賈怡馳 康飛 李堯

國際工程中，不可預(yù)見的外部障礙對于項(xiàng)目實(shí)施有重大的費(fèi)用和工期影響，這些外部障礙包括地質(zhì)條件、水文條件等。一旦這些條件與承包商投標(biāo)時(shí)所預(yù)見的條件不一致，往往會(huì)產(chǎn)生額外的費(fèi)用和工期延誤。因此，發(fā)生不可預(yù)見的外部障礙時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)是國際工程合同中需要解決的關(guān)鍵問題之一。本文將結(jié)合FIDIC 2017版施工合同條件的相關(guān)條款以及國際工程的判例，分析國際工程合同中對于“不可預(yù)見的外部障礙”的定義與界定、承包商的索賠權(quán)利與相關(guān)義務(wù)，以期為雙方在合同中有效約定“不可預(yù)見的外部障礙”下的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)和處理措施提供借鑒。

定義與界定

定義

FIDIC 2017版施工合同條件中在第1.1.85款對“不可預(yù)見”的定義為，“一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商在基準(zhǔn)日期之前無法合理預(yù)見”。這意味著對于不可預(yù)見的判定標(biāo)準(zhǔn)需要滿足三個(gè)要件：預(yù)見主體是有經(jīng)驗(yàn)的承包商，此為客觀標(biāo)準(zhǔn)；預(yù)見時(shí)間是基準(zhǔn)日期之前；預(yù)見能力是合理預(yù)見，也就是考慮一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商在合理的時(shí)間和成本范圍內(nèi)是否可以預(yù)見到。

FIDIC 2017版施工合同條件第 4.12款中，對“外部障礙”的定義為，“承包商在工程實(shí)施過程中在現(xiàn)場遇到的自然物理?xiàng)l件和物理障礙物（自然或人為）以及污染物，包括地下和水文條件，但不包括現(xiàn)場的氣候條件和這些氣候條件的影響。”在FIDIC合同條件中，“外部障礙”具有廣泛的含義，涵蓋了在工程現(xiàn)場可能遇到的以物質(zhì)形式出現(xiàn)的各種困難（與行政事件等有關(guān)的障礙不包括在內(nèi)），但只限于發(fā)生在現(xiàn)場（Site）的外部障礙。根據(jù)第1.1.74款，現(xiàn)場僅包含永久工程的實(shí)施地，以及其他在合同中予以明確的現(xiàn)場用地。外部通道或臨時(shí)儲(chǔ)存區(qū)的區(qū)域可能不包括在現(xiàn)場范圍內(nèi)，對于上述區(qū)域承包商可能需要承擔(dān)所有不利條件的風(fēng)險(xiǎn)。因此，如果承包商希望確保在這些區(qū)域不具備其所期望的物理?xiàng)l件時(shí)可以獲得相應(yīng)的救濟(jì)，就需要在合同中明確相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)。

界定

對于“不可預(yù)見的外部障礙”的界定，關(guān)鍵點(diǎn)在于對遭遇的外部障礙是否“不可預(yù)見”進(jìn)行判斷。但是，由于“不可預(yù)見”本身是一個(gè)相對抽象的概念，實(shí)際上界定起來十分困難，因此，準(zhǔn)確界定“不可預(yù)見”成為承包商理解自身風(fēng)險(xiǎn)范圍的重要方面。大多數(shù)情況下，判斷外部障礙是否為“不可預(yù)見”需要具體問題具體分析，在此借助Obrascon Huarte Lain SA v Her Majestys Attorney General for Gibraltar案進(jìn)行說明。

在該項(xiàng)目實(shí)施過程中，承包商OHL在施工區(qū)域發(fā)現(xiàn)了大量被污染的土壤。按照約定，承包商OHL需要對這些被污染的土壤進(jìn)行處理，這導(dǎo)致項(xiàng)目進(jìn)度嚴(yán)重滯后于合同中約定的工期進(jìn)度，直布羅陀政府因此終止了合同。承包商OHL收到直布羅陀政府的合同解除通知后，以業(yè)主不當(dāng)解除合同為由向英國的技術(shù)和建筑法庭（Technology and Construction Court）提起了訴訟。

