狄慧敏 姜琪

[摘要]近年來，數(shù)據(jù)日益成為平臺形成巨大競爭優(yōu)勢的獨(dú)有資產(chǎn)，以獲取數(shù)據(jù)資產(chǎn)為目的的并購交易不斷增多，數(shù)據(jù)驅(qū)動型平臺并購引起的隱私、競爭等問題也日益凸顯。數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代隱私與競爭問題逐漸產(chǎn)生交叉，將隱私保護(hù)問題納入反壟斷分析逐漸受到學(xué)者們的關(guān)注。為了在反壟斷視角下研究數(shù)據(jù)驅(qū)動型平臺并購中隱私保護(hù)的路徑，文章從數(shù)據(jù)驅(qū)動型并購帶來的隱私問題出發(fā)，指出隱私與競爭交叉的情形，分析將隱私保護(hù)納入反壟斷分析的原因以及由此帶來的挑戰(zhàn)，從消費(fèi)者、平臺、反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)等方面指出數(shù)據(jù)驅(qū)動型平臺并購的隱私保護(hù)路徑，為反壟斷政策制定和執(zhí)法實踐提供理論支持。

[關(guān)鍵詞]數(shù)據(jù)驅(qū)動;平臺并購;隱私保護(hù);反壟斷

[中圖分類號]D922.1

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1008-0694（2022）01-0098-12

[作者]狄慧敏碩士研究生山東財經(jīng)大學(xué)公共管理學(xué)院濟(jì)南250014

姜琪教授博士生導(dǎo)師山東財經(jīng)大學(xué)公共管理學(xué)院濟(jì)南250014

近年來，全球大數(shù)據(jù)與平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)模不斷發(fā)展擴(kuò)張。由于數(shù)據(jù)能夠反映消費(fèi)者行為與偏好，平臺通過數(shù)據(jù)分析可以為消費(fèi)者提供更好的產(chǎn)品與服務(wù)，數(shù)據(jù)也能維持或增強(qiáng)平臺的優(yōu)勢地位。越來越多的平臺正在將數(shù)據(jù)作為重要資產(chǎn)以及重要競爭資源進(jìn)行管理，合并與收購逐漸成為平臺爭奪數(shù)據(jù)的重要手段，以數(shù)據(jù)為中心的合并與收購即數(shù)據(jù)驅(qū)動型平臺并購越來越多。并購使得消費(fèi)者數(shù)據(jù)在更大范圍內(nèi)和更大規(guī)模上被收集，隨之而來的是消費(fèi)者面臨的數(shù)據(jù)安全與隱私風(fēng)險的增加。對于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)是否應(yīng)該介入隱私風(fēng)險的規(guī)制中，學(xué)術(shù)界存在兩種相反的觀點(diǎn)。一般而言，單純的隱私保護(hù)問題應(yīng)該由隱私保護(hù)機(jī)構(gòu)去解決，不應(yīng)該涉及反壟斷機(jī)構(gòu)，但是在數(shù)據(jù)驅(qū)動型平臺并購中，由于數(shù)據(jù)本身的二元屬性，由并購引發(fā)的隱私擔(dān)憂逐漸與競爭問題、反壟斷法規(guī)出現(xiàn)交叉1。因此，數(shù)據(jù)驅(qū)動型平臺并購的反壟斷審查應(yīng)該考慮隱私風(fēng)險，這又會對反壟斷提出新的挑戰(zhàn)。將隱私保護(hù)問題納入反壟斷分析后，如何解決隱私難以量化與評估問題，如何實現(xiàn)隱私保護(hù)法與《反壟斷法》的兼容，如何協(xié)調(diào)隱私保護(hù)機(jī)構(gòu)與反壟斷機(jī)構(gòu)的工作，如何實現(xiàn)隱私保護(hù)與創(chuàng)新保護(hù)的平衡，這些都是亟需解決的問題。國家層面一直重視反壟斷與消費(fèi)者隱私保護(hù)問題。2021年8月20日，十三屆全國人大常委會第三十次會議表決通過《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》，旨在保護(hù)個人信息權(quán)益，規(guī)范個人信息處理活動。2021年10月29日，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南（征求意見稿）》《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實主體責(zé)任指南（征求意見稿）》，旨在通過界定平臺類別、劃分平臺等級，推動平臺落實主體責(zé)任，促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，保障各類平臺用戶的權(quán)益。2021年11月9日，十三屆全國人大常委會第三十一次會議對《中華人民共和國反壟斷法（修正草案）》進(jìn)行了審議，并向社會公開征求意見，旨在進(jìn)一步完善反壟斷相關(guān)制度。在國家加強(qiáng)反壟斷監(jiān)管之際，研究數(shù)據(jù)驅(qū)動型平臺并購中的隱私保護(hù)具有重要的現(xiàn)實意義。

