商環(huán)境指明了方向。(57)參見陸婭楠等：《法治是最好的營商環(huán)境》，載《人民日報 》2019年5月5日。

加快營造市場化、法治化、國際化營商環(huán)境，就要針對我國營商環(huán)境中的痛點、堵點、難點問題，從完善體制機制的層面入手，進(jìn)一步構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)新體制的法律體系，依法保障各類市場主體公平參與市場競爭，平等對待內(nèi)資企業(yè)、外商投資企業(yè)等各類市場主體，健全公開透明的監(jiān)管規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)體系。優(yōu)先事項包括完善對外貿(mào)易和投資領(lǐng)域的法律制度，健全外商投資準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度，健全外商投資國家安全審查、反壟斷審查、國家技術(shù)安全清單管理、不可靠實體清單等制度，加強對外商投資者合法權(quán)益的保護(hù)，包括依法嚴(yán)厲打擊知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為；出臺海外投資法律法規(guī)，理順對外投資管理體制，確立企業(yè)和個人對外投資主體地位，健全權(quán)益保護(hù)、投資促進(jìn)、風(fēng)險預(yù)警等服務(wù)保障，提高服務(wù)水平，借助法律手段積極構(gòu)建多層次、多渠道的風(fēng)險防范機制，為中國企業(yè)和公民“走出去”提供法律保障，維護(hù)我國公民、法人在海外的正當(dāng)權(quán)益；完善國際商事爭議解決機制，提升我國的司法和仲裁機構(gòu)的吸引力和競爭力，增強我國在國際投資爭端解決機制中的實際影響力，研究建立國際商事爭議調(diào)解制度和機制。

2019年3月15日，十三屆全國人大二次會議通過了外商投資法，這是我國涉外法治史上第一部全面系統(tǒng)的外資立法，具有里程碑意義。(58)《外商投資法》取代了1979年頒布實施的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，以及1986年和1988年出臺《外資企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》(簡稱“外資三法”)，是一部外資領(lǐng)域新的基礎(chǔ)性法律，為進(jìn)一步擴(kuò)大對外開放、積極有效利用外資提供了更加有力的制度保障。參見徐杰：《〈外商投資法〉的制度意義》，載《學(xué)習(xí)時報》2019年7月24日。同年10月22日國務(wù)院頒布了《優(yōu)化營商環(huán)境條例》(下文簡稱《條例》)，從制度層面為優(yōu)化營商環(huán)境提供了更為有力的保障和支撐。(59)參見《李克強簽署國務(wù)院令 公布〈優(yōu)化營商環(huán)境條例〉》，載“中國政府網(wǎng)”，最后訪問日期：2022年7月31日?！稐l例》明確規(guī)定，優(yōu)化營商環(huán)境應(yīng)當(dāng)堅持市場化、法治化、國際化原則，以市場主體需求為導(dǎo)向，以深刻轉(zhuǎn)變政府職能為核心，創(chuàng)新體制機制、強化協(xié)同聯(lián)動、完善法治保障，對標(biāo)國際先進(jìn)水平，為各類市場主體投資興業(yè)營造穩(wěn)定、公平、透明、可預(yù)期的良好環(huán)境。國家進(jìn)一步擴(kuò)大對外開放，積極促進(jìn)外商投資，平等對待內(nèi)資企業(yè)、外商投資企業(yè)等各類市場主體。

《條例》涉及面廣，與現(xiàn)行的上千部法規(guī)文件密切相關(guān)。下一步，要根據(jù)優(yōu)化營商環(huán)境需要，進(jìn)一步完善相關(guān)的法律法規(guī)，加快配套制度的“立改廢”。要依照法定權(quán)限和程序及時制定或者修改、廢止有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章、行政規(guī)范性文件。對符合改革方向的創(chuàng)新性做法和具體程序、法律和條例僅作原則性規(guī)定的，需要加快完善相關(guān)規(guī)章制度；對不符合《條例》精神的法規(guī)文件要進(jìn)行必要修改完善，確保相關(guān)法規(guī)文件與《條例》保持一致。(60)參見《我國優(yōu)化營商環(huán)境的第一部綜合性行政法規(guī)出爐——法治是最好的營商環(huán)境》，載“中國政府網(wǎng)”，最后訪問日期：2022年7月31日。

