陳菂

一、基本案情

2019年8月19日，被告人王某某電話聯(lián)系陳某某（另案處理）購(gòu)買毒品，在某賓館房間，陳某某交付約9克甲基苯丙胺和1小包輔料給王某某，王某某當(dāng)場(chǎng)與陳某某等人吸食了一部分。公安民警于當(dāng)日在該賓館房間將王某某、陳某某抓獲，當(dāng)場(chǎng)查獲甲基苯丙胺8.33克，甲基苯丙胺片劑0.2克，不含毒品成分的輔料0.93克。王某某到案后，另供述曾于2019年8月12日，通過(guò)電話聯(lián)系陳某某后，在某賓館房間內(nèi)分別以260元每克、50元每粒的價(jià)格向陳某某購(gòu)買了10克甲基苯丙胺及30粒價(jià)甲基苯丙胺片劑，共計(jì)付給陳某某4200元（含100元路費(fèi)），王某某自稱該次購(gòu)進(jìn)的毒品均已被其吸食。

關(guān)于兩次購(gòu)進(jìn)毒品的事實(shí)與數(shù)量，王某某與陳某某供證一致，并有手機(jī)通話清單、微信支付記錄、開房記錄等證據(jù)佐證二人手機(jī)聯(lián)絡(luò)、支付毒資及交易地點(diǎn)等事實(shí)。在案無(wú)證據(jù)證明王某某涉嫌販賣毒品，第一次購(gòu)進(jìn)的毒品未實(shí)際查獲。

二、分歧意見

關(guān)于被告人王某某的行為能否認(rèn)定非法持有毒品罪，有兩種分歧觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，非法持有毒品罪規(guī)制的是客觀實(shí)際持有毒品的行為，針對(duì)的是被查獲的持有，被告人王某某第一筆購(gòu)進(jìn)的毒品并未被實(shí)際查獲，無(wú)法證實(shí)“持有”狀態(tài)的存在，第二筆查獲的毒品，未達(dá)到非法持有毒品罪的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。因此，王某某無(wú)罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人王某某第一筆購(gòu)進(jìn)的毒品雖未查獲，但其他證據(jù)能夠確鑿地證實(shí)，王某某明知是毒品而購(gòu)進(jìn)并予以支配、控制，毒品數(shù)量約甲基苯丙胺13克，已超過(guò)非法持有毒品罪的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)刑法第348條之規(guī)定，雖未查獲毒品，仍然構(gòu)成非法持有毒品罪，應(yīng)處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。

三、評(píng)析意見

非法持有毒品罪是指，行為人違反國(guó)家毒品管理法規(guī)，明知是毒品而非法持有，滿足數(shù)量較大以上標(biāo)準(zhǔn)，又無(wú)證據(jù)證明行為人是為了實(shí)施販賣毒品等其他犯罪的行為。本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于被告人王某某曾經(jīng)購(gòu)進(jìn)過(guò)超過(guò)最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的毒品，但毒品并未實(shí)際查獲，缺少客觀證據(jù)證實(shí)“持有”的存在，故僅根據(jù)在案其他證據(jù)，認(rèn)定王某某曾經(jīng)購(gòu)進(jìn)并持有過(guò)達(dá)到數(shù)量較大以上的毒品，能否定義為非法持有毒品罪中的“持有”。筆者贊同第二種意見，具體分析如下：

（一）非法持有毒品罪中的“持有”是一種行為，并非客觀狀態(tài)，更不要求是現(xiàn)存狀態(tài)