一、文獻(xiàn)綜述

關(guān)于是否應(yīng)該在反壟斷視角下分析隱私保護(hù)問題，Katz（2019）認(rèn)為如果將隱私看作是非價格競爭的一個維度，隱私問題可以成為一個反壟斷問題2）。Lee（2020）以2008年Google對DoubleClick的收購為例進(jìn)行了研究，認(rèn)為應(yīng)該在并購審查過程中考慮隱私這個反壟斷問題3）。Manne等（2015）認(rèn)為數(shù)據(jù)驅(qū)動型并購引起的非價格競爭程度的降低屬于反壟斷審查范圍，而隱私是一種非價格競爭維度，因此《反壟斷法》分析中應(yīng)當(dāng)考慮隱私保護(hù)的問題4）。曾雄（2017）指出數(shù)據(jù)驅(qū)動型并購帶來的數(shù)據(jù)集中可能會降低對消費(fèi)者的隱私保護(hù)水平，如果隱私保護(hù)與競爭發(fā)生交叉，《反壟斷法》可以成為一項重要的救濟(jì)手段5）。韓春霖（2018）指出在數(shù)據(jù)市場的競爭分析中，應(yīng)該考慮隱私保護(hù)問題，隱私保護(hù)問題正在受到反壟斷機(jī)構(gòu)重視6）。關(guān)于如何在反壟斷視角下分析隱私保護(hù)問題，Waehrer（2015）提出了一個經(jīng)濟(jì)學(xué)模型用以分析隱私保護(hù)競爭和其他環(huán)境下的質(zhì)量競爭c）。Pamela等（2010）指出要界定一個隱私保護(hù)市場來對隱私保護(hù)問題進(jìn)行分析和評估8）。韓偉等（2017）在分析隱私風(fēng)險問題時，認(rèn)為《反壟斷法》應(yīng)著眼于具體的行為結(jié)果，圍繞并購帶來的反競爭效果展開9）。宋俊麗（2019）認(rèn)為一方面可以通過界定隱私損害的性質(zhì)來選擇是否在反壟斷審查時分析隱私風(fēng)險，另一方面將隱私納入質(zhì)量維度，用基于質(zhì)量下降的假定壟斷者測試（SSNDQ）來衡量競爭損害程度1。王思捷（2019）、于瀾（2020）從將消費(fèi)者福利作為《反壟斷法》價值目標(biāo)和將數(shù)據(jù)安全以及隱私保護(hù)作為非價格維度兩方面提出了反壟斷框架下隱私保護(hù)的路徑1-12”。

從現(xiàn)有文獻(xiàn)看，多數(shù)學(xué)者針對是否應(yīng)該將隱私風(fēng)險納入反壟斷審查范圍進(jìn)行了討論，并簡要指出了通過反壟斷規(guī)制解決隱私風(fēng)險的路徑，這為本文提供了有益的參考，但仍存在一定局限性：第一，現(xiàn)有文獻(xiàn)認(rèn)為支持將隱私風(fēng)險納入反壟斷審查范圍的條件是隱私與競爭問題產(chǎn)生交叉，但沒有指出什么情形屬于隱私與競爭產(chǎn)生了交叉;第二，支持在反壟斷視角下分析數(shù)據(jù)驅(qū)動型并購中隱私問題的學(xué)者梳理了將隱私保護(hù)納入反壟斷分析的原因，但很少有學(xué)者指出這可能會帶來的挑戰(zhàn);第三，現(xiàn)有文獻(xiàn)對數(shù)據(jù)驅(qū)動型平臺并購中的隱私保護(hù)僅僅是從反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)方面指出了路徑，但是解決該問題需要消費(fèi)者、平臺、執(zhí)法機(jī)構(gòu)的共同努力。

域外反壟斷機(jī)構(gòu)在數(shù)據(jù)驅(qū)動型并購審查中已經(jīng)逐漸重視并分析了隱私問題，而我國執(zhí)法機(jī)構(gòu)在隱私方面還未展開相應(yīng)執(zhí)法，隨著數(shù)據(jù)驅(qū)動型并購中隱私問題與競爭問題的交叉，在反壟斷視角下研究如何進(jìn)行隱私保護(hù)具有重要意義。與已有文獻(xiàn)相比，本文可能的邊際貢獻(xiàn)主要有以下三點(diǎn)：一是在隱私與競爭逐漸交叉的背景下指出了隱私問題與競爭問題交叉的情形;二是指出了在反壟斷視角下分析隱私保護(hù)問題要面臨的包括隱私保護(hù)法與《反壟斷法》如何兼容、隱私保護(hù)部門與競爭執(zhí)法部門如何協(xié)調(diào)等在內(nèi)的挑戰(zhàn);三是在回應(yīng)將隱私保護(hù)納入反壟斷分析帶來的挑戰(zhàn)的基礎(chǔ)上，從消費(fèi)者、平臺以及反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)三個方面全面地指出了數(shù)據(jù)驅(qū)動型平臺并購的隱私保護(hù)路徑。

二、數(shù)據(jù)驅(qū)動型平臺并購帶來的隱私問題及與競爭的交叉

數(shù)據(jù)驅(qū)動型平臺并購帶來的數(shù)據(jù)集中在為平臺增添優(yōu)勢、給消費(fèi)者提供更好服務(wù)的同時，由于平臺缺乏隱私保護(hù)的激勵，從而使消費(fèi)者面臨隱私問題。數(shù)據(jù)驅(qū)動型平臺并購帶來的隱私問題背后通常涉及競爭問題，兩者相交叉降低了消費(fèi)者隱私保護(hù)的積極性，并購后降低消費(fèi)者隱私保護(hù)質(zhì)量以及改變隱私承諾增強(qiáng)市場力量。

1.并購帶來的隱私問題

一是平臺利用信息優(yōu)勢過度收集數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)驅(qū)動型平臺在收集用戶數(shù)據(jù)時，通常會設(shè)置隱私政策，通過隱私條款向用戶征求意見，這種“通知一同意”模式看似是征求用戶意見實則是霸王條款，如果用戶不同意該平臺的隱私政策，也就無法使用該平臺，有些平臺甚至在用戶不知情的情況下就收集用戶數(shù)據(jù)，并且過度或超范圍收集用戶數(shù)據(jù)。

