楊言軍 李超

一、基本案情

2020年8月至12月間，被告人張某某等為實施詐騙，在某知名網(wǎng)絡(luò)平臺多次發(fā)布能夠辦理“淘寶貸款”的欺詐信息。在此過程中，平臺要求被告人提供公司法人復(fù)印件、公司營業(yè)執(zhí)照等證明材料，被告人雖按照要求提交了材料，但所提交營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍中并不包含貸款事項，平臺對此亦未嚴格審核。在被告人向網(wǎng)絡(luò)交易平臺支付20萬余元信息推廣費后，平臺發(fā)布了相關(guān)欺詐信息，欺詐信息被點擊數(shù)達到8萬余次。在此過程中，平臺工作人員收取了被告人1000余元的紅包，并被要求“幫忙快點發(fā)布”。被害人在網(wǎng)絡(luò)平臺上看到信息后，通過該網(wǎng)絡(luò)平臺客服進行轉(zhuǎn)接，用微信、電話等方式與被告人取得聯(lián)系，咨詢貸款事宜。被告人之間配合使用“貸款話術(shù)”，通過編輯制作“淘寶貸款”額度、貸款過程視頻、發(fā)送貸款短信等方式使被害人陷入錯誤認識，對300余名不特定人員實施詐騙，涉案金額合計人民幣260萬余元。

二、分歧意見

本案中，被告人構(gòu)成詐騙罪毋庸置疑，但對于發(fā)布欺詐信息的網(wǎng)絡(luò)平臺是否構(gòu)成犯罪存在不同意見：

第一種意見認為，網(wǎng)絡(luò)平臺的行為是“中立性的幫助行為”，成立詐騙罪的幫助犯，構(gòu)成詐騙罪。平臺在信息審核時沒有盡到審慎義務(wù)，被告人提供的營業(yè)執(zhí)照上不含“辦理貸款”，而被告人發(fā)布的信息卻涉及“貸款”;平臺工作人員存在收受紅包的行為，獲得了額外收益，可以推定“明知”相關(guān)信息為欺詐信息，平臺行為在客觀上幫助了詐騙行為的實施，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪的幫助犯論處。

第二種意見認為，網(wǎng)絡(luò)平臺構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。網(wǎng)絡(luò)平臺建立了相應(yīng)的審核管理機制，平臺沒有盡到審慎的審核義務(wù)，提供廣告推廣使欺詐信息“大量傳播”，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究刑事責(zé)任。

第三種意見認為，網(wǎng)絡(luò)平臺構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。網(wǎng)絡(luò)平臺具有管控以致消除欺詐信息的能力，但平臺沒有嚴格履行管理義務(wù)，致使欺詐信息被點擊數(shù)達到8萬余次，達到了“大量傳播”的犯罪標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。

第四種意見認為，網(wǎng)絡(luò)平臺行為具有較強違法性，但尚不構(gòu)成犯罪。網(wǎng)絡(luò)平臺沒有充分履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，存在監(jiān)管不到位的問題，但鑒于案發(fā)前網(wǎng)絡(luò)平臺沒有收到監(jiān)管部門責(zé)令改正的通知，在收到監(jiān)管部門責(zé)令改正通知后加強了管理，清除了欺詐信息，嚴格落實了整改措施，不應(yīng)以犯罪論處。

三、評析意見

本文同意第四種意見，具體分析如下：

（一）網(wǎng)絡(luò)平臺的行為不構(gòu)成詐騙罪的幫助犯

并非所有中立性的幫助行為都構(gòu)成犯罪。中立幫助行為有兩個特性：一是幫助行為的日常性，即幫助行為是平時生活中較為常見的一般交易行為;二是幫助行為人主觀心態(tài)的模糊性，即其自身的主觀心態(tài)難以準(zhǔn)確把握。[1]中立的幫助行為由于具有“日常”屬性，采用何種標(biāo)準(zhǔn)對其處罰目前在理論和實踐中并沒有形成一致結(jié)論，畢竟“中立行為不具有全面的可罰性”[2]。

根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，明知他人實施詐騙犯罪，為其提網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持等幫助的，以共同犯罪論處。本案中，平臺雖然提供了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持，但沒有證據(jù)證實平臺對被告人實施詐騙犯罪是明知的。平臺的經(jīng)營范圍中包括發(fā)布信息，其推廣信息行為本身屬于合法的日常行為。且在發(fā)布信息前，平臺均對申請人的相關(guān)證照進行了審核，雖然存在審核不嚴問題，但不宜就此認定平臺對被告人“捏造事實、隱瞞真相”的詐騙行為是明知的。既然對詐騙犯罪不明知，也就談不上為犯罪助力，所以平臺行為不是幫助行為，不構(gòu)成詐騙罪的幫助犯。

