于興泉

政商關(guān)系古今中外皆有之，源于人類(lèi)歷史上第三次社會(huì)大分工中商人階層和商品交換的出現(xiàn)。政府掌握權(quán)力資源，具有壟斷性和排他性，而市場(chǎng)提供的經(jīng)濟(jì)資源，有開(kāi)放性和可替代性，雙方地位不平等，在權(quán)力越大的環(huán)境中，不平等尤甚。在長(zhǎng)期的演化中，如果超越規(guī)則的做法能帶來(lái)規(guī)則內(nèi)難以獲取的利益，政商關(guān)系就可能發(fā)生異化，這也就是為什么會(huì)有賄賂。

盡管各國(guó)都對(duì)賄賂采取措施進(jìn)行治理，但行賄受賄行為仍然花樣翻新。經(jīng)濟(jì)活躍后，賄賂作為一種可以帶來(lái)行政庇護(hù)甚至市場(chǎng)壟斷的手段，讓一些“先行者”嘗到甜頭。之后的市場(chǎng)主體無(wú)論是出于主動(dòng)還是被動(dòng)，都前赴后繼接受這種業(yè)內(nèi)潛規(guī)則。盡管因此受到刑事追訴的人不在少數(shù)，但由于巨大利益，“前車(chē)之鑒”往往很難成為“后事之師”。

我們的傳統(tǒng)文化非常注重人際關(guān)系，這或多或少也為后來(lái)人提供了指引。我國(guó)流傳下來(lái)的的民俗和長(zhǎng)期以來(lái)構(gòu)建的熟人社會(huì)，人與人之間相互饋贈(zèng)禮品禮金的行為被稱(chēng)為一種“人情往來(lái)”，較為典型的是逢年過(guò)節(jié)的拜訪(fǎng)和婚喪嫁娶的隨禮。

隨著對(duì)賄賂犯罪逐步從嚴(yán)治理，人們逐漸開(kāi)始對(duì)政商之間的人情往來(lái)諱莫如深，但這一行為還是不能徹底消失。究其原因，主要是在傳統(tǒng)賄賂犯罪被嚴(yán)打的背景下，雖然在一定程度上對(duì)不健康的政商關(guān)系形成威懾，但從根本上來(lái)說(shuō)，企業(yè)經(jīng)營(yíng)者依賴(lài)國(guó)家工作人員權(quán)力庇護(hù)的市場(chǎng)模式和“人有我無(wú)”的不安感仍會(huì)驅(qū)使從商者探尋“變通之法”，于是以“人情往來(lái)”外衣作為包裝，實(shí)現(xiàn)利益輸送，成為近年來(lái)較為流行的做法。

與最早期的現(xiàn)金行賄不同的是，如今以“人情往來(lái)”為名義，改為送電子禮品卡或購(gòu)物券等形式進(jìn)行行賄。除了禮品卡和購(gòu)物券顯得不那么“敏感”外，另一方面的原因也在于電子禮品卡、購(gòu)物券大都不會(huì)記錄顧客的個(gè)人信息。

以民間借貸形式進(jìn)行感情投資也較為常見(jiàn)。朋友之間低息甚至無(wú)息借貸是再常見(jiàn)不過(guò)的情況，但在感情投資的情形中，投資人通常會(huì)無(wú)息無(wú)時(shí)限地向被投資人出借資金，形成一筆“看起來(lái)隨時(shí)都可以歸還，但永遠(yuǎn)都不用還的借貸”。

另外，還有服務(wù)型的感情投資方式。投資方會(huì)為被投資方的享樂(lè)進(jìn)行買(mǎi)單，抑或是通過(guò)為被投資方辦理某種簽單賬戶(hù)，被投資方每次進(jìn)行消費(fèi)之后僅需簽單走人，投資方暗地里會(huì)將“賒欠”的賬款一一結(jié)清，以達(dá)到賄賂的目的。

當(dāng)然，拜把子兄弟、干爹、干兒子、干女兒，在某些案件中，也成為了感情投資形式上的幌子。通常認(rèn)為，受賄犯罪的構(gòu)成要件包括“國(guó)家工作人員非法收受他人財(cái)物”和“利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益”兩個(gè)方面，而感情投資在早期之所以會(huì)被認(rèn)為是一種可能規(guī)避犯罪認(rèn)定的賄賂行為，就是因?yàn)楦星橥顿Y是通過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的人情往來(lái)建立一種“親朋好友”關(guān)系，在具體需要謀取利益時(shí)，再對(duì)國(guó)家工作人員進(jìn)行請(qǐng)托，導(dǎo)致兩個(gè)構(gòu)罪元素之間的時(shí)間線(xiàn)被拉得很長(zhǎng)，脫離了傳統(tǒng)意義上“收錢(qián)—請(qǐng)托—辦事”的賄賂犯罪模式，形成一種“收錢(qián)時(shí)不辦事，辦事時(shí)不收錢(qián)”的假象。財(cái)物和職務(wù)之間的對(duì)價(jià)關(guān)系變得難以認(rèn)定，使得案件的查處變得困難。