二是消費(fèi)者的轉(zhuǎn)換成本高。通常情況下，如果某平臺的隱私政策不透明，消費(fèi)者為了保護(hù)自己的利益會尋找其他隱私政策更加清晰完善的平臺。但現(xiàn)實情況是，如果消費(fèi)者的用戶關(guān)聯(lián)者都正在使用這個隱私政策不透明的平臺，在數(shù)據(jù)驅(qū)動型平臺網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)與鎖定效應(yīng)的作用下，消費(fèi)者要轉(zhuǎn)向隱私政策更清晰完善的平臺是十分困難的，也是毫無意義的13）。

三是平臺并購后由于對內(nèi)、外部安全管理不善導(dǎo)致數(shù)據(jù)泄露。并購后平臺掌握的用戶數(shù)據(jù)在種類和數(shù)量上都大幅增加，如果平臺對內(nèi)部人員管理不善，就會發(fā)生如電信、圓通等平臺“內(nèi)鬼”泄露數(shù)據(jù)類似的事件;如果平臺存在技術(shù)與安全漏洞，對用戶數(shù)據(jù)的技術(shù)保護(hù)不足，可能會造成“黑客”攻擊事件。

四是平臺沒有完善隱私政策的激勵。在市場競爭下，平臺應(yīng)該不斷完善自己的隱私政策以將消費(fèi)者鎖定在自己的平臺上，但完善的隱私政策實際上對他們又是一種劣勢，因為數(shù)據(jù)驅(qū)動型經(jīng)濟(jì)時代平臺要通過收集、分析并利用用戶數(shù)據(jù)來向消費(fèi)者投放行為廣告，完善的隱私政策對平臺更高效率地使用數(shù)據(jù)造成阻礙14。同時，消費(fèi)者對于隱私政策的微小改變并不敏感，他們也不愿花費(fèi)時間去閱讀長長的隱私條款，使得平臺有動機(jī)侵犯消費(fèi)者的隱私權(quán)而沒有激勵去完善其隱私政策。上述這些使消費(fèi)者暴露在低隱私保護(hù)水平之下，面臨隱私風(fēng)險。

2.隱私與競爭的交叉

一是降低消費(fèi)者隱私保護(hù)的積極性。雙邊市場是平臺經(jīng)濟(jì)的典型特征，平臺通常對雙邊市場采取不同的價格策略，即價格非中立。對廣告商、服務(wù)商等實行收費(fèi)策略，而對消費(fèi)者采取免費(fèi)甚至補(bǔ)貼的形式，目的是為了吸引消費(fèi)者，并在交叉網(wǎng)絡(luò)外部性的作用下吸引更多的雙邊用戶。在免費(fèi)甚至補(bǔ)貼的形勢下，消費(fèi)者用電話、姓名、住址等個人數(shù)據(jù)換取“免費(fèi)”產(chǎn)品及服務(wù)，由于消費(fèi)者使用產(chǎn)品及服務(wù)不再支付實際的價格，價格也就不再是平臺之間競爭的關(guān)鍵因素，消費(fèi)者更加關(guān)注所獲產(chǎn)品及服務(wù)的質(zhì)量，更加關(guān)注自己的個人數(shù)據(jù)是否得到了有效地保護(hù)，由此隱私保護(hù)程度也就成為了平臺之間競爭的重要因素。數(shù)據(jù)驅(qū)動型平臺并購后市場中競爭者數(shù)量減少，如果該平臺可以在市場中占據(jù)優(yōu)勢甚至壟斷地位，那么就沒有了提高隱私保護(hù)水平的激勵，就會損害消費(fèi)者利益，甚至主動泄露消費(fèi)者數(shù)據(jù)并侵犯消費(fèi)者隱私15）。Facebook、Google近年來進(jìn)行了諸多起數(shù)據(jù)驅(qū)動型并購，使他們逐漸在各自領(lǐng)域確立了壟斷地位，但隱私侵犯事件也時有發(fā)生，比如2018年Facebook泄露了8700萬用戶數(shù)據(jù)、2019年Google在投放定向廣告時沒有取得用戶的有效同意，這都是平臺在進(jìn)行并購后對消費(fèi)者數(shù)據(jù)保護(hù)不力的例子。

二是降低消費(fèi)者隱私保護(hù)質(zhì)量。隨著價格競爭的弱化、普遍免費(fèi)時代的到來，消費(fèi)者對價格的關(guān)注程度日益降低，因而需要數(shù)據(jù)的收集使用者提供更多的隱私保護(hù)措施，消費(fèi)者隱私保護(hù)逐漸成為平臺競爭的重要方面。當(dāng)消費(fèi)者隱私保護(hù)成為平臺競爭的重要方面與因素后，平臺為了減少自己的競爭對手，會基于并購后擁有的數(shù)據(jù)優(yōu)勢，將自己主平臺上的市場力量與優(yōu)勢傳導(dǎo)至被并購的平臺上來，以此實現(xiàn)用戶規(guī)模與競爭優(yōu)勢的轉(zhuǎn)移，使消費(fèi)者鎖定在自己的平臺上，這會對其競爭對手產(chǎn)生封鎖與排擠，即使其競爭對手提供了更高水平的隱私保護(hù)，消費(fèi)者也會由于轉(zhuǎn)換成本高而被鎖定在該平臺上。這種行為減少了競爭對手的數(shù)量，因而會減少消費(fèi)者關(guān)于隱私的選擇，降低消費(fèi)者隱私保護(hù)質(zhì)量，從而損害消費(fèi)者的利益。在2016年Mcrosoft并購LinkedIn案件中，icrosoft在并購LinkedIn后將其市場力量從搜索引擎市場轉(zhuǎn)至職業(yè)社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場，從而對LinkedIn的競爭對手Xing造成了封鎖與排擠16）。歐盟委員會調(diào)查顯示，在隱私政策的勾選框設(shè)置以及收集數(shù)據(jù)時征得消費(fèi)者同意等方面，Xing都比LinkedIn做得要好，也更加尊重消費(fèi)者的權(quán)利。Microsoft的行為不僅損害了競爭，也通過降低隱私保護(hù)質(zhì)量損害了消費(fèi)者的利益。