非法持有毒品罪的核心要素是“持有”，刑法第348條規(guī)定的非法持有毒品罪為簡(jiǎn)單罪狀，并未對(duì)何為“持有”進(jìn)行具體的罪狀描述，因而單純依據(jù)法條難以對(duì)何為“持有”作出解釋和界定。我國(guó)刑法理論界則對(duì)“持有”的界定和性質(zhì)歷來(lái)有“狀態(tài)說(shuō)”“行為說(shuō)”等不同爭(zhēng)論。根據(jù)現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典，“持有”指掌管、保有之意，從該解釋看，持有似乎是一種持續(xù)性狀態(tài)，因而有學(xué)者提出持有不是行為，而是一種狀態(tài)[1]，但“無(wú)行為則無(wú)犯罪”早已成為刑法理論的共識(shí)，犯罪是侵犯法益的行為，只有行為才能成為刑法的評(píng)價(jià)對(duì)象，因此對(duì)任何犯罪而言，行為都是基礎(chǔ)。法律意義上的“行為”與“狀態(tài)”含義顯然不同，前者指行為人基于意識(shí)支配下所作出的主客觀相統(tǒng)一的活動(dòng)，而后者僅指一種客觀事實(shí)。因此，對(duì)非法持有毒品罪等持有型犯罪而言，“持有”不是一種單純的客觀狀態(tài)，而是包含持有主體主觀意思要素的危害行為的一種[2]，表現(xiàn)為在行為人主觀意志支配下，通過(guò)行為人的外在作用力來(lái)持續(xù)性地支配、控制特定物品。即便持有行為有時(shí)表現(xiàn)為一種靜態(tài)特征，也仍然是在人的主觀意志支配下，支配或控制刑法所禁止持有的特定物品的身體活動(dòng)，與主觀相分離的持有不是刑法所規(guī)制的對(duì)象，因此，持有屬于行為[3]。狀態(tài)說(shuō)的觀點(diǎn)實(shí)際上是將持有的“事實(shí)層面”與“價(jià)值層面”混同，單純強(qiáng)調(diào)客觀事實(shí)狀態(tài)，而忽略了刑法規(guī)制的范圍。

如前所述，既然“持有”是一種主客觀相統(tǒng)一之下的行為，而非一種單純的客觀狀態(tài)，更未要求必須是一種現(xiàn)存狀態(tài)，因此，是否構(gòu)成非法持有毒品罪，不取決于毒品被非法持有的客觀狀態(tài)是否存續(xù)，而是取決于行為人是否在主觀心理支配下，違反刑法規(guī)定，實(shí)施了非法持有毒品這一行為，至于行為是正在實(shí)施的，還是曾經(jīng)實(shí)施過(guò)，不應(yīng)在評(píng)價(jià)上有所區(qū)別。實(shí)踐中，非法持有毒品行為的常見情形是辦案機(jī)關(guān)當(dāng)場(chǎng)從行為人身邊、住處或其他可支配、控制的領(lǐng)域查獲數(shù)量較大以上的毒品，這時(shí)的持有行為自然不證自明，或者說(shuō)“發(fā)現(xiàn)即證明”，但不可否認(rèn)，在常見情形之外還存在類似本案的特殊情形，即有其他證據(jù)能夠確鑿地證明行為人實(shí)施過(guò)持有數(shù)量較大以上毒品的行為，僅因毒品被吸食、送人或者毀棄等原因?qū)е聹缡?，辦案機(jī)關(guān)因而未能實(shí)際查獲毒品。認(rèn)為在這種情形下，持有的客觀狀態(tài)已經(jīng)消失，不能認(rèn)定非法持有毒品罪的觀點(diǎn)，恰恰是把持有行為當(dāng)作客觀狀態(tài)，甚至是現(xiàn)存狀態(tài)的錯(cuò)誤理解。不可否認(rèn)，相對(duì)于查獲毒品的情形，在未查獲毒品的情形下，證明犯罪的難度更大，但證明難度大不意味著證明不能，更不能就此認(rèn)為，未查獲毒品對(duì)持有行為的有害性、構(gòu)成要件符合性構(gòu)成折損甚至否定。只要有確實(shí)、充分之證據(jù)能夠證明和論證行為人明知且持有了數(shù)量較大以上的毒品，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合非法持有毒品罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)以非法持有毒品罪定罪處罰。