(三) 夯實共建“一帶一路”的法治基礎(chǔ)

共建“一帶一路”是我國今后相當(dāng)長時期對外開放和對外合作的管總規(guī)劃、推動構(gòu)建人類命運共同體的重要實踐平臺，也是中國向全球提供的公共產(chǎn)品，具有強大的生命力和發(fā)展空間。要實現(xiàn)“一帶一路”行穩(wěn)致遠(yuǎn)的宏偉目標(biāo)，法治保障不可或缺。

經(jīng)過多年的夯基壘臺、立柱架梁，共建“一帶一路”總體布局已基本完成，形成了“六廊六路多國多港”的互聯(lián)互通架構(gòu)，一大批合作項目落地生根。一幅磅礴大氣、筆墨酣暢的“一帶一路”“大寫意”已然繪就，目前正朝深耕細(xì)作、精致細(xì)膩的“工筆畫”方向發(fā)展。(61)參見推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室：《共建“一帶一路”倡議：進(jìn)展、貢獻(xiàn)與展望》，載“新華網(wǎng)”，最后訪問日期：2022年7月31日。與此同時，共建“一帶一路”國際環(huán)境日趨復(fù)雜，海外投資風(fēng)險在逐步累積和顯現(xiàn)，國際商事爭議趨于增加，而與企業(yè)“走出去”相關(guān)的涉外立法、司法、執(zhí)法、保障體系尚待健全，服務(wù)于共建“一帶一路”的規(guī)則體系和條約保障體系也還存在不少短板。要正確把握共建“一帶一路”面臨的新形勢，加快“一帶一路”法治體系建設(shè)。

法治是推動共建“一帶一路”高質(zhì)量發(fā)展的重要保障。要全面強化風(fēng)險防控，落實風(fēng)險防控制度，探索建立境外項目風(fēng)險的全天候預(yù)警評估綜合服務(wù)平臺，及時預(yù)警、定期評估；要加強海外利益保護(hù)、國際反恐、安全保障等機制的協(xié)同協(xié)作；要統(tǒng)籌推進(jìn)疫情防控和共建“一帶一路”合作，全力保障境外人員生命安全和身心健康；要教育引導(dǎo)我國企業(yè)和公民自覺遵守當(dāng)?shù)胤?，尊重?dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣；要加快形成系統(tǒng)完備的反腐敗法律法規(guī)體系，加大跨境腐敗治理力度。(62)參見《習(xí)近平在第三次“一帶一路”建設(shè)座談會上強調(diào) 以高標(biāo)準(zhǔn) 可持續(xù) 惠民生為目標(biāo) 繼續(xù)推動共建“一帶一路”高質(zhì)量發(fā)展》，載《人民日報》2021年11月20日。

要進(jìn)一步建立健全“一帶一路”法治保障條約網(wǎng)絡(luò)。截至2021年12月31日，中國已與145個國家和32個國際組織簽署了200多份共建“一帶一路”合作文件，(63)參見《高質(zhì)量共建“一帶一路”成績斐然——2021年共建“一帶一路”進(jìn)展綜述》，載《人民日報》2022年1月25日。但具有拘束力的條約還為數(shù)不多。要加強主動謀劃，完善面向“一帶一路”國家的國際投資貿(mào)易便利化條約網(wǎng)絡(luò)，力爭用新一代條約實現(xiàn)全覆蓋。要加強對締約工作的集中領(lǐng)導(dǎo)，完善條約網(wǎng)絡(luò)管理和數(shù)據(jù)庫建設(shè)。

海外投資風(fēng)險，要防患于未然。要認(rèn)真評估海外投資目的地國家的法治環(huán)境，尤其是該國對外國投資的政策和法律保障，加強對合作方市場行情、營商環(huán)境和法律制度的研究，事前做足風(fēng)險評估，加強投資項目建設(shè)、運營、采購、招投標(biāo)全過程的內(nèi)部合規(guī)性管理，堅持一切合作都在陽光下運作，打造廉潔絲綢之路；要培養(yǎng)和堅守企業(yè)家的法治精神，不但對法律有敬畏之心，還要學(xué)會用法律的手段來維權(quán)，把防范投資風(fēng)險的關(guān)口前移，移到商業(yè)交易之前，事先約定投資爭議的解決方式，從法律上和源頭上防范重大投資風(fēng)險。(64)參見黃惠康：《“一帶一路”涉外法治研究》(第一輯)，載陳利強主編：《“一帶一路”涉外法治研究2021》，人民出版社2021年版，第1-6頁。