三是改變隱私承諾增強(qiáng)市場力量。當(dāng)數(shù)據(jù)逐漸成為平臺競爭的重要資產(chǎn)與資源，

一些平臺常常并購一些經(jīng)營內(nèi)容與其現(xiàn)有業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)性不大的其他平臺，不再是為了單純獲取被并購方的產(chǎn)品及服務(wù)以擴(kuò)大平臺規(guī)模，更重要的是為了獲取被并購方所掌握的消費(fèi)者數(shù)據(jù)，通過收集、整合、存儲、分析這些數(shù)據(jù)，平臺可以了解消費(fèi)者的偏好，從而對消費(fèi)者投放定向行為廣告，平臺的這種數(shù)據(jù)收集與分析可能是通過改變隱私承諾實現(xiàn)的。平臺與消費(fèi)者處于信息不對稱狀態(tài)，平臺占據(jù)信息優(yōu)勢，再加上消費(fèi)者的認(rèn)知局限，平臺對隱私政策的微小改變并不會引起消費(fèi)者的注意，這就使得平臺有機(jī)會通過改變隱私承諾修改隱私政策、降低隱私保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，從而收集更多的消費(fèi)者數(shù)據(jù)以獲得更強(qiáng)的市場力量1）。2014年2月，F(xiàn)acebook并購What-sApp案件中，F(xiàn)acebook表示并購后保持WhatsApp的獨(dú)立決策與經(jīng)營，不與其整合數(shù)據(jù)，但是在2016年8月WhatsApp宣布更改其隱私政策與服務(wù)條款，允許Facebook用戶與WhatsApp用戶匹配、共享電話號碼信息，F(xiàn)acebook違背了之前的承諾。這一行為引起了德國數(shù)據(jù)保護(hù)機(jī)構(gòu)與歐盟委員會的關(guān)注與質(zhì)疑，并使其承擔(dān)高額罰款。

三、將隱私保護(hù)納入反壟斷分析的原因與挑戰(zhàn)

隱私保護(hù)與平臺競爭這兩個在傳統(tǒng)意義上并沒有關(guān)聯(lián)的問題在數(shù)據(jù)驅(qū)動型平臺并購中逐漸產(chǎn)生交叉。本文探究將隱私保護(hù)納入反壟斷分析的原因，并直面在反壟斷視角下分析隱私保護(hù)問題面臨的挑戰(zhàn)，包括如何評估與量化隱私損害程度、隱私保護(hù)法與《反壟斷法》如何兼容、隱私保護(hù)部門與競爭執(zhí)法部門如何協(xié)調(diào)以及保護(hù)隱私與保護(hù)創(chuàng)新如何平衡。

1.將隱私保護(hù)納入反壟斷分析的原因

一是符合《反壟斷法》的目標(biāo)?！斗磯艛喾ā芬蟊Ｗo(hù)消費(fèi)者福利、保護(hù)競爭，將隱私保護(hù)納入反壟斷分析中符合反壟斷的目標(biāo)。一方面，數(shù)據(jù)驅(qū)動型平臺并購導(dǎo)致的隱私保護(hù)水平下降會損害消費(fèi)者福利;另一方面，數(shù)據(jù)驅(qū)動型經(jīng)濟(jì)時代，隱私保護(hù)逐漸成為平臺競爭的重要因素，平臺并購導(dǎo)致隱私保護(hù)水平降低就意味著損害了競爭。因此，數(shù)據(jù)驅(qū)動型平臺并購導(dǎo)致的隱私保護(hù)水平降低與損害消費(fèi)者福利以及競爭具有必然聯(lián)系，應(yīng)該將隱私保護(hù)納入平臺并購的反壟斷分析框架中。

二是隱私保護(hù)是非價格競爭的重要維度。隨著平臺經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，“免費(fèi)”成為平臺獲取用戶的重要手段，價格不再是平臺競爭的唯一維度。平臺的“免費(fèi)”實際上用戶“支付”了數(shù)據(jù)。當(dāng)數(shù)據(jù)成為平臺重要資產(chǎn)與競爭優(yōu)勢時，數(shù)據(jù)驅(qū)動型平臺有動機(jī)去收集用戶的更多數(shù)據(jù)，并購是獲取數(shù)據(jù)的重要手段，用戶希望自己的隱私信息能夠得到數(shù)據(jù)驅(qū)動型平臺的保護(hù)，隱私保護(hù)也就越來越成為平臺競爭的重要因素。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)承認(rèn)非價格競爭，隱私保護(hù)作為一種非價格競爭維度應(yīng)該在反壟斷執(zhí)法中予以考慮。如果數(shù)據(jù)驅(qū)動型平臺并購導(dǎo)致對消費(fèi)者的隱私保護(hù)水平下降，可以視作降低了產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量、損害了競爭，應(yīng)該對其進(jìn)行反壟斷規(guī)制。