（二）從現(xiàn)有法律規(guī)定不能推導(dǎo)出認(rèn)定非法持有毒品罪必須實(shí)際查獲毒品的結(jié)論

刑法分則條文及司法解釋關(guān)于非法持有毒品罪的規(guī)定中，未見任何關(guān)于認(rèn)定該罪必須實(shí)際查獲毒品的要求。因2015年《全國(guó)法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《武漢會(huì)議紀(jì)要》）在“關(guān)于毒品犯罪法律適用若干具體問題”下的“罪名認(rèn)定問題”一節(jié)中規(guī)定：“販毒人員被抓獲后，對(duì)于從其住所、車輛等處查獲的毒品……確有證據(jù)證明查獲的毒品并非販毒人員用于販賣，其行為另行構(gòu)成非法持有毒品罪、窩藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪處罰;吸毒者在購(gòu)買、存儲(chǔ)毒品過(guò)程中被查獲，沒有證據(jù)證明其是為了實(shí)施販賣毒品等其他犯罪的，毒品數(shù)量達(dá)到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，以非法持有毒品罪定罪處罰?！?008年《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)》（以下簡(jiǎn)稱《大連會(huì)議紀(jì)要》）也有基本相同的規(guī)定。有觀點(diǎn)據(jù)此認(rèn)為，非法持有毒品罪針對(duì)的必須是當(dāng)場(chǎng)查獲超過(guò)法定數(shù)量的毒品，強(qiáng)調(diào)的是被查獲的持有，規(guī)制和懲罰的是行為人現(xiàn)實(shí)實(shí)際持有毒品的違法狀態(tài)。[4]

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)值得斟酌。第一，從體系解釋的角度看，《武漢會(huì)議紀(jì)要》及《大連會(huì)議紀(jì)要》的上述規(guī)定是對(duì)當(dāng)場(chǎng)查獲毒品的幾種情形如何認(rèn)定犯罪的規(guī)定，是對(duì)非法持有毒品罪的幾種常見、典型情形的提示性規(guī)定，屬于舉例子而非下定義，不能將其理解為非法持有毒品罪的罪狀描述，進(jìn)而認(rèn)為只有查獲毒品的上述幾種情形才能認(rèn)定非法持有毒品罪。畢竟除了上述情形外，明顯還存在其他沒被囊括但顯然構(gòu)成非法持有毒品罪的情形，比如既非吸毒者、也非販毒人員非法持有毒品的情形，又比如吸毒人員在購(gòu)買、存儲(chǔ)毒品之外，隨身攜帶毒品四處游蕩又未達(dá)到運(yùn)輸毒品罪條件的情形等等;第二，從認(rèn)定犯罪的邏輯角度看，認(rèn)定非法持有毒品罪的核心是證明和論證“持有行為”，哪怕是曾經(jīng)持有，因?yàn)樵?jīng)持有不可否認(rèn)也是一種客觀實(shí)際持有。不能將查獲毒品作為證明客觀實(shí)際持有的唯一標(biāo)準(zhǔn)，更不能因未查獲毒品就視同持有行為沒有實(shí)施，否認(rèn)行為的危害性和法益侵害性，這顯然與犯罪認(rèn)定的邏輯不相符合;第三，從其他毒品犯罪認(rèn)定規(guī)則的角度看，非法持有毒品是實(shí)施其他毒品犯罪的行為基礎(chǔ)和必要前提，沒有非法持有毒品行為，行為人不可能實(shí)施其他毒品犯罪，因此非法持有毒品罪與其他毒品犯罪實(shí)質(zhì)上是一種法條競(jìng)合關(guān)系。司法實(shí)踐中，在認(rèn)定走私、販賣、運(yùn)輸毒品罪乃至窩藏毒品罪時(shí)，未實(shí)際查獲毒品但其他證據(jù)確實(shí)、充分的，依然認(rèn)定行為人構(gòu)成其他相應(yīng)毒品犯罪的情形比比皆是，那么，基于非法持有毒品行為與其他毒品犯罪行為相互依存的特殊關(guān)系，這種認(rèn)定規(guī)則的背后，顯然就包含了未實(shí)際查獲毒品也能認(rèn)定非法持有毒品罪的邏輯。

（三）吸毒人員持有數(shù)量較大以上毒品用于吸食不是非法持有毒品罪的出罪理由

因?yàn)槲救藛T單純吸食毒品的行為在我國(guó)不構(gòu)成犯罪，因此有觀點(diǎn)認(rèn)為：對(duì)吸毒人員已經(jīng)吸食或根據(jù)在案證據(jù)確定將用于吸食的毒品，不應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)量，否則等于變相追究吸毒行為的刑事責(zé)任，并進(jìn)而認(rèn)為，如果確有證據(jù)證明吸毒人員購(gòu)進(jìn)的毒品已被吸食，沒有現(xiàn)場(chǎng)查獲，則不應(yīng)再追究持有者的刑事責(zé)任，因?yàn)槎酒繁滑F(xiàn)場(chǎng)查獲，毒品用途具有不確定性，即便持有人系吸毒人員也不能保證這些毒品必然都用于吸食，而如果毒品已確定被用于吸食，就不存在今后再用于實(shí)施其他毒品犯罪的風(fēng)險(xiǎn)，否則是變相懲罰吸毒行為。[5]