要建立與“一帶一路”共商共建共享國際公共產(chǎn)品性質(zhì)相匹配的高效、公正、便捷的爭端解決機制，著力提升我國調(diào)解、仲裁和司法機構(gòu)的吸引力和競爭力，讓當(dāng)事方更愿意選擇在我國解決爭端。最高人民法院正在推動建立和完善的“一站式”國際商事爭端解決平臺是一個有益的嘗試。(65)參見：《最高法：推動建立“一站式”國際商事糾紛多元化解決平臺》，載“人民網(wǎng)”，最后訪問日期：2022年7月31日。下一步應(yīng)抓緊完善仲裁法律體系，為在華開展國際投資仲裁創(chuàng)造更好的法治環(huán)境。從長遠(yuǎn)看，還可嘗試建立一套多邊機制。參與多邊機制的各締約國按照自己承諾的統(tǒng)一規(guī)則行事，享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)，形成相對統(tǒng)一的“一帶一路”經(jīng)貿(mào)爭端解決機制，進(jìn)而提高全球經(jīng)濟(jì)治理的穩(wěn)定性與法治化水平。

(四) 妥善解決條約在國內(nèi)法中的地位和效力問題

“條約必須信守”(PactaSuntServanda)是一項古老的國際法原則，也是維護(hù)國際關(guān)系和國際法律秩序穩(wěn)定性的根本基礎(chǔ)。(66)《聯(lián)合國憲章》在序言中莊嚴(yán)宣示，“我聯(lián)合國人民同茲決心……尊重由條約與國際法其他淵源而起之義務(wù)，久而弗懈”，并在基本原則項下明確規(guī)定，“各會員國應(yīng)一秉善意，履行其依本憲章所擔(dān)負(fù)之義務(wù)”。根據(jù)《維也納條約法公約》，凡有效之條約對各當(dāng)事國有拘束力，必須由各該國善意履行。當(dāng)事國不得援引國內(nèi)法規(guī)定為理由而不履行條約。迄今，我國締結(jié)了28000多項雙邊條約，加入了600余項多邊公約(含公約修正案)。(67)參見《中華人民共和國條約數(shù)據(jù)庫》，載“外交部網(wǎng)站”，最后訪問日期：2022年7月31日。外交實踐中，我國批準(zhǔn)、核準(zhǔn)或加入條約的批準(zhǔn)書、核準(zhǔn)書、加入書中均含有如下措辭：“中華人民共和國(政府)對條約(協(xié)定)中所載一切完全遵守?！睉?yīng)高度重視條約的履約，依法行使權(quán)利，善意履行義務(wù)。(68)最高人民法院、最高人民檢察院、外交部、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于處理涉外案件若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定：“涉外案件應(yīng)依照我國法律規(guī)定辦理，以維護(hù)我國主權(quán)，同時也應(yīng)恪守我國參加和簽訂的多邊或雙邊條約的有關(guān)規(guī)定。當(dāng)國內(nèi)法以及某些內(nèi)部規(guī)定同我國所承擔(dān)的條約義務(wù)發(fā)生沖突時，應(yīng)適用國際條約的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)國際法的一般原則，我國不應(yīng)以國內(nèi)法規(guī)定為由拒絕履行所承擔(dān)的國際條約規(guī)定的義務(wù)?！蔽覈鴩H法學(xué)者一直呼吁在憲法或立法法中明確規(guī)定國際法在國內(nèi)法體系中的效力問題。(69)參見萬鄂湘主編：《國際法與國內(nèi)法關(guān)系研究》，北京大學(xué)出版社2011年版，第482頁。將我國締結(jié)或加入的條約納入我國的涉外法治體系，是統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治與涉外法治、協(xié)調(diào)推進(jìn)國內(nèi)治理與國際治理的應(yīng)有之義，應(yīng)盡早尋求妥善解決。