（二）網(wǎng)絡(luò)平臺不構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是指明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入等技術(shù)支持，情節(jié)嚴重的行為。在本罪中，行為人的主觀方面要求明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），對經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實施有關(guān)行為的，交易價格或者方式明顯異常的，提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的等情形可以認定行為人明知。本案中，該平臺作為大型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺，并沒有實施提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的行為，也不存在經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實施有關(guān)行為的情形。被告人支付的20萬余元推廣費用沒有明顯超出市場價格。因此，現(xiàn)有證據(jù)不能認定網(wǎng)絡(luò)平臺明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，不夠成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

（三）網(wǎng)絡(luò)平臺的行為不構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪

根據(jù)刑法第286條之一規(guī)定，構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪必須完成三個層次。第一個層次，不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù);第二個層次，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正;第三個層次，出現(xiàn)“致使違法信息大量傳播;致使用戶信息泄露，造成嚴重后果;致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴重;有其他嚴重情節(jié)的”情形之一。筆者對此三個層次要件進行分析。

1.網(wǎng)絡(luò)平臺沒有嚴格履行應(yīng)有的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)?，F(xiàn)有證據(jù)表明，客戶在網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布信息需要提供營業(yè)執(zhí)照，而營業(yè)執(zhí)照上都有明確的營業(yè)范圍，但被告人提供的營業(yè)執(zhí)照上營業(yè)范圍不含“貸款”，如果仔細審查是可以發(fā)現(xiàn)這一問題的，但平臺并沒有做到認真審查。平臺工作人員有收受被告人紅包的行為，雖然紅包只有1000余元，但工作人員作為公司的代表，其獲得了額外收益，至少表明公司對工作人員疏于管理，而這一定程度上導(dǎo)致了欺詐信息的更快發(fā)布和大量傳播。

2.網(wǎng)絡(luò)平臺沒有嚴格履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)導(dǎo)致違法信息“大量傳播”?！督忉尅穼懿宦男行畔⒕W(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪中“致使違法信息大量傳播的”標(biāo)準(zhǔn)進行了量化，比如“致使傳播違法視頻文件200個以上的”“致使違法信息實際被點擊數(shù)達到5萬以上的”等等。本案中，欺詐信息被點擊數(shù)達到8萬余次，達到了“致使違法信息大量傳播的”數(shù)量要求。因此，網(wǎng)絡(luò)平臺的行為已經(jīng)滿足了第一個層次“不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”和第三個層次之一“致使違法信息大量傳播”。

但構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪要經(jīng)過“網(wǎng)信、公安等承擔(dān)信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)督職責(zé)的部門，以責(zé)令整改通知書或者其他文書形式，責(zé)令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取改正措施”，且“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”的認定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)措施是否具有法律以及行政法規(guī)依據(jù)、是否明確合理，網(wǎng)絡(luò)平臺有無采取措施的能力等因素來綜合研判。本案案發(fā)后，網(wǎng)信部門向該網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)出了責(zé)令改正通知書，雖然此時違法信息被點擊數(shù)已經(jīng)達到了“大量傳播”的犯罪標(biāo)準(zhǔn)，但并不意味著網(wǎng)絡(luò)平臺已經(jīng)構(gòu)成犯罪。

3.網(wǎng)絡(luò)平臺收到監(jiān)管部門責(zé)令改正通知書后，在規(guī)定的期限內(nèi)完成整改的，不應(yīng)以犯罪論處。司法實踐中，對“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”中致使違法信息大量傳播的“違法信息”的計算節(jié)點存在不同認識。一種觀點認為應(yīng)在監(jiān)管部門責(zé)令改正之前，另一種觀點認為應(yīng)在監(jiān)管部門責(zé)令改正之后。如果是責(zé)令改正之前，那么監(jiān)管部門責(zé)令改正之時就可以是網(wǎng)絡(luò)平臺構(gòu)成犯罪之時，也即第二個層次可以和第三個層次同時成立。如果是責(zé)令改正之后，則此前無論網(wǎng)絡(luò)平臺傳播了多少違法信息都不會被追究刑事責(zé)任，因為“有關(guān)部門責(zé)令改正”這一前提要件尚未滿足。

根據(jù)立法精神及司法實踐中的具體情況，本文認為，“違法信息”的計算節(jié)點要和“應(yīng)當(dāng)履行而拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”結(jié)合起來看。根據(jù)《解釋》的相關(guān)規(guī)定，監(jiān)管部門責(zé)令改正還需要給予平臺合理的整改期限。具體可分為兩種情形：一是監(jiān)管部門責(zé)令整改之時“違法信息”傳播數(shù)量尚未達到《解釋》規(guī)定的犯罪標(biāo)準(zhǔn)。這種情形下，網(wǎng)絡(luò)平臺拒不改正，任由違法信息繼續(xù)傳播并在整改期限屆滿后達到犯罪標(biāo)準(zhǔn)的，構(gòu)成犯罪。二是監(jiān)管部門責(zé)令整改之時“違法信息”傳播數(shù)量已經(jīng)達到《解釋》規(guī)定的犯罪標(biāo)準(zhǔn)（本案即屬于此種情形），這種情形下，網(wǎng)絡(luò)平臺在整改期限內(nèi)拒不改正的，構(gòu)成犯罪。