隨著2016年4月18日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的施行，這種感情投資被明確定義為一種新型的賄賂犯罪，將賄賂犯罪中關(guān)于財(cái)物與公權(quán)力對(duì)價(jià)的要求進(jìn)一步放寬，不僅強(qiáng)調(diào)了《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)議紀(jì)要》中提出的“承諾為他人謀取利益”屬于受賄罪要件中“為他人謀取利益”的界定，還將“明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)”的情況納入了為他人謀取利益的范疇之內(nèi)。此外，對(duì)于國(guó)家工作人員索取、收受具有上下級(jí)關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物，可能影響職權(quán)行使的情況，無(wú)論收受財(cái)物的當(dāng)時(shí)是否存在具體的承諾事項(xiàng)，均視為承諾為他人謀取利益。由此，這種長(zhǎng)時(shí)間線(xiàn)的請(qǐng)托關(guān)系也被納入了刑事制裁的范疇之內(nèi)。

需要強(qiáng)調(diào)的是，這種關(guān)于感情投資型賄賂犯罪與社會(huì)生活中正當(dāng)?shù)娜饲橥鶃?lái)，區(qū)別是明顯的。實(shí)務(wù)中對(duì)于正當(dāng)?shù)娜饲橥鶃?lái)和感情投資型賄賂犯罪的界定，主要是通過(guò)人情往來(lái)雙方的平等性和對(duì)等性來(lái)進(jìn)行判斷的。

正常的人情往來(lái)中，雙方之間的送禮和回禮，在價(jià)值上應(yīng)處于大致對(duì)等的狀態(tài)，例如某國(guó)家工作人員在中秋時(shí)收取了朋友甲價(jià)值2000元的月餅，根據(jù)來(lái)而不往非禮也的習(xí)俗，該國(guó)家工作人員同樣也會(huì)回贈(zèng)價(jià)值相當(dāng)?shù)亩Y物，則這樣的人情往來(lái)符合社會(huì)大眾認(rèn)知；而如果國(guó)家工作人員基于自己對(duì)甲的管理關(guān)系，逢年過(guò)節(jié)均收受甲贈(zèng)送的禮物，卻少有回禮或回禮的價(jià)值明顯低于對(duì)方，甲依然愿意持續(xù)地和該國(guó)家工作人員“搞好關(guān)系”，則這樣的關(guān)系仍然被宣稱(chēng)既“親”也“清”，恐怕就難有說(shuō)服力了。這種“人情外衣”下的感情投資，極有可能使雙方都涉嫌犯罪。

對(duì)于接受感情投資的一方，當(dāng)投資人與自己之間的關(guān)系屬于科員與主任、下屬與領(lǐng)導(dǎo)等隸屬關(guān)系，抑或是拆遷戶(hù)與拆遷工作人員、申請(qǐng)人與審批人等行政制約關(guān)系，且收受金額達(dá)到三萬(wàn)元以上時(shí)，極可能涉嫌受賄罪。

雖根據(jù)《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中第十三條的規(guī)定，這種感情投資“可能影響職權(quán)”也是犯罪成立需要證據(jù)認(rèn)定的要件之一，但由于目前對(duì)“可能影響職權(quán)”的概念沒(méi)有出臺(tái)更為清晰的司法解釋?zhuān)瑢?shí)務(wù)中在投資人與被投資人之間存在隸屬管理關(guān)系且金額達(dá)標(biāo)的前提下，容易較為寬泛的推定這種情感投資已達(dá)到了可能影響職權(quán)的地步，尤其是財(cái)物完全單向流動(dòng)且財(cái)物價(jià)值明顯超出正常人情往來(lái)金額的情況下。

對(duì)于感情投資的投資方來(lái)說(shuō)，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條的規(guī)定，當(dāng)投資的金額達(dá)到三萬(wàn)元以上涉嫌行賄罪；如果金額達(dá)到一萬(wàn)以上不滿(mǎn)三萬(wàn)元，但是包含“向三人以上行賄”“向行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的國(guó)家工作人員行賄，影響行政執(zhí)法和司法公正”“將違法所得用于行賄”等幾種情形之一，同樣也會(huì)涉嫌行賄罪。

值得一提的是，雖然刑法第三百九十條規(guī)定了關(guān)于行賄犯罪的從寬條款，即行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰，但是當(dāng)出現(xiàn)行賄人向三人以上進(jìn)行行賄的情況，一般不適用緩刑和免予刑事處罰。