筆者不贊同上述意見，理由如下：第一，從罪刑法定的角度看，非法持有毒品罪的行為對(duì)象雖特殊，但對(duì)主體卻無(wú)任何特殊規(guī)定，針對(duì)的是一般主體。只要明知是毒品而持有，且達(dá)到非法持有毒品罪的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)論主體是否為吸毒人員，均應(yīng)以非法持有毒品罪定罪處罰?？紤]到吸毒行為必然伴隨著持有毒品，非法持有毒品罪在設(shè)置最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，已充分考慮了吸毒人員的合理吸食量，超過(guò)這個(gè)數(shù)量就一律應(yīng)予以刑法規(guī)制。除此之外，刑法不應(yīng)也不能針對(duì)吸毒人員再設(shè)置其他區(qū)別對(duì)待的標(biāo)準(zhǔn);第二，從罪行性質(zhì)的角度看，非法持有毒品罪是抽象危險(xiǎn)犯并非具體危險(xiǎn)犯，只要行為人持有數(shù)量較大以上的毒品，就被直接推定毒品具有進(jìn)一步流通、擴(kuò)散的抽象危險(xiǎn)，并不需要司法人員再具體論證存在已經(jīng)或者必然流通、擴(kuò)散的具體危險(xiǎn)，否則，就應(yīng)以其他罪質(zhì)更重的毒品犯罪而非以非法持有毒品罪來(lái)認(rèn)定。因此，在有證據(jù)證明吸毒人員非法持有數(shù)量較大以上毒品行為的前提下，即便行為人辯解毒品均被用于吸食，亦不能否認(rèn)毒品流通、擴(kuò)散的抽象危險(xiǎn)的存在;第三，從打擊毒品犯罪的角度看，吸毒人員查獲了毒品但辯解均將用于個(gè)人吸食，與未查獲毒品但辯解毒品均已用于吸食，在罪質(zhì)上并沒有任何不同，甚至從某種程度上說(shuō)，沒有現(xiàn)場(chǎng)查獲毒品，毒品實(shí)際流通、擴(kuò)散的風(fēng)險(xiǎn)可能更大。此外，如果此種情形作出罪處理，會(huì)造成處罰上的不公：如果持有主體并非吸毒人員，在非法持有毒品又未查獲毒品的場(chǎng)合，因不存在個(gè)人吸食的辯解理由，就只能予以定罪處罰，這就讓吸食毒品成為了逃避刑罰的理由，顯然與刑法公平正義的目的相違背。我國(guó)吸毒人員數(shù)量近年不斷攀升，吸毒人員實(shí)施毒品犯罪也在大幅增加，我們要警惕和防范利用吸毒人員身份逃避應(yīng)有的懲處，造成不良示范效應(yīng)。

也許有人會(huì)提出，如果這種情形可定罪處罰，是否意味著所有吸毒人員的購(gòu)毒行為都要倒推追究非法持有毒品犯罪，從而給司法機(jī)關(guān)帶來(lái)不可承載的負(fù)擔(dān)。筆者認(rèn)為，這種擔(dān)憂大可不必。一是吸毒人員為吸食而一次性購(gòu)進(jìn)并持有數(shù)量較大以上的毒品并非常態(tài)，何況在未實(shí)際查獲毒品的情況下，需要有確實(shí)、充分的證據(jù)去證明和論證行為人的持有行為，實(shí)踐中能夠達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)的并不多;二是認(rèn)定非法持有毒品罪，必須要求行為人同期持有的毒品達(dá)到刑法規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，換言之，必須是行為人單次所持有毒品的最高數(shù)量才能是刑法的評(píng)價(jià)對(duì)象，在無(wú)法確定同時(shí)持有的情況下，不能將沒有達(dá)到最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的不同批次的毒品不加區(qū)分地累加。否則，所有吸毒成癮人員都會(huì)成為非法持有毒品罪的潛在罪犯，導(dǎo)致打擊范圍過(guò)廣，這是不可取的。具體到本案，被告人王某某第二筆查獲約8克甲基苯丙胺，沒有達(dá)到非法持有毒品罪的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，不能單獨(dú)定罪，而第一筆持有約13克甲基苯丙胺未被實(shí)際查獲，在案證據(jù)不能證實(shí)兩筆毒品被王某某同時(shí)持有，因此，司法機(jī)關(guān)不能將第二筆查獲的毒品與第一筆曾經(jīng)持有的毒品數(shù)量累加，而只能追究王某某第一筆非法持有毒品的事實(shí)。