換句話說，網(wǎng)絡(luò)平臺之所以承擔(dān)刑事責(zé)任并不是因為平臺上有違法犯罪事實發(fā)生，而是因為平臺疏于監(jiān)管導(dǎo)致了違法犯罪事實的發(fā)生[3]，也即違法信息的“計算節(jié)點”并非關(guān)鍵因素，這里的重點在于“疏于監(jiān)管”，在于沒有嚴格履行監(jiān)管義務(wù)。而就拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪而言，嚴格履行監(jiān)管義務(wù)要以知曉平臺上有違法信息的存在為前提，在監(jiān)管部門發(fā)出責(zé)令改正通知之后就應(yīng)當(dāng)認為平臺對違法事實已經(jīng)知曉。這種情況下拒不改正的，就屬于刑法意義上的“不作為”，在整改期限屆滿后就構(gòu)成犯罪。

具體到本案，雖然相關(guān)欺詐信息被點擊數(shù)達到8萬余次，符合了“致使違法信息大量傳播的”構(gòu)成要件，但在監(jiān)管部門責(zé)令平臺改正后，平臺及時采取整改措施清除了欺詐信息，并承諾杜絕類似事件再次發(fā)生，在這種情況下不應(yīng)再以該罪論處。

（四）網(wǎng)絡(luò)平臺行為具有違法性，應(yīng)當(dāng)進行嚴格規(guī)制

根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》等法律法規(guī)，網(wǎng)絡(luò)平臺具有嚴苛的責(zé)任和義務(wù)，這種嚴苛的責(zé)任和義務(wù)是由網(wǎng)絡(luò)犯罪本身的特點所決定的。網(wǎng)絡(luò)犯罪的被害人一般是群體，哪怕單個人所遭受的損害是輕微的，但因為被害人群體大，整體的危害也是巨大的，有學(xué)者將之描述為“海量行為×微量損失”的“微網(wǎng)絡(luò)犯罪”形態(tài)。網(wǎng)絡(luò)犯罪利用互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的廣泛性，對海量不特定用戶進行嘗試性侵害，雖然犯罪成功的概率很低且只對部分個體造成微量損失，但因為被害人數(shù)量巨大，整體的危害后果嚴重。[4]因此對網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)該體現(xiàn)依法從嚴的主基調(diào)，網(wǎng)絡(luò)平臺未嚴格履行審核管理義務(wù)已屬違法。

拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪屬于“不作為”犯罪，其行為分為兩個階段：第一階段也即上文提到的第一個層次，該階段的不作為屬于違法層面，因為法律以及行政法規(guī)規(guī)定的履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)所對應(yīng)的責(zé)任形式并不限于刑罰，諸如《網(wǎng)絡(luò)安全法》等法律也規(guī)定了不履行法定義務(wù)的行政責(zé)任。第二階段也即上文提到的第二個層次“經(jīng)責(zé)令改正而拒不改正”，該階段的不作為才屬于不作為的犯罪行為，“拒不改正”是立法者為網(wǎng)絡(luò)平臺劃定的紅線[5]。

因此，在未經(jīng)監(jiān)管部門“責(zé)令改正”的情況下，哪怕違法信息已經(jīng)大量傳播，依然難以對網(wǎng)絡(luò)平臺以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪論處。即使監(jiān)管部門已經(jīng)責(zé)令平臺改正，如果網(wǎng)絡(luò)平臺整改及時，也不應(yīng)追究刑事責(zé)任。這是刑法對網(wǎng)絡(luò)平臺犯罪“嚴而不厲”的體現(xiàn)，因為刑法必須保持合理張力，既不能讓網(wǎng)絡(luò)犯罪泛濫，又不能遏制互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，要達到安全可控和開放創(chuàng)新并重的雙重目的。

綜上，本案中網(wǎng)絡(luò)平臺的行為不構(gòu)成犯罪，但具有較強違法性，應(yīng)當(dāng)采取嚴格措施對其規(guī)制。案發(fā)后，檢察機關(guān)向網(wǎng)絡(luò)平臺所在地網(wǎng)信部門發(fā)出檢察建議，要求加強對網(wǎng)絡(luò)平臺的監(jiān)管。在網(wǎng)信部門發(fā)出責(zé)令改正通知書后，網(wǎng)絡(luò)平臺清除了有關(guān)欺詐信息，并承諾加強管理，強化對信息的審核把關(guān)，杜絕類似事件再次發(fā)生。