條約在我國法治體系中的效力問題是長期以來國際法與國內(nèi)法關(guān)系難以解決的主要癥結(jié)。1982年民事訴訟法(試行)第189條規(guī)定，我國締結(jié)或加入的條約同本法有不同規(guī)定的，適用該條約的規(guī)定，我國聲明保留的條款除外。這一規(guī)定被學(xué)界視為規(guī)范國際法與國內(nèi)法關(guān)系的一項重大突破，并被《民法通則》、海商法、民用航空法等近百部民商事法律所采用。(70)參見王勇：《中華人民共和國條約法問題研究(1949—2009)》，法律出版社2012年版，第109頁。1991年民事訴訟法第260條沿用了上述規(guī)定。但由于意見分歧，2000年立法法和2020年民法典回避了條約的效力問題。(71)參見陳麗平：《明確國際條約在我國的適用》，載《法治日報》2014年11月24日。

我國國際法學(xué)界普遍認(rèn)為，國際法與國內(nèi)法的關(guān)系或條約在國內(nèi)法體系中的適用問題難以繞開，也無法回避，《民法通則》的相關(guān)規(guī)定值得總結(jié)借鑒并加以完善提升。(72)參見王玫黎：《民法典時代國際條約地位的立法模式》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第1期。

個人認(rèn)為，條約在國內(nèi)的適用問題較為復(fù)雜，需要審慎研究解決方案，既要立足于中國特色社會主義法治道路，又要借鑒國際上的有益經(jīng)驗。首先，堅持“憲法至上”的原則。如前文所述，世界上多數(shù)國家憲法明確規(guī)定，條約不得與本國憲法相抵觸。憲法是我國的根本大法，具有最高的法律地位和最高的法律效力。條約應(yīng)該納入我國的法律體系，但其效力不應(yīng)高于或等于憲法。在這方面，俄羅斯的最新憲法修正案有值得借鑒之處。(73)俄羅斯2021年修訂的憲法第79條規(guī)定：俄羅斯聯(lián)邦可以參加國家間聯(lián)合體并根據(jù)國際條約將其部分職權(quán)轉(zhuǎn)交給國家間聯(lián)合體，前提條件是此舉不限制任何公民的權(quán)利與自由、不違背俄羅斯聯(lián)邦憲法制度基礎(chǔ)。政府間組織根據(jù)俄羅斯聯(lián)邦參加的國際條約所作的決議在解釋時違反俄羅斯憲法的，不得在俄羅斯聯(lián)邦內(nèi)執(zhí)行。其次，依據(jù)憲法、立法法、締約程序法等相關(guān)法律的規(guī)定，將我國締結(jié)或加入的條約分成全國人大常委會批準(zhǔn)或決定加入的條約，國務(wù)院批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、接受或決定加入的條約，中央政府部門對外締結(jié)的屬于本部門職權(quán)范圍內(nèi)事項的協(xié)定三大類，并分別賦予與法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章相等的法律效力；最后，當(dāng)條約與我國法律法規(guī)有不同規(guī)定時，一個可供選擇的解決方案是，在立法中作出原則性規(guī)定，除在簽訂、批準(zhǔn)或加入時聲明保留的條款外，適用該條約的規(guī)定，或在必要時，通過“一事一議”的方式，賦予某些特殊類型的條約(如雙邊投資協(xié)定)優(yōu)先適用的效力。

在條約的國內(nèi)法地位和效力問題上，還有一個重要的制度性和機制性問題是，如何解決條約在國內(nèi)具體適用的方式問題。參照國際實踐，將條約區(qū)分為“自動執(zhí)行條約”和“非自動執(zhí)行條約”是一種可行的選擇，有利于解決不同條約在國內(nèi)的具體適用的方式問題。例如，內(nèi)容較為具體、具有可操作性、與公民個人利益聯(lián)系緊密的“私法性條約”(如大量的民商事條約)宜采取直接適用的方式，而內(nèi)容較為原則、抽象、不具有可操作性、與國家利益聯(lián)系緊密的“公法性條約”(如政治和司法類條約)宜采取間接適用的方式，也即通過國內(nèi)立法予以轉(zhuǎn)化的方式，從而既能維護(hù)國家主權(quán)，又能提高適用條約的效率。