三是《反壟斷法》規(guī)制隱私風(fēng)險具有獨(dú)特優(yōu)勢。《反壟斷法》較之《網(wǎng)絡(luò)安全法》《電子商務(wù)法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等具有獨(dú)特的優(yōu)勢和價值18）。首先，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等要求經(jīng)營者在收集、使用消費(fèi)者數(shù)據(jù)時，要向消費(fèi)者明示收集使用的目的、方式及用途，并且要征得消費(fèi)者同意。雖然數(shù)據(jù)驅(qū)動型平臺會設(shè)置隱私條款與政策，但是用戶幾乎不愿意花時間去閱讀，且用戶的選擇只能是同意，否則無法使用該平臺。同時，基于消費(fèi)者與平臺之間的優(yōu)勢差距，消費(fèi)者很難知曉并購平臺收集數(shù)據(jù)的方式、范圍及用途，對于平臺并購后修改隱私政策也不敏感。其次，《網(wǎng)絡(luò)安全法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等的共同特點(diǎn)是具有事后補(bǔ)償性，當(dāng)侵犯用戶數(shù)據(jù)安全與隱私的行為發(fā)生后，通過不同方式給予的補(bǔ)償具有滯后性。《反壟斷法》對于經(jīng)營者集中的規(guī)定指出，達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)的集中需要進(jìn)行申報，未申報的不得實施集中;如果執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為并購后可能會發(fā)生不利于消費(fèi)者或者其他競爭者利益的問題，可以通過禁止集中來阻止該并購，這種事前審查會大大降低平臺并購后用戶所面臨的隱私風(fēng)險。最后，通過《民法典》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等維護(hù)利益往往要借助司法途徑，而《反壟斷法》執(zhí)法機(jī)構(gòu)的目標(biāo)是保護(hù)競爭、維護(hù)消費(fèi)者和社會利益，往往比司法機(jī)關(guān)具有更高的效率。

四是單純的隱私保護(hù)難以應(yīng)對其與競爭交叉的問題。大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)具有二元屬性。一方面，數(shù)據(jù)具有用戶權(quán)利屬性，用戶對自己的數(shù)據(jù)擁有隱私權(quán)。傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)時代，網(wǎng)絡(luò)信息大多具有公開屬性，信息自身具備被傳播的需求。移動互聯(lián)網(wǎng)時代，幾乎每人一部手機(jī)，在手機(jī)上使用著各種購物、社交、搜索、游戲等平臺，個人數(shù)據(jù)很容易被平臺收集并利用，用戶對個人的隱私安全更加重視，對個人數(shù)據(jù)的安全使用有了更高的期待。另一方面，數(shù)據(jù)具有競爭價值屬性，尤其在數(shù)據(jù)驅(qū)動型商業(yè)模式下，數(shù)據(jù)成為平臺競爭的重要資產(chǎn)。各平臺利用信息優(yōu)勢在用戶知情或不知情的情況下不斷收集用戶數(shù)據(jù)，通過分析利用以維持或增強(qiáng)其競爭優(yōu)勢。數(shù)據(jù)的二元屬性使得并購引起的隱私問題背后通常涉及競爭問題，隱私與競爭逐漸交匯在一起，單純的隱私保護(hù)措施不足以應(yīng)對并購引起的與競爭交織的矛盾。

2.將隱私保護(hù)納入反壟斷分析的挑戰(zhàn)

一是隱私損害程度難以評估與量化。將隱私保護(hù)納入反壟斷分析就要去評估與量化隱私問題，而這是很困難的。一方面，隱私不像價格那樣容易量化，價格的上漲與下降我們很容易觀察與感知，如果并購后平臺提升價格，我們可以采用基于價格上漲的假定壟斷者測試（SSNIP）去分析，而對于并購帶來的隱私保護(hù)程度的下降，目前還沒有一種與SSNIP相似的方法去分析。另一方面，每個人對隱私保護(hù)的接受程度都不同，比如并購后平臺改變隱私政策，有的消費(fèi)者可能會認(rèn)為損害了其利益，有的可能認(rèn)為因此能享受到更好的服務(wù)。為此，不存在一個固定的大家都認(rèn)可的最優(yōu)隱私保護(hù)水平，反壟斷機(jī)構(gòu)在評估隱私損害程度時沒有一個標(biāo)準(zhǔn)。

二是隱私保護(hù)法與《反壟斷法》如何兼容。Daniel等（2019）認(rèn)為，《反壟斷法》是為了維護(hù)競爭，而不是處理隱私問題a。Pepper等（2015）認(rèn)為隱私保護(hù)法是為了防止個人的數(shù)據(jù)的濫用2）。部分學(xué)者認(rèn)為他們應(yīng)該各司其職，去規(guī)制各自領(lǐng)域的問題。但是，隨著數(shù)據(jù)價值的提升與廣泛使用、數(shù)據(jù)二元屬性的凸顯，隱私保護(hù)問題與競爭問題逐漸發(fā)生交匯，并購可能會同時引起隱私與競爭問題，僅靠隱私保護(hù)法無法解決，此時《反壟斷法》就要介入。當(dāng)用《反壟斷法》去處理并購引起的隱私問題時，《反壟斷法》如何與隱私保護(hù)法兼容與平衡是我們必須面對的問題。