（四）沒有實(shí)際查獲毒品的持有同樣侵害了非法持有毒品罪的保護(hù)法益

犯罪的本質(zhì)是侵害法益，刑法的目的是保護(hù)法益，非法持有毒品罪侵害的是國(guó)家禁止社會(huì)流通和公民個(gè)人持有毒品的特定社會(huì)管理秩序。因?yàn)楣裆米猿钟谐^(guò)法定數(shù)量的毒品這種違禁品本身就體現(xiàn)了“禁止之惡”，它的刑事可罰性在于持有超過(guò)法定數(shù)量的毒品這一行為所帶來(lái)的抽象危險(xiǎn)，強(qiáng)調(diào)的是行為人的持有行為可能是為了實(shí)施販賣、運(yùn)輸毒品等更為嚴(yán)重犯罪的毒品，具有將毒品進(jìn)一步流通和擴(kuò)散的風(fēng)險(xiǎn)，為防范和避免更嚴(yán)重的犯罪，刑法予以提前介入，具有社會(huì)預(yù)防的功能。同時(shí)，因毒品犯罪手段的隱蔽性，在已查明行為人非法持有毒品的情形下，再獲取毒品的來(lái)源、去向、用途方面的證據(jù)，有時(shí)存在較大難度，要論證和指控行為人是為了實(shí)施其他更為嚴(yán)重的毒品犯罪困難重重，因此，為了嚴(yán)密法網(wǎng)，亦基于訴訟經(jīng)濟(jì)的權(quán)衡，在證明其他犯罪確有困難的前提下，基于該罪兜底性、補(bǔ)漏性、堵截性的特征，立法上，放棄指控其他更為嚴(yán)重的犯罪，程序上，對(duì)司法機(jī)關(guān)承擔(dān)的證明責(zé)任和證明要求也進(jìn)行一定程度弱化。司法機(jī)關(guān)的證明責(zé)任，就是證實(shí)“持有行為”這一核心要素，即提供證據(jù)證明行為人實(shí)施了持有超過(guò)法定數(shù)量毒品的行為，不再要求證明持有行為的明確用途，無(wú)需考察持有毒品所具體顯示的危險(xiǎn)性。本案中，雖然被告人王某某未被查獲數(shù)量較大以上的毒品，但現(xiàn)有證據(jù)已足以證明王某某實(shí)施了“持有數(shù)量較大毒品”這一核心事實(shí)，司法機(jī)關(guān)即已完成論證非法持有毒品罪的證明責(zé)任與義務(wù)，至于毒品到底是被用于吸食還是販賣，證據(jù)無(wú)法查明，也在所不問了。刑事司法對(duì)認(rèn)定犯罪的要求是事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，并不要求必須窮盡一切證據(jù)。

綜上，認(rèn)定非法持有毒品罪的核心要素在于“持有行為”本身的論證和證明，是否實(shí)際查獲毒品對(duì)能否認(rèn)定持有行為，進(jìn)而認(rèn)定非法持有毒品罪，只是一個(gè)單純的證據(jù)判斷問題，并非法律適用問題。換言之，沒有實(shí)際查獲毒品，并非否定非法持有毒品罪的絕對(duì)理由。沒有實(shí)際查獲毒品，其他證據(jù)確實(shí)充分，能夠證明行為人實(shí)施了持有數(shù)量較大以上毒品行為的情況下，可以認(rèn)定非法持有毒品罪。法院最終以非法持有毒品罪對(duì)被告人王某某定罪處刑。