(五) 加快中國法域外適用的法律體系建設(shè)

所謂“國內(nèi)法域外適用”，是指國家針對位于或發(fā)生在本國領(lǐng)土之外的人、物或行為適用本國法律規(guī)則的過程，包括國內(nèi)立法機關(guān)的立法行為、執(zhí)法機關(guān)適用和執(zhí)行國內(nèi)法的行為，以及國內(nèi)法院實施司法管轄的行為。有學(xué)者將法的域外適用解讀為“內(nèi)國法適用于外國人”或者“發(fā)生在外國的事項”，此種理解并不完全準(zhǔn)確，因為沒有指出內(nèi)國法是在域外適用這一關(guān)鍵性要素。(74)參見《創(chuàng)新論壇第六講“法的域外適用相關(guān)問題”成功舉行》，載“中國法學(xué)網(wǎng)”，最后訪問日期：2022年7月31日。還有學(xué)者將“中國法域外適用”等同于美國的“長臂管轄”(long-arm jurisdiction)，并且交互使用“長臂管轄”和“國內(nèi)法的域外適用”，這雖然較為通俗，但不準(zhǔn)確。更為重要的是，“長臂管轄”已成為美國單邊霸凌主義的代名詞，其本質(zhì)是美式霸權(quán)。近年來，美國不斷擴(kuò)充“長臂管轄”的范圍，涵蓋了民事侵權(quán)、金融投資、反壟斷、出口管制、網(wǎng)絡(luò)安全等眾多領(lǐng)域，并在國際事務(wù)中動輒要求其他國家的實體或個人必須服從美國國內(nèi)法，否則隨時可能遭到美國的民事、刑事、貿(mào)易等制裁。(75)參見國務(wù)院新聞辦：《關(guān)于中美經(jīng)貿(mào)摩擦的事實與中方立場》白皮書之第四部分《美國政府的貿(mào)易霸凌主義行為》，載“中國政府網(wǎng)”，最后訪問日期：2022年7月31日。因此，不能在“中國法域外適用”與美國的“長臂管轄”間畫等號，反對美國的“長臂管轄”和主張加快中國法的域外適用，也并非“雙重標(biāo)準(zhǔn)”。

本國法的域外適用是國際法認(rèn)可的保護(hù)性管轄和普遍性管轄的具體體現(xiàn)，對屬人管轄權(quán)和屬地管轄權(quán)構(gòu)成補充，只要符合國際法就是合法的，應(yīng)該理直氣壯、旗幟鮮明地積極推進(jìn)。我們一貫堅決反對的是美西方濫用“長臂管轄”。(76)參見肖永平：《“長臂管轄權(quán)”的法理分析與對策研究》，載《中國法學(xué)》2019年第6期。

何謂“濫用”？一是過于寬泛的域外司法管轄權(quán)，“司法之手”伸得過長，嚴(yán)重威脅到他國的管轄主權(quán)。美國將“最低限度聯(lián)系”原則極度放大，無論事件或行為發(fā)生地在何處，只要和美國發(fā)生了任何聯(lián)系，哪怕僅僅是一通電話、一封郵件或是一筆銀行轉(zhuǎn)賬，美國都具有司法管轄權(quán)，顯然超出了本國法域外適用的合理范圍，具有明顯的擴(kuò)張性。二是將本國法律凌駕于國際法之上，動輒對他國發(fā)動違反世界貿(mào)易規(guī)則的單邊貿(mào)易制裁，(77)例如，美國以產(chǎn)業(yè)損害和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)為由，繞開世貿(mào)組織爭端解決機制，單純根據(jù)《1962年貿(mào)易擴(kuò)展法》《1974年貿(mào)易法》等國內(nèi)法律，挑起國際貿(mào)易摩擦，以“232條款”“201條款”和“301條款”名義，對相關(guān)國家發(fā)起一系列貿(mào)易調(diào)查，并施以單邊貿(mào)易懲罰措施。并且憑借其國際金融霸權(quán)，將單邊制裁強加給第三國，禁止第三國個人和實體與被制裁國及其個人和實體從事某些特定交易，逼迫其他國家在制裁問題上按美國號令行事。(78)參見楊永紅：《次級制裁及其反制》，載《法商研究》2019年第3期。三是將“長臂管轄”作為推行強權(quán)政治和霸權(quán)主義的法律工具，如打著保護(hù)“人權(quán)”的旗號，干涉他國內(nèi)政，如違反主權(quán)豁免原則的誣告濫訴。美國還利用“長臂管轄”為美國的商業(yè)利益服務(wù)。(79)2019年1月，法國阿爾斯通公司前高管皮耶魯齊出版《美國陷阱》，披露阿爾斯通被美企“強制”收購，以及美國利用《反海外腐敗法》打擊美企競爭對手的內(nèi)幕。從1977年到2014年，美國有關(guān)當(dāng)局開出26個超過1億美元的罰單，其中21個是非美國公司。多年來法國公司被美國處罰的金額高達(dá)130多億美元。