三是隱私保護(hù)部門與競爭執(zhí)法部門如何協(xié)調(diào)。部分學(xué)者認(rèn)為，競爭執(zhí)法部門要考慮的是競爭問題，隱私問題應(yīng)該交由隱私保護(hù)部門去處理，但是隨著數(shù)據(jù)驅(qū)動型并購中隱私問題與競爭問題的交叉，競爭執(zhí)法部門應(yīng)該關(guān)注并審查隱私問題。競爭執(zhí)法部門在處理隱私問題上缺乏經(jīng)驗可能會導(dǎo)致競爭執(zhí)法的不確定性，同時由于隱私與競爭問題的界限或標(biāo)準(zhǔn)不清晰，使其無法進(jìn)行執(zhí)法，從而在執(zhí)法過程中可能會造成機(jī)構(gòu)間的沖突。如何界定隱私與競爭問題、防止隱私保護(hù)部門與競爭執(zhí)法部門之間的沖突是我們面臨的又一大問題。

四是保護(hù)隱私與保護(hù)創(chuàng)新如何平衡。平臺并購后如果對消費(fèi)者的隱私數(shù)據(jù)加以保護(hù)，這降低了數(shù)據(jù)流通效率，使并購方無法獲得與被并購方擁有的數(shù)據(jù)，可能阻礙平臺的創(chuàng)新發(fā)展。如果要保證平臺有所創(chuàng)新發(fā)展，平臺就要收集足夠數(shù)量的數(shù)據(jù)并對其加以分析利用，而這可能使消費(fèi)者處于隱私泄露的風(fēng)險之中。因此，如何實現(xiàn)消費(fèi)者隱私保護(hù)與平臺創(chuàng)新保護(hù)之間的平衡也是我們需要解決的問題。

四、數(shù)據(jù)驅(qū)動型平臺并購的隱私保護(hù)路徑

本文在回應(yīng)將隱私保護(hù)問題納入反壟斷分析帶來的挑戰(zhàn)基礎(chǔ)上，從消費(fèi)者、平臺和反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)三個方面全面指出了數(shù)據(jù)驅(qū)動型平臺并購的隱私保護(hù)路徑（詳見圖1）。

1.消費(fèi)者方面

一是加強(qiáng)消費(fèi)者的隱私保護(hù)意識。移動互聯(lián)網(wǎng)時代，平臺經(jīng)濟(jì)、數(shù)字經(jīng)濟(jì)、共享經(jīng)濟(jì)等的發(fā)展給消費(fèi)者帶來了便利，但也對消費(fèi)者的隱私造成了侵犯。消費(fèi)者無論是在網(wǎng)絡(luò)購物、移動社交還是在發(fā)生其他網(wǎng)絡(luò)行為的過程中，平臺幾乎都需要收集用戶的姓名、手機(jī)號碼、地址等信息，有時平臺可能會在消費(fèi)者不知情的情況下

對消費(fèi)者的數(shù)據(jù)進(jìn)行商業(yè)使用，從而導(dǎo)致消費(fèi)者隱私受損。如果消費(fèi)者缺乏隱私保護(hù)意識，采取的措施僅僅是轉(zhuǎn)移到其他平臺上，就會讓平臺的這種行為泛濫、逍遙法外2”。因此，全社會要通過教育培訓(xùn)等方式向消費(fèi)者普及平臺可能收集數(shù)據(jù)的方式、用途以及對于自己的危害等方面的知識，加強(qiáng)消費(fèi)者的隱私保護(hù)意識，鼓勵消費(fèi)者善于用法律的武器維護(hù)自己的權(quán)益。

二是將消費(fèi)者福利作為《反壟斷法》的價值目標(biāo)。在數(shù)據(jù)驅(qū)動型平臺并購市場上，產(chǎn)品與服務(wù)是免費(fèi)提供給消費(fèi)者的，消費(fèi)者“支付”的是信息和數(shù)據(jù)。在這種背景下，平臺掌握著消費(fèi)者的信息，保護(hù)消費(fèi)者隱私成為平臺競爭的一項關(guān)鍵因素，如果平臺不能有效地保護(hù)消費(fèi)者隱私，消費(fèi)者可能會轉(zhuǎn)向其他隱私政策更加完善的平臺，消費(fèi)者的選擇與利益反映著隱私保護(hù)程度和競爭強(qiáng)度。我國《反壟斷法》的核心在于保護(hù)市場自由競爭秩序，而維護(hù)消費(fèi)者利益也能促進(jìn)競爭?？疾旄鲊磯艛嗔⒎ǖ哪繕?biāo)可以發(fā)現(xiàn)，增進(jìn)消費(fèi)者福利、保護(hù)消費(fèi)者利益自始至終都是《反壟斷法》的根本價值追求。美國反壟斷立法的原始目的就是維護(hù)消費(fèi)者利益，防止社會財富從消費(fèi)者手中向生產(chǎn)者手中轉(zhuǎn)移。在2017年11月修訂的《反不正當(dāng)競爭法》中，我國首次在一般條款中列入了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，這一立法行為彰顯了現(xiàn)代競爭法的價值取向。因此，解決隱私與競爭交叉問題的反壟斷審查應(yīng)該將消費(fèi)者福利作為價值目標(biāo)，在維護(hù)消費(fèi)者利益、增進(jìn)消費(fèi)者福利的前提下激勵競爭。