在庭審過程中，承包商與業(yè)主的一個(gè)主要爭議焦點(diǎn)就是大量的土壤污染是否屬于不可預(yù)見的外部障礙。法官在該案例的判決依據(jù)中提及，在確定是否“不可預(yù)見”的問題上，承包商必須做到：

i）不能僅僅依據(jù)合同或招標(biāo)文件中所提供的文件和資料來確定可預(yù)見性的范圍；

ii）必須依據(jù)所有可用的資料；

iii）承包商必須進(jìn)行自己的分析、判斷和調(diào)查。

該項(xiàng)目的合同條件第4.10款“現(xiàn)場數(shù)據(jù)”中規(guī)定了承包商的義務(wù)范圍。根據(jù)該款規(guī)定，承包商被視為已獲得有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)、突發(fā)事件和其他可能影響投標(biāo)或工程的情況的所有必要信息，包括承包商被視為已視察和檢查了現(xiàn)場及其周圍環(huán)境。

由此可見，在國際工程項(xiàng)目中，承包商在投標(biāo)階段不能只依據(jù)業(yè)主提供的地質(zhì)勘查資料，還需進(jìn)行現(xiàn)場踏勘，利用專業(yè)技能和以往的項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)合理評(píng)估業(yè)主提供的所有資料并作出獨(dú)立判斷。只有承包商在獨(dú)立判斷之外仍然無法合理預(yù)見到的情況才有可能被認(rèn)定為“不可預(yù)見的外部障礙”。

在實(shí)際操作中，如何判定“不可預(yù)見”非常困難。為了有效解決該問題，雙方可以在合同中界定一個(gè)參照點(diǎn)，使得對于“不可預(yù)見的外部障礙”的約定更加具體，更有可操作性。如，在FIDIC 2019年出版的《地下工程合同條件》（Conditions of Contract for Underground Works，“the Emerald Book”，簡稱“翠皮書”）里提出了一個(gè)解決方案，即“巖土基線報(bào)告（GBR）”這一基準(zhǔn)參照文件。根據(jù)翠皮書，GBR中列出了地下開挖和襯砌設(shè)計(jì)以及施工方法所預(yù)期的地下條件，進(jìn)而約定了風(fēng)險(xiǎn)分配的界線，即在基線內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)由承包商承擔(dān)，而超出基線的風(fēng)險(xiǎn)則由業(yè)主來承擔(dān)。GBR應(yīng)作為合同不可分割的一部分，而不僅僅是作為參考而添加，且優(yōu)先級(jí)要高于通用合同條件。

對于業(yè)主來講，GBR的內(nèi)容應(yīng)該是平衡的和現(xiàn)實(shí)的。過于保守的基線可能會(huì)使承包商承擔(dān)全部責(zé)任，導(dǎo)致投標(biāo)價(jià)格中的風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)過高；過于簡單的基線會(huì)使承包商本可以合理預(yù)見和管控風(fēng)險(xiǎn)。因此，必須設(shè)定一個(gè)合理且平衡的GBR。這需要業(yè)主和承包商雙方的巖土專家共同判定GBR中所述的基線條件是否代表了風(fēng)險(xiǎn)的公平分配。同時(shí)，GBR的描述應(yīng)足夠詳細(xì)，以涵蓋項(xiàng)目中可能發(fā)生的各種情況。

在合同簽訂時(shí)，雙方可以借鑒FIDIC 2019年出版的《地下工程合同條件》中“巖土基線報(bào)告”的制定方法，詳細(xì)描述在已有數(shù)據(jù)資料的前提下可預(yù)見的一切外部障礙的情況，為在發(fā)生“不可預(yù)見的外部障礙”時(shí)減少爭議提供判定標(biāo)準(zhǔn)。