濫用“長臂管轄”違反國際關(guān)系基本準(zhǔn)則，損害他國合法權(quán)利，破壞國際法治，理所當(dāng)然地遭到了國際社會的強烈反對，甚至遭到其歐洲盟友的抵制。對于外國的非法制裁，受害國有權(quán)依據(jù)國際法和本國法采取對等反制措施。歐盟針對美國的“阻斷”立法就是對美國濫用“長臂管轄”的合法反制。(80)參見趙磊：《美國嚴(yán)重的“長臂管轄權(quán)”——不可預(yù)見性與隨意選擇性》，載“金融界網(wǎng)站”，最后訪問日期：2022年7月31日。

中國法域外適用是當(dāng)前涉外法治體系建設(shè)的一項緊迫需要。(81)2021年3月8日，全國人大常委會委員長栗戰(zhàn)書在向十三屆全國人大四次會議做常委會工作報告時強調(diào)，要加快推進(jìn)涉外領(lǐng)域立法，圍繞反制裁、反干涉、反制長臂管轄等，充實應(yīng)對挑戰(zhàn)、防范風(fēng)險的法律“工具箱”，推動形成系統(tǒng)完備的涉外法律法規(guī)體系。參見《全國人民代表大會常務(wù)委員會工作報告——2021年3月8日在第十三屆全國人民代表大會第四次會議上》，載“中國政府網(wǎng)”，最后訪問日期：2022年7月31日。黨的十九屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》明確提出，要“完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，加強重要領(lǐng)域立法，加快中國法域外適用的法律體系建設(shè)，以良法保障善治”。(82)《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》，載“中國政府網(wǎng)”，最后訪問日期：2022年7月31日。事實上，一個國家的國際地位越高，該國國民的國際性活動越頻繁，國內(nèi)法律的域外適用就越有必要。

我國應(yīng)盡快建立健全中國法域外適用法律體系，通過立法、執(zhí)法、司法和法律服務(wù)，確保中國法在域外的有效適用；要完善相應(yīng)的國內(nèi)法域外適用配套機制，建立跨部門協(xié)調(diào)機制，確保中國法律域外適用的統(tǒng)一性和權(quán)威性；要強化涉外執(zhí)法司法能力建設(shè)，加強中國法域外適用的精確性、多樣性和靈活性，健全現(xiàn)行法律域外適用的標(biāo)準(zhǔn)和程序，強化執(zhí)法實踐，并加強國際司法執(zhí)法合作；要強化涉外法律服務(wù)，維護(hù)我國公民、法人在海外及外國公民、法人在我國的正當(dāng)權(quán)益，依法維護(hù)海外僑胞權(quán)益。

四、 結(jié) 語

當(dāng)今中國正處于民族復(fù)興的關(guān)鍵時期，世界處于百年未有之大變局，兩者同步交織、相互激蕩。這是一個需要先進(jìn)思想而且一定能夠產(chǎn)生先進(jìn)思想的時代。(83)“一個民族想要站在科學(xué)的最高峰，就一刻也不能沒有理論思維?！倍鞲袼谷缡钦f。參見恩格斯：《〈反杜林論〉序》，載《馬克思恩格斯選集》(第三卷)，人民出版社1972年版，第467頁。中央全面依法治國工作會議，確立了習(xí)近平法治思想在全面依法治國工作中的指導(dǎo)地位，這是具有重大現(xiàn)實意義和深遠(yuǎn)歷史意義的大事。源浚者流長，根深者葉茂，涉外法治建設(shè)必須在習(xí)近平法治思想的指引下穩(wěn)步推進(jìn)。(84)參見中共中央宣傳部、中央全面依法治國委員會辦公室：《關(guān)于認(rèn)真組織學(xué)習(xí)〈習(xí)近平法治思想學(xué)習(xí)綱要〉的通知》，載“中國政府網(wǎng)”，最后訪問日期：2022年7月31日。