2.平臺方面

一是開展隱私保護(hù)服務(wù)競爭。平臺作為數(shù)據(jù)控制者要針對數(shù)據(jù)開展隱私友好型服務(wù)競爭22”。數(shù)據(jù)驅(qū)動型平臺并購導(dǎo)致市場上競爭者數(shù)量減少，競爭強(qiáng)度下降，這會削弱在位平臺關(guān)于隱私保護(hù)的積極性，使它們有動力去降低隱私保護(hù)程度，降低產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量，并購方甚至?xí){借數(shù)據(jù)優(yōu)勢排擠其他隱私政策良好的競爭對手。降低隱私保護(hù)的競爭不僅會減少消費(fèi)者關(guān)于隱私政策的選擇、損害消費(fèi)者福利，而且也會對市場上其他競爭對手的利益造成損害。因此，要鼓勵平臺之間在隱私保護(hù)等非價格競爭方面開展競爭，一方面可以在競爭政策條款中增加關(guān)于鼓勵平臺間隱私保護(hù)競爭的政策性建議，另一方面可以組織消費(fèi)者對平臺隱私保護(hù)程度進(jìn)行評價，對于隱私保護(hù)程度高的平臺進(jìn)行公示并獎勵?！秱€人信息保護(hù)法》中規(guī)定了信息處理者具有實行信息分類管理、制定內(nèi)部流程與規(guī)范、采取安全技術(shù)措施等義務(wù)。因此，平臺要通過完善相應(yīng)的制度與政策為消費(fèi)者提供高水平的隱私保護(hù)。

二是保護(hù)隱私的同時兼顧平臺的創(chuàng)新。對于隱私保護(hù)與數(shù)據(jù)流通效率和平臺創(chuàng)新，普遍存在兩者是對立關(guān)系的誤解，認(rèn)為對隱私的保護(hù)降低了數(shù)據(jù)的流通效率，不利于平臺的發(fā)展與創(chuàng)新。其實，隱私保護(hù)與數(shù)據(jù)流通效率和平臺創(chuàng)新不完全是對立關(guān)系24，而是存在先后順序的。隨著數(shù)據(jù)的流通、數(shù)據(jù)價值逐漸增大，隱私問題才會逐漸被重視，隱私保護(hù)與數(shù)據(jù)流通效率會在市場的不斷成熟、技術(shù)的不斷優(yōu)化、數(shù)據(jù)安全意識的不斷提高之中得到平衡。因此，平臺收集消費(fèi)者數(shù)據(jù)時要遵循最小必要、用戶知情、必要保護(hù)原則。要建立透明的監(jiān)管與治理體系，確保數(shù)據(jù)被合理合法地使用。平臺對消費(fèi)者數(shù)據(jù)的使用不能是對原始數(shù)據(jù)的直接使用，而是在消費(fèi)者許可的情況下，通過密碼學(xué)、算法等先進(jìn)技術(shù)對消費(fèi)者數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)的前提下進(jìn)行數(shù)據(jù)流通與共享，從而促進(jìn)平臺創(chuàng)新。

3.反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)方面

一是探索可衡量隱私保護(hù)水平下降程度的標(biāo)準(zhǔn)。平臺對消費(fèi)者隱私保護(hù)程度下降可以看作是產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量的下降。因此，可以將隱私保護(hù)納入質(zhì)量這一非價格競爭維度，使用基于質(zhì)量下降的假定壟斷者測試（SSDQ）來衡量隱私保護(hù)程度下降帶來的競爭損害。但是，由于隱私難以量化以及帶有消費(fèi)者的主觀因素等原因，SSNDQ方法在使用過程中存在一定問題，因此，反壟斷機(jī)構(gòu)還需加強(qiáng)對SSNDQ方法的研究，建立起評價質(zhì)量或隱私的相對完善可行的體系25）。一般情況下，當(dāng)消費(fèi)者認(rèn)為某一平臺隱私政策不完善時，會選擇加入隱私政策更完善的平臺，但如果轉(zhuǎn)換成本太高（比如數(shù)據(jù)無法攜帶），消費(fèi)者也會被迫放棄平臺轉(zhuǎn)換。消費(fèi)者的轉(zhuǎn)換成本能夠反映平臺關(guān)于隱私政策的競爭程度，因此可以用轉(zhuǎn)換成本代替質(zhì)量來衡量隱私保護(hù)下降的程度。同時，也可參照隱私保護(hù)部門制定的隱私保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)來判斷和衡量隱私下降的程度。此外，平臺收集消費(fèi)者數(shù)據(jù)時通常需要告知消費(fèi)者其數(shù)據(jù)使用的用途、方式和范圍，反壟斷機(jī)構(gòu)可以將平臺對數(shù)據(jù)使用的實際用途、方式和范圍與承諾的使用用途、方式和范圍進(jìn)行對比，以判斷平臺是否造成隱私保護(hù)程度下降及其幅度。