發(fā)生前承包商的提前預(yù)警義務(wù)

FIDIC 2017版施工合同條件第8.4款約定，“任何一方應(yīng)當(dāng)將任何可能導(dǎo)致下列后果的，已知的或可能發(fā)生的未來事件或情況，提前告知對方和工程師，工程師也應(yīng)提前告知雙方：

（a）對承包商人員的工作產(chǎn)生不利影響的；

（b）對工程完成后的性能產(chǎn)生不利影響的；

（c）增加合同價(jià)格的；

（d）延誤工程或區(qū)段（如有）實(shí)施的?！?/p>

第8.4款的措辭非常廣泛，顯然應(yīng)該包括第4.12款中約定的“不可預(yù)見的外部障礙”。因此，為了盡可能降低“不可預(yù)見的外部障礙”對雙方所造成的影響和損失，在可能發(fā)生對合同履行產(chǎn)生不利影響的外部障礙之前，承包商有義務(wù)發(fā)出預(yù)警，描述可能發(fā)生的相關(guān)外部障礙的情況。如果承包商沒有盡到相應(yīng)的提前預(yù)警義務(wù)，那么工程師或業(yè)主在審核承包商的工期或費(fèi)用索賠時(shí)可能會(huì)有相應(yīng)的減扣。

發(fā)生后承包商的通知義務(wù)

FIDIC 2017版施工合同條件第4.12.1款“承包商的通知”中約定，“在發(fā)現(xiàn)這種外部障礙后，承包商應(yīng)向工程師發(fā)出通知，該通知應(yīng)：

（a）在可行的情況下盡快發(fā)出，使工程師有機(jī)會(huì)在外部障礙受到干擾前及時(shí)檢查和調(diào)查這些障礙條件；

（b）描述該外部障礙，以便工程師能夠迅速檢查或調(diào)查這些障礙條件；

（c）列出承包商認(rèn)為該外部障礙不可預(yù)見的原因；

（d）描述這些外部障礙將對工程進(jìn)度產(chǎn)生的不利影響或如何增加工程實(shí)施成本?！?/p>

根據(jù)上述條款內(nèi)容，在發(fā)出通知的時(shí)間要求方面，當(dāng)承包商遇到他認(rèn)為是“不可預(yù)見的外部障礙”時(shí)，其必須在可行的情況下盡快通知工程師。對于通知的內(nèi)容要求方面，通知應(yīng)采用恰當(dāng)?shù)臅嫘问?，并且通知的?nèi)容應(yīng)該足夠詳盡，包括不可預(yù)見的外部障礙的內(nèi)容、承包商認(rèn)為不可預(yù)見的理由和因此可能增加的費(fèi)用與可能延誤的工期。但應(yīng)該注意的是，這項(xiàng)義務(wù)只適用于不利條件，承包商沒有義務(wù)向工程師通知比預(yù)期更為有利的外部條件。

根據(jù)第4.12.4款，對于承包商來講，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守上述條款對發(fā)出通知的時(shí)間和內(nèi)容方面的要求，在約定的時(shí)限內(nèi)按照約定的內(nèi)容提出，以免產(chǎn)生喪失索賠權(quán)利的情形。

發(fā)生后承包商采取合理措施的義務(wù)

FIDIC 2017版施工合同條件第4.12.2款中約定，“承包商應(yīng)采用適合該不利外部障礙實(shí)際情況的，適當(dāng)、合理的措施繼續(xù)實(shí)施工程，并使工程師能夠檢查和調(diào)查該不利外部障礙?！庇纱丝梢姡?dāng)出現(xiàn)不可預(yù)見的外部障礙時(shí)，承包商不能因?yàn)樵庥銎湔J(rèn)為的“不可預(yù)見的外部障礙”而暫停工程或怠于應(yīng)對。在發(fā)出通知后，承包商有義務(wù)采取適當(dāng)和合理的措施以保證施工得以繼續(xù)，并必須遵循工程師可能發(fā)出的任何相應(yīng)指令。這種合理的應(yīng)對措施必須是承包商為了完成施工目的而采取的必要合理措施，且該措施應(yīng)盡可能減少業(yè)主由于“不可預(yù)見的外部障礙”而產(chǎn)生的損失。

此外，承包商應(yīng)當(dāng)注意保存采取合理措施的相關(guān)證據(jù)，包含采取的各項(xiàng)技術(shù)措施、消耗的機(jī)械設(shè)備、人工、材料等，以及實(shí)際發(fā)生的各項(xiàng)管理費(fèi)用等。

發(fā)生后承包商的索賠權(quán)利

根據(jù)FIDIC 2017版施工合同條件第4.12.4款，如果承包商因?yàn)樵庥觥安豢深A(yù)見的外部障礙”而產(chǎn)生費(fèi)用支出或進(jìn)度延誤，并且履行了上述通知義務(wù)、采取合理措施的義務(wù)，以及遵循工程師指令的義務(wù)，則承包商可按照合同中約定的索賠機(jī)制（第20.2款）向業(yè)主主張工期或費(fèi)用索賠。

根據(jù)FIDIC 2017版施工合同條件第1.1.19款的約定，對費(fèi)用的補(bǔ)償要求包括承包商在現(xiàn)場內(nèi)外合理發(fā)生（或?qū)⒁l(fā)生）的所有費(fèi)用，包括稅金、管理費(fèi)和類似費(fèi)用，但不包括利潤。因此，“不可預(yù)見的外部障礙”應(yīng)屬于外部風(fēng)險(xiǎn)，承包商無權(quán)索賠利潤。不過，對于因采取合理措施而發(fā)生的費(fèi)用支出，承包商應(yīng)有權(quán)獲得相應(yīng)補(bǔ)償。

此外，還存在一種情況，即工程師發(fā)出了應(yīng)對該不利外部障礙的指令，并且該指令構(gòu)成了變更。則此時(shí)應(yīng)該按照變更執(zhí)行，承包商無需執(zhí)行索賠程序。如果在出現(xiàn)“不可預(yù)見的外部障礙”后工程師未能按照第4.12.3款的約定發(fā)出指令，或者發(fā)出了指令，但該指令并未構(gòu)成變更，則承包商應(yīng)當(dāng)按照第20.2款的約定及時(shí)發(fā)出索賠通知，否則承包商會(huì)喪失獲得工期或費(fèi)用補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。

承包商獲得以上索賠權(quán)利的前提條件是：恰當(dāng)履行了通知義務(wù)、采取合理措施的義務(wù)和遵循工程師指令的義務(wù)。因此，只有承包商可以證明自身已經(jīng)積極履行了上述義務(wù)，才可對因此產(chǎn)生的費(fèi)用支出或工期延遲主張索賠。

結(jié)論

在國際工程合同中，對于出現(xiàn)“不可預(yù)見的外部障礙”時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)是一個(gè)復(fù)雜的問題。承包商以“不可預(yù)見的外部障礙”為由提出索賠，其索賠成功與否的決定性因素就是能否證明該外部障礙的不可預(yù)見性，即證明：即便是一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商在基準(zhǔn)日期之前也無法合理預(yù)見到該外部障礙。因此，雙方應(yīng)在簽訂合同時(shí)對何以構(gòu)成“不可預(yù)見的外部障礙”進(jìn)行明確界定。承包商在投標(biāo)過程中應(yīng)履行現(xiàn)場踏勘和資料復(fù)核義務(wù)；在工程實(shí)施過程中應(yīng)做好預(yù)警義務(wù)、通知義務(wù)和采取合理措施義務(wù)，以保障索賠權(quán)利的正當(dāng)性。

（作者單位：賈怡馳、康飛，北京建筑大學(xué)城市經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院；李堯，招商局集團(tuán)有限公司）

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（責(zé)編：戎素梅）