法治是近代人類政治文明進(jìn)化的重要成果，是當(dāng)今世界各國治國理政的基本方式?！盁o以規(guī)矩，不成方圓?！奔訌娚嫱夥ㄖ谓ㄔO(shè)對于有效防范外部挑戰(zhàn)風(fēng)險，更好地維護(hù)國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益，實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興中國夢，對于維護(hù)世界和平穩(wěn)定與發(fā)展繁榮、構(gòu)建人類命運共同體，都具有重要而深遠(yuǎn)的戰(zhàn)略意義。

“備豫不虞，為國常道?！本影菜嘉?，思則有備，有備無患，增強憂患意識、防范風(fēng)險挑戰(zhàn)要一以貫之。黨的十九屆五中全會提出：“全黨要統(tǒng)籌中華民族偉大復(fù)興戰(zhàn)略全局和世界百年未有之大變局，深刻認(rèn)識我國社會主要矛盾變化帶來的新特征新要求，深刻認(rèn)識錯綜復(fù)雜的國際環(huán)境帶來的新矛盾新挑戰(zhàn)，增強機遇意識和風(fēng)險意識，立足社會主義初級階段基本國情，保持戰(zhàn)略定力，辦好自己的事，認(rèn)識和把握發(fā)展規(guī)律，發(fā)揚斗爭精神，樹立底線思維，準(zhǔn)確識變、科學(xué)應(yīng)變、主動求變，善于在危機中育先機、于變局中開新局，抓住機遇，應(yīng)對挑戰(zhàn)，趨利避害，奮勇前進(jìn)?！?85)《中國共產(chǎn)黨第十九屆中央委員會第五次全體會議公報》，載“中國共產(chǎn)黨新聞網(wǎng)”，最后訪問日期：2022年7月31日。這是黨中央對統(tǒng)籌國內(nèi)國際兩個大局的最新表述和明確要求，揭示了加強涉外法治建設(shè)的時代邏輯。

面對“兩個大局”的歷史性交匯、復(fù)雜嚴(yán)峻的國際形勢和前所未有的外部風(fēng)險挑戰(zhàn)，必須深刻認(rèn)識國際格局演變與民族復(fù)興目標(biāo)的疊加性、同步性、長期性，充分發(fā)揮涉外法治在應(yīng)對外部風(fēng)險挑戰(zhàn)、維護(hù)國家利益方面的重要作用，為改革發(fā)展和民族復(fù)興保駕護(hù)航。

全面依法治國，就基本格局和體系集成而言，就是要統(tǒng)籌國內(nèi)國際兩個大局，統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治，就是要補短板、強弱項，將紛繁復(fù)雜的涉外工作納入法治的軌道，就是要加強涉外法治工作的戰(zhàn)略布局，全面提升涉外工作的法治化水平。

在涉及我國核心利益的問題上，要善用法治武器，堅決維護(hù)中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)和中國特色社會主義制度，堅決捍衛(wèi)國家主權(quán)、安全、領(lǐng)土完整，堅決遏制和打擊一切形式的分裂行徑，積極保障經(jīng)濟(jì)金融安全，有效維護(hù)海外利益,推動構(gòu)建人類命運共同體。

大道至簡，實干為要。統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治，加快構(gòu)建涉外法治戰(zhàn)略工作布局，理論要先行，關(guān)鍵在行動。法學(xué)界的同仁們要認(rèn)真學(xué)習(xí)貫徹習(xí)近平法治思想，胸懷“兩個大局”，面向涉外法治建設(shè)一線，潛心研究相關(guān)法律問題，提出切實可行的解決方案，為加快涉外法治建設(shè)提供強有力的智力支撐。