二是與隱私保護(hù)機(jī)構(gòu)加強(qiáng)溝通協(xié)作。數(shù)據(jù)驅(qū)動型平臺并購引致隱私與競爭逐漸產(chǎn)生交叉，消費(fèi)者的隱私很可能成為平臺反競爭行為侵犯的對象，當(dāng)平臺通過實施反競爭行為侵犯用戶隱私造成隱私保護(hù)程度下降時，反壟斷機(jī)構(gòu)應(yīng)該針對平臺導(dǎo)致隱私保護(hù)程度下降對反競爭行為進(jìn)行審查，以消除反競爭效果。隨著數(shù)據(jù)驅(qū)動型平臺并購中隱私與競爭的交叉，隱私保護(hù)與競爭保護(hù)這兩類目標(biāo)也逐漸交叉，執(zhí)法機(jī)構(gòu)間的合作也日益重要，反壟斷機(jī)構(gòu)要加強(qiáng)與隱私保護(hù)機(jī)構(gòu)的溝通與合作，就數(shù)據(jù)驅(qū)動型平臺并購引起的隱私與競爭交叉的反壟斷問題進(jìn)行探討，特別是在隱私保護(hù)規(guī)則的制定、隱私保護(hù)下降的衡量標(biāo)準(zhǔn)等方面，機(jī)構(gòu)間的溝通與合作能夠降低執(zhí)法的不確定性，更好地解決并購帶來的隱私與競爭交叉的問題。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)該注意執(zhí)法界限，不能不作為，也不能越界，針對反競爭行為進(jìn)行審查，而不是以隱私保護(hù)為直接執(zhí)法對象。

三是促進(jìn)隱私保護(hù)法與《反壟斷法》的協(xié)調(diào)。Facebook并購WhatsApp一案中，F(xiàn)acebook改變隱私承諾和收集用戶數(shù)據(jù)的背后是為了維持或增強(qiáng)競爭優(yōu)勢。在隱私與競爭逐漸交叉的情形下，面對數(shù)據(jù)驅(qū)動型平臺并購引起的隱私問題，隱私保護(hù)法與《反壟斷法》之間需要尋求平衡。Tucker（2015）指出《反壟斷法》介入隱私問題的條件中除了對市場結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析外，還要滿足以下三個條件：被并購方在隱私保護(hù)方面是并購方的重要競爭對手;消費(fèi)者會基于平臺的隱私保護(hù)政策評價其是否提供了最好的產(chǎn)品;并購方的競爭對手不會改變其隱私保護(hù)措施與并購方進(jìn)行競爭。當(dāng)然，一宗并購案在數(shù)據(jù)獲取上的隱私合法并不代表數(shù)據(jù)競爭上的正當(dāng)，所以隱私保護(hù)法與《反壟斷法》兩者相互補(bǔ)充，缺一不可。一方面，并購方數(shù)據(jù)的獲取看似是涉及的用戶隱私問題，獲取數(shù)據(jù)的方式、獲取的數(shù)據(jù)類型、對獲取數(shù)據(jù)的處理方式又屬于競爭問題;另一方面，自由競爭必須以不侵犯他人隱私為前提。因此，隱私與競爭問題相交叉，隱私保護(hù)法與《反壟斷法》兩者相互補(bǔ)充，在并購審查中要協(xié)調(diào)適用，可將隱私保護(hù)法作為主要事前規(guī)制手段，將《反壟斷法》作為主要事后規(guī)制手段，在事中要進(jìn)行協(xié)調(diào)適用。

四是加大對違反隱私承諾平臺的罰款力度。為了增強(qiáng)自己的優(yōu)勢地位，并購后平臺可能會修改隱私政策、違反隱私承諾，這導(dǎo)致其競爭對手及消費(fèi)者利益受到損害。對Facebook并購WhatsApp后改變隱私政策一事，20l6年9月德國數(shù)據(jù)保護(hù)機(jī)構(gòu)責(zé)令Facebook刪除收集的德國用戶數(shù)據(jù)，并停止對WhatsApp用戶數(shù)據(jù)的收集;2017年5月歐盟委員會向Facebook作出了1.1億歐元（約1.22億美元）罰款的決定，并稱此罰款決定是恰當(dāng)?shù)摹⒁彩蔷哂姓饝亓Φ?。但對于年營業(yè)收入上百億美元的平臺來說，1.22億美元的罰款其實不足為懼。因此，對于在并購后改變原先隱私承諾的平臺，反壟斷機(jī)構(gòu)應(yīng)該加大處罰力度，提高其違法成本，同時對其他平臺起到震懾作用，真正保護(hù)消費(fèi)者的隱私安全。

五是使用救濟(jì)措施規(guī)范平臺行為。當(dāng)反壟斷機(jī)構(gòu)對一宗并購案進(jìn)行審查之后，有證據(jù)證明并購后平臺確有可能會降低隱私保護(hù)的程度，比如修改隱私政策以實現(xiàn)數(shù)據(jù)共享、排擠其競爭對手等，此時可以使用救濟(jì)措施，比如對平臺的隱私保護(hù)政策附加限制性條件。限制性條件可以規(guī)定并購方收集的數(shù)據(jù)不得提供給第三方用于商業(yè)用途，也可以規(guī)定并購方在并購后不得隨意更改之前的隱私政策條款，也不能隨意增加或者刪除隱私保護(hù)條款以降低隱私保護(hù)水平，尤其是在消費(fèi)者不知情的情況下。但是，如果平臺是在征得用戶同意后、在隱私保護(hù)規(guī)則下以正常手段修改隱私保護(hù)政策，則不需附加限制性條件。如果有證據(jù)證明并購后平臺確有可能通過封鎖數(shù)據(jù)源而排擠隱私保護(hù)方面的其他競爭者，反壟斷機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)要求平臺開放數(shù)據(jù)源。救濟(jì)措施給予執(zhí)法機(jī)構(gòu)更多的自由裁量權(quán)，具有較大的靈活性，能夠根據(jù)具體情況加以限制，從而盡最大可能消除并購對消費(fèi)者隱私造成的不利影響。

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（責(zé)任編輯